Hof Arnhem-Leeuwarden, 22-07-2019, nr. 200.248.302/01

Op 29 april 2019 is in deze zaak een tussenbeschikking gegeven. Voor het procesverloop tot aan die beschikking verwijst het hof naar de weergave daarvan in die beschikking. Na de tussenbeschikking heeft ABN AMRO een akte genomen en [verzoekster] een antwoordakte met een productie.Vervolgens hebben partijen opnieuw verzocht om een beschikking en heeft het hof beschikking bepaald.

ABN AMRO is niet in de gelegenheid geweest om te reageren op de door [verzoekster] bij haar antwoordakte nog overgelegde productie. Die productie wordt daarom buiten beschouwing gelaten. Uit wat hierna wordt overwogen blijkt dat [verzoekster] daardoor niet in haar belangen is geschaad.

Het hoger beroep slaagt. De bestreden beschikking dient te worden vernietigd en ABN AMRO zal worden veroordeeld tot betaling aan [verzoekster] van de transitievergoeding.

Het hof zal ABN AMRO als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van beide instanties veroordelen.De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [verzoekster] zullen tot aan de bestreden beschikking worden vastgesteld op € 476,- voor griffierecht en op € 400,- voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief.De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [verzoekster] zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 318,- voor griffierecht en op € 2.685,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2,5 punten, tarief II in hoger beroep).

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

vernietigt de beschikking van de kantonrechter te Assen van 24 juli 2018, en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt ABN AMRO tot betaling aan [verzoekster] van de transitievergoeding ten bedrage van € 53.111,94 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 april 2018 tot de dag van algehele voldoening, onder afgifte van een deugdelijke netto/bruto specificatie;

veroordeelt ABN AMRO in de kosten van de eerste aanleg, tot aan de bestreden beschikking aan de zijde van [verzoekster] vastgesteld op € 476,- voor griffierecht en op € 400,- voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt ABN AMRO in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [verzoekster] vastgesteld op € 318,- voor griffierecht en op € 2.685,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. O.E. Mulder, J.H. Kuiper en J.A. Gimbrère en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 juli 2019.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen) van 24 juli 2018. In die beschikking heeft de kantonrechter [verzoekster] niet ontvankelijk verklaard in haar verzoeken.

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift (met producties) van [verzoekster] , ter griffie ontvangen op 19 oktober 2018;

- het verweerschrift met producties van ABN AMRO;- de brief van [verzoekster] met producties;- de antwoordbrief van ABN AMRO;

- de op 13 maart 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Bij brief van 21 maart 2019 heeft [verzoekster] verzocht om een beschikking in deze zaak.Het hof heeft daarop beschikking bepaald.

[verzoekster] heeft in haar hoger beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, ABN AMRO alsnog te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 53.111.94 bruto, te vermeerderen met wettelijke rente, en een bedrag van € 1.306,12 aan buitengerechtelijke kosten, onder veroordeling van ABN AMRO in de kosten van beide instanties. Ter terechtzitting van het hof heeft zij het subsidaire verzoek om de zaak terug te verwijzen naar de kantonrechter niet langer gehandhaafd.

In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.

[verzoekster] , thans 60 jaar oud, is [in] 1990 in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster van) ABN AMRO. Zij was daar laatstelijk werkzaam als [----] voor 32 uur per week, op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tegen een salaris, inclusief emolumenten, van € 3.202,73 bruto per maand.

Op 21 juni 2010 is [verzoekster] wegens ziekte uitgevallen. Door het UWV is aan haar per 18 juni 2012 een WGA-uitkering toegekend. Bij beslissing van 24 augustus 2017 heeft het UWV die uitkering omgezet naar een IVA-uitkering per 15 juni 2015, op basis van een arbeidsongeschiktheidsperentage van 100%.

Op 18 september 2017 heeft ABN AMRO bij het UWV een ontslagvergunning aangevraagd voor [verzoekster] vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid.

Bij beslissing van 3 november 2017 heeft het UWV deze ontslagvergunning verleend.

Bij brief van 9 november 2017 heeft ABN AMRO de arbeidsovereenkomst opgezegd per 1 maart 2018, als volgt verwoord:

Onder verwijzing naar onze brief van 18 september 2017 en naar de op 3 november 2017 door het U WV afgegeven ontslagvergunning, zeggen wij hierbij - met inachtmeming van de voor u op grond van artikel 7:672 BW geldende opzegtermijn - uw arbeidsovereenkomst met de bank op per 1 maart 2018.

In een brief van 1 maart 2018 heeft (de toenmalige gemachtigde van) [verzoekster] aanspraak gemaakt op betaling door ABN AMRO aan [verzoekster] van een transitievergoeding van € 53.111.94 bruto. In antwoord daarop heeft ABN AMRO zich bij brief van 7 maart 2018 op het standpunt gesteld dat [verzoekster] geen aanspraak heeft op een transitievergoeding, omdat zij ingevolge de ABN AMRO cao 2016-2018 (hierna: de cao) al aanspraak heeft op een suppletieregeling die voorziet in aanvullingen op een WIA-uitkering en een premievrije voortzetting van de pensioenopbouw in geval van ziekte ook na beëindiging van de arbeidsoverenkomst, ten aanzien waarvan in de cao is bepaald dat die dient te worden gezien als een gelijkwaardige voorziening als bedoeld in artikel 7:673b BW.

ABN AMRO heeft aan [verzoekster] verstrekkingen gedaan overeenkomstig die suppletieregeling. Aanvullingen op de uitkering hebben plaatsgevonden tot 18 juni 2015. Vanaf die datum is aan [verzoekster] een IVA-uitkering verstrekt ter hoogte van 75% van de grondslag, terwijl de aanvullingsregeling was gemaximeerd tot 75% van die grondslag. De pensioenopbouw loopt nog wel steeds door.

[verzoekster] heeft de kantonrechter, samengevat, verzocht om ABN AMRO te veroordelen tot betaling aan haar van de transitievergoeding van € 53.111.94 bruto, onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie, te vermeerden met wettelijke rente, met veroordeling van ABN AMRO tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking [verzoekster] niet ontvankelijk verklaard in haar verzoeken, met veroordeling van [verzoekster] in de proceskosten. Daartoe is overwogen dat het verzoek tot toekenning van de transitievergoeding is gedaan buiten de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 BW. Volgens de kantonrechter is de arbeidsovereenkomst geëindigd op 28 februari 2018 en had het verzoekschrift uiterlijk op 28 mei 2018 om 24.00 uur door de rechtbank moeten zijn ontvangen, terwijl het verzoekschrift, gedateerd 29 mei 2018, pas op 30 mei 2018 is ontvangen, derhalve buiten de termijn.

[verzoekster] is van beschikking in hoger beroep gekomen onder aanvoering van twee beroepsgronden, genummerd I en II. Verder heeft [verzoekster] in haar beroepschrift de gronden van haar verzoek nog aangevuld.

Beroepsgrond I stelt aan de orde de vraag op welke datum de arbeidsovereenkomst is geëindigd. [verzoekster] keert zich daarin tegen het oordeel van de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd op 28 februari 2018. Volgens [verzoekster] hield de opzegging van de arbeidsovereenkomst “per 1 maart 2018” in dat [verzoekster] tot en met 28 februari 2018, oftewel tot 1 maart 2018 in dienst is geweest. De laatste dag van het dienstverband was 28 februari 2018. Aangezien die dag nog deel uitmaakte van het dienstverband, kan het dienstverband niet op die dag zijn geëindigd, maar eindigde die op 1 maart 2018, aldus [verzoekster] .

Volgens ABN AMRO heeft de kantonrechter terecht geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd op 28 februari 2018.

De vraag wanneer de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd, is van belang voor de bepaling van de dag vanaf welke de vervaltermijn is gaan lopen voor de indiening van het onderhavige verzoek tot het toekennen van een transitievergoeding (als bedoeld in art. 7:673 BW).

Artikel 7:686a lid 4 aanhef en sub b BW bepaalt in dat verband dat de bevoegdheid om bij de kantonrechter een verzoekschrift daartoe in te dienen vervalt drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

[verzoekster] heeft geen grief gericht tegen de vaststelling door de kantonrechter dat het onderhavige verzoekschrift is ingediend op 30 mei 2018. Ook ABN AMRO gaat van die datum uit. Vast staat derhalve dat het verzoek is ingediend op 30 mei 2018.De vraag is of dat binnen of buiten de vervaltermijn was.

Tussen partijen is (terecht) niet in geschil dat als de arbeidsovereenkomst is geëindigd op 1 maart 2018, het verzoekschrift binnen de vervaltermijn is ingediend.

In geschil is of het verzoek ook tijdig is ingediend indien de arbeidsovereenkomst is geëindigd op 28 februari 2018. Volgens [verzoekster] is ook dan het verzoek nog tijdig ingediend. Zij stelt zich op het standpunt dat in dat geval de vervaltermijn is gaan lopen op 1 maart 2018, de dag na 28 februari 2018. Drie maanden na 1 maart 2018 komt uit op 1 juni 2018, zodat een op 30 mei 2018 ingediend verzoek binnen de termijn valt.

ABN AMRO stelt zich daarentegen op het standpunt dat als de arbeidsovereenkomst is geëindigd op 28 februari 2018, de vervaltermijn is geëindigd op 28 mei 2018, en dat het verzoek dan dus buiten die termijn is ingediend.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking de opvatting van ABN AMRO gevolgd.

Voor het antwoord op de vraag of de arbeidsovereenkomst is geëindigd op 1 maart 2018 danwel op 28 februari 2018 komt het aan op de betekenis die in dit geval dient te worden toegekend aan de opzegging “per 1 maart 2018”; hield die opzegging in dat de arbeidsovereenkomst eindigde op 1 maart 2018, of eindigde die al op 28 februari 2018.Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de betekenis die de partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de formulering van de opzegging mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex maatstaf).

Uit de opzegging zelf blijkt niet eenduidig op welke dag de arbeidsovereenkomst zou eindigen. Niet gesteld en evenmin gebleken is dat ABN AMRO daarover nog nadere uitlatingen heeft gedaan aan [verzoekster] .Artikel 7:672 BW, het artikel waarnaar in de opzeggingsbrief wordt verwezen voor de in acht te nemen termijn van opzegging, bepaalt in het eerste lid dat opzegging geschiedt tegen het einde van de maand, tenzij bij schriftelijke overeenkomst of door het gebruik een andere dag daarvoor is aangewezen. Het tweede lid bepaalt vervolgens welke opzegtermijn de werkgever in acht dient te nemen, uitgedrukt in maanden en afhankelijk van de duur van de arbeidsovereenkomst.

Niet is aangevoerd of gebleken dat partijen een andere dag van opzegging zijn overeengekomen of dat krachtens gebruik daarvoor een andere dag is aangewezen. Tegen die achtergrond ligt op zichzelf in de rede dat een opzegging per 1 maart 2018 beoogde de arbeidsverhouding te doen eindigen op 28 februari 2018, zoals ABN AMRO stelt.

Uit de stellingen van [verzoekster] leidt het hof af dat zij de opzegging per 1 maart 2018 echter zo heeft opgevat dat de laatste arbeidsdag weliswaar 28 februari 2018 zou zijn, maar dat de beëindiging van de arbeidsverhouding pas zou plaatsvinden op de aangezegde datum, 1 maart 2018.Steun voor de opvatting dat een opzegging per 1 maart mocht worden begrepen als een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op 1 maart (en dus niet al op 28 of –in een schrikkeljaar- 29 februari) kan worden gevonden in de betekenis van het woord “per” in het normaal spraakgebruik als “vanaf” of “met ingang van”. Zo houdt een indiensttreding per 1 maart naar normaal spraakgebruik in een indienstreding met ingang van 1 maart. Het dienstverband begint dan op 1 maart.Een opzegging per 1 maart, houdt naar normaal spraakgebruik dan in een opzegging met ingang van 1 maart, zodat het dienstverband eindigt op 1 maart.

Steun voor die opvatting kan daarnaast worden gevonden in de jurisprudentie van de Hoge Raad. [verzoekster] heeft in dat verband gewezen op de conclusie van de advocaat-generaal behorend bij de uitspraak van de Hoge Raad van 20 maart 1970 (ECLI:NL:HR:1970:AC5006, NJ 1970/250). In die zaak was ontslag aangezegd per 1 oktober 1965. De advocaat-generaal overweegt in zijn conclusie dat de dienstbetrekking derhalve na 1 oktober 1965 was beëindigd en dat toen de verjaringstermijn een aanvang nam. De Hoge Raad laat zich in zijn uitspraak verder niet uit over de vraag wanneer in die zaak de verjaringstermijn is aangevangen –dat was niet van belang voor de te nemen beslissing-, maar weerspreekt de opvatting van de advocaat-generaal niet. Het hof wijst verder nog op een uitspraak van de Hoge Raad van 22 april 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AS2027). In die zaak was ontslag gegeven per 1 maart 1999. Centraal stond of, zoals de Hoge Raad het formuleerde, “EMI heeft willen in stemmen met een wijziging van de ontslagdatum van 1 maart 1999 in 1 juni 1999”.

Hoewel ook in die zaak de Hoge Raad zich niet specifiek heeft uitgelaten over de vraag op welke dag de dienstbetrekking eindigt wanneer is opgezegd per 1 maart, zou er wel in gelezen kunnen worden dat de Hoge Raad een opzegging per 1 maart in beginsel opvat als een ontslag op 1 maart.

Gelet op deze steun voor de opvatting van [verzoekster] is het hof van oordeel dat [verzoekster] redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat door het ontslag per 1 maart 2018 de arbeidsovereenkomst eindigde op 1 maart 2018. Als ABN AMRO met een ontslag per 1 maart 2018 daadwerkelijk wilde bewerkstelligen dat het dienstverband eindigde op 28 februari 2018 – onduidelijk is welke van beide in aanmerking komende data ABN AMRO in haar eigen administratie heeft opgenomen als datum van uitdiensttreding - had het op haar weg als werkgever gelegen om [verzoekster] daarover afdoende duidelijkheid te verschaffen, bijvoorbeeld door in de opzeggingsbrief expliciet te vermelden dat daarmee de arbeidsverhouding zou eindigen op 28 februari 2018.Door dit na te laten heeft ABN AMRO, in het licht van de betekenis die in het normaal spraakgebruik toekomt aan het woord ‘per” en de hiervoor aangehaalde jurisprudentie, een onduidelijke situatie gecreeërd waarvan de gevolgen voor haar rekening dienen te komen. Bij deze stand van zaken moet de arbeidsovereenkomst geacht worden te zijn geëindigd op 1 maart 2018, en ving de vervaltermijn van drie maanden aan op 2 maart 2018. Het verzoekschrift had dan uiterlijk op 1 juni 2018 ingediend moeten worden, zodat het op 30 mei 2018 ter griffie ontvangen verzoekschrift is ingediend binnen de vervaltermijn.[verzoekster] is dus ten onrechte niet ontvankelijk verklaard in haar verzoek. Beroepsgrond I slaagt derhalve en het vonnis van de kantonrechter dient vernietigd te worden.

Bij de beoordeling van beroepsgrond II, die zich richt tegen het oordeel van de kantonrechter dat uitgaande van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op 28 februari 2018 het verzoek is ingediend buiten de vervaltermijn, heeft [verzoekster] verder geen belang.

Het hof komt daarmee toe aan een beoordeling van het geschil dat partijen inhoudelijk verdeelt, te weten de vraag of de suppletieregeling (zie rov. 3.6 en 3.7) moet worden beschouwd als een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening als bedoeld in artikel 7:673b, lid 1, BW.Tussen partijen is daarbij niet in geschil dat [verzoekster] voldoet aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor een transitievergoeding. Evenmin is in geschil dat die aanspraak (berekend op de voet van artikel 7:673, lid 2 BW en de artikelen 2 en 3 van het Besluit loonbegrip aanzegtermijn en transitievergoeding) neerkomt op het door [verzoekster] berekende bedrag van € 53.111,84 bruto.

Het geschil is toegespitst op de vraag of aan die aanspraak in de weg staat dat ABN AMRO aan [verzoekster] vergoedingen heeft toegekend en ook nog steeds toekent op basis van de suppletieregeling. Volgens ABN AMRO vormt die suppletieregeling een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening als bedoeld in artikel 7:673b, lid 1, BW.[verzoekster] bestrijdt die opvatting. Volgens haar kan die suppletieregeling niet worden beschouwd als te beschouwd als een gelijkwaardige voorziening en heeft zij naast die voorziening ook aanspraak op de transitievergoeding.

[verzoekster] heeft zich ter onderbouwing van haar stelling beroepen op een tweetal uitspraken uitspraken van dit hof van 18 december 2017 (ECLI:NL:GHARL:2017:11133 en ECLI:NL:GHARL:2017:11290) waarin dit hof ten aanzien van een overeenkomstige suppletieregeling opgenomen in de ING cao waarin eveneens was bepaald dat die gold als een gelijkwaardige voorziening als bedoeld in artikel 7:673, lid 1, BW heeft geoordeeld, kort gezegd, dat geen sprake is van een gelijkwaardige voorziening en dat de werknemer zijn aanspraak op de transitievergoeding dus behoudt.ABN AMRO heeft zich ter onderbouwing van haar tegengestelde stelling beroepen op een uitspraak van het hof Amsterdam van 17 juli 2018 (ECLI:NL:GHAMS:2018:2539) waarin dat hof ten aanzien van de onderhavige suppletieregeling heeft geoordeeld dat het wel een gelijkwaardige voorziening betreft, waarbij het Amsterdamse hof terzijde heeft gelaten of ook op individueel niveau moet worden beoordeeld of de voorziening gelijkwaardig is, en dat de werknemer daarnaast dus niet nog aanspraak heeft op de transitievergoeding.

Van voormelde uitspraak van dit hof van 18 december 2017 (ECLI:NL:GHARL:2017:11133) is cassatie ingesteld en de Hoge Raad heeft in die zaak op 29 maart 2019 uitspraak gedaan (ECLI:NL:HR:2019:449).De Hoge Raad heeft in die uitspraak onder meer overwogen dat de vraag of sprake is van een voorziening gelijkwaardig aan de wettelijke transitievergoeding, vooral een kwestie van feitelijke waardering is aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij kan betekenis toekomen aan de omstandigheid dat de cao-partijen een voorziening als gelijkwaardig hebben aangemerkt, maar slechts als één van de gezichtspunten. Bij de beoordeling of een in een cao opgenomen voorziening gelijkwaardig is aan de wettelijke transitievergoeding, is uitgangspunt dat een vergelijking wordt gemaakt tussen de op het tijdstip van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst gekapitaliseerde potentiële waarde van de voorziening waarop de desbetreffende werknemer volgens de cao wegens die beëindiging recht heeft, en de transitievergoeding waarop die werknemer volgens de wettelijke regeling recht zou hebben. Daarbij is niet vereist dat de in de cao opgenomen voorziening is gericht op het voorkomen van werkloosheid of het beperken van de periode van werkloosheid. Wel kan dat als factor meewegen bij de beoordeling van de gelijkwaardigheid van de cao-voorziening.

Tijdens de mondelinge behandeling is met partijen besproken dat in afwachting van deze uitspraak van de Hoge Raad, de beslissing in de onderhavige zaak zal worden aangehouden en dat partijen, ABN AMRO als eerste, na die uitspraak nog in de gelegenheid zullen worden gesteld om zich schriftelijk uit te laten over de vraag welke betekenis die uitspraak heeft voor de in het onderhavige geding te nemen beslissing.

Alvorens verder te oordelen zal het hof partijen, ABN AMRO als eerste, dus in de gelegenheid stellen om zich uit te laten over de vraag welke betekenis aan de hiervoor genoemde uitspraak van de Hoge Raad toekomt in dit geding. ABN AMRO zal zich daarover binnen vier weken na de datum van deze uitspraak nader schriftelijk kunnen uitlaten.In het licht van de uitspraak van de Hoge Raad verwacht het hof van ABN AMRO dat zij daarbij een berekening over zal leggen waaruit de gekapitaliseerde waarde van de suppletieregeling voor [verzoekster] kan blijken, berekend per datum van beëindiging van het dienstverband. ABN AMRO dient in dat kader tevens nader in te gaan op het door [verzoekster] overgelegde pensioenoverzicht (productie 1 bij beroepschrift). Verder verwacht het hof van ABN AMRO dat zij in haar uitlating gemotiveerd zal toelichten of en zo ja, op welke wijze in die berekening rekening is gehouden met de omstandigheid dat het dienstverband is geëindigd vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid van [verzoekster] . Daarbij wordt opgemerkt dat [verzoekster] tijdens de mondelinge behandeling (onweersproken) heeft verklaard dat zij aan kanker lijdt, dat die ziekte ook de oorzaak was van haar langdurige arbeidsongeschiktheid en dat zij vanwege het verloop van die ziekte naar verwachting geen gebruik zal kunnen maken van de pensioenvoorziening.[verzoekster] zal vervolgens binnen vier weken na die uitlating daarop schriftelijk kunnen reageren.

het hof, beschikkende in hoger beroep:

stelt ABN AMRO in de gelegenheid om zich binnen vier weken na heden uit te laten op de wijze als hiervoor onder 5.16 is bepaald, waarna [verzoekster] daarop binnen vier weken nadien mag reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. O.E. Mulder, J.H. Kuiper en J.A. Gimbrere en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 april 2019.