HR, 29-03-2019, nr. 18/01150

In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan de tussenbeschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden van 30 oktober 2017.1.

Bij verzoekschrift van 20 oktober 2016 heeft [de werkneemster] de kantonrechter te Groningen verzocht om ING op grond van art. 7:673 lid 1, aanhef en onder a, sub 1, BW te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding van € 24.673,-. Volgens haar kwalificeert de premievrije voortzetting van het ouderdomspensioen door ING op de voet van art. 6.4 CAO 2015-2017 niet als een gelijkwaardige voorziening in de zin van art. 7:673b BW.

ING heeft verweer gevoerd en heeft zich op het standpunt gesteld dat [de werkneemster] geen aanspraak heeft op de transitievergoeding. Zij beroept zich daarbij op art. 7:673b lid 1 BW, dat bepaalt dat geen transitievergoeding verschuldigd is indien in een collectieve arbeidsovereenkomst een gelijkwaardige voorziening is opgenomen. Volgens ING is in art. 6.4 in samenhang met bijlage 6 van de CAO 2015-2017 een gelijkwaardige voorziening opgenomen.

De kantonrechter heeft het verzoek bij beschikking van 4 januari 2017 afgewezen.4.Volgens de kantonrechter is de premievrije voortzetting van de pensioenopbouw op de voet van de CAO 2015-2017 een gelijkwaardige voorziening als bedoeld in artikel 7:673b lid 1 BW, zodat de werkneemster geen recht heeft op een transitievergoeding (rov. 5.8). Aan dit oordeel heeft de kantonrechter het volgende ten grondslag gelegd (rov. 5.5 en 5.6):

- in de bewoordingen van de desbetreffende bepaling van de CAO ligt een belangrijke aanwijzing of al dan niet sprake is van een gelijkwaardige voorziening;

- in het onderhavige geval is in de CAO bepaald dat de premievrije voortzetting van het ouderdomspensioen, ook als het arbeidsongeschiktheidspensioen niet tot uitkering komt, moet worden aangemerkt als een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening;

[de werkneemster] heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking en daartegen vier grieven aangevoerd. Grief I richt zich tegen de feitenvaststelling. Grief II ziet op het oordeel van de kantonrechter dat de premievrije voorzetting als een gelijkwaardige voorziening moet worden aangemerkt. In grief III wordt beoogd dat art. 6.4 van de CAO wegens strijd met de artikelen 1 en 4, aanhef en onder b, Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ) nietig is. In grief IV stelt [de werkneemster] dat het niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

ING heeft verweer gevoerd.

Op 30 oktober 2017 heeft het hof een tussenbeschikking gewezen.5.Daarin heeft het hof overwogen dat de regeling die door ING als gelijkwaardige voorziening wordt aangemerkt, ook al in de tot 1 juli 2015 geldende CAO was opgenomen. Aan de regeling die tot 1 juli 2015 gold hebben CAO-partijen één zinnetje toegevoegd, namelijk dat de voorziening in de plaats komt van de transitievergoeding en dat hieruit kan worden afgeleid dat CAO-partijen blijkbaar niet bewust een andere, met de transitievergoeding gelijkwaardige, voorziening hebben bedacht (rov. 5.11). Verder overweegt het hof dat het uit de CAO 2012-2014 niet kan afleiden dat er vóór 1 juli 2015 al een regeling in de CAO was opgenomen die inhield dat de volledig en duurzaam arbeidsongeschikte werknemer/de IVA-gerechtigde bij beëindiging van het dienstverband recht had op een premievrije voortzetting van de pensioenopbouw (rov.5.15). Het hof heeft ING verzocht bijlage 9B van de CAO ING 2012-2014 alsnog in het geding te brengen en beide partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over rov. 5.15.

Beide partijen hebben een akte genomen en nog gereageerd op de akte van de wederpartij.

Bij eindbeschikking van 18 december 2017 heeft het hof het volgende overwogen. Ruim vóór 1 juli 2015 bestond al een in de CAO vastgelegde voorziening, te weten de premievrije voortzetting van de pensioenopbouw ingeval van arbeidsongeschiktheid. Met deze voorziening kan vóór 1 juli 2015 niet zijn beoogd de wettelijke transitievergoeding te vervangen, aangezien de transitievergoeding toen nog niet bestond. Daarmee kan deze voorziening na 1 juli 2015 niet het equivalent vormen van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken op grond van de wettelijke regeling inzake de transitievergoeding en kan deze voorziening niet als gelijkwaardig aan de wettelijke transitievergoeding worden aangemerkt (rov. 2.4). Bovendien is gesteld noch gebleken dat in de CAO een op geld waardeerbare invulling is gegeven aan de sinds 1 juli 2015 geldende verplichting van ING om aan de arbeidsongeschikte werknemer de transitievergoeding te voldoen (rov. 2.4). Op grond hiervan heeft het hof de beschikking van de kantonrechter vernietigd en ING veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding van € 24.673,- bruto, vermeerderd met rente en kosten.

Bij verzoekschrift van 19 juni 2018 heeft ING cassatieberoep tegen de beschikking van het hof ingesteld. [de werkneemster] heeft een verweerschrift ingediend en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. ING heeft in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep verweer gevoerd.

3. Juridisch kader

Inleiding

Het gaat in deze zaak om de gelijkwaardige voorziening van art. 7:673b BW. In deze bepaling staat dat de artikelen 673 en 673a – dat zijn dus de bepalingen over het verschuldigd zijn van de transitievergoeding – niet van toepassing zijn indien, kort gezegd, in een CAO een gelijkwaardige voorziening is opgenomen.

Hoe beoordeeld moet worden of sprake is van een gelijkwaardige voorziening, is onderwerp van debat in rechtspraak in literatuur. Daarbij is een aantal vragen te onderscheiden:6.

a. is de kwalificatie in de CAO dat een bepaalde voorziening gelijkwaardig is, voldoende (en/of noodzakelijk) om deze voorziening als gelijkwaardig in de zin van art. 7:673b BW te doen zijn?

b. moet de gelijkwaardigheid op collectief of op individueel niveau worden beoordeeld?

c. is bij de beoordeling of de voorziening gelijkwaardig is, van belang wat het doel of de strekking van de voorziening is?

d. moet de potentiële waarde of de daadwerkelijke waarde van de voorziening worden beoordeeld?

Hoewel in het kader van de onderhavige zaak strikt genomen niet alle genoemde vragen hoeven te worden beantwoord, zal ik toch proberen om daarop een antwoord te geven. Naar mijn mening zou het ook wenselijk zijn als de Hoge Raad op een of meerdere van deze vragen een antwoord geeft, omdat de meningen zowel in de feitenrechtspraak als in de literatuur sterk uiteen lopen. Daarbij komt dat de wetsbepaling in zijn huidige vorm geen lang leven meer beschoren is (zie onder 3.43-3.45). Dat maakt het temeer van belang dat op korte termijn helderheid ontstaat over het rechterlijke beoordelingskader bij de gelijkwaardige voorziening.

Ter bespreking van de hiervoor vermelde vragen a tot en met d zal ik ingaan op de volgende onderwerpen:

- de transitievergoeding (3.5-3.8);

- de transitievergoeding in geval van arbeidsongeschiktheid (3.9-3.13);

- afwijking bij CAO: gelijkwaardige voorziening (3.14-3.27);

- schrappen zinsnede in art. 7:673b BW (3.28-3.36);

- Besluit overgangsrecht transitievergoeding (3.37-3.39);

- art. 7:673 lid 6 BW: in mindering brengen kosten andere voorzieningen (3.40-3.42);

- aanstaande wijziging art. 7:673b BW (3.43-3.54).

De transitievergoeding

Art. 7:673 lid 1 BW bepaalt dat indien de werkgever een arbeidsovereenkomst beëindigt van een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd, de transitievergoeding verschuldigd is. Het verschuldigd zijn van de transitievergoeding geeft invulling aan de zorgplicht die de werkgever heeft ten opzichte van de werknemer die wordt ontslagen of waarvan het contract niet wordt verlengd.7.Uit lid 1, onder a, van art. 7:673 BW volgt dat de transitievergoeding verschuldigd is in alle gevallen waarin de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever eindigt. In het geval de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werknemer eindigt, kan een transitievergoeding verschuldigd zijn indien de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zo volgt uit art. 7:673 lid 1, onder b, BW.

De wijze waarop de transitievergoeding moet worden berekend, is wettelijk vastgelegd (art. 7:673 lid 2-6 BW). Bovendien is de transitievergoeding in de wet gemaximeerd (art. 7:673 lid 2 BW).8.Met de invoering van de transitievergoeding is het voor de ontbindingsvergoeding onder het oude ontslagrecht geldende ‘gevolgencriterium’ komen te vervallen. De gevolgen van het ontslag worden geacht te zijn gecompenseerd in de transitievergoeding.9.Door in de wet neer te leggen in welke gevallen aanspraak bestaat op de transitievergoeding en hoe de hoogte daarvan moet worden berekend, is beoogd om een inzichtelijk en eenduidig systeem te creëren. Volgens de regering worden de rechtsgelijkheid en de rechtszekerheid hierdoor bevorderd en geeft het partijen duidelijke handvatten voor het kunnen beëindigen van de arbeidsverhouding met wederzijds goedvinden.10.De invoering van de transitievergoeding, berekend volgens een in de wet neergelegd systeem, is daarmee te zien als een bewuste keuze van de wetgever voor meer voorspelbaarheid van de ontslagvergoeding.11.Er is immers geen rechterlijke beoordelingsruimte, zoals die bestond onder het oude ontslagrecht.

Door de manier waarop de transitievergoeding wordt berekend en door de maximering daarvan, is beoogd te bereiken dat de transitievergoeding voor lagere werkgeverskosten zorgt dan de oude ontslagvergoeding.12.In de praktijk blijkt dit ook zo uit te pakken. Zowel bij het ontslag met wederzijds goedvinden13.als bij ontslag via de rechter blijkt dat lagere ontslagvergoedingen worden betaald dan het geval was vóór de inwerkingtreding van de Wwz.14.Met het verlagen van de ontslagkosten voor de werkgever hoopte de regering het aangaan van vaste contracten te bevorderen en de verschillen tussen vaste en tijdelijke contracten van werknemers te verkleinen. De keuze voor een vaste en gemaximeerde transitievergoeding en de daarmee beoogde doelen, vloeit voort uit het Sociaal Akkoord van april 2013.15.Dit vormde, zoals bekend, de basis voor de hoofdlijnen van de Wwz.16.In lijn met het Sociaal Akkoord is de regeling van de transitievergoeding in enkele opzichten gemitigeerd. Zo is ten gunste van werknemers met een dienstverband van tien jaar of langer, die op 1 januari 2015 50 jaar of ouder waren, een overgangsregeling ingesteld (art. 7:673a BW). Verder is ten gunste van kleine werkgevers een hardheidsclausule (art. 7:673c lid 2 BW) en een overgangsregeling opgenomen (art. 7:673d BW).

In de memorie van toelichting bij de Wwz is vermeld dat de transitievergoeding enerzijds is bedoeld als compensatie voor (de gevolgen van) het ontslag en anderzijds om de werknemer met behulp van de hiermee gemoeide financiële middelen in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken.17.Dit tweeledige doel geeft de transitievergoeding volgens de regering een eigen, hybride karakter.18.De vergoeding kan, maar behoeft niet, te worden gebruikt voor scholing of begeleiding naar ander werk; de werknemer kan immers al een nieuwe baan hebben of hierop zicht hebben of reeds – mede door eerdere scholing tijdens het dienstverband – in voldoende mate breder inzetbaar zijn.19.De transitievergoeding is ook verschuldigd indien de werknemer reeds een andere baan heeft gevonden:20.

“In reactie op de vragen van de leden van de D66-fractie merkt de regering op dat de transitievergoeding niet beschouwd dient te worden als een aanvullende inkomensvoorziening bij werkloosheid. Dit blijkt enkel al uit het feit dat de transitievergoeding verschuldigd is door de werkgever ongeacht het antwoord op de vraag of de werknemer na het eindigen van de arbeidsovereenkomst aansluitend werkloos is of aansluitend een andere arbeidsovereenkomst aan gaat. In beide genoemde situaties is de werkgever de transitievergoeding verschuldigd.”

De verschuldigdheid van de transitievergoeding staat daarmee los van de vraag of de werknemer daadwerkelijk schade heeft ondervonden door het ontslag; ook een werknemer die geen enkele schade lijdt omdat hij aansluitend een nieuwe baan heeft gevonden, heeft recht op de transitievergoeding. Het abstraheren van de individuele omstandigheden van de werknemer past bij de bedoeling van de wetgever om een inzichtelijk en eenduidig ontslagstelsel te ontwikkelen, waarin partijen duidelijke handvatten worden geboden om de arbeidsovereenkomst buiten de rechter om te beëindigen.

De transitievergoeding in geval van arbeidsongeschiktheid

Ook een werknemer waarvan de arbeidsovereenkomst op grond van gedurende 24 maanden onafgebroken arbeidsongeschiktheid wordt opgezegd (art. 7:669 lid 3 onder b, BW), heeft recht op de transitievergoeding. Door de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN) is tijdens de parlementaire behandeling van de Wwz gevraagd naar de reden hiervan, mede gelet op het feit dat een pensioengerechtigde werknemer géén aanspraak heeft op een transitievergoeding (art. 7:673 lid 7 onder b, BW).21.De regering heeft daarop het volgende geantwoord (mijn onderstreping):22.

“De VAAN vraagt wat de rechtvaardiging is voor de standaard toekenning van een transitievergoeding in de situatie waarin een werknemer na twee jaar (volledig) arbeidsongeschikt te zijn geweest een uitkering op grond van de Regeling inkomensvoorziening volledige en duurzaam arbeidsongeschikten (IVA) ontvangt.

Gelet op het doel van de transitievergoeding, dat tweeledig is (compensatie voor ontslag èn bevordering transitie van-werk-naar-werk) bestaat geen rechtvaardiging om onderscheid te maken tussen arbeidsongeschikte werknemers (met een IVA-uitkering) en andere werknemers.

De VAAN vraagt waarom een pensioengerechtigde werknemer geen recht heeft op een transitievergoeding ook al wenst hij langer door te werken en hij mogelijk nog vaak zal transigeren, terwijl een IVA-gerechtigde werknemer wel recht heeft op een transitievergoeding (terwijl hij volgens de VAAN geen schade lijdt, noch zal transigeren).

De regering is van mening dat er een natuurlijk moment moet blijven waarop een arbeidsovereenkomst op latere leeftijd van de werknemer zonder inhoudelijke toets en zonder kosten voor de werkgever kan eindigen. Dit sluit ook aan bij het feit dat werknemers vanwege het bereiken van de leeftijd waarop zij een AOW-uitkering ontvangen in beginsel niet langer aangewezen zijn op het verrichten van arbeid voor het voorzien in hun inkomen. Deze rechtvaardigingsgronden voor het niet verschuldigd zijn van een transitievergoeding bij ontslag in verband met of na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd doen geen opgeld bij werknemers met een IVA-uitkering. Er bestaat geen rechtvaardiging om deze laatste groep werknemers anders te behandelen op grond van het enkele feit dat zij arbeidsongeschikt zijn en een IVA-uitkering ontvangen, mede gelet op het tweeledige doel van de transitievergoeding. De regering merkt hierbij nog op dat de mogelijkheid tot het optreden van verbetering van de arbeidsongeschiktheidssituatie van een IVA-uitkeringsgerechtigde niet geheel uitgesloten is.”

Op 11 juli 2018 is de Wet houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid aangenomen.23.Doel van deze wet is onder meer dat de kosten die voor de werkgever gemoeid zijn met de betaling van de transitievergoeding bij het einde van het dienstverband na langdurige arbeidsongeschiktheid worden verminderd, zonder dat de rechten van werknemers worden aangetast.24.In de nieuwe wet wordt de werkgever gecompenseerd voor de transitievergoeding die hij bij een ontslag van een werknemer na langdurige arbeidsongeschiktheid heeft betaald. Deze compensatie vindt plaats door het UWV vanuit het Algemeen werkloosheidsfonds (Awf). Daar zal een verhoging van de (uniforme) premie tegenover staan.25.De regering heeft er uitdrukkelijk voor gekozen om de verplichting tot betaling van de transitievergoeding bij ontslag na langdurige arbeidsongeschiktheid te handhaven. In de memorie van toelichting staat daarover het volgende (mijn onderstreping):26.

“(…) Het verschuldigd zijn van een transitievergoeding na een ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid wordt vaak als onrechtvaardig ervaren. Onrechtvaardig omdat de werkgever voorafgaand daaraan (veelal) gedurende twee jaar het loon tijdens ziekte heeft betaald en kosten heeft gemaakt gericht op de re-integratie van de werknemer in zijn bedrijf of bij een andere werkgever.

Overwogen opties

Bepleit is wel om de verplichting voor de werkgever om een transitievergoeding te betalen bij ontslag na langdurige arbeidsongeschiktheid te laten vervallen. Naast het feit dat dit niet wenselijk wordt geacht, wordt hiermee miskend dat dit zou leiden tot strijd met het beginsel van gelijke behandeling. Hier is dan ook niet toe besloten.

Gelet op het doel van de transitievergoeding, namelijk compensatie voor (de gevolgen van) ontslag waarbij de hiermee gemoeide middelen ingezet kunnen worden voor het vinden van een andere baan, is er geen grond voor het maken van een uitzondering op de verplichting voor de werkgever om een transitievergoeding te betalen bij een ontslag om genoemde reden. Ook voor werknemers die langdurig arbeidsongeschikt zijn, kunnen deze voorzieningen immers van belang zijn voor het zoeken van ander werk. Dat geldt zowel voor gedeeltelijk arbeidsgeschikten27. als voor de categorie volledig arbeidsongeschikten. Het is immers niet uitgesloten dat de situatie van een volledig arbeidsongeschikte, bijvoorbeeld een IVA-uitkeringsgerechtigde, verbetert. Maar ook als geen verbetering optreedt, is het onwenselijk om deze laatste groep werknemers anders te behandelen. Ook voor hen geldt, net als voor andere (al dan niet gedeeltelijk arbeidsongeschikte) werknemers, dat de vergoeding dient als compensatie voor (de gevolgen van) ontslag en bijvoorbeeld ook kan worden aangewend voor (tijdelijke) compensatie van verlies aan inkomen dat met ontslag gepaard kan gaan.”

Uit deze toelichting blijkt dat onverkort wordt vastgehouden aan het uitgangspunt van de Wwz, dat ook arbeidsongeschikte werknemers recht hebben op de transitievergoeding bij opzegging van hun dienstverband. Daarbij wordt bovendien opnieuw verwezen naar het tweeledige doel van de transitievergoeding, namelijk compensatie voor de gevolgen van het ontslag en transitie naar ander werk. De wet treedt op een nog bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip in werking. Dit zal vermoedelijk zijn op 1 januari of 1 april 2020.

De hiervoor genoemde Wet houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid van 8 juli 2018, bevat ook een wijziging van de bepaling die centraal staat in de onderhavige zaak, art. 7:673b BW (gelijkwaardige voorziening). Daarop zal nader worden ingegaan onder 3.43-3.54.

Op 8 november 2018 is het wetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans (Wab) ingediend.28.Dit wetsvoorstel bevat onder meer enkele wijzigingsvoorstellen ten aanzien van de transitievergoeding.29.In de memorie van toelichting bij dit wetsvoorstel wordt het dubbele doel van de transitievergoeding herhaald: enerzijds compensatie van de werknemer voor het ontslag en anderzijds het vergemakkelijken van de transitie naar een nieuwe baan.30.

De conclusie tot zover is dat zowel in de Wwz als in de daarop volgende wetten waarin wijzigingen zijn aangebracht in de regeling van de transitievergoeding, consequent is vastgehouden aan het uitgangspunt, dat de transitievergoeding zowel dient ter compensatie van de werknemer voor de gevolgen van het ontslag, als om het vinden van een nieuwe baan te vereenvoudigen. Bovendien blijkt dat nadrukkelijk is en wordt gekozen voor het uitgangspunt dat ook de arbeidsongeschikte werknemer recht heeft op de transitievergoeding, ook al zal die werknemer wellicht geen ander werk meer kunnen verrichten.31.

Afwijking bij CAO: gelijkwaardige voorziening

In het Sociaal Akkoord hebben de sociale partners afgesproken dat bij CAO kan worden afgeweken van de wettelijke transitievergoeding, zodat zij zelf voorzieningen kunnen treffen voor het bevorderen van van-werk-naar-werk transities.32.In aansluiting hierop is in art. 7:673b BW bepaald dat de artikelen 673 en 673a niet van toepassing zijn, indien in een collectieve arbeidsovereenkomst of regeling een gelijkwaardige voorziening is opgenomen.

Over de gelijkwaardige voorziening is in de memorie van toelichting het volgende te lezen (mijn onderstreping):33.

“Voorzien wordt in de mogelijkheid om bij collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan af te wijken van de wettelijke regeling voor de transitievergoeding. Dit is een expliciete wens geweest van sociale partners zodat zij zelf regels kunnen treffen voor het bevorderen van van-werk-naar-werk transities. Als voorwaarde voor het kunnen afwijken wordt dan ook gesteld dat dat mogelijk is indien bij die overeenkomst of regeling is voorzien in een regeling op grond waarvan werknemers, van wie de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet, aanspraak kunnen maken op gelijkwaardige voorzieningen gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid. Onder een «gelijkwaardige voorziening» moet worden verstaan een voorziening in geld of in natura (of een combinatie daarvan) welke het equivalent vormt van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken op grond van de wettelijke regeling inzake de transitievergoeding.”

En:34.

“Het nieuw voorgestelde artikel 7:673b BW regelt dat bij cao afspraken kunnen worden gemaakt waardoor het wettelijke recht op transitievergoeding niet van toepassing is mits de werknemers aanspraak kunnen maken op een gelijkwaardige voorziening gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid. Onder een «gelijkwaardige voorziening» moet worden verstaan een voorziening in geld of in natura (of een combinatie daarvan) welke het equivalent vormt van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken op grond van de wettelijke regeling inzake de transitievergoeding. In het tweede lid worden nadere eisen gesteld aan de partij of partijen waarmee dergelijke afspraken kunnen worden gemaakt.”

Uit deze passages blijkt dat de gelijkwaardige voorziening kan bestaan in zowel een voorziening in geld als in een voorziening in natura, dan wel in een combinatie hiervan. Verder blijkt dat de gelijkwaardige voorziening ‘het equivalent’ vormt van de wettelijke transitievergoeding. Daarmee is aannemelijk dat bedoeld is dat een gelijkwaardige voorziening, zoals het woord al zegt, een voorziening moet zijn die een gelijke waarde heeft als de transitievergoeding.

De Afdeling Advisering van de Raad van State had in haar advies over de bepaling opgemerkt dat niet duidelijk is wanneer nu precies sprake is van een gelijkwaardige voorziening, en met name niet wat de situatie is wanneer in een CAO een voorziening met een veel geringere waarde dan de transitievergoeding, als ‘gelijkwaardige voorziening’ wordt aangeduid:35.

“Tot slot wijst de Afdeling erop dat het begrip «gelijkwaardige voorziening» in artikel 7:673b, lid 1, BW niet wordt gedefinieerd. De toelichting bevat evenmin voorbeelden van voorzieningen die kunnen worden aangemerkt als gelijkwaardig aan de wettelijke transitievergoeding. Hierdoor wordt niet uitgesloten dat in een cao bijvoorbeeld een outplacement ter waarde van € 1.000,– wordt aangemerkt als een gelijkwaardige voorziening, terwijl een werknemer met een lang dienstverband anders bijna een jaarsalaris had ontvangen. Naar het oordeel van de Afdeling verdient het aanbeveling om de toelichting op dit onderdeel aan te vullen.”

De verzochte aanvulling in de toelichting is door de regering echter niet gegeven, waardoor uit de memorie van toelichting niet met zekerheid kan worden afgeleid wat de opvatting van de regering over de door de Afdeling aangesneden kwestie is.

In de nota naar aanleiding van het verslag is over de gelijkwaardige voorziening het volgende te lezen:36.

“De leden van de fractie van D66 stellen dat met het wetsvoorstel is gekozen voor een financiële vergoeding aan de werknemer. De regering merkt hierbij op dat dit geen volledig beeld geeft van de maatregelen in het wetsvoorstel. Ten eerste wordt in het wetsvoorstel voorzien in de mogelijkheid om bij collectieve arbeidsovereenkomst af te wijken van de wettelijke regeling voor de transitievergoeding. Dit is een expliciete wens geweest van sociale partners zodat zij zelf regels kunnen treffen voor het bevorderen van van-werk-naar-werk transities. Zij kunnen een gelijkwaardige voorziening treffen in geld of in natura (of een combinatie daarvan) welke het equivalent vormt van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken op grond van de wettelijke regeling inzake de transitievergoeding. Ten tweede kunnen, voor zover dat bij algemene maatregel van bestuur is bepaald, op de transitievergoeding kosten in mindering worden gebracht die verband houden met maatregelen gericht op het bevorderen van het vinden van een andere baan bij (dreigend) ontslag. Daarnaast kunnen, voor zover in de algemene maatregel van bestuur bepaald, op de vergoeding kosten in mindering worden gebracht die verband houden met het bevorderen van de bredere inzetbaarheid van werknemers en die eerder tijdens het dienstverband zijn gemaakt door de werkgever die ook de transitievergoeding verschuldigd is.

De regering is van mening dat het ontslagstelsel door bovengenoemde maatregelen activerender wordt gemaakt dan de vergoedingen in het huidige stelsel. Dat scholing en van-werk-naar-werk trajecten daadwerkelijk bijdragen aan de transitie naar een nieuwe baan blijkt onder andere uit de evaluatie experimenten van-werk-naar-werk. Daaruit blijkt dat van de werknemers die een van-werk-naar-werk traject hebben afgerond, op het moment van evaluatie 66 procent een nieuwe baan heeft gevonden. In het rapport wordt echter geen beeld gegeven van de kosteneffectiviteit van de inspanningen op dit gebied. Ook voor andere maatregelen die gericht zijn op het bevorderen van transities rond (dreigend) ontslag geldt dat er wel indicaties zijn van de effectiviteit, maar geen inschattingen van de kosteneffectiviteit.”

Uit deze passage blijkt dat de regering voor ogen stond dat de gelijkwaardige voorziening een bijdrage levert aan de transitie naar ander werk. Hierop zal hierna nog worden teruggekomen (zie onder 3.61-3.70).

Verderop in de nota naar aanleiding van het verslag staat nog het volgende:37.

“De leden van de VVD-fractie constateren dat door een bevoegd bestuursorgaan mag worden afgeweken van de wettelijke regeling voor de transitievergoeding. Zij vragen wie bepaalt of sprake is van gelijkwaardigheid (bij onenigheid) en vragen naar voorbeelden van bevoegde bestuursorganen. Zij vragen of ook in dat laatste geval sprake moet zijn van gelijkwaardigheid.

Over de vraag of een in een cao of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan opgenomen voorziening gelijkwaardig is, zal – indien hierover tussen werkgever en werknemer een geschil bestaat – uiteindelijk de rechter oordelen. Voor voorbeelden van een daartoe bevoegd bestuursorgaan verwijst de regering naar hetgeen hierover is opgemerkt in reactie op vragen van leden van de D66-fractie.”

Uit deze passage blijkt dat het aan de rechter is om te beslissen of sprake is van een gelijkwaardige voorziening in een CAO, als werkgever en werknemer het daarover niet eens zijn. Daarmee ligt het naar mijn mening in de rede dat de kwalificatie van de CAO-partijen van een bepaalde voorziening als ‘gelijkwaardige voorziening’ niet doorslaggevend is; het gaat erom of de voorziening naar het oordeel van het rechter gelijkwaardig is. Als dat anders zou zijn, zou de rechter immers niet de mogelijkheid hebben om te beoordelen of sprake is van een gelijkwaardige voorziening. Dan had volstaan kunnen worden met de constatering dat de CAO-partijen de betreffende voorziening al dan niet als gelijkwaardige voorziening hebben aangemerkt c.q. dat de rechter zich daarop dient te richten.

In de literatuur wordt door sommigen het standpunt ingenomen dat de rechter niet in de autonomie van de CAO-partijen zou mogen treden om een voorziening als gelijkwaardig te bestempelen, of dat het fundamentele recht van CAO-partijen om afspraken te maken, zou meebrengen dat de rechter zich terughoudend dient op te stellen.38.

Deze zienswijze is echter niet goed te verenigen met de omschrijving van de rechterlijke taak in de onder 3.19 aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis. Bovendien kan de onderhandelingsvrijheid van CAO-partijen niet zóver gaan, dat zij de bevoegdheid zouden hebben om afspraken te maken die contra-legem zijn. Daarvan zou immers sprake zijn als CAO-partijen een voorziening als gelijkwaardig kwalificeren die feitelijk niet gelijkwaardig ís aan de volgens de wettelijke voorschriften te berekenen transitievergoeding waarop de ontslagen werknemer recht heeft. Anders gezegd: de afwijkingsmogelijkheid van CAO-partijen kan níet zover gaan dat zij zelf bepalen wat het niveau van de gelijkwaardige voorziening is; dat volgt uit de wet.

Belang kwalificatie voorziening in CAO?

Het voorgaande betekent dat het antwoord op de vraag vermeld onder 3.2 sub a zou moeten luiden dat de kwalificatie door CAO-partijen van een in de CAO opgenomen voorziening als gelijkwaardig aan de transitievergoeding, niet doorslaggevend is voor de door de rechter te beantwoorden vraag of sprake is van een gelijkwaardige voorziening. De andere kant hiervan is dat er ook geen aanleiding is om aan te nemen dat de omstandigheid dat CAO-partijen níet hebben aangegeven dat een bepaalde voorziening als een gelijkwaardige voorziening heeft te gelden, betekent dat dus geen sprake kan zijn van een gelijkwaardige voorziening.

In de memorie van antwoord is het volgende te lezen over de gelijkwaardige voorziening (mijn onderstreping):39.

“Gelijkwaardige voorziening voor transitievergoeding

De artikelen 7:673 en 7:673a BW, waarin is opgenomen dat een werkgever bij einde van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever een transitievergoeding verschuldigd is onder daarin vermelde voorwaarden, zijn op grond van artikel 7:673b BW niet van toepassing indien in een cao (of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan) voor werknemers als bedoeld in artikel 7:673, eerste lid en artikel 7:673a BW een gelijkwaardige voorziening is opgenomen, gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid. Voorts worden op grond van artikel 7:673b, tweede lid, BW eisen gesteld aan de vereniging van werknemers met wie een dergelijke cao kan worden afgesloten.”

En:40.

“De leden van de PvdA-fractie verzoeken de regering te reageren op de vragen van ActiZ, brancheorganisatie Verpleeg-, Verzorgingstehuizen en Thuiszorg. Actiz schrijft dat onduidelijk is of de wet afwijkende vergoedingen van de nieuwe wettelijke transitievergoeding, zowel qua hoogte als vorm (suppletie) verbiedt, als geen sprake is van een gelijkwaardige cao-regeling gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid. Zij zijn van mening dat tijdens de behandeling in de Tweede Kamer op dit punt geen heldere uitspraak is gedaan. Hierdoor zou onduidelijkheid bestaan of de transitievergoeding in de praktijk als minimum (bodem) gaat fungeren, waarover in de praktijk in cao’s en sociale plannen door sociale partners aanvullende/hogere afspraken kunnen worden gemaakt op basis van vrijheid van contractenrecht, hetgeen leidt tot dubbele betaling.

In artikel 7:673b BW is geregeld dat de artikelen die zien op het recht op een transitievergoeding (7:673 en 7:673a) niet van toepassing zijn als in een cao een gelijkwaardige voorziening hiervoor is opgenomen. Zoals is aangegeven op pagina 42 van de memorie van toelichting en pagina 77 van de nota naar aanleiding van het verslag moet hieronder worden verstaan een voorziening in geld of in natura (of een combinatie daarvan) welke het equivalent vormt van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken op grond van de wettelijke regeling inzake transitievergoeding.

Dit betekent dat de wettelijke transitievergoeding enkel niet van toepassing is als het geheel aan afspraken tussen cao-partijen als equivalent heeft te gelden. De regering gaat ervan uit dat afspraken tussen cao-partijen op geld worden gewaardeerd. Het staat cao-partijen vrij om bijvoorbeeld naast een voorziening in natura af te spreken dat dit met een vergoeding door werkgever wordt aangevuld tot het niveau van een transitievergoeding waarop de werknemer op grond van artikel 673 en 673a aanspraak maakt. De som aan afspraken tussen cao-partijen van voorzieningen in natura en voorzieningen in geld kan op deze wijze als «gelijkwaardige voorziening» worden aangemerkt. Het staat partijen uiteraard vrij om daarbovenop aanvullende afspraken te maken. Wellicht ten overvloede wijst de regering er ten aanzien van de overgangsrechtelijke situatie nog op dat op grond van artikel XXII, zesde lid, van dit wetsvoorstel onder bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te bepalen voorwaarden vergoedingen die de werkgever na het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet verschuldigd is op grond van tussen werkgever en werknemer of verenigingen van werknemers voor het tijdstip van inwerkingtreding van de wet gemaakte afspraken tijdelijk in mindering kunnen worden gebracht op de transitievergoeding.”

Uit deze passage blijkt dat de regering ervan uit is gegaan dat de voorzieningen waarover in een CAO afspraken worden gemaakt, door de CAO-partijen op geld worden gewaardeerd. Uit de passage is bovendien af te leiden dat de vraag of sprake is van een gelijkwaardige voorziening, moet worden beantwoord door de waarde van de verschillende voorzieningen in de CAO (in natura en in geld) bij elkaar op te tellen (‘de som’) en die te vergelijken met de waarde van de wettelijke transitievergoeding. Op het overgangsrecht waarnaar in de aangehaalde passage wordt verwezen, zal worden ingegaan onder 3.37-3.39.

Ten slotte is in de memorie van antwoord nog het volgende te lezen over de gelijkwaardige voorziening:41.

“De leden van de fractie van de ChristenUnie vragen of de ontvangers van de transitievergoeding ook daadwerkelijk worden aangemoedigd om deze vergoeding voor baanmobiliteit in te zetten. Zij vragen in hoeverre wordt bevorderd dat ontslagen werknemers via deze vergoeding hun kerncompetenties op peil houden en zich herscholen in een richting die meer arbeidsmarktperspectief biedt. Ook vragen zij hoe de regering het scholingsaanbod beoordeelt, mede gezien het feit dat Nederland geen traditie en bewezen instituties kent op het gebied van een levenlang leren. Moet er niet tevens geïnvesteerd worden in een professionele scholings-infrastructuur om baanmobiliteit en omscholing daadwerkelijk te realiseren, zo vragen zij. Zij vragen of hier niet een forse slag gemaakt moet worden en waarom deze cruciale thema’s zo weinig aandacht krijgen in de memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel beoogt het ontslagrecht activerender te maken en er voor te zorgen dat meer middelen worden aangewend voor investeringen in van-werk-naar-werk transities, baanmobiliteit, scholing en duurzame inzetbaarheid. De regeling van de transitievergoeding, in combinatie met de mogelijkheid om kosten van maatregelen gericht op het bevorderen van de transitie naar een andere baan, dan wel de bredere inzetbaarheid van de werknemer, hierop in mindering te brengen, strekt hiertoe. Tevens is in het wetsvoorstel voorzien in de mogelijkheid om bij collectieve arbeidsovereenkomst af te wijken van de wettelijke regeling voor de transitievergoeding. Dit is een expliciete wens geweest van sociale partners zodat zij zelf regels kunnen treffen voor het bevorderen van van-werk-naar-werk transities. Zij kunnen een gelijkwaardige voorziening treffen in geld of in natura (of een combinatie daarvan) welke het equivalent vormt van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken op grond van de wettelijke regeling inzake de transitievergoeding. Met de genoemde maatregelen worden werkgevers en werknemers aangemoedigd om de transitievergoeding ook daadwerkelijk in te zetten voor maatregelen gericht op het bevorderen van baanmobiliteit in meer algemene zin en als ontslag aan de orde is. Het is uiteindelijk aan werkgevers en werknemers zelf om hier op individueel of collectief niveau invulling aan te geven.”

Uit deze passage kan het volgende worden afgeleid. In de eerste plaats blijkt dat de gelijkwaardige voorziening nadrukkelijk bedoeld is om de sociale partners zelf de vrijheid te geven om regelingen te treffen ter bevordering van-werk-naar-werk transitie. In de tweede plaats blijkt het verband tussen de regeling van de gelijkwaardige voorziening, en het in mindering brengen van de kosten van maatregelen op het bevorderen van de transitie naar ander werk (zie daarover nader onder 3.40-3.42).

Schrappen zinsnede in art. 7:673b BW

Tijdens het wetgevingstraject van de Wwz is de tekst van art. 7:673b BW gewijzigd. Aanvankelijk luidde de tekst van art. 7:673b BW als volgt:42.

“De artikelen 673 en 673a zijn niet van toepassing, indien in een collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan voor werknemers als bedoeld in artikel 673, lid 1, en artikel 673a een gelijkwaardige voorziening is opgenomen, gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid.”

In een wetsvoorstel voor de Verzamelwet SZW 2015 van 1 september 2014,43.dus enkele maanden nadat in het Wwz-wetgevingstraject de memorie van antwoord was ingediend, is voorgesteld om in art. 7:673b BW de woorden ‘gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid’ te laten vervallen.44.In de toelichting op het wetsvoorstel is daarover het volgende opgemerkt:45.

“Onbedoeld is in artikel 7:673b geregeld dat de daar bedoelde gelijkwaardige voorziening gericht moet zijn op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid. Het is echter voldoende dat er een gelijkwaardige voorziening is, de doelstelling van die voorziening is geen aanvullende voorwaarde. Voorgesteld wordt de desbetreffende zinsnede te schrappen.”

Het is de vraag hoe het schrappen van de bedoelde zinsnede precies moet worden geïnterpreteerd. Enerzijds kan men stellen dat hier niet teveel achter moet worden gezocht, omdat het gaat om een wijziging die is opgenomen in een wetsvoorstel waarmee – voor wat betreft de wijzigingen die zien op de Wwz – beoogd is enkele ‘technische onvolkomenheden’ te repareren. Zie de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel:46.

“In deze onderdelen worden technische onvolkomenheden hersteld of kleine zuiver redactionele fouten verbeterd in de desbetreffende artikelen, zoals die komen te luiden na de inwerkingtreding van de desbetreffende onderdelen van de Wwz.”

Anderzijds zou men kunnen menen dat de gelijkwaardige voorziening dus níet gericht hoeft te zijn op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid.

Ik houd het erop dat de zinsnede is geschrapt, omdat daarmee ten onrechte was ingezoomd op één van de twee aspecten van de transitievergoeding, namelijk de transitie naar ander werk. Zoals gezegd, heeft de transitievergoeding echter een tweeledig doel, namelijk compensatie voor ontslag en bevordering van de transitie van-werk-naar-werk (zie onder 3.8). Met de bewuste zinsnede zou de gedachte kunnen ontstaan dat de gelijkwaardige voorziening, anders dan de transitievergoeding, uitsluitend en/of specifiek op het tweede doel betrekking moet hebben. Die gedachte zou temeer kunnen ontstaan, nu in de wettelijke bepaling over de transitievergoeding, art. 7:673 BW, niets is opgenomen over het doel van de transitievergoeding. Bovendien is in de nota naar aanleiding van het verslag vermeld dat de werknemer niet verplicht is de transitievergoeding aan te wenden voor bijvoorbeeld scholing of outplacement (zie onder 3.8).47.Het schrappen van de zinsnede kan dan ook worden beschouwd als een kwestie van consequente wetgeving: nu de doelstelling van de transitievergoeding tweeledig is (maar niet is vastgelegd in tekst van de wet), ligt het niet in de rede om in de wetsbepaling over de gelijkwaardige voorziening één van die doelen wél expliciet op te nemen.

In deze uitleg betekent het schrappen van de zinsnede niets anders dan dat er geen specifieke eis geldt dat de gelijkwaardige voorziening gericht moet zijn op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid.

Naar mijn mening doet dat er echter niet aan af dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een gelijkwaardige voorziening wel degelijk van belang is wat het doel of de strekking van de betreffende voorziening is.48.Gelet op het tweeledige doel van de transitievergoeding, compensatie voor het ontslag en het vergemakkelijken van de overgang naar ander werk, zal op zijn minst sprake moet zijn van een voorziening die gekoppeld is aan het ontslag van de werknemer. Dat betekent dat een arbeidsvoorwaarde die geheel losstaat van het ontslag van de werknemer, hoe dan ook niet kan kwalificeren als een gelijkwaardige voorziening. Zie in deze zin ook Verhulp:49.

“Wel moet voor de werknemer, gelet op zijn omstandigheden in verband met het ontslag, een redelijke voorziening zijn getroffen en moet het een voorziening bij een ontslag betreffen. Met dat laatste bedoel ik dat cao-partijen het niet vrij staat om een reguliere arbeidsvoorwaarde in de cao als gelijkwaardige voorziening aan te merken.”

In lijn hiermee is ook in de feitenrechtspraak aangenomen dat een arbeidsongeschiktheidsuitkering of een arbeidsongeschiktheidspensioen geen gelijkwaardige voorziening is, omdat deze geen verband houdt met de beëindiging van het dienstverband.50.

Overigens is ook in de onderhavige zaak door de werkneemster verdedigd dat de voorziening waarom het gaat primair gekoppeld is aan de arbeidsongeschiktheid van de werknemer en niet aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, en (ook) om die reden niet als een gelijkwaardige voorziening kan worden beschouwd.51.Ook Van der Velde typeert om deze reden de onderhavige voorziening als ‘opmerkelijk’.52.Het hof is echter niet ingegaan op dit punt.

Bovendien laat het feit dat er geen specifieke eis geldt dat de gelijkwaardige voorziening gericht moet zijn op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid, onverlet dat de CAO-voorziening door de werknemer moet kunnen worden ingezet ter voorkoming van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid. Het voorkomen of bekorten van de periode van werkloosheid (ofwel: het vereenvoudigen van de overgang naar ander werk) is een zodanig essentieel kenmerk van de doelstelling van de transitievergoeding, dat de afwezigheid van de mogelijkheid om de alternatieve voorziening hiervoor aan te wenden betekent dat geen sprake is van een gelijkwaardige voorziening. Ik kom hierop nog terug onder 3.61-3.70.

Besluit overgangsrecht transitievergoeding

Verder is te wijzen op het met de Wwz in werking getreden Besluit overgangsrecht transitievergoeding.53.Op grond van art. 2 van dit Besluit, welk artikel gold tot 1 juli 2016, is de transitievergoeding niet verschuldigd indien de werknemer wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst ook al recht heeft op vergoedingen of voorzieningen op grond van tussen CAO-partijen gemaakte afspraken. Aan deze vergoedingen of voorzieningen werden geen nadere eisen gesteld; voldoende was dat het ging om vergoedingen of voorzieningen ‘wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst’ (zie ook onder 3.33). Het vereiste van gelijkwaardigheid van de CAO-voorziening gold hier dus níet.54.Opmerkelijk is trouwens de reden die hiervoor werd gegeven in de toelichting op het Besluit:55.

“Overwogen is te regelen dat de transitievergoeding wordt verminderd met de (waarde van) de vergoedingen en voorzieningen waar de werknemer recht op heeft op grond van de lopende collectieve afspraken. Hier is echter niet voor gekozen omdat daarvoor de hoogte van de vergoedingen en voorzieningen uit lopende cao’s en sociale plannen die zijn overeengekomen met verenigingen van werknemers vastgesteld moet kunnen worden. Dat is veelal niet mogelijk. Van bijvoorbeeld een afgesproken wachtgeldregeling is bij het einde van de arbeidsovereenkomst niet duidelijk of deze tot uitkering komt, en als deze tot uitkering komt is niet altijd op voorhand duidelijk voor hoe lang en dus ook niet het uiteindelijke bedrag wat hiermee gemoeid zou zijn.”

De hier gesignaleerde problemen rond het bepalen van de waarde van een vergoeding doen zich immers ook voor onder de huidige wettelijke regeling van art. 7:673b BW.

In de Toelichting op het Besluit overgangsrecht transitievergoeding is het volgende vermeld over het begrip ‘vergoedingen of voorzieningen waarop de werknemer recht heeft

wegens het beëindigen van de arbeidsovereenkomst’:56.

“Onder «vergoedingen» valt bijvoorbeeld een ontslagvergoeding. Uitbetaling van niet opgenomen vakantiedagen of de vrijval van aandelen en opties bij het einde van de arbeidsovereenkomst vallen hier niet onder. Onder «voorzieningen» vallen alle afspraken die geen «vergoedingen» zijn. Dit kunnen voorzieningen in natura zijn. Het gaat dan bijvoorbeeld om afspraken over om- of bijscholing, een outplacementtraject, het bieden van de gelegenheid om onder werktijd ander werk te zoeken of een wachtgeldregeling.”

Uit deze toelichting is af te leiden dat niet elk voordeel dat de werknemer ten deel valt bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst, als een voorziening in de zin van het Besluit geldt. Als voorbeeld van een vergoeding die daar wel onder valt, wordt enerzijds genoemd een ontslagvergoeding en anderzijds afspraken die duidelijk ten doel hebben om de overgang naar ander werk voor de werknemer te vereenvoudigen, zoals een bijscholingstraject.

In mindering brengen andere voorzieningen (art. 7:673 lid 6 BW)

Ten slotte is nog van belang art. 7:673 lid 6 BW. Hierin is bepaald dat onder bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te bepalen voorwaarden, op de transitievergoeding in mindering kunnen worden gebracht:

De in art. 7:673 lid 6 BW bedoelde amvb is het Besluit voorwaarden in mindering brengen kosten op transitievergoeding.57.In dit Besluit is bepaald dat zogenoemde transitiekosten (als bedoeld onder a) en inzetbaarheidskosten (als bedoeld onder b) onder bepaalde voorwaarden in mindering kunnen worden gebracht op de transitievergoeding. In de Toelichting op het besluit worden als voorbeelden genoemd:58.

“Voor wat betreft de kosten genoemd in onderdeel a gaat het bijvoorbeeld om:

o kosten voor (om)scholing;

o kosten voor outplacement;

o kosten voor het in acht nemen van een langere dan de wettelijke of

eerder overeengekomen opzegtermijn waarbij de werknemer gedurende

het meerdere is vrijgesteld van het verrichten van arbeid, zodat een

werknemer langer in de gelegenheid is om vanuit zijn baan naar een

andere baan te zoeken (aldus, alle kosten voor de werkgever verbonden

aan het in dienst houden van de werknemer gedurende een langere

opzegtermijn).

Kosten in onderdeel b

Kosten als bedoeld in onderdeel b, in dit besluit gedefinieerd als

«inzetbaarheidskosten», mogen in mindering worden gebracht op de

transitievergoeding als zij zijn gemaakt voor activiteiten die tot doel

hebben de bevordering van de inzetbaarheid van de werknemer buiten de

organisatie van de werkgever. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan:

o een werknemer die als timmerman werkzaam is en in de avonduren

een MBO opleiding tot lasser volgt met als doel zijn inzetbaarheid buiten

de organisatie van de werkgever te bevorderen;

o een accountant die een cursus coachingsvaardigheden wil volgen,

terwijl zijn huidige functie daartoe geen aanleiding geeft;

o een baliemedewerker die, met oog op zijn inzetbaarheid buiten de

organisatie van de werkgever, graag een cursus wil doen om te werken

aan zijn persoonlijke profilering.”

Op te merken is dat uit de Toelichting bij het Besluit blijkt dat – zoals ook hiervoor is geconstateerd (zie onder 3.25 en 3.37) – verondersteld wordt dat duidelijk is welk ‘prijskaartje’ aan de voorzieningen kan worden gehangen; dát zijn immers de kosten die in mindering kunnen worden gebracht op de transitievergoeding. Overigens is er inmiddels een wijziging van het Besluit in de maak.59.In de toelichting op dit concept-Besluit is opnieuw vermeld dat een van de doelen van de transitievergoeding is om de overgang naar een andere baan te vergemakkelijken en daarmee de inzetbaarheid van de werknemer te vergroten.

De bepalingen van art. 7:673 lid 6 BW en art. 7:673b BW hebben inhoudelijke samenhang. Zij berusten immers beide op de gedachte dat de werknemer geen dubbele voorziening hoeft te krijgen (of: dat de werkgever niet twee keer voor hetzelfde hoeft te betalen), zodat een voorziening ter vereenvoudiging van de overgang naar ander werk die de werknemer reeds uit andere hoofde toekomt, hetzij in mindering strekt op de transitievergoeding, hetzij als gelijkwaardige voorziening kwalificeert. Het verband tussen beide regelingen blijkt ook uit de volgende passage uit de memorie van antwoord (mijn onderstreping):60.

“De regering is van mening dat de mogelijkheid tot het in mindering brengen van kosten op de transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673, zesde lid, BW een goede stimulans vormt om bij ontslag maar ook tijdens het dienstverband te investeren in maatregelen die een transitie van-werk-naar-werk bevorderen. Dit laatste kan er ook aan bijdragen dat een werknemer al zodanig is geëquipeerd voor de arbeidsmarkt dat geen behoefte bestaat aan outplacement of scholing op het moment van ontslag, omdat de werknemer al een nieuwe baan heeft gevonden of al in voldoende mate breder inzetbaar is. Zoals hiervoor reeds aangegeven voorziet het wetsvoorstel verder in de mogelijkheid om bij cao af te wijken van de wettelijke regeling voor de transitievergoeding waardoor sociale partners zelf regels kunnen treffen voor het bevorderen van van-werk-naar-werk transities. Dit kunnen zij realiseren door ontslagen werknemers aanspraak te geven op (aan de transitievergoeding gelijkwaardige) voorzieningen die zijn gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de werkloosheidsduur. Ook in deze afwijkingsmogelijkheid is aldus uitdrukkelijk de koppeling opgenomen met het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de werkloosheidsduur. De regering is van mening dat de wijze waarop de regeling van de transitievergoeding is vorm gegeven de werknemer in staat stelt zijn of haar transitie van-werk-naar-werk te bevorderen, waarbij zij aangetekend dat het uiteindelijk een verantwoordelijkheid van werkgever en werknemer is om hiervan gebruik te maken”

Hier wordt dus een verband gelegd tussen de regeling van art. 7:673 lid 6 BW en art. 7:673b BW, in die zin dat zij er beide toe strekken ‘de transitie van-werk-naar-werk’ te bevorderen.

Aanstaande wijziging art. 7:673b BW

Art. 7:673b BW zal in zijn huidige vorm nog maar kort van toepassing zijn. Het artikel wordt gewijzigd in de volgende tekst:

“Bij collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan worden bepaald dat de transitievergoeding, bedoeld in artikel 673, lid 1, of artikel 673a, niet is verschuldigd, indien:

a. de arbeidsovereenkomst is geëindigd of niet is voortgezet wegens omstandigheden als bedoeld in artikel 669, lid 3, onderdeel a; en

b. op grond van de collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan recht bestaat op een voorziening die bijdraagt aan het beperken van werkloosheid, op een redelijke financiële vergoeding, of op een combinatie daarvan.”

Naar verwachting treedt het gewijzigde art. 7:673b BW in 2020 in werking, als onderdeel van de Wet houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid (zie ook onder 3.10).61.

De kern van het nieuwe art. 7:673b BW is de volgende.62.In de eerste plaats hoeft de vervangende CAO-voorziening niet langer gelijkwaardig te zijn, maar kan deze ook op een lager bedrag worden gesteld. In de tweede plaats is art. 7:673b BW uitsluitend van toepassing bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen (de a-grond). Dat betekent dat in een situatie als in de onderhavige zaak aan de orde is, ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid (de b-grond), geen sprake meer kan zijn van een gelijkwaardige voorziening.

De beperking van de regeling van de gelijkwaardige voorziening tot ontslag wegens bedrijfseconomische gronden is in de memorie van toelichting als volgt toegelicht:63.

“Zoals uit het voorgaande blijkt, houdt het voorstel niet alleen in dat het voorschrift van een gelijkwaardige voorziening komt te vervallen maar ook dat een van de transitievergoeding afwijkende cao-regeling alleen betrekking kan hebben op ontslagen wegens bedrijfseconomische redenen. De reden hiervoor is dat bij ontslagen om persoonlijke redenen de transitievergoeding mede bedoeld is als compensatie voor eventuele verwijtbaarheid aan het ontslag van de zijde van de werkgever en daarmee tevens als stimulans voor een individuele werkgever om zorgvuldig met zijn personeel om te gaan. Dat laatste gaat verloren als de mogelijkheid blijft bestaan een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening overeen te komen die geen of minder lasten voor een individuele werkgever met zich brengt, bijvoorbeeld omdat een dergelijke voorziening wordt betaald uit een fonds.”

Ter toelichting is in de memorie van toelichting op dit punt een voetnoot ingevoegd, waarin is vermeld dat de indruk bestaat dat het niet of nauwelijks voorkomt dat werknemers bij ontslag om andere dan bedrijfseconomische redenen aanspraak kunnen maken op voorzieningen uit een CAO die is aangemerkt als gelijkwaardige voorziening.64.Verwezen wordt naar onderzoek waaruit blijkt dat onder 88 sociale plannen die als CAO zijn aangemeld, 12 sociale plannen zijn aangemerkt als gelijkwaardige voorziening, maar dat die alleen van toepassing zijn op werknemers die om bedrijfseconomische redenen boventallig zijn.

Naar aanleiding van deze cijfers schrijft Niels Jansen dat hij na het onderzoeken van bijna 100 CAO’s in 9 daarvan een gelijkwaardige voorziening heeft gevonden; dat in veel gevallen de gelijkwaardige voorziening inderdaad gekoppeld was aan een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen, maar dat dat niet altijd het geval is. Als een van de voorbeelden waarin de gelijkwaardige voorziening gekoppeld is aan een ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, noemt hij de CAO Rabobank, de CAO ING (aan de orde in de onderhavige zaak) en de CAO Nationale Nederlanden, waarin een arbeidsongeschiktheidspensioen (en, voeg ik toe, een premievrije voortzetting van de pensioenopbouw) is aangemerkt als gelijkwaardige voorziening.

Hieruit is af te leiden dat de als gelijkwaardig aangeduide voorziening die in de onderhavige zaak aan de orde is, niet in veel CAO’s voorkomt.

De achtergrond van het voorstel tot wijziging van de regeling over de gelijkwaardige voorziening is dat in de praktijk betaling van de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen als problematisch werd ervaren. In een brief van 21 april 2016 schreef toenmalig minister Asscher daarover het volgende aan de Tweede Kamer (mijn onderstreping):65.

“De gelijkwaardige voorziening kan bijvoorbeeld bestaan uit een eigen vergoedingsregeling, scholingsfaciliteiten, outplacement of een bovenwettelijke WW-regeling, mits de (gekapitaliseerde) waarde hiervan gelijk is aan de transitievergoeding waar een individuele werknemer recht op zou hebben gehad. Het voorschrift dat op het niveau van de individuele werknemer sprake moet zijn van een gelijkwaardige voorziening is een belemmering om bij ontslagen om bedrijfseconomische redenen te komen tot collectieve afspraken die recht doen aan de specifieke situatie van een sector of onderneming om te komen tot collectieve (sectorale) afspraken over van werk naar werk, bijvoorbeeld met gebruikmaking van hiervoor in te richten mobiliteitscriteria.”

De onderstreepte passage in de brief is om meerdere redenen van belang. In de eerste plaats blijkt daaruit waaraan volgens de minister moet worden gedacht bij gelijkwaardige voorzieningen: een eigen vergoedingsregeling, scholingsfaciliteiten, outplacement of een bovenwettelijke WW-uitkering.

In de tweede plaats wordt in de brief een standpunt ingenomen over de vraag of de gelijkwaardigheid van de CAO-voorziening op individueel of collectief niveau moet worden beoordeeld (zie onder 3.2, vraag b). In de parlementaire geschiedenis bij art. 7:673b BW is hierover geen expliciete uitspraak gedaan. Volgens sommige auteurs moet worden aangenomen dat de gelijkwaardigheid van de voorziening op collectief niveau moet worden beoordeeld.66.Anderen zijn echter van mening dat de voorziening op individueel niveau gelijkwaardig moet zijn.67.In de onderhavige brief (post-Wwz dus) gaat de minister er echter zonder voorbehoud vanuit dat het gaat om een beoordeling op individueel niveau.

In aansluiting op de bovengenoemde brief benadrukte de minister in een brief van 30 juni 2016 nogmaals dat gelijkwaardigheid voor de individuele werknemer is vereist (mijn onderstreping):68.

“4.5 Cao-afspraken 2015 transitievergoeding

Ik heb toegezegd uw Kamer periodiek te informeren over afspraken die in cao’s worden gemaakt over de transitievergoeding. Bij cao kan worden bepaald dat de transitievergoeding niet verschuldigd is wanneer er een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening bij ontslag wordt geboden. De (gekapitaliseerde) waarde van deze voorziening moet dus gelijk zijn aan de transitievergoeding waar de individuele werknemer recht op zou hebben gehad. Zoals ik heb aangekondigd in mijn brief van 21 april jongsleden zal de voorwaarde dat het dient te gaan om een gelijkwaardige voorziening worden losgelaten. Het is immers lastig om de gekapitaliseerde waarde van de geboden voorziening vast te stellen. Dit verklaart ook waarom er in de steekproef van 99 grootste in 2015 geldende cao’s slechts in een enkel geval een bepaling is gevonden over een voorziening die in plaats komt van de transitievergoeding. Het gaat daarbij om een cao waarin is bepaald dat de transitievergoeding verrekend zal worden met de hoogte van de vergoeding die de werknemer ontvangt uit hoofde van het sociaal plan.

Naast het hierboven in paragraaf 4.4 bedoelde overgangsrecht, gold overigens tot 1 juli 2016 overgangsrecht voor de transitievergoeding wanneer de werknemer op grond van een cao recht had op een vergoeding of voorziening bij ontslag. In dat geval had de werknemer geen recht op een transitievergoeding, zodat dubbele betaling werd voorkomen. Het diende wel te gaan om cao-afspraken waar de werknemer reeds op 1 juli 2015, ten tijde van de inwerkingtreding van het nieuwe ontslagrecht, aanspraak op kon maken. Vanaf 1 juli 2016 is de transitievergoeding dus in beginsel verschuldigd bij de beëindiging op initiatief van de werkgever van een dienstverband van twee jaar of langer.”

Ook in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel is dit uitgangspunt neergelegd:69.

“Algemeen

Net als in het geval van ontslag vanwege het niet meer kunnen verrichten van de bedongen arbeid wegens (langdurige) ziekte, geldt in het geval van ontslag wegens bedrijfseconomische redenen (waaronder mede wordt verstaan het beëindigen van een bedrijf) dat de werkgever een transitievergoeding verschuldigd is als de arbeidsovereenkomst ten minste twee jaar heeft bestaan. Onder omstandigheden kan deze verplichting voor werkgevers een te zware belasting zijn. Ook kan het verschuldigd zijn van een transitievergoeding bij bedrijfsbeëindiging tot gevolg hebben dat de hiermee gemoeide middelen moeten worden aangewend voor het betalen van transitievergoedingen aan werknemers die als gevolg hiervan hun baan verliezen waardoor de oorspronkelijke door de werkgever hiervoor beoogde bestemming van deze middelen als pensioenvoorziening niet kan worden gerealiseerd. Met name dit laatste wordt door werkgevers als onrechtvaardig ervaren. Voor de werknemers die het betreft maakt het echter geen verschil of zij worden ontslagen vanwege bijvoorbeeld een op kostenreductie gerichte reorganisatie door de werkgever of vanwege het beëindigen van een bedrijf. In beide gevallen verliezen zij hun baan en zullen zij op zoek moeten naar een andere baan waarbij de middelen gemoeid met de transitievergoeding behulpzaam kunnen zijn. De regering heeft dan ook niet overwogen om ingeval van bedrijfsbeëindiging werknemers uit te sluiten van het recht op een transitievergoeding.

Afwijking bij cao

Naar het oordeel van de regering kan aan de hiervoor genoemde problematiek (zowel de te zware belasting voor werkgevers, als het verschuldigd zijn van een transitievergoeding bij bedrijfsbeëindiging) tegemoet worden gekomen door in collectieve arbeidsovereenkomsten als bedoeld in artikel 7:673b BW, voorzieningen te treffen die in de plaats komen van de door een werkgever wettelijk verschuldigde transitievergoeding. Voorwaarde daarbij is momenteel echter dat de gekapitaliseerde waarde van de betreffende voorzieningen gelijkwaardig is aan hetgeen een werknemer aan transitievergoeding zou ontvangen. Die zogenoemde gelijkwaardige voorziening kan bijvoorbeeld bestaan uit een eigen vergoedingsregeling, scholingsfaciliteiten, outplacement of een bovenwettelijke WW-uitkering. Het voorschrift dat op het niveau van de individuele werknemer sprake moet zijn van een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening kan een belemmering zijn om bij ontslagen om bedrijfseconomische redenen te komen tot collectieve afspraken die recht doen aan de specifieke situatie van een sector of onderneming of om te komen tot collectieve (sectorale) afspraken over van werk naar werk, bijvoorbeeld met gebruikmaking van hiervoor in te richten mobiliteitscentra. Voorts kan het voorschrift een belemmering zijn vanuit kostenoptiek, althans in die gevallen waar een sector vooral bestaat uit kleine werkgevers voor wie de marges toch al smal zijn.

VoorstelDe voorgestelde wijziging houdt dan ook in dat bij cao kan worden bepaald dat geen transitievergoeding verschuldigd is bij ontslag om bedrijfseconomische redenen – waartoe de regeling in haar nieuwe opzet beperkt zal worden en waaronder ook ontslag wegens bedrijfsbeëindiging valt – indien de werknemer op grond van die cao recht heeft op voorzieningen die bestaan uit maatregelen om werkloosheid te voorkomen of in duur te beperken, of uit een redelijke financiële vergoeding. Een combinatie van beide is uiteraard ook mogelijk. Anders dan nu het geval hoeft de (gekapitaliseerde) waarde van dergelijke voorzieningen niet gelijkwaardig te zijn aan de transitievergoeding waar een individuele werknemer recht op zou hebben gehad.

Wel geldt dat als het gaat om voorzieningen om werkloosheid te beperken, dat zij daadwerkelijk moeten kunnen bijdragen aan het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de duur van werkloosheid, en daarmee gericht zijn op duurzame wederinschakeling in betaalde arbeid. In dat verband merkt de regering op dat, hoewel het uiteindelijk aan cao-partijen zelf is om de inhoud van hun afspraken te bepalen, het aangewezen lijkt dat werknemers die na het aanvaarden van een andere baan binnen afzienbare tijd wederom werkloos worden (bijvoorbeeld als gevolg van het aflopen en niet voortzetten van een tijdelijke arbeidsovereenkomst) terug kunnen vallen op door cao-partijen afgesproken voorzieningen.

Als uitsluitend recht bestaat op een financiële vergoeding (en er in de cao dus geen andere voorzieningen zijn overeengekomen voor werknemers) spreekt het voor zich dat in ieder geval onder een redelijke financiële vergoeding wordt verstaan een vergoeding die gelijk is aan de wettelijke transitievergoeding, nu deze door de wetgever wordt gezien als een redelijke vergoeding bij ontslag. Onder omstandigheden kan echter ook een lagere financiële vergoeding redelijk zijn, namelijk wanneer naar het oordeel van cao-partijen de financieel-economische situatie zodanig is dat het omwille van de continuïteit van een bedrijf of van bedrijven in een sector niet verantwoord is om vergoedingen van het niveau van de transitievergoeding te verstrekken, of als door cao-partijen een deel van de beschikbare middelen is aangewend voor de financiering van andere voorzieningen zoals hier bedoeld. Dat kan bijvoorbeeld zijn de inrichting van een mobiliteitscentrum of scholingstrajecten voor werknemers die gelet op hun kennis en ervaring niet gemakkelijk een andere baan zullen vinden.

Ook is het mogelijk dat recht bestaat op een combinatie van voorzieningen die kunnen bijdragen aan het beperken van werkloosheid en een – in dat geval veelal aanvullende – financiële vergoeding. Ook dan zal de financiële vergoeding lager kunnen zijn (en naast een eenmalig bedrag bijvoorbeeld kunnen bestaan uit een suppletieregeling op een uitkering of op het loon bij het aanvaarden van lager betaalde arbeid) gelet op de kosten gemoeid met de voorzieningen die kunnen bijdragen aan het beperken van werkloosheid. Dat is bij de wettelijke regeling van de transitievergoeding niet anders nu hierop (met instemming van de werknemer) zogenoemde inzetbaarheids- en transitiekosten in mindering kunnen worden gebracht. Het is aan partijen om, rekening houdend met het voorgaande, te bepalen wat de specifieke inhoud en omvang van de rechten op grond van een cao zullen zijn. Voor zover daarbij onderscheid wordt gemaakt tussen werknemers zal een dergelijk onderscheid in overeenstemming moeten zijn met het beginsel van gelijke behandeling. Het is in eerste instantie aan cao-partijen om hierover te oordelen en uiteindelijk aan de rechter als in een individueel geval hierover een geschil ontstaat.”

Verder is in de nota naar aanleiding van het verslag het volgende vermeld:70.

“Algemeen

(...). In het wetsvoorstel wordt geregeld dat geen transitievergoeding verschuldigd is bij ontslag om bedrijfseconomische redenen als de werknemer op grond van de cao recht heeft op een voorziening, die bijdraagt aan het beperken van werkloosheid, op een redelijke financiële vergoeding of op een combinatie daarvan. Het doel van het voorstel is het mogelijk maken van collectieve afspraken over de hiervoor genoemde voorzieningen, waarbij recht gedaan kan worden aan specifieke situaties in ondernemingen of sectoren. (...)

Als cao-partijen niet tot overeenstemming kunnen komen, betekent dit dat geen vervangende regeling van toepassing is. In dat geval is de transitievergoeding verschuldigd bij ontslag om bedrijfseconomische redenen. Het staat werkgevers en werknemers vrij op individueel niveau afspraken te maken en de arbeidsovereenkomst te beëindigen met wederzijds goedvinden.

(...)

De leden van de VVD-fractie vragen om nadere uitleg bij het begrip «andere voorzieningen».De andere voorzieningen, die overeengekomen kunnen worden bij cao, kunnen verschillend van aard zijn, zoals in de memorie van toelichting bij dit wetsvoorstel uiteengezet. Er kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een eigen vergoedingsregeling, scholingsfaciliteiten, outplacement of een bovenwettelijke WW-uitkering welke door de werkgever wordt gefinancierd. De inhoud van de voorziening is vrij, maar hij moet wel daadwerkelijk kunnen bijdragen aan het beperken van werkloosheid en daarmee gericht zijn op duurzame inschakeling in betaalde arbeid.

De leden van de VVD-fractie vragen hoe de voorzieningen bezien worden in het licht van de persoonlijke leerrekening.

Op grond van het wetsvoorstel kan onder omstandigheden een lagere financiële vergoeding redelijk zijn, wanneer bijvoorbeeld door cao-partijen een deel van de beschikbare middelen is aangewend voor de financiering van andere voorzieningen. De vormgeving van een persoonlijke leerrekening is aan cao-partijen en kan velerlei uitwerkingen kennen. Het is derhalve op voorhand niet te zeggen of een persoonlijke leerrekening als een andere voorziening kan gelden. Ook indien de leerrekening bijdraagt aan het beperken van de werkloosheid of het verkorten van de duur van de werkloosheid, kan daarnaast een andere financiële vergoeding aan de orde zijn.

(...)

De leden van de D66-fractie en de GroenLinks-fractie vragen op welke manier wordt bepaald of de voorzieningen waarop de werknemer op grond van de cao recht heeft daadwerkelijk bijdragen aan het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de duur van de werkloosheid.

Cao-partijen dragen de verantwoordelijkheid voor de inhoud van hun afspraken en kunnen bepalen welke voorzieningen in de specifieke sector of onderneming zullen bijdragen aan het beperken van werkloosheid. Als in individuele gevallen over de cao-afspraken een geschil ontstaat, zal de rechter om een oordeel gevraagd kunnen worden.

De leden van de D66-fractie, de GroenLinks-fractie en de 50PLUS-fractie hebben vragen gesteld over de mogelijkheid om alleen een financiële vergoeding overeen te komen als andere voorziening.

De andere voorzieningen, die bij cao overeengekomen kunnen worden, houden ook de mogelijkheid in dat alleen een financiële vergoeding overeengekomen wordt in geval van ontslag wegens bedrijfseconomische redenen. Deze vergoeding dient redelijk te zijn. De regering heeft aangegeven dat de wettelijke transitievergoeding als redelijke vergoeding gezien wordt. Onder omstandigheden kan echter ook een lagere vergoeding als redelijk gezien worden. Dit is het geval als de financieel-economische situatie in een onderneming of sector zodanig is dat de continuïteit van de onderneming of de sector in gevaar komt bij het verschuldigd zijn van de transitievergoeding.

(...)

De leden van de GroenLinks-fractie vragen of de regering het met deze leden eens is dat het heel goed voor kan komen dat de financiële vergoeding van een individuele werknemer lager is met als reden dat er (collectieve) voorzieningen worden aangeboden, die niet ten voordele van deze individuele werknemer komen. De leden van de GroenLinks-fractie vragen voorts of de regering bereid is het wetsvoorstel op het onderdeel van de lagere financiële vergoeding aan te passen, als niet gegarandeerd kan worden dat werknemers er niet op achteruit gaan wanneer zij een lagere financiële vergoeding krijgen omdat er andere voorzieningen zouden zijn.

De leden van de 50PLUS-fractie vragen de regering of zij van mening is dat met de alternatieve vergoeding nog steeds sprake is van voldoende rechtszekerheid en rechtsgelijkheid. Ook vragen zij hoe rechtszekerheid en rechtsgelijkheid geborgd worden bij de alternatieve vergoeding.

Afspraken over collectieve voorzieningen kunnen er inderdaad toe leiden dat een individuele werknemer een financiële voorziening ontvangt die lager is dan de wettelijke transitievergoeding. De collectieve voorzieningen moeten echter zien op het beperken van de werkloosheid. Dat is moeilijk te individualiseren naar de effecten die deze voorzieningen kunnen hebben op een bepaalde werknemer. De voorziening moet echter tot doel hebben om werkloosheid te beperken en heeft dus ook betrekking op de werkloosheid van de individuele werknemer. Afhankelijk van de inhoud van de collectieve voorziening, kan de werknemer gebruik maken van voorzieningen als een mobiliteitsbank of scholingstraject. Het is aan cao-partijen om binnen de kaders van het wetsvoorstel cao-afspraken te maken over het niveau van (financiële) voorzieningen dat als redelijk wordt beschouwd in verhouding tot de wettelijke transitievergoeding. De regering acht cao-partijen daar zeer goed toe in staat en ziet dan ook geen reden om het wetsvoorstel aan te passen. De rechtszekerheid is met het onderhavige wetsvoorstel geborgd, want de alternatieve vergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen moet door cao-partijen vooraf overeengekomen worden. De rechtsgelijkheid is geborgd omdat cao’s een collectief karakter hebben en daarin voor partijen gelijke afspraken over arbeidsvoorwaarden gemaakt worden. Het feit, dat deze afspraken per bedrijf of bedrijfstak kunnen verschillen doet daar niet aan af, daar de omstandigheden verschillend zijn.

(...)”

Opvallend in deze passages is de grote nadruk die wordt gelegd op het doel van de collectieve voorziening, namelijk het voorkomen van werkloosheid of het beperken van de periode daarvan. Steeds wordt erop gehamerd dat de door sociale partners overeen te komen voorzieningen, daarvoor moeten kunnen worden ingezet.

Het wetsvoorstel is in de Eerste Kamer op 11 juli 2018 als hamerstuk aangenomen.

Hoewel men zich de vraag kan stellen of bij de uitleg van een wetsbepaling van belang is welke interpretatie daaraan door de minister of de regering wordt gegeven nádat de wet tot stand is gekomen, beschouw ik de opvatting die in de hiervoor geciteerde stukken naar voren komt (dat het huidige art. 7:673b BW een beoordeling op individueel niveau vergt), als een belangrijke aanwijzing voor die uitleg. De reden daarvoor is dat die uitleg aanleiding is voor wijziging van de bepaling, onder meer in die zin dat géén individuele beoordeling van gelijkwaardigheid meer nodig is omdat a) gelijkwaardigheid geen vereiste meer is, en b) op collectief niveau afspraken kunnen worden gemaakt over wat een redelijke voorziening is. Als onder deze omstandigheden toch zou worden aangenomen dat art. 7:673b BW thans al zo moet worden begrepen dat de gelijkwaardigheid op collectief niveau zou moeten worden beoordeeld, zou de wijziging van de bepaling in dit opzicht overbodig zijn.

Een belangrijk bezwaar tegen een beoordeling op collectief niveau is ook dat moeilijk is in te zien hoe de rechter zo’n beoordeling zou moeten uitvoeren. In de eerste plaats vergt dat aan de kant van de CAO-voorziening een financiële waardering van die voorziening voor (potentieel) alle werknemers. Vervolgens rijst dan de vraag of de kosten van de gehele regeling per werkgever, of voor de gehele bedrijfstak in aanmerking moeten worden genomen.71.

Een beoordeling van gelijkwaardigheid op collectief niveau is bovendien moeizaam, omdat niet duidelijk is waarmee de in de CAO opgenomen voorziening dan moet worden vergeleken. De hoogte van de transitievergoeding kan per werknemer immers sterk verschillen, omdat deze afhangt van de hoogte van zijn inkomen en van zijn arbeidsverleden. Daardoor kan een bepaalde voorziening voor de ene werknemer wél gelijkwaardig zijn aan de transitievergoeding, maar voor de andere werknemer niet. Met andere woorden, de beoordeling van de gelijkwaardigheid is eigenlijk alleen mogelijk als op individueel niveau wordt gekeken naar enerzijds de waarde van de alternatieve voorziening, en anderzijds de waarde van de transitievergoeding in het individuele geval.

Ook in de literatuur is verschillende malen gesignaleerd dat er een spanningsveld bestaat tussen het op collectief niveau afspreken van een regeling die op individueel niveau wordt beoordeeld.72.Mede om die reden nemen de meeste auteurs aan dat op individueel niveau sprake moet zijn gelijkwaardigheid (zie onder 3.50).

Verder wordt ook in de rechtspraak doorgaans aangenomen dat de rechter de gelijkwaardigheid van de voorziening op individueel niveau moet beoordelen.73.De uitspraak van de kantonrechter te Groningen in de onderhavige zaak, dat beoordeling op collectief niveau moet plaatsvinden, is dan ook een uitzondering.74.

Het antwoord op de onder 3.2 sub b gestelde vraag is dan ook dat ter beantwoording van de vraag of sprake is van een gelijkwaardige voorziening, de rechter moet beoordelen wat de waarde van de betreffende CAO-voorziening voor de individuele werknemer is. Beoordeeld moet worden of die waarde overeenkomt met de hoogte van de transitievergoeding voor deze werknemer.

Voor wat betreft de onder 3.2 sub c gestelde vraag, of bij de beoordeling of sprake is van een gelijkwaardige voorziening ook van belang is wat het doel of de strekking van de voorziening is, geldt het volgende.

Op te merken is dat er in de praktijk heel uiteenlopende voorzieningen in CAO’s zijn opgenomen en zijn benoemd als gelijkwaardige voorziening. Te denken is aan een suppletie op een werkloosheids- of arbeidsongeschiktheidsuitkering, een outplacementtraject, een periode waarin de werknemer geen arbeid hoeft te verrichten maar wel doorbetaald wordt en op zoek kan gaan naar ander werk, een ontslaguitkering ineens of een scholingsvoorziening.

Gelet op de doelstelling van de transitievergoeding – compensatie voor het ontslag en het vereenvoudigen van de transitie naar ander werk – kan naar mijn mening geen sprake zijn van een gelijkwaardige voorziening als de voorziening niet aan de dubbele doelstelling van de transitievergoeding beantwoordt. Voor wat betreft het compensatie-aspect zal daar vrij snel sprake van zijn, omdat elke voorziening waarvan de werknemer – op enige wijze – beter wordt, als een compensatie voor het ontslag kan worden beschouwd.

De crux zit echter vooral in de mogelijkheid om de voorziening ook te kunnen gebruiken ten behoeve van het vereenvoudigen van de transitie naar ander werk, dus om de periode van werkloosheid te bekorten, dan wel de overgang naar ander werk te vereenvoudigen. Het voorkomen of bekorten van de periode van werkloosheid is een zodanig essentieel kenmerk van de doelstelling van de transitievergoeding, dat ik niet zie hoe een voorziening die niet (ook) daarvoor kan worden aangewend, als een gelijkwaardige voorziening kan worden aangemerkt. Dat de zinsnede ‘gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid’ uit art. 7:673b BW is geschrapt, doet daar naar mijn mening niet aan af (zie onder 3.28-3.36). Zie in deze zin ook Bonsen-Lemmers en Cancian-van Ballegooijen:75.

“Maar voor volledige gelijkwaardigheid moet de transitievergoeding ons inziens in ieder geval de doelstelling van de transitievergoeding delen: het bevorderen van de transitie van werk naar werk en het bieden van compensatie voor het ontslag.”

Dat de gelijkwaardige voorziening dezelfde doelstelling als de transitievergoeding moet hebben – en dus in ieder geval moet kunnen worden ingezet ter voorkoming van werkloosheid of om de periode van werkloosheid te bekorten –, blijkt uit verschillende passages uit de wetsgeschiedenis. Ik verwijs naar de passages uit de memorie van toelichting, de nota naar aanleiding van het verslag en de memorie van antwoord die zijn aangehaald onder 3.15, 3.18. 3.24 en 3.26. Dat niet alleen de transitievergoeding maar ook de gelijkwaardige voorziening daarvoor moet kunnen worden ingezet, past ook in de doelstelling van de Wwz om een ontslagstelsel te ontwikkelen, waarbij het vinden van een nieuwe baan centraal staat.76.

Steun voor dit standpunt is ook te vinden in de Toelichting op het Besluit overgangsrecht transitievergoeding. De voorbeelden die daarin genoemd worden van voorzieningen bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de zin van art. 2 van het Besluit (zie onder 3.37-3.39), worden alle erdoor gekenmerkt dat zij kunnen worden ingezet ter voorkoming van werkloosheid of ter verkorting van de periode van werkloosheid. Er worden geen voorbeelden genoemd van voorzieningen waarvoor dit níet geldt en die enkel een vorm van compensatie bieden.

Hetzelfde geldt voor de voorzieningen die worden opgesomd in het Besluit voorwaarden in mindering brengen kosten op transitievergoeding; deze kenmerken zich erdoor dat zij kunnen worden ingezet ter voorkoming van werkloosheid of ter verkorting van de periode van werkloosheid (zie onder 3.40-3.42).

Als tot uitgangspunt wordt genomen dat de gelijkwaardige voorziening dezelfde doelstelling moet hebben als de transitievergoeding, en dus compensatie moet bieden voor het ontslag en bovendien moet kunnen worden ingezet ter voorkoming van werkloosheid of om de periode van werkloosheid te bekorten, betekent dat dat een CAO-voorziening die, zoals in het onderhavige geval, een premievrije voortzetting van de pensioenopbouw biedt, niet kan kwalificeren als een gelijkwaardige voorziening. De ontslagen werknemer kan deze voorziening immers niet inzetten ter voorkoming van werkloosheid of om de periode van werkloosheid te bekorten. De werknemer zal in het gunstigste scenario – namelijk dat hij of zij de pensioengerechtigde leeftijd haalt – het verhoogde pensioen pas verkrijgen op een moment dat het verkrijgen van ander werk hoe dan ook niet meer aan de orde is.

Het antwoord op de onder 3.2 gestelde vraag c is naar mijn mening dan ook het volgende. In de eerste plaats moet de voorziening gerelateerd zijn aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst (zie onder 3.33). In de tweede plaats moet de voorziening dezelfde doelstelling hebben als de transitievergoeding, namelijk enerzijds strekken ter compensatie voor de gevolgen van het ontslag en anderzijds kunnen worden ingezet voor de transitie naar ander werk.

Volledigheidshalve merk ik hierbij nog op dat, gelet op het uitgangspunt dat ook de arbeidsongeschikte werknemer aanspraak heeft op de transitievergoeding (zie onder 3.13), het voorgaande óók geldt als sprake is van een beëindiging van de arbeidsongeschiktheid wegens langdurige arbeidsongeschiktheid.

Potentiële waarde of daadwerkelijke waarde voorziening?

Voor CAO-voorzieningen die een suppletie inhouden op een werkloosheids- of arbeidsongeschiktheidsuitkering of een wachtgeldregeling, rijst de vraag of gekeken moet worden naar de potentiële waarde van de regeling, of naar de daadwerkelijke waarde voor de betrokken werknemer (vraag d onder 3.2). Het probleem hierbij is dat op het moment van het ontstaan van de aanspraak op de voorziening niet zal kunnen worden bepaald wat die daadwerkelijke waarde is. Als de betrokken werknemer snel ander werk heeft, zal de daadwerkelijke regeling van een aanvulling op een werkloosheidsuitkering voor hem maar een geringe waarde hebben; als hij lang werkloos blijft zal dat heel anders liggen.

De literatuur is verdeeld over dit punt. Sommigen menen dat het voldoende is dat de potentiële waarde van een bepaalde regeling gelijk is aan de transitievergoeding.77.Zo schrijven Houweling c.s. bijvoorbeeld het volgende:78.

“(...) De potentiële waarde van zo'n vergoeding, als gebruikt tot het einde, kan een veelvoud zijn in vergelijking met het bedrag dat de werknemer aan transitievergoeding zou hebben ontvangen. Maar als de werknemer reeds na een maand een nieuwe baan heeft gevonden, waardoor zijn WW-uitkering stopt alsmede de suppletie daarop, dan zou de werknemer beter af zijn geweest met betaling van de transitievergoeding ineens. Kan in zo'n geval niettemin worden gesproken van een gelijkwaardige voorziening? Dat is wel het geval als met het woord ‘de voorziening’ wordt gekeken naar de potentie die de overeengekomen regeling heeft; in dat geval is ‘de voorziening’ op voorhand een ten minste gelijkwaardig equivalent van de transitievergoeding. Als onder ‘de voorziening’ wordt verstaan de daadwerkelijke uitkomst van de overeengekomen regeling, de betaalde suppletie, zal dat in specifiek gevallen

anders kunnen uitvallen. In het genoemde voorbeeld is de betaalde suppletie in elk geval niet gelijkwaardig aan de transitievergoeding. Wij zouden er zelf voor willen pleiten dat de voorziening op voorhand wordt getoetst, zodat wordt gekeken naar de potentie van de regeling. Dat past ook beter bij van-werk-naar-werk-trajecten. Als zo'n traject snel succesvol is, hoeft de werknemer minder mee te krijgen, waardoor er meer budget overblijft voor de werknemer die langer de tijd nodig heeft iets anders te vinden. Het eenvoudige recht op een vangnet is naar onze mening bovendien ook van waarde (het geeft rust en zekerheid) en mag dan ook meewegen in de vergelijking met de transitievergoeding. Zou dit anders worden benaderd, dan beperkt dat de cao-partijen in onze beleving danig bij het maken van afspraken in het kader van art. 7:673b BW (het kan dan alleen maar meer, nooit minder worden).”

Als ik het goed zie, geven Houweling c.s. dus drie argumenten voor hun standpunt. In de eerste plaats zou het bepalen van de potentiële waarde van een voorziening beter aansluiten bij van-werk-naar-werk-trajecten, omdat de werknemer minder hoeft mee te krijgen als hij snel ander werk vindt. In de tweede plaats zou het met de voorziening gecreëerde ‘vangnet’ ook van waarde zijn, omdat het ‘rust en zekerheid’ geeft. In de derde plaats zou een andere opvatting CAO-partijen teveel beperken bij het maken van afspraken.

De argumenten van Houweling c.s. lijken mij niet steekhoudend. Het eerste argument houdt in feite in dat de volledige transitievergoeding voor werknemers die snel ander werk vinden, niet echt nodig is. Dat standpunt is echter in strijd met het wettelijke systeem, waarin dat immers niet ter zake doet. Met het tweede argument wordt getracht een financiële waarde toe te kennen aan ‘rust en zekerheid’, wat ook in strijd is met het wettelijke systeem. Bovendien is het wettelijke systeem nu juist dat de werknemer ‘rust en zekerheid’ kan ontlenen aan de wetenschap dat hij recht heeft op de transitievergoeding of een daaraan gelijkwaardige voorziening. Op het derde argument ben ik al ingegaan onder 3.55-3.60.

Een ander standpunt wordt ingenomen door Van der Velde:79.

“Het zou mogelijk kunnen zijn dat rechters in een dergelijk geval kijken naar de potentie van een voorziening, zoals ook gedaan is bij de toepassing van het Besluit. Het is echter de vraag of een dergelijke berekeningsmaatstaf op zichzelf te verenigen is met de bepaling van de gelijkwaardige voorziening. Immers de gelijkwaardige voorziening wordt gedefinieerd als een voorziening in geld of in natura (of een combinatie daarvan) welke het equivalent vormt van de individuele transitievergoeding en niet wat zou kunnen zijn. Bij een wachtgeldregeling is het echter niet anders mogelijk dan naar de potentie te kijken. Om er dan zeker van te zijn dat een werknemer ook daadwerkelijk een gelijkwaardige voorziening ontvangt zou de rechter kunnen opnemen dat de daadwerkelijke uitkomst van de uitkering wordt aangevuld tot de transitievergoeding. Hiermee zou de rechter dan wel kiezen voor de individuele benadering en niet de collectieve benadering. Dit heeft tot gevolg dat een gelijkwaardige voorziening nooit lager kan uitvallen dan de transitievergoeding.”

Van de Velde stelt dus voor dat bij onzekerheid over de waarde van de vergoeding die de werknemer daadwerkelijk zal ontvangen, de rechter een clausule opneemt dat voor het geval deze lager uitvalt dan de transitievergoeding, alsnog aanvulling tot dat niveau plaatsvindt. Uiteraard zou een dergelijke bepaling ook in de CAO kunnen worden opgenomen.

Ook in de rechtspraak zijn de meningen verdeeld. In enkele uitspraken hebben rechters geoordeeld dat gekeken moet worden naar de potentie van de betreffende CAO-voorziening.80.Een aantal van deze uitspraken zijn overigens gedaan in het kader van het Besluit Overgangsrecht transitievergoeding (zie onder 3.37-3.39). Onder de toepassing van dit Besluit hoefde de rechter niet te beoordelen of de voorziening gelijkwaardig is, maar slechts of sprake was van een onaanvaardbaar resultaat.81.Er was dan ook veel minder aanleiding om te beoordelen wat het daadwerkelijke bedrag was dat de werknemer ontving. In andere uitspraken is aangenomen dat een voorziening alleen gelijkwaardig is aan te merken als het daadwerkelijk ontvangen bedrag gelijk is aan het bedrag van de transitievergoeding.

Voortbouwend op de gedachte dat de voorziening op individueel niveau gelijkwaardig moet zijn, denk ik dat op grond van het huidige art. 7:673b BW moet worden aangenomen dat beoordeeld moet worden wat de werknemer daadwerkelijk ontvangt. Een vergelijking van de waarde van de transitievergoeding in het individuele geval met de potentiële waarde van een voorziening, leidt in feite tot een abstracte berekening van de gelijkwaardigheid van de betreffende CAO-voorziening. Dat strookt mijns inziens niet met de in de wetsgeschiedenis gekozen benadering, waarin juist wordt uitgegaan van een heel concrete berekening van de waarde van de betreffende voorziening (zie onder 3.25). Ook bij de voorbeelden die in het Besluit overgangsrecht transitievergoeding worden gegeven van gelijkwaardige voorzieningen, gaat het om voorzieningen waarvan de waarde concreet is te berekenen.

Aan het hiervoor gesignaleerde probleem wordt tegemoet gekomen, als de CAO een regeling bevat die garandeert dat het bedrag dat de ontslagen werknemer daadwerkelijk zal ontvangen, ten minste gelijk is aan de transitievergoeding.82.Op die manier wordt gegarandeerd dat de werknemer in ieder geval een bedrag ontvangt dat gelijkwaardig is aan de transitievergoeding.83.

Ten slotte merk ik nog op dat het argument dat CAO-partijen hiermee teveel beknot worden in hun vrijheid, van betrekkelijke betekenis is nu de regeling van art. 7:673b BW sowieso ingrijpend zal veranderen. Die veranderingen leiden enerzijds tot méér vrijheid van CAO-partijen (gelijkwaardigheid is niet meer vereist), maar anderzijds juist tot minder vrijheid (voorziening alleen bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen). Hoe dan ook zie ik onder het huidige wettelijke systeem geen aanknopingspunten om ontslagen werknemers hun aanspraak op de wettelijke transitievergoeding te ontzeggen op grond van CAO-afspraken die een voorziening bieden die op individueel niveau niet daadwerkelijk, dus concreet, gelijkwaardig is aan de transitievergoeding waarop de werknemer aanspraak heeft.

Het cassatieverzoekschrift bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 bestaat uit een primaire en een subsidiaire klacht en richt zich tegen rov. 2.4 van de eindbeschikking. Deze rechtsoverweging luidt als volgt:

“2.4 Uit de in de tussenbeschikking vermelde wetsgeschiedenis blijkt dat de transitievergoeding enkel niet van toepassing is als sprake is van een gelijkwaardige voorziening die het equivalent vormt van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken op grond van de wettelijke regeling inzake de transitievergoeding. Uit de eigen stellingen van ING, zoals hiervoor onder 2.2. en 2.3 weergegeven, blijkt dat er ruim vóór 1 juli 2015 een in de cao vastgelegde voorziening bestond, te weten de premievrije voortzetting van de pensioenopbouw ingeval van arbeidsongeschiktheid. Met deze voorziening kan vóór 1 juli 2015 niet zijn beoogd de wettelijke transitievergoeding te vervangen, aangezien de transitievergoeding toen nog niet bestond. Daarmee kan deze voorziening na 1 juli 2015 niet het equivalent vormen van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken op grond van de wettelijke regeling inzake de transitievergoeding en kan deze voorziening niet als gelijkwaardig aan de wettelijke transitievergoeding worden aangemerkt. Zoals hiervoor is overwogen, heeft ING aangevoerd dat cao-partijen in de CAO 2015-2017 “bewust” een gelijkwaardige voorziening hebben bedacht, maar gesteld noch gebleken is dat in die cao een op geld waardeerbare voorziening is vastgelegd waarmee invulling is gegeven aan de sinds 1 juli 2015 geldende verplichting van ING om aan de arbeidsongeschikte werknemer de transitievergoeding te voldoen, mits aan de voorwaarden van artikel 7:673 BW is voldaan.”

In de primaire klacht wordt aangevoerd dat ‘s hofs oordeel, dat het feit dat de regeling voor 1 juli 2015 al bestond aan gelijkwaardigheid in de weg staat, is gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting. Betoogd wordt dat het de CAO-partijen vrijstaat om ten aanzien van een bestaande voorziening te bepalen dat deze in de plaats komt van de wettelijke transitievergoeding. Subsidiair richt het onderdeel zich tegen de laatste volzin van rov. 2.4, dat ‘gesteld noch gebleken is dat in die cao een op geld waardeerbare voorziening is vastgelegd waarmee invulling is gegeven aan de sinds 1 juli 2015 geldende verplichting van ING om aan de arbeidsongeschikte werknemer de transitievergoeding te voldoen’. Aangevoerd wordt dat deze zin onbegrijpelijk is in het licht van art. 6.4 van de CAO (zie onder 1.3), waarin met zoveel woorden is bepaald:

“Deze aanspraken, ook als het arbeidsongeschiktheidspensioen niet tot uitkering komt, worden aangemerkt als een gelijkwaardige voorziening als bedoeld in artikel 673b Burgerlijk Wetboek. Dit betekent dat wanneer deze regeling voor jouw geldt, je niet ook nog een transitievergoeding ontvangt.”

Voor zover de beslissing van het hof zo begrepen moet worden dat niet is gesteld of gebleken dat de gelijkwaardige voorziening in art. 6.4 van de CAO op geld waardeerbaar is, is het oordeel ook onbegrijpelijk in het licht van rov. 5.10 van de tussenbeschikking waarin het hof heeft vastgesteld welke in geld uitgedrukte waarde zowel qua premie als qua opgebouwd extra pensioen de in de CAO verankerde voorziening aanspraak geeft, aldus het subsidiaire onderdeel.

Terecht wordt aangevoerd dat niet is in te zien waarom het enkele feit dat de betreffende bepaling reeds was opgenomen in de CAO die van toepassing was vóór de inwerkingtreding van de Wwz, betekent dat geen sprake kan zijn van een gelijkwaardige voorziening. Zo is het denkbaar dat een CAO vóór 1 juli 2015 al recht gaf op een ontslagvergoeding voor de werknemer, die qua hoogte overeen kwam of hoger was dan de transitievergoeding. Niet valt in te zien waarom een dergelijke voorziening niet als ‘gelijkwaardige voorziening’ aangemerkt zou mogen worden, ook al dateert deze van voor de inwerkingtreding van de Wwz. Overigens is het oordeel van het hof ook in de arbeidsrechtelijke literatuur kritisch ontvangen.84.In andere uitspraken waarin een soortgelijke regeling centraal stond als in de onderhavige zaak, hebben rechters ook geen beletsel gezien in de omstandigheid dat de regeling al bestond.85.

Het is de taak van de rechter om inhoudelijk te beoordelen of sprake is van een gelijkwaardige voorziening in de CAO, dus om te beoordelen of de CAO-voorziening een gelijke waarde heeft als de transitievergoeding die de werknemer toekomt. Nu het hof die vergelijking achterwege heeft gelaten, slaagt de primaire klacht.

Ook de subsidiaire klacht slaagt. Het oordeel van het hof ‘dat gesteld noch gebleken is dat in die cao [A-G: die van 2015-2017] een op geld waardeerbare voorziening is vastgelegd waarmee invulling is gegeven aan de verplichting om (…) aan de arbeidsongeschikte werknemer de transitievergoeding te voldoen’, is onbegrijpelijk. In art. 6.4 van de CAO is immers expliciet vermeld dat de voorziening te gelden heeft als gelijkwaardige voorziening. Overigens heeft het hof ook zelf vastgesteld dat de (potentiële) waarde van de getroffen voorziening € 90.915,- bedraagt (rov. 5.10 van de tussenbeschikking).

De vraag is of het slagen van de primaire en subsidiaire klacht uit het eerste onderdeel moet leiden tot vernietiging van de bestreden beschikkingen. [de werkneemster] heeft namelijk als verweer aangevoerd dat het principale cassatieberoep niet tot cassatie kan leiden wegens gebrek aan belang. Het belang bij een inhoudelijk oordeel ontbreekt volgens [de werkneemster] , omdat het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep een verdergaande strekking heeft (verweerschrift onder 3.2-3.3). Verder voert zij aan dat het hof de zaak in feite heeft afgedaan op de stelplicht: rov. 2.4 van de eindbeschikking moet zo worden begrepen, dat het hof van oordeel is dat ING onvoldoende heeft gesteld om tot de conclusie te kunnen komen dat sprake is van een gelijkwaardige voorziening in de zin van art. 7:673b BW, aldus het verweerschrift (onder 3.4-3.5).

Het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep kan pas aan de orde komen nadat is vastgesteld dat het principale cassatieberoep slaagt. Het verweer dat het slagen van de cassatieklachten van ING niet leidt tot vernietiging van de beschikking, zal ik dan ook bespreken in het kader van dat incidentele cassatieberoep.

Dat het hof de zaak heeft afgedaan op stelplicht, kan niet uit rov. 2.4 van de eindbeschikking worden afgeleid. Het hof heeft immers inhoudelijk geoordeeld dat en waarom naar zijn oordeel geen sprake is van een gelijkwaardige voorziening.

Hiermee faalt het verweer van [de werkneemster] , dat ING geen belang heeft bij het principale cassatieberoep.

Het voorgaande betekent dat het eerste onderdeel slaagt. Het tweede onderdeel bouwt voort op het eerste en behoeft geen nadere bespreking.

[de werkneemster] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld voor het geval het principale cassatiemiddel slaagt. Aangezien dat het geval is, zal ik ingaan op het incidentele cassatiemiddel.

In het middel wordt aangevoerd dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, door bij zijn beslissing een deel van de stellingen van [de werkneemster] onbesproken te laten, namelijk dat art. 6.4 van de CAO op inhoudelijke gronden niet kwalificeert als gelijkwaardige voorziening, dat art. 6.4 van de CAO nietig is wegens strijdigheid met art. 4 WGBH/CZ en dat het niet toekennen van een transitievergoeding aan [de werkneemster] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Het hof heeft geoordeeld dat grief II, die gericht was tegen het oordeel van de kantonrechter dat art. 6.4 CAO als gelijkwaardige voorziening moet worden beschouwd, slaagt. Het hof heeft volstaan met het oordeel dat geen sprake is van een gelijkwaardige voorziening, alleen al omdat deze al bestond vóór de inwerkingtreding van de Wwz. Daarmee is het hof niet toegekomen aan de vraag of een dergelijke voorziening – beoordeeld naar inhoudelijke maatstaven – als een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening kan worden aangemerkt. Dat hoefde het hof ook niet: omdat het hof reeds op een andere grond van oordeel was dat het door [de werkneemster] gevorderde diende te worden toegewezen, was het niet gehouden om de overige stellingen die zij daartoe had aangevoerd te bespreken. Een bespreking van grief III en IV kon dus achterwege blijven. Het hof heeft daarmee geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin een onbegrijpelijke beslissing gegeven. In zoverre faalt het incidentele cassatieberoep.

Daarmee ligt het in beginsel in de rede dat de zaak wordt verwezen naar een ander hof, dat zal moeten beoordelen of de betreffende CAO-voorziening heeft te gelden als een gelijkwaardige voorziening op de voet van art. 7:673b BW.

In dit geval zou de Hoge Raad naar mijn mening de zaak echter zelf kunnen afdoen. Voor de beoordeling die na verwijzing moet plaatsvinden, is namelijk geen feitelijk onderzoek meer nodig en hoeft evenmin een waardering van feitelijke aard te worden gegeven. Aan de hand van de eerder gegeven uitgangspunten die in acht moeten worden genomen bij de beoordeling van de vraag of een bepaalde CAO-voorziening als een gelijkwaardige voorziening is aan te merken, kan namelijk worden vastgesteld dat de onderhavige voorziening hoe dan ook niet als een gelijkwaardige voorziening kan worden gekwalificeerd.

Hiervoor zie ik twee argumenten. In de eerste plaats kan de voorziening niet worden aangewend om werkloosheid te voorkomen dan wel de periode van werkloosheid te verkorten. Aangezien daarmee niet is voldaan aan een essentiële doelstelling van de transitievergoeding (zie onder 3.8), brengt dit mee dat de voorziening niet gelijkwaardig is aan de transitievergoeding. In de tweede plaats kan alleen van een gelijkwaardige voorziening worden gesproken, als de CAO-voorziening voor de betrokken werknemer daadwerkelijk (dus niet: potentieel) gelijkwaardig is aan de transitievergoeding (zie onder 3.71-3.78). Nu ook daarvan geen sprake is, is de voorziening ook om deze reden niet gelijkwaardig. De Hoge Raad zou naar mijn mening zelf kunnen vaststellen dat hoewel het principale cassatieberoep slaagt, dit niet tot vernietiging van de beschikkingen kan leiden omdat de getroffen voorziening geen gelijkwaardige voorziening is.86.

Het grote voordeel van een afdoening door de Hoge Raad langs deze lijn is dat [de werkneemster] niet opnieuw lange tijd in onzekerheid hoeft te verkeren over de vraag of zij recht heeft op de wettelijke transitievergoeding.

De conclusie strekt tot bekrachtiging van de bestreden beschikking.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G