Rb. Rotterdam, 15-10-2015, nr. 4374767

De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

Het verzoek is op 24 september 2015 mondeling behandeld. Namens Woonvisie is de heer [L.] (P&O) verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. [verweerster] is in persoon verschenen, eveneens bijgestaan door de gemachtigde.

De uitspraak van de beschikking is bepaald op heden.

[verweerster], geboren op [geboortedatum] 1977, is met ingang van 1 mei 2009 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van Woonvisie, A.W. Volksbelang gevestigd te Rhoon, in de functie van verhuurmakelaar/woonconsulent, voor 32 uur per week.

Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Woondiensten, hierna te noemen: “de CAO” van toepassing. In artikel 2.12 lid 1 staat het volgende: “Een werknemer krijgt na het beëindigen van zijn arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij onvrijwillig ontslag, van zijn ex-werkgever een aanvulling op zijn uitkering volgens de Werkloosheidswet (WW). De eerste drie maanden wordt de WW-uitkering door de ex-werkgever aangevuld tot 80 procent van het nettosalaris dat gold voor de ex-werknemer bij zijn uitdiensttreding”.

Met ingang van 1 juni 2011 is A.W. Volksbelang gefuseerd met Woonvisie. Woonvisie was fusiedrager. Zij is een woningcorporatie, een toegelaten instelling als bedoeld in de Woningwet.

In het kader van de reorganisatie in 2012 is [verweerster] bij Woonvisie in eerste instantie geplaatst in een combinatie van twee functies, die van Verhuurmedewerker en Administratief medewerker BOG (bedrijf onroerend goed).

Vanaf januari 2013 bekleedt [verweerster] alleen nog de functie van Verhuurmedewerker. Haar laatstverdiende salaris bedraagt € 2.954,70 bruto exclusief vakantietoeslag.

Gedurende het dienstverband heeft [verweerster] wegens ziekte langdurig niet gewerkt. De eerste langdurige ziekteperiode betrof de periode 8 oktober 2009 tot 15 mei 2012. De tweede ziekteperiode betrof de periode 24 oktober 2013 tot 1 mei 2014.

In die periodes hebben diverse gesprekken met de leidinggevende van [verweerster], met collega’s van [verweerster] en met de Arbo-arts plaatsgevonden. Ook zijn er verschillende rapportages opgemaakt.

Medio oktober 2013 is een mediationtraject aangevangen. De mediation heeft uiteindelijk niet tot een oplossing tussen partijen geleid.

De conclusie van de Rapportage arbeidsdeskundig onderzoek van 21 februari 2014 was dat terugkeer bij de eigen werkgever in eigen of een passende functie niet mogelijk is vanwege de bestaande beperkingen aan de zijde van [verweerster] alsook vanwege de verstoorde arbeidsrelatie.

Naar aanleiding van deze rapportages en het advies is een re-integratie tweede spoor ingezet.

Met ingang van 1 mei 2015 is [verweerster] weer volledig arbeidsgeschikt. Omdat het niet is gelukt [verweerster] in een passende functie elders te plaatsen, heeft Woonvisie voorgesteld om het tweede spoortraject om te zetten in een jobcoachingtraject. Daarmee heeft [verweerster] ingestemd. Dit traject loopt tot op de dag van vandaag.

Medio mei 2015 is aan [verweerster] een voorstel gedaan dat ziet op de beëindiging van het dienstverband, met voortzetting van het jobcoachingstraject. [verweerster] is niet op het voorstel ingegaan.

Woonvisie heeft op 30 juni 2015 een verzoek tot het verkrijgen van een ontslagvergunning (op grond van een verstoorde arbeidsrelatie) bij het UWV ingediend.

[verweerster] heeft bij het UWV verweer ingediend. In het verweer staat dat [verweerster] zwanger is en dat de vermoedelijke bevallingsdatum is vastgesteld op 7 december 2015.

Vanwege het opzegverbod heeft Woonvisie besloten om de procedure bij het UWV in te trekken.

Beoordeeld moet worden of de arbeidsovereenkomst tussen partijen dient te worden ontbonden.

De kantonrechter stelt vast dat een opzegverbod geldt, omdat [verweerster] momenteel zwanger is. Dit opzegverbod staat gezien het bepaalde in artikel 7:671b lid 6 BW echter niet in de weg aan ontbinding, omdat het verzoek geen verband houdt met de zwangerschap van [verweerster]. Het verzoek is immers gebaseerd op de stelling dat de arbeidsverhouding tussen partijen verstoord is en dat staat los van de zwangerschap van [verweerster].

Vooropgesteld wordt dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt (zoals in het geval van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als bedoeld in lid 3 onder e), waarbij in lid 3 van dat wetsartikel nader en limitatief is omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan.

Woonvisie stelt dat er sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW. De verstoorde arbeidsverhouding is zodanig ernstig dat van Woonvisie in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te laten voortduren. [verweerster] heeft dit standpunt van Woonvisie betwist, maar niet met nadere feiten en omstandigheden onderbouwd.

Naar het oordeel van de kantonrechter volgt uit de door Woonvisie overgelegde stukken en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling voldoende dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder g BW. Daartoe wordt het volgende overwogen.

Als onweersproken staat vast dat [verweerster] sinds de fusie tussen A.W. Volksbelang met Woonvisie moeite had met de functies waarin zij werd geplaatst. Vanwege de opheffing van haar oude functie werd zij in twee verschillende functies geplaatst. Naast het feit dat er sprake was van een onplezierige werksituatie, kon [verweerster] haar functies niet uitoefenen vanwege langdurige ziekteperiodes.

Blijkens de overgelegde stukken zijn de ziekmeldingen en het veelvuldig ziekteverzuim van [verweerster] werkgerelateerd. Uit diverse stukken blijkt dat de beperkingen van [verweerster], onder meer ten aanzien van het samenwerken met collega’s, hebben geleid tot problemen, spanningen, conflicten, met herhaaldelijk kort en langdurige uitval van [verweerster] tot gevolg. Volgens de bevindingen van de bedrijfsarts hielden de gezondheidsklachten van [verweerster] verband met de verstoorde werksituatie. Ook in de Rapportage arbeidsdeskundig onderzoek van 21 februari 2014 staat dat er sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie en dat terugkeer van [verweerster] bij de eigen werkgever niet mogelijk is. [verweerster] heeft aangegeven dat zij slechts problemen heeft met één collega op de werkvloer en dat de gesprekken en mediation geen betrekking hebben gehad op de conflict met die ene collega om het probleem op te lossen. Indien daadwerkelijk sprake zou zijn van een probleem met één collega, dan had het op haar weg gelegen om dit tijdens het gesprek of mediation dan wel na die gesprekken aan de orde te stellen. Niet is gebleken dat dit is gebeurd. [verweerster] heeft de bevindingen van de bedrijfsarts en de Rapportage arbeidsdeskundig onderzoek dan ook onvoldoende weersproken, zodat de kantonrechter uitgaat van de juistheid van de inhoud daarvan.

Gebleken is dat Woonvisie diverse middelen heeft ingezet om de arbeidsrelatie tussen haar en [verweerster] te herstellen. Zowel mediaton, als re-integratie in haar eigen of andere passende functie en re-integratie 2e spoor hebben niet tot het gewenste resultaat geleid. Uit het UWV deskundigenoordeel blijkt dat Woonvisie aan haar re-integratie inspanningen heeft voldaan.

De kantonrechter is van oordeel dat Woonvisie voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er tussen partijen sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding en dat in deze gegeven omstandigheden niet van Woonvisie kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

De kantonrechter is verder van oordeel dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet in de rede ligt. Er is immers sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie tussen Woonvisie en [verweerster], zodat er in dit geval geen herplaatsingsinspanning van de werkgever geldt.

De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van de werkgever zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 december 2015. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging conform artikel 2.9 van de CAO zou zijn geëindigd, waarbij een opzegtermijn van twee maanden geldt, verminderd met de duur van deze procedure (datum beschikking 15 oktober 2015 plus 2 maanden, leidt tot 15 december 2015, minus 9 weken en 1 dag behandeltermijn leidt tot 12 oktober 2015), met dien verstande dat een termijn van ten minste een maand resteert.

De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor.

Nu aan de ontbinding geen vergoeding wordt verbonden, hoeft de werkgever geen gelegenheid te krijgen het verzoek in te trekken.

Ten aanzien van de door [verweerster] verzochte transitievergoeding wordt als volgt overwogen.

Artikel 7:673 lid 1 aanhef en onder a en sub 2 BW bepaalt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding is verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden. Artikel 7:673 lid 7 onder c BW bepaalt dat de transitievergoeding niet is verschuldigd indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Artikel 7:673 BW is per 1 juli 2015 in werking getreden en heeft directe werking.

Ingevolge artikel XXII lid 7 van d WWZ kan, in afwijking van de artikelen 7:673 en 673 a BW, bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat de transitievergoeding geheel of gedeeltelijk niet verschuldigd is gedurende een bepaalde periode en onder bepaalde voorwaarden, indien de werknemer wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht heeft op een vergoeding of voorziening, op grond van tussen de werkgever of verenigingen van werkgevers en werknemer of verenigingen van werknemers vóór het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdelen V en W, van deze wet gemaakte afspraken.

Het Besluit Overgangsrecht Transitievergoeding is de uitwerking van het in artikel XXII lid 7 WWZ bepaalde. Dit besluit bepaalt in artikel 2 lid 1 dat indien de werknemer op grond van tussen de werkgever of verenigingen van werkgevers en verenigingen van werknemers gemaakte afspraken recht heeft op vergoedingen of voorzieningen als bedoeld in artikel XXII lid 7 WWZ, de transitievergoeding niet verschuldigd is, tenzij overeengekomen is dat de werknemer recht heeft op die vergoeding of voorziening, in aanvulling op de transitievergoeding.

In artikel 2.12 lid 1 van de CAO is bepaald dat een werknemer na het beëindigen van zijn arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij onvrijwillig ontslag, van zijn ex-werkgever een aanvulling op zijn uitkering volgens de Werkloosheidswet (WW) ontvangt, gedurende de eerste drie maanden. Die aanvulling bedraagt 80% van het nettosalaris, dat gold voor de ex-werknemer bij zijn uitdiensttreding.

Aangezien er sprake is van onvrijwillig ontslag, heeft [verweerster] recht op de aanvulling op de WW-uitkering. Dit zou betekenen dat [verweerster] op basis van de CAO een suppletie zal ontvangen van een bedrag van circa € 600,00, terwijl de transitievergoeding ongeveer

€ 7.000,00 bruto bedraagt. Het Besluit Overgangsrecht Transitievergoeding regelt weliswaar een samenloop van een onder het oude recht afgesproken vergoeding of voorziening en de onder het nieuwe recht verschuldigde transitievergoeding, maar het gevolg van artikel XXII lid 7 WWZ kan naar het oordeel van de kantonrechter niet zijn dat – gezien het grote verschil in de hoogte van de bedragen – een werknemer in een substantieel ongunstiger positie terecht komt bij toepassing van het overgangsrecht. Een situatie als deze, waarin een substantieel verschil ten nadele van de werknemer bestaat tussen het bedrag van de transitievergoeding en de geldelijke waarde van een aanvulling op de WW-uitkering conform toepasselijke CAO, is kennelijk niet of onvoldoende onderkend door de wetgever. De kantonrechter is derhalve van oordeel dat toepassing van artikel XXII lid 7 WWZ in deze gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze bepalingen zullen dan ook buiten toepassing blijven, zodat [verweerster] recht heef op de transitievergoeding ten bedrage van € 6.914,00 bruto.

Woonvisie heeft nog aangevoerd dat zij kosten heeft gemaakt als bedoeld in artikel 7:673 lid 6 BW welke in mindering op de transitievergoeding dienen te worden gebracht. Het Besluit voorwaarden in mindering brengen kosten op transitievergoeding maakt het mogelijk dat de werkgever onder strikte voorwaarden eerder door hem gemaakte inzetbaarheidskosten verrekent met de bij het einde van de arbeidsovereenkomst verschuldigde transitievergoeding. Belangrijke voorwaarde is wel dat de werknemer er vooraf schriftelijk mee heeft ingestemd dat de door de werkgever gespecificeerde kosten in mindering worden gebracht op de transitievergoeding. Niet is gebleken dat [verweerster] schriftelijk heeft ingestemd. Dit betekent dat er geen kosten in mindering zullen worden gebracht op de transitievergoeding. Het bedrag van € 6.914,00 bruto wordt dan ook toegewezen en Woonvisie wordt veroordeeld tot betaling daarvan.

Gelet op de aard van de procedure worden de proceskosten gecompenseerd.

De kantonrechter:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2015;

kent aan [verweerster] een transitievergoeding toe van € 6.914,00 bruto en veroordeelt Woonvisie die vergoeding aan [verweerster] te betalen;

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gewezen door mr. R.J. van Boven, kantonrechter en op 15 oktober 2015 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

821