Hof Amsterdam, 13-11-2018, nr. 200.239.255/01

Bij inleidend verzoekschrift heeft [appellante] de kantonrechter verzocht om ABN AMRO te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 37.372,- bruto, met wettelijke rente en een proceskostenveroordeling. [appellante] voerde hiertoe aan dat de cao-voorzieningen niet kunnen worden aangemerkt als een gelijkwaardige voorziening in de zin van artikel 7:673b BW, zodat zij recht heeft op de reguliere transitievergoeding zoals bepaald in artikel 7:673 BW.

ABN AMRO heeft verweer gevoerd tegen het verzoek van [appellante] .

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking het verzoek afgewezen en daartoe het volgende overwogen. In de cao is bepaald dat de cao-voorziening een gelijkwaardige voorziening is als bedoeld in artikel 7:673b BW. Gelet op de cao-partij-autonomie dient met terughoudendheid te worden getoetst óf daadwerkelijk sprake is van een gelijkwaardige voorziening in de zin van genoemd artikel. De cao-voorziening is aan te merken als gelijkwaardige voorziening, op collectief niveau alsook op individueel niveau. Dat deze cao-voorziening geen verband houdt met het ontslag doet daar niet aan af. Evenmin is van belang dat de cao-voorziening al bestond voorafgaand aan de invoering van de Wwz.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met haar grieven op. De eerste grief richt zich tegen de overweging dat de cao-voorziening met terughoudendheid dient te worden getoetst. De tweede grief betreft de verwerping door de kantonrechter van de stelling van [appellante] dat de suppletieregeling geen verband houdt met ontslag en daarom niet kan gelden als een gelijkwaardige voorziening. In het kader van deze grief betoogt [appellante] voorts dat sprake is van ongelijke behandeling van werknemers met een handicap of chronische ziekte en werknemers zonder handicap of chronische ziekte. De derde grief bouwt kennelijk voort op de eerdere grieven en mist zelfstandige betekenis. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellante] (pleitaantekeningen randnummer 2) naar voren gebracht dat de gelijkwaardigheid van de voorziening niet ter discussie wordt gesteld, noch het doel, de aard of de strekking van de voorziening: haar standpunt is dat de suppletieregeling in de cao slechts kwalificeert als vervangende voorziening voor de transitievergoeding indien de aanspraak daarop ontstaat vanwege haar ontslag. ABN AMRO heeft zich verweerd tegen de grieven.

In het wetsvoorstel van de Wet werk en zekerheid luidde de tekst van artikel 7:673b BW aanvankelijk: ‘De artikelen 673 en 673a zijn niet van toepassing, indien in een cao (…) voor werknemers als bedoeld in artikel 673, lid 1 (…) een gelijkwaardige voorziening is opgenomen, gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid.’ In het kader van de Verzamelwet SZW 2015 is de zinsnede ‘gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid’ geschrapt. De toelichting op die wijziging luidt: ‘Onbedoeld is in artikel 7:673b geregeld dat de daar bedoelde gelijkwaardige voorziening gericht moet zijn op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid. Het is echter voldoende dat er een gelijkwaardige voorziening is, de doelstelling van die voorziening is geen aanvullende voorwaarde.’ De in de Verzamelwet SZW voorgestelde tekst is uiteindelijk wet geworden.

Artikel 7:673 BW houdt, kort gezegd, in dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en door de werkgever is opgezegd, op verzoek van de werkgever is ontbonden, op initiatief van de werkgever niet is voortgezet dan wel is geëindigd en de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Het recht op een transitievergoeding is daarmee (onder de genoemde nadere voorwaarden) gekoppeld aan de beëindiging van het dienstverband.

Aangezien de transitievergoeding zoals bepaald in artikel 7:673 BW niet hoeft te worden betaald wanneer een gelijkwaardige voorziening als genoemd in artikel 7:673b BW is getroffen, laatstgenoemde voorziening dus een alternatief vormt voor de transitievergoeding en het recht op een transitievergoeding is gekoppeld aan de beëindiging van het dienstverband, ligt het voor de hand er van uit te gaan dat er enige relatie tussen die voorziening en het einde van het dienstverband aanwezig dient te zijn. Weliswaar blijkt uit de wijziging van de oorspronkelijke tekst van artikel 7:673b BW in het kader van de Verzamelwet SZW 2015 dat de doelstelling van de voorziening, zoals het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid, geen aanvullende voorwaarde is, maar daarmee is niet gegeven dat er niet enige relatie aanwezig dient te zijn tussen de voorziening en het einde van het dienstverband.

De vraag of een relatie aanwezig dient te zijn tussen de voorziening en het einde van het dienstverband en (zo ja) welke eisen daaraan moeten worden gesteld, kan echter in het onderhavige geding verder onbeantwoord blijven omdat, zoals hierna zal worden toegelicht, in het onderhavige geval in voldoende mate sprake is van een zodanige relatie.

De cao-voorziening kent aan werknemers met een WIA-uitkering vanaf het derde jaar van ziekte een suppletie toe en houdt tevens in dat vanaf dat moment de pensioenopbouw voor 75% en zonder werknemersbijdrage zal worden voortgezet, beide voorzieningen ook na beëindiging van het dienstverband. Artikel 7:669 lid 3 sub b BW bepaalt, kort samengevat, dat ziekte of gebreken die meer dan 104 weken hebben geduurd een redelijke ontslaggrond opleveren wanneer aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden of binnen die periode aangepaste arbeid zal kunnen worden verricht. Het opzegverbod gedurende ziekte eindigt ook na twee jaar (artikel 7:670 lid 1 BW). Vanwege deze bepalingen zal een werkgever het dienstverband met een werknemer in de regel trachten te beëindigen wanneer de werknemer twee jaar ziek is en herstel al dan niet voor aangepaste arbeid niet binnen 26 weken is te verwachten. De cao-regeling in geding kent aan werknemers een suppletie en een premievrije voortzetting van pensioen toe na twee jaar ziekte. Aldus bestaat naar het oordeel van het hof voldoende verband tussen de cao-voorziening en, kort gezegd, een te voorzien ontslag na twee jaar ziekte. De tweede grief faalt in zoverre.

[appellante] betoogt voorts dat de cao-voorziening tot een verboden vorm van onderscheid leidt, en daarmee in strijd is met artikel 1 Grondwet, artikel 26 Bupo-verdrag en de Wet Gelijke Behandeling Gehandicapten en Chronisch Zieken. Zij stelt daartoe dat een werknemer met een WIA-uitkering wordt geconfronteerd met een uitsluiting van zijn transitievergoeding, terwijl dat bij een gezonde andere werknemer (die geen WIA-uitkering heeft) niet gebeurt omdat deze werknemer wel een transitievergoeding ontvangt. Dit betoog faalt. De bepalingen waar [appellante] zich op beroept, verbieden het maken van (ongeoorloofd) onderscheid in gelijke gevallen. De situatie waarin [appellante] verkeert (zij ontvangt een WIA-uitkering en is wegens langdurige arbeidsongeschiktheid ontslagen) is niet gelijk te stellen met die van een niet-zieke andere werknemer. Indien een niet-zieke werknemer wordt ontslagen, ontbreekt een cao-voorziening als waarvan hier sprake is. De betreffende werknemer met een gelijke diensttijd en een gelijk salaris als [appellante] ontvangt dan een transitievergoeding van omstreeks € 36.500,- bruto (ABN AMRO en [appellante] verschillen van mening of de transitievergoeding voor haar € 35.926,68 bruto dan wel € 37.372,- bruto zou moeten bedragen). [appellante] ontvangt echter een vergoeding met een waarde die reeds ten tijde van de beëindiging van het dienstverband aanzienlijk hoger was. Haar situatie is daarmee niet te vergelijken met die van een niet-WIA-gerechtigde. Ook in zoverre faalt de tweede grief.

Zoals hiervoor overwogen, mist de derde grief zelfstandige betekenis, zodat deze verder onbesproken kan blijven.

Of de rechter een door cao-partijen geschreven cao-voorziening al dan niet terughoudend zou moeten beoordelen is gelet op het bovenstaande voor de beoordeling van deze zaak niet relevant. [appellante] mist daarom voldoende belang bij de eerste grief.

De slotsom is dat de grieven niet tot vernietiging kunnen leiden. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. [appellante] zal worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.