Rb. Amsterdam, 08-12-2017, nr. EA VERZ 17-864

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 6342903 EA VERZ 17-864

beschikking van: 8 december 2017

func.: 34109

I n z a k e

wonende te [plaats]

verzoekster

nader te noemen: [verzoekster]

gemachtigde: mr. J.K. Boesveld

t e g e n

gevestigd te Amsterdam

verweerster

nader te noemen: ABN AMRO

gemachtigde: mr. A.E. Thijssen

De werknemer heeft een verzoek gedaan, primair op grond van artikel 7:682 lid 1 sub c BW tot toekenning van een billijke vergoeding en subsidiair op grond van artikel 7:682 lid 1 sub a tot herstel van de arbeidsovereenkomst. Daarnaast heeft de werknemer een verzoek gedaan om de werkgever te veroordelen de transitievergoeding te betalen.

Op 20 november 2017 is de zaak mondeling behandeld. Beide partijen hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van een pleitnota. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.

Beschikking is bepaald op heden.

1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de stukken, staat in dit geding het volgende vast:

De werknemer, geboren op [datum] , is sinds 13 oktober 2008 en sinds 1 juli 2009 op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam geweest voor werkgever. De laatste functie die de werknemer vervulde, is die van Adviseur Particulieren Relaties II in het filiaal Poolsterplein te Rotterdam.Haar laatstgenoten salaris bedraagt € 2.445,75 bruto per maand, te vermeerderen met € 195,66 bruto vakantietoeslag, € 88,32 bruto bovenwettelijke vakantiedagen, € 24,45 1% toeslag, € 203,81 bruto voor de 13e maand en € 94,92 bruto beloningstoeslag, derhalve in totaal € 3.052,91 bruto per maand. [verzoekster] was werkzaam voor 36 uur per week.

[verzoekster] is sinds 28 juli 2014 onafgebroken ziek geweest wegens psychische klachten.

[verzoekster] is in verband met verslavings- en psychische problemen tussen november 2015 en ca maart 2016 opgenomen geweest in de crisisopvang, gevolgd door een ambulant traject van 7 weken.

Bij e-mail van 15 december 2015 is aan [verzoekster] , terwijl zij in voornoemde kliniek verbleef, medegedeeld dat zij met ingang van 1 juli 2016 boventallig is verklaard.

Ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid van [verzoekster] en de reïntegratiemogelijkheden wordt verwezen naar de volgende stukken:

- Beoordeling arbeidsgeschiktheid bedrijfsarts 4-4-2016: “zij kan weer starten vanaf 25 april met het voorzichtig indraaien in werkzaamheden, voor 3 uur per dag, rekening houdend met onderstaande beperkingen”;

- Beoordeling arbeidsgeschiktheid bedrijfsarts 9-5-2016: “(…) verstandig is het haar te ondersteunen in haar opbouw richting het RDC, om haar daar een goede start te kunnen laten maken. (…) per 30 mei: 4x4 uur, per 20 juni 4x5 uur”;

- Beoordeling arbeidsgeschiktheid bedrijfsarts 1-7-2016: “vastgehouden aan de huidige 4x5 uur (op papier). Het is wachten op de uitslag van het UWV inzake de WIA keuring. Prognose/verwachting/afspraken: Zij zal verder worden begeleid vanuit Beter Amsterdam in verband met haar overgang naar het RDC.”

- Toekenning WIA-uitkering d.d. 11 augustus 2016:

“Re-integratie(..) UWV ondersteunt u bij uw re-integratie. Wij nodigen u daarom binnen vier weken uit voor een gesprek om hierover afspraken te maken. Wij leggen de afspraken over uw re-integratie voor u vast in een werkplan. (…)Beslissing over verplichting loon door te betalen(…)Volgens ons heeft uw werkgever voldoende gedaan aan uw re-integratie. Daarom stopt na de wachttijd zijn verplichting om bij ziekte uw loon door te betalen. Uw wachttijd is twee jaar (..) en duurt tot en met 24 juli 2016.”

- Toelichting op de beslissing

(..) U bent 100 % arbeidsongeschikt

- De verzekeringsgeneeskundige rapportage d.d. 27 juni 2016 behorend bij de WIA: “Dossiergegevens(..) Client is per 1-7-2016 boventallig geworden en zal dan in het Redeployment Centre gaan deelnemen.”

Functionele mogelijkheden

(….) Gezien bovenstaande, het persoonlijk en sociaal functioneren van cliënt en haar dagverhaal kan cliënt belastbaar geacht worden voor maximaal 4 uur per dag en 20 uur per week.”

- Het arbeidsdeskundig onderzoek van 22 juli 2016 behorend bij de WIA beslissing

“De mate van arbeidsongeschiktheid van mevrouw [verzoekster] is vastgesteld op 100 %. Voordat zij ziek werd werkte mevrouw [verzoekster] als adviseur particulieren bij ABN AMRO (…). Door klachten van medische aard kan zij dit werk niet meer doen. Mevrouw [verzoekster] kan wel werkzaamheden doen die passen bij de verzekeringsarts gestelde belastbaarheid. Ik heb geen voorbeelden van functies kunnen vinden die hieraan voldoen. (…). In het Arbeidsdeskundig rapport behorend bij de WIA beslissing is geoordeeld dat er geen verdiencapaciteit is en is [verzoekster] noch voor maatgevende arbeid, noch voor gangbare arbeid geschikt geacht.

- Beoordeling arbeidsgeschiktheid bedrijfsarts 8-2-2017: “(…) Vraag van de werkgever is of re-integratie/werkhervatting komende 26 weken te verwachten is. Op medische gronden is re-integratie/werkhervatting komende 26 weken niet te verwachten.”

Feitelijk is [verzoekster] op 25 april 2016 begonnen met re-integreren in het filiaal Coolsingel op de afdeling Wonen. Deze re-integratie is geëindigd per 1 juli 2016 in verband met de boventalligheid van [verzoekster] .

Op 18 april 2017 heeft ABN AMRO het UWV verzocht om toestemming te verlenen om [verzoekster] te mogen opzeggen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid (artikel 7:669 lid 2 sub b BW). Bij beslissing van 9 mei 2017 heeft het UWV deze toestemming verleend.

ABN AMRO heeft de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] opgezegd per 1 augustus 2017.

2. De werknemer heeft een verzoek gedaan, primair op grond van artikel 7:682 lid 1 sub c BW tot toekenning van een billijke vergoeding en subsidiair op grond van artikel 7:682 lid 1 sub a tot herstel van de arbeidsovereenkomst. Zij legt hieraan ten grondslag –samengevat – dat de opzegging door ABN AMRO op grond van langdurige arbeidsongeschiktheid, het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen door ABN AMRO bestaande uit het ernstig tekort schieten in de op haar rustende re-integratieverplichtingen. Daarnaast heeft de werknemer een verzoek gedaan om de werkgever te veroordelen de transitievergoeding te betalen.

De werkgever verweert zich tegen het verzoek. Op haar verweer wordt hierna in gegaan.

Primair: billijke vergoeding ex art. 7:682 lid 1 sub c

Uit artikel 7:682 lid 1, onderdeel c, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen, indien de opzegging (wegens: in dit geval langdurige ziekte) het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever.

Hierin ligt besloten dat er een causale relatie dient te zijn tussen het ernstig verwijtbaar handelen en (het bestaan van) de opzeggingsgrond.

In het kader van dit specifieke causale verband is (dus) onvoldoende dat [verzoekster] stelt en zo nodig bewijst dat ABN AMRO ernstig tekort is geschoten in naleving van haar re-integratie verplichtingen, maar dient zij tevens te stellen en zo nodig te bewijzen dat bij wél deugdelijk naleven van deze re-integratieverplichtingen, de arbeidsongeschiktheid geen twee jaar onafgebroken zou hebben voort geduurd. Immers in dat geval had niet opgezegd kunnen worden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub b BW. In het kader van artikel 7:669 lid 1 sub b jo artikel 7:670 lid 1 BW betekent dit, dat [verzoekster] aannemelijk moet maken dat bij deugdelijke naleving van de re-integratieverplichtingen, op enig moment voorafgaand aan 24 juli 2016 (einde wachttijd) sprake zou zijn geweest van een volledig herstel gedurende een periode langer dan 4 weken.

Uit de overgelegde (medische) stukken blijkt dat [verzoekster] tussen september 2014 en september 2015 was gere-integreerd voor 28 uur per week, terwijl zij in deze periode ook de benodigde Wft-diploma’s heeft gehaald. In september 2015 had [verzoekster] een terugval gepaard gaande met uitval, waarna zij in oktober 2015 opnieuw is gaan re-integreren. Na een incident in november 2015, ter zake waarvan [verzoekster] op 26 november 2015 een berisping heeft gekregen welke zij onterecht acht, is sprake geweest van een crisis opname van 3 maanden gevolgd door een ambulant traject. Vervolgens is sprake geweest van een nieuw re-integratietraject tussen 25 april 2016 en 1 juli 2016, de datum waarop de re-integratie werd gestaakt in verband met plaatsing in het mobiliteitstraject. Gedurende deze periode heeft [verzoekster] in een opbouwend schema hervat voor uiteindelijk 4x5 uur, dus 20 uur per week.

Indien en voor zover al juist zou zijn dat ABN AMRO tekort is geschoten in haar re-integratieverplichtingen, onder meer doordat zij [verzoekster] vanaf 25 april 2016 op een ander filiaal en in andere werkzaamheden dan haar eigen liet hervatten en/of het feit dat de re-integratie per 1juli 2016 is gestaakt wegens plaatsing in het Redeployment Centre, dan is hiermee geenszins aannemelijk gemaakt dat in het geval ABN AMRO deze verplichtingen wel zou hebben nageleefd, op enig moment sprake zou zijn geweest van volledig herstel gedurende een periode van 4 weken of langer.

Uit het voorgaande volgt dat het verzoek van [verzoekster] tot toekenning van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:682 lid 1, onderdeel c, BW, zal worden afgewezen.

Subsidiair: herstel dienstverband op grond van artikel 7:682 lid 1 sub a

Ingevolge dit artikel kan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst herstellen indien de opzegging in strijd is met artikel 7:669 lid 1 of lid 3 onderdeel a of b BW. [verzoekster] heeft deze grondslag onvoldoende feitelijk onderbouwd. Hiertoe zou [verzoekster] immers gesteld moeten hebben dat herplaatsing (al dan niet na scholing) in een passende functie ten onrechte achterwege is gelaten (artikel 7:669 lid 1) en/of dat feitelijk de opzeggingsgrond van artikel 7:669 lid 3 sub b BW, ziekte langer dan 2 jaar, niet aanwezig was. [verzoekster] heeft evenwel niet betwist dat haar ziekte feitelijk onafgebroken langer dan 2 jaar heeft geduurd. Zij stelt alleen dat dit anders had kunnen zijn wanneer ABN AMRO voldaan zou hebben aan haar re-integratieverplichtingen.

[verzoekster] heeft tegen de achtergrond van de hiervoor genoemde medische en arbeidsdeskundige oordelen evenmin voldoende feitelijk en concreet gesteld dat, en op welke wijze, zij herplaatst had kunnen worden in een passende functie. Daarmee staat vast dat ABN AMRO terecht heeft opgezegd op grond van artikel 7:669 lid 1 en lid 3 sub b BW.

Transitievergoeding

Partijen verschillen van mening over de vraag of de in de cao opgenomen suppletieregeling, kwalificeert als een gelijkwaardige voorziening in de zin van artikel 7:673b BW.

De kantonrechter oordeelt dat dit het geval is onder verwijzing naar Ktr Amsterdam, 3 juli 2017/JAR 2017,192 en ktr Groningen 4 januari 2017, JAR 2017/64. De transitievergoeding zou € 9.272,49 bedragen. De suppletieregeling zou indien [verzoekster] volledig arbeidsongeschikt zou blijven, doorlopen tot aan de AOW leeftijd en gekapitaliseerd neerkomen op € 10.464,-- bruto. Hierbij dient opgeteld te worden de waarde van de gedeeltelijke voortzetting van de pensioenopbouw. In de memorie van toelichting bij artikel 7:673b BW is vermeld als voorwaarde dat de gekapitaliseerde waarde van de betreffende voorzieningen gelijkwaardig is aan hetgeen een werknemer aan transitievergoeding zou ontvangen en daarbij wordt een bovenwettelijke WW-uitkering als voorbeeld van een gelijkwaardige voorziening genoemd (Kamerstukken II 2015/16, 34 351, nr. 16, p. 3). De kantonrechter is van oordeel dat de onderhavige suppletieregeling voor duurzaam arbeidsongeschikte werknemers een gunstige regeling is die gelijkwaardig is aan de transitievergoeding.

[verzoekster] heeft betoogd dat de uitgangspunten die ten grondslag liggen aan voornoemde rechtspraak, in haar geval niet opgaan omdat niet verwacht of aannemelijk is dat sprake zal zijn van duurzame arbeidsongeschiktheid, en zij dus niet ten volle van de suppletieregeling zal profiteren. [verzoekster] heeft dit echter in het licht van de overgelegde medische en arbeidsdeskundige stukken onvoldoende onderbouwd, nog daargelaten dat er argumenten zijn om bij de beantwoording van deze vraag te kijken naar het potentieel van de voorziening op collectief niveau, en niet naar hoe de voorziening in een individueel geval uitpakt.

Alles overwegende is de kantonrechter van oordeel dat er met de in de cao opgenomen suppletieregeling sprake is van een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening als bedoeld in artikel 7:673b BW. Op grond daarvan heeft de werkneemster geen recht op de transitievergoeding en zal haar verzoek worden afgewezen.

Gelet op de aard van de zaak worden de proceskosten gecompenseerd.

De kantonrechter:

wijst de verzoeken af;

compenseert de proceskosten.

Deze beschikking is gegeven door mr. T.S. Pieters, kantonrechter en op 8 december 2017 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter