Hof Amsterdam, 08-11-2016, nr. 200.188.550/01

Partijen worden hierna Zaam en [geïntimeerde] genoemd.

Zaam is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 31 maart 2016, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovenstaand zaaknummer op 19 februari 2016 heeft gegeven. Het beroepschrift bevat vier gronden die ertoe strekken dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen. Zaam verzoekt het verzoek van [geïntimeerde] om toekenning van een transitievergoeding ten laste van Zaam, met de overige verzoeken af te wijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de beide instanties. Op 6 juni 2016 is ter griffie van het hof een verweerschrift van [geïntimeerde] met producties ingekomen. Daarin verzoekt [geïntimeerde] de beschikking van de kantonrechter te bekrachtigen en Zaam te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over het toegewezen bedrag van € 47.360,87 vanaf de dag van de beschikking in eerste aanleg alsmede de kosten van het hoger beroep

Beide partijen hebben verzocht alle veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Aan de zijde van Zaam zijn op 3 mei 2016 de aantekeningen van de mondelinge behandeling van de zitting van 29 januari 2016 overgelegd. Ter zitting in hoger beroep is door het hof, gehoord partijen, besloten dat deze aantekeningen in verband met de onleesbaarheid geen onderdeel uitmaken van de processtukken. Aan de zijde van [geïntimeerde] is op 7 september 2016 een nader stuk overgelegd.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 23 september 2016. Bij die gelegenheid is aan de zijde van Zaam [A] , adviseur van het College van Bestuur, verschenen, bijgestaan door mr. Keijser voornoemd die het woord heeft gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Verder is [geïntimeerde] verschenen, bijgestaan door mr. Schermerhorn voornoemd die eveneens het woord heeft gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.

[geïntimeerde] heeft in hoger beroep bewijs aangeboden van haar stellingen.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op heden.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1 (1.1 tot en met 1.4) de feiten vermeld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt. Het gaat in deze zaak om het volgende.

[geïntimeerde] is op 1 augustus 1993 bij (de rechtsvoorganger van) Zaam in dienst

getreden in de functie van docent. Vanaf 5 april 2013 is [geïntimeerde] ziek.

Alhoewel zij daarna in het kader van haar re-integratie nog werkzaamheden heeft verricht, is zij met ingang van 13 april 2015 door het UWV volledig arbeidsongeschikt geacht onder toekenning van een IVA-uitkering.

Op 30 juni 2015 heeft Zaam het UWV toestemming verzocht voor opzegging

van de arbeidsovereenkomst in verband met langdurige arbeidsongeschiktheid

van [geïntimeerde] .

De toestemming is op 17 juli 2015 verleend, met onder meer de volgende

overwegingen:

Op grond van artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen

1945 verlenen wij u, voor zover vereist, de gevraagde toestemming. (…) Vanaf 13 april 2015 ontvangt werknemer een IVA-uitkering. Hieruit blijkt dat werknemer 80 tot 100% arbeidsongeschikt is en dat er sprake is van geen tot geringe kans op herstel. (…)Voor zover er twijfel bestaat over de toepasselijkheid van het BBA is het voor ons niet mogelijk de aanvraag “niet ontvankelijk” te verklaren. Wel kunnen we op de aanvraag beslissen “voor zover vereist”, indien hierover twijfel bestaat.

Bij brief van 8 september 2015 heeft Zaam de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 januari 2016. In deze brief heeft Zaam onder meer het volgende geschreven:

Wij hebben het UWV verzocht toestemming te verlenen om de arbeidsovereenkomst met u op te zeggen. Die toestemming is ons bij brief van 17 juli jl. verleend. (…)

Gebruikmakend van deze toestemming, zeggen wij hiermee de arbeidsovereenkomst op (…)

[geïntimeerde] heeft de kantonrechter verzocht om Zaam te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een transitievergoeding ad € 47.360,87. Zaam verzet zich daartegen en beroept zich daarbij op het overgangsrecht van de Wwz (artikel XXII).

Hetgeen de kantonrechter heeft overwogen, kan als volgt worden weergegeven. De Wwz heeft onmiddellijke werking. Op grond van het overgangsrecht is er geen uitzondering op deze regel van toepassing, nu de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet is gegrond op het verzoek aan het UWV en de vervolgens verleende – en op het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (hierna: BBA) gebaseerde – toestemming. Deze toestemming was immers tot 1 juli 2015 voor onderwijzend personeel niet vereist. Ook is er geen sprake van een uitzondering op grond van het Besluit Overgangsrecht Transitievergoeding (hierna: het Besluit), zodat niets aan toekenning van een transitievergoeding aan [geïntimeerde] in de weg staat. De kantonrechter heeft aan [geïntimeerde] een transitievergoeding van € 47.360,87 toegekend en Zaam veroordeeld in de kosten van het geding.

Zaam heeft in hoger beroep het volgende aangevoerd. Ten onrechte heeft de kantonrechter geoordeeld dat van een verzoek om toestemming in de zin van het overgangsrecht alleen sprake is als die toestemming daadwerkelijk vereist was, zodat de opzegging niet is gegrond op het BBA, en de Wwz op het ontslag onverkort van toepassing is. Bovendien heeft Zaam op 8 september 2016 opgezegd, zodat dit niet anders kon dan eerst na verkregen toestemming. Die toestemming was derhalve vereist. Daarnaast heeft de kantonrechter volgens Zaam ten onrechte geoordeeld dat het Besluit op het ontslag niet van toepassing is en dat van een uitzondering op grond van dat besluit geen sprake is. Volgens Zaam bestaat er een latente aanspraak op een bovenwettelijke uitkering krachtens de WOVO en heeft [geïntimeerde] als arbeidsongeschikte werknemer aanspraak op een arbeidsongeschiktheidspensioen van het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds (ABP). Een arbeidsongeschiktheidspensioen wordt alleen uitgekeerd aan een werknemer die ontslagen is. Verder heeft de kantonrechter de gemotiveerde stellingen van Zaam dat de aanspraak op een transitievergoeding van [geïntimeerde] in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat er sprake is van rechtsdwaling ten onrechte afgewezen.

[geïntimeerde] heeft daartegen gemotiveerd verweer gevoerd. Verder heeft [geïntimeerde] een aanvullend verzoek gedaan tot vergoeding van de wettelijke rente vanaf dagtekening van de beschikking in eerste aanleg tot de dag van algehele voldoening, althans (subsidiair) vanaf de datum van het arrest, althans vanaf de veertiende dag na de datum van het arrest tot de dag van algehele voldoening.

Het hof oordeelt als volgt.

Hoofdregel van het overgangsrecht onder de Wwz is onmiddellijke werking. Dat betekent dat op de opzegging van de arbeidsovereenkomst, die op 8 september 2015 plaatsvond, in beginsel het nieuwe recht van toepassing is. Aan de hand van het overgangsrecht dient te worden beoordeeld of een uitzondering op deze regel van toepassing is. Het overgangsrecht heeft naar zijn aard een beperkte strekking en moet strikt worden uitgelegd.

Het overgangsrecht zoals vastgelegd in artikel XXII lid 1, onder a, Wwz is van toepassing als er sprake is van een verzoek om toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 6 van het BBA (zoals dat luidde tot 1 juli 2015) dat is gedaan voor inwerkingtreding van de Wwz en een opzegging gedaan na dat tijdstip op grond van een verzoek om toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst gedaan vóór dat tijdstip.

In artikel 2 lid 1 aanhef en sub b van het BBA is echter bepaald dat het BBA niet van toepassing is op de arbeidsverhouding van onderwijzend en docerend personeel, werkzaam aan onderwijsinrichtingen, staande onder beheer van een natuurlijk of een rechtspersoon. Nu tussen partijen vaststaat dat de arbeidsverhouding tussen partijen er een was als in laatstgenoemd artikel bedoeld, staat daarmee vast dat het BBA (oud) niet op de arbeidsovereenkomst van toepassing was. Hieruit vloeit voort dat er geen rechtens relevant verzoek in de zin van artikel XXII Wwz, namelijk gebaseerd op de bepalingen van het BBA (oud), was, omdat de arbeidsverhouding tussen Zaam en [geïntimeerde] tot 1 juli 2015 zonder de in het BBA bedoelde toestemming opgezegd kon worden. Zaam had eerst door de inwerkingtreding van de ontslagbepalingen in de Wwz de toestemming van het UWV nodig, zij het dat vanaf 1 juli 2015 het BBA daarop niet meer van toepassing is. Het hof legt deze bepaling van overgangsrecht dan ook zo strikt uit dat alleen verzoeken om toestemming aan het UWV tot opzegging van de arbeidsovereenkomst, die op grond van het vóór 1 juli 2015 geldende recht noodzakelijk waren en ook vóór die datum bij het UWV zijn ingediend, onder de beschermende werking van het overgangsrecht vallen en tot gevolg hebben dat het oude recht van toepassing blijft, met als gevolg dat in dat geval een transitievergoeding niet verschuldigd is. Daarvan is in dit geval dus geen sprake. Zaam had zonder toestemming van het UWV op 30 juni 2015 de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] kunnen opzeggen.

Zaam heeft overigens ter zitting van het hof erkend dat zij met het aanvragen van de toestemming vóór inwerkingtreding van de Wwz het oogmerk had om de gevolgen van de inwerkingtreding van de Wwz, meer in het bijzonder het verschuldigd zijn van de transitievergoeding, te ontwijken. Het hof merkt daarover op dat de hiervoor bedoelde regeling in het overgangsrecht slechts beoogt de rechtszekerheid te dienen en niet bedoeld is om die bescherming op oneigenlijke wijze “op te rekken”, in die zin dat men louter vanwege het ontgaan van de onmiddellijke werking van de Wwz de (rechtens niet vereiste) BBA-route bewandelt, om zo geen transitievergoeding verschuldigd te zijn. Dergelijk gedrag verdient in rechte geen beloning.

De opzegging van Zaam is mitsdien niet gegrond op het verzoek aan het UWV op grond van het BBA en de vervolgens verleende - en op het BBA gebaseerde – toestemming-voor-zover-vereist. Dat betekent dat niet het overgangsrecht, maar de onmiddellijk werkende bepalingen van de Wwz op de opzegging van toepassing zijn, zodat in beginsel ook de transitievergoeding verschuldigd is.

Zaam heeft verder aangevoerd dat het Besluit aan toekenning van een transitievergoeding in de weg staat, omdat [geïntimeerde] latent aanspraak kan maken op een bovenwettelijke werkloosheidsuitkering op grond van de WOVO en aanspraak heeft op een arbeidsongeschiktheidspensioen van het ABP. Het hof overweegt als volgt. Artikel 2 lid 1 van het Besluit bepaalt het volgende: Indien de werknemer op grond van tussen de werkgever of verenigingen van werkgevers en verenigingen van werknemers gemaakte afspraken recht heeft op vergoedingen of voorzieningen als bedoeld in artikel XXII, zevende lid, van de Wet werk en zekerheid, is de transitievergoeding niet verschuldigd, tenzij overeengekomen is dat de werknemer recht heeft op die vergoeding of voorziening, in aanvulling op de transitievergoeding.

Dit betekent dat in beginsel collectieve afspraken gemaakt vóór 1 juli 2015 die aanspraak geven op een vergoeding wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst de aanspraak op een transitievergoeding als bedoeld onder de Wwz opzij zetten.

Het hof is van oordeel dat er voor [geïntimeerde] redelijkerwijs geen aanspraak bestaat op een uitkering krachtens de WOVO, nu zij niet werkloos is, maar arbeidsongeschikt en niet te verwachten valt dat [geïntimeerde] op afzienbare termijn werkloos zal worden, nu gelet op de aard van de ziekte van [geïntimeerde] voldoende vaststaat dat herstel van [geïntimeerde] niet in de rede ligt. Het arbeidsongeschiktheidspensioen dat [geïntimeerde] van het ABP ontvangt, is geen voorziening als bedoeld in het Besluit. Het arbeidsongeschiktheidspensioen dat [geïntimeerde] van het ABP ontvangt is immers geen uitkering wegens het beëindigen van het dienstverband, maar vloeit voort uit (de aard en duur van) de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] . Zowel werknemers als gewezen werknemers kunnen aanspraak maken op een dergelijk arbeidsongeschiktheidspensioen. Ingevolge artikel 11.2 van het Pensioenreglement 2016 van het ABP betaalt het ABP het arbeidsongeschiktheidspensioen door tussenkomst van de werkgever als het toekomt aan een werknemer die niet uit zijn dienst is ontslagen. Daaruit kan worden afgeleid dat het beëindigd zijn van de arbeidsovereenkomst geen vereiste is om het recht op een arbeidsongeschiktheidspensioen als zodanig geldend te kunnen maken.

Van een uitzondering op grond van het Besluit is dus geen sprake.

Het hof is ten slotte met de kantonrechter van oordeel dat het enkele feit dat Zaam zich – naar zij aanvankelijk heeft gesteld – heeft ‘vergist’ in de (on)mogelijkheid van opzegging zonder toestemming op 30 juni 2015, onvoldoende is voor de conclusie dat toekenning van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Een beroep op rechtsdwaling kan dan evenmin slagen, nu een dergelijk beroep in het civiele recht in het algemeen niet kan worden aanvaard, terwijl de uitzondering op die regel gezocht moet worden in de hiervoor genoemde beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Conclusie is dat Zaam aan [geïntimeerde] de transitievergoeding verschuldigd is.

Overeenkomstig het verzoek van [geïntimeerde] zal het hof Zaam veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de transitievergoeding vanaf de dag van de dagtekening van de beschikking in eerste aanleg.

Als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij zal Zaam in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

De veroordelingen van Zaam zullen overeenkomstig het verzoek van [geïntimeerde] alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaard worden.

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking, met dien verstande dat Zaam tevens wordt veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over de transitievergoeding vanaf de datum van de bestreden beschikking en met dien verstande voorts dat de bestreden beschikking alsnog uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard;

veroordeelt Zaam in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 314,= aan verschotten en € 1.788,= voor salaris;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.M. Aarts, H.T. van der Meer en R.J.F. Thiessen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 november 2016.