Rb. Den Haag, 15-02-2016, nr. 4703573/15-50843

Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 24 december 2015, heeft werkgever de kantonrechter verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst met werknemer te ontbinden. Werknemer heeft een verweerschrift ingediend. Voorafgaande aan de mondelinge behandeling heeft de werkgever nog twee producties toegestuurd.

Op 25 januari 2016 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaats gevonden.

Daarbij zijn door beide partijen pleitaantekeningen overgelegd. Van het verhandelde ter zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt die zich in het procesdossier bevinden.

De kantonrechter gaat op grond van de stukken en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling van het volgende uit.

Werkgever is een onderzoek- en adviesbureau dat in opdracht van overheden, not-for-profit organisaties en het bedrijfsleven onafhankelijk beleids- en marktonderzoek uitvoert.

Werknemer is geboren op [1958] en sinds [1988] in dienst bij de werkgever, laatstelijk in de functie van [functie] tegen een salaris van € [xx] bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en verdere emolumenten.

Op de arbeidsovereenkomst is de CAO [P] (verder: de CAO) van toepassing.

De arbeid wordt gewoonlijk in Zoetermeer verricht.

Sedert 2010 kampt werkgever met een teruglopende omzet en over de jaren 2011, 2013 en 2014 was er sprake van een negatief netto bedrijfsresultaat.

Werkgever staat onder verscherpt toezicht van de afdeling Bijzonder Beheer van de Rabobank, bij welke bank werkgever kredietfaciliteiten geniet.

Op 17 juli 2015 heeft werkgever aan haar ondernemingsraad (verder: de OR) verzocht om advies uit te brengen over het voorgenomen reorganisatiebesluit tot aanpassing van de organisatiestructuur en reductie van de personele formatie met ca 21 fte. In het verzoek staat onder meer –zakelijk weergegeven– dat de omzet in 2015 achterblijft bij de begroting wegens minder werk, en dat voor een gezond toekomstperspectief op jaarbasis 2 miljoen euro aan kosten moeten worden bespaard en de aansturing en de structuur van werkgever moeten worden aangepast. Voor wat betreft de onderzoek/adviesfuncties is het uitgangspunt dat een aantal van die functies wordt aangepast, dat de functie van themamanager mogelijk wordt geschrapt en dat er nieuwe functies komen; voor wat betreft de directie/staffuncties geldt dat daarvan ook een aantal wordt aangepast en dat enkele taken van het bedrijfssecretariaat elders zullen worden ondergebracht. Als gevolg van de reorganisatie zullen de arbeidsplaatsen van circa 28 medewerkers vervallen. Aldus het verzoek aan de OR.

In zijn advies van 30 juli 2015 meldt de OR dat hij vanaf 2 juli 2015 door werkgever is geïnformeerd, dat hij antwoord heeft gekregen op vragen en aldus een toereikend inzicht heeft gekregen in de achtergrond, keuzes en gevolgen van de reorganisatie voor het personeel. De OR overweegt (zakelijk weergegeven) dat hij geen reële alternatieven voor een reorganisatie ziet, dat hij zich goed kan vinden in de nieuwe organisatiestructuur, en dat hij de samenvoeging van de expertiseteams een verdedigbare keuze vindt. De OR geeft het volgende advies, weergegeven voor zover hier van belang: “-de economische noodzaak van deze reorganisatie is evident en goed onderbouwd. (..) maken het helaas onvermijdelijk dat de organisatie moet worden ingekrompen.- De procedure van afspiegelen is dezelfde als bij de vorige reorganisatie.(..) Op basis van (..) is de OR van mening dat de keuze van de directie om telkens per thema af te spiegelen binnen een categorie uitwisselbare functies deugdelijk is onderbouwd.- (..)De OR adviseert dan ook positief op de aanvraag”

Op 23 juni 2015 hebben de werknemersorganisaties MVP (Medewerkers van [P] ) en FNV een nieuw Sociaal Plan getekend voor de periode tot 1 juli 2016.

In de Preambule van het Sociaal Plan staat het volgende, weergegeven voor zover hier van belang: “(..) [P] beschikt niet over de financiële middelen om de kosten die voortvloeien uit transitievergoedingen, conform de nieuwe Wet Werk en Zekerheid te kunnen dragen. Tegen deze achtergrond bestaat een noodzakelijk belang om voor 1 juli 2015 een sociaal plan overeen te komen met de vakorganisaties FNV en MVP, omdat [P] zich anders sowieso genoodzaakt ziet om reeds voor 1 juli 2015 het ontslag aan te vragen voor een substantieel aantal medewerkers. (..)” Het Sociaal Plan bepaalt dat aan de boventallige werknemer bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst een vergoeding aangeboden wordt die bestaat uit een suppletie op de door de werknemer te ontvangen werkloosheidsuitkering. De suppletie bedraagt € 500,00 bruto per maand; de werknemer heeft voor elke dienstjaar bij werkgever recht op één maand suppletie met een maximum van 15 maanden. Voorts bepaalt het Sociaal Plan dat de werknemer die buiten [P] een baan vindt waarbij hij een lager bruto salaris ontvangt dan hij bij [P] ontving een suppletie op zijn nieuwe salaris ontvangt gedurende de hiervoor omschreven genoemde periode. Het Sociaal Plan voorziet eveneens in een vergoeding en een regeling met betrekking tot outplacement en scholing.

Voor wat betreft de aanwijzing als boventallige staat in het Sociaal Plan het volgende, weergegeven voor zover hier van belang:Voor de vaststelling van boventalligheid wordt per Thema op een groep uitwisselbare functies afgespiegeld conform het afspiegelingsbeginsel. (..)Voor de bepaling van de leeftijd geldt voor iedereen dezelfde peildatum, zijnde 30 juni 2015. (..)

Op of omstreeks 18 september 2015 heeft werkgever het UWV gevraagd om toestemming voor het ontslag van werknemer wegens bedrijfseconomische redenen, bestaande uit een slechte of slechter wordende financiële situatie, werkvermindering en organisatorische veranderingen. Bij beslissing d.d. 10 november 2015 heeft het UWV de gevraagde toestemming geweigerd.

Na kennisneming van de beslissing van het UWV heeft de OR de directie gevraagd om niet overhaast te reageren maar de tijd te nemen om te bezien of werkgever met de betreffende collega’s succesvol kan zijn in 2016.

Werkgever heeft tegelijk met het onderhavige ontbindingsverzoek voor vier andere boventallig verklaarde werknemers een ontbindingsverzoek ingediend.

Over 2015 heeft werkgever bij een gerealiseerde omzet van € 11 miljoen een verlies geleden van € 515.000,00.

Krachtens de CAO bedraagt de opzegtermijn voor de werkgever twee maanden.

Werknemer verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Zij voert daartoe het volgende aan, zakelijk weergegeven. Er is geen bedrijfseconomische noodzaak voor het ontslag van de resterende 5 arbeidsovereenkomsten. De begrote omzet voor 2015 is gerealiseerd en het ziet er naar uit dat de begrote omzet voor 2016 ook zal worden gehaald. Recentelijk zijn er twee grote orders binnengehaald, te weten de projecten Zambia en Turkije. Werkgever heeft in de afgelopen periode nieuwe (junior) medewerkers aangenomen. De in het verleden doorgevoerde reorganisaties hebben laten zien dat personeelsinkrimping geen duurzame oplossing is. Er is daarom geen sprake van een in redelijkheid gemaakte en overwogen keuze voor inkrimping. Voorts heeft de OR vraagtekens gezet bij de uitgaven van werkgever.Daarnaast stelt werkgever ten onrechte dat de functie van [functie] een onderscheid kent tussen nationaal en internationaal. In de functiebeschrijving wordt dit onderscheid niet gemaakt, evenmin in functioneringsverslagen en in correspondentie, terwijl op de loonstrook de functie ook alleen is omschreven als [functie] . Het afspiegelingsbeginsel had daarom moeten worden toegepast over alle [functie] . Als al gesproken kan worden van twee afzonderlijke functies dan zijn deze onderling uitwisselbaar.Voorts lijkt de reorganisatie vooral bedoeld om oudere, duurdere werknemers te ontslaan. Werkgever heeft zich niet actief ingespannen om werknemer te herplaatsen dan wel te ondersteunen bij het zoeken naar werk buiten de onderneming van werkgever. De opengestelde vacatures betroffen geen functies die voor werknemer als passend konden worden beschouwd.Als de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden dan dient, gelet op de terugval van inkomen bij een WW-uitkering en de slechte arbeidsmarktperspectieven van werknemer, minimaal de transitievergoeding te worden toegekend, temeer nu werknemer ook onder de hardheidsclausule van het Sociaal Plan valt. In de gegeven omstandigheden is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid toepassing van het Besluit Overgangsrecht Transitievergoeding onaanvaardbaar.

Nu de arbeid gewoonlijk te Zoetermeer wordt verricht is de kantonrechter te Den Haag bevoegd de zaak te behandelen.

Werkgever is ontvankelijk in het op artikel 669 lid 3 onderdeel a BW gegronde ontbindingsverzoek nu de toestemming bedoeld in artikel 671a BW is geweigerd.

Gesteld noch gebleken is dat het onderhavig verzoek verband houdt met enig opzegverbod.

Uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).

De werkgever voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in bedrijfseconomische omstandigheden. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door werkgever in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel a BW. Daartoe wordt het volgende overwogen.Een werkgever moet zijn organisatie zo kunnen inrichten dat het voortbestaan daarvan ook op de langere termijn verzekerd is. Vaststaat dat de jaren 2011, 2013, 2014 en 2015 verliesgevend zijn geweest. Werkgever heeft aannemelijk gemaakt dat de voorgenomen besparing op personeelskosten ad € 2,1 miljoen noodzakelijk is om, uitgaande van de voor 2016 begrote omzet van € 11 miljoen, in 2016 over voldoende werkkapitaal te kunnen beschikken en om dat jaar te kunnen afsluiten met een positief resultaat van circa € 800.000,00 (netto). Het voorgaande kan niet los worden gezien van het feit dat de bank de kredietfaciliteit in 2016 verkleint en het feit dat aandeelhouders enkel bereid zijn om geld bij te storten als het realistisch is dat er (nu eindelijk) winst gaat worden gemaakt. De begrote winst in 2016 is dan niet onredelijk. De keuze van de werkgever voor de onderhavige reorganisatie (inclusief het in omvang terugbrengen van het Bedrijfssecretariaat) valt daarom te billijken.Voorts heeft werkgever aannemelijk gemaakt dat ondanks de op dit moment binnengehaalde projecten (waaronder die van Zambia en Turkije) nog ruim € 6 miljoen omzet moet worden binnengehaald om de omzetdoelstelling van € 11 miljoen voor 2016 te halen. Het verweer van werknemer dat de vooruitzichten voor 2016 zo gunstig zijn dat besparingen niet langer nodig zijn wordt daarom verworpen. Werkgever heeft eveneens aannemelijk gemaakt dat zonder beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de vijf resterende werknemers (waaronder werknemer) de begrote winst over 2016 bijna halveert. Daarbij komt dat werkgever ter zitting (onweersproken) heeft gesteld dat de begroting voor het jaar 2016 al niet meer kan worden gehaald vanwege de weigering van het UWV.Werkgever heeft daarnaast aannemelijk gemaakt dat de aanname van personeel in 2015 strookt met de reorganisatie en de beoogde kostenbesparing.Naar het oordeel van de kantonrechter heeft werkgever daarom in redelijkheid kunnen besluiten om ook de resterende besparing door te voeren en is er in het onderhavige geval sprake van bedrijfseconomische omstandigheden die nopen tot het verval van (meer) arbeidsplaatsen. Het andersluidende verweer van werknemer stuit af op het voorgaande.

Tussen partijen is in geschil of er onderscheid moet worden gemaakt tussen de functie van [functie] en die van [functie] , en zo ja, of die functies uitwisselbaar zijn.

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft werkgever aannemelijk gemaakt dat er feitelijk sprake is van twee functies die (naar objectieve maatstaven gemeten) niet onderling uitwisselbaar zijn. Daartoe acht de kantonrechter doorslaggevend dat door werkgever is gesteld en door werknemer niet is weersproken, dat sinds 2012 onderscheid wordt gemaakt tussen deze functies, en dat tot de taken van [functie] werkzaamheden behoren die niet door de [functie] worden uitgevoerd, te weten het coördineren van internationale tenders, vertaalwerk, het redigeren van Engelstalige stukken, het notuleren van internationale vergaderingen, het leggen van contacten met buitenlandse opdrachtgevers en het zelfstandig schrijven van verslagen in de Engelse taal. Niet in geschil is dat de functie van [functie] bij werkgever is komen te vervallen. Afspiegeling binnen deze categorie functies is dus niet aan de orde. Nu die functie ook niet uitwisselbaar is met de functie van [functie] hoeft laatstgenoemde functie niet in aanmerking te worden genomen bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel. Het andersluidende verweer van werknemer wordt dan ook verworpen.

De kantonrechter ziet geen reden om te oordelen dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn nog mogelijk is. Daarvoor is doorslaggevend dat niet gebleken is dat voor een (voor werknemer) passende functie een vacature bestaat of binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, zal ontstaan, terwijl –naar werknemer zelf aanvoert– de opengestelde vacatures geen voor werknemer passende functies betroffen.

Werknemer verwijt werkgever dat deze zich niet actief heeft ingespannen om werknemer te ondersteunen bij het zoeken naar ander werk buiten de onderneming van werkgever en dat werkgever aldus niet als goed werkgever heeft gehandeld. Naar het oordeel van de kantonrechter is voor toewijzing van het onderhavige verzoek niet vereist dat werkgever zich actief heeft ingespannen om voor werknemer werk buiten werkgever te zoeken. Aan het verwijt wordt daarom voorbij gegaan.

Tussen partijen is niet in geschil dat werknemer aanspraken kan ontlenen aan het Sociaal Plan. De kantonrechter is van oordeel dat het door de werkgever gedane beroep op artikel 2 lid 1 van het Besluit Overgangsrecht Transitievergoeding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Daartoe overweegt de kantonrechter dat het verschil tussen het bedrag van de transitievergoeding en de geldelijke waarde van de aanvulling op de WW-uitkering conform het Sociaal Plan voor werknemer weliswaar groot is, maar dat het om een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen gaat waarvoor een Sociaal Plan is gesloten met de MVP en FNV, en dat bij het sluiten van het Sociaal Plan, kort vóór de inwerkingtreding van de WWZ, is onderkend en beoogd dat de boventallige werknemers geen aanspraak zouden krijgen op de transitievergoeding. Uit het voorgaande vloeit voort dat ook het beroep van werknemer op de hardheidsclausule van het Sociaal Plan niet op gaat omdat niet is voldaan aan de voorwaarde dat sprake is van een evident onbillijke situatie in een individueel geval (cursivering door kantonrechter). Daarbij komt dat werkgever ter zitting onweersproken heeft gesteld dat werknemer nooit een verzoek aan de directie heeft gedaan om de clausule toe te passen, en dat toepassing van die clausule niet noopt tot toekenning van de transitievergoeding.

Hetgeen werknemer verder nog naar voren heeft gebracht noch de inhoud van de onder 2.12 genoemde brief doet af aan hetgeen hiervoor is overwogen, en behoeft daarom geen verdere behandeling.

De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van de werkgever zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 april 2016. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, waarbij (conform de CAO) een opzegtermijn van twee maanden geldt, verminderd met de duur van deze procedure (datum beschikking 15 februari 2016 plus twee maanden en minus 7 weken en 4 dagen, leidt tot 22 februari 2016), met dien verstande dat een termijn van tenminste één maand resteert. Voorts zal worden bepaald dat werknemer geen transitievergoeding toekomt, maar de vergoeding volgens het Sociaal Plan.

De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval geen aanleiding om een van de partijen in de kosten te veroordelen.

De kantonrechter:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 april 2016;

bepaalt dat werknemer geen transitievergoeding toekomt, maar de vergoedingconform het Sociaal Plan.

verklaart deze beschikking tot hiertoe uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het anders of meer verzochte;

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. E. Weiss en uitgesproken ter openbare zitting van 15 februari 2016.