Hof Arnhem-Leeuwarden, 18-12-2017, nr. 200.215.742

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van

8 februari 2017 van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem.

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift van NN met een producties, ter griffie ontvangen op 1 mei 2017;

- het verweerschrift in hoger beroep met producties van [verweerder] ;

- de op 23 augustus 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Het hof heeft vervolgens uitspraak nader bepaald op 20 december 2017 of zoveel eerder als mogelijk is.

NN heeft verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen uitsluitend voor zover daarin is bepaald dat [verweerder] een transitievergoeding van € 77.000,- bruto toekomt en dat partijen elk de eigen kosten dragen en de beschikking te wijzigen c.q. aan te vullen, in die zin dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

- voor recht verklaart dat NN geen transitievergoeding aan [verweerder] is verschuldigd;

Subsidiair

- NN veroordeelt tot het betalen aan [verweerder] van een bedrag van € 10.601,36 bruto, althans € 18.040,- bruto;

Meer subsidiair

- indien het hof de veroordeling van NN tot betaling van de gehele transitievergoeding groot € 77.000,- bruto in stand laat, voor recht te verklaren dat [verweerder] ongerechtvaardigd wordt verrijkt en hem veroordeelt tot het betalen van een schadevergoeding aan NN ter hoogte van het bedrag waarmee [verweerder] ongerechtvaardigd wordt verrijkt, zijnde

€ 66.398,64 bruto, althans € 58.960 bruto;

Zowel primair, subsidiair als meer subsidiair

[verweerder] veroordeelt in de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

Voor zover in hoger beroep nog relevant, staat tussen partijen het volgende vast.

[verweerder] is op 1 september 1973 in dienst getreden bij NN. Hij was laatstelijk werkzaam in de functie van medewerker services c voor 36 uur per week.

[verweerder] is op 5 september 2014 (volledig) arbeidsongeschikt geworden.

Op 3 maart 2016 heeft [verweerder] tegenover de bedrijfsarts van NN aangegeven dat hij wil proberen te re-integreren. Vanaf 14 maart 2016 is [verweerder] met de re-integratie begonnen. Op advies van de bedrijfsarts heeft NN een arbeidsdeskundige verzocht de arbeidsmogelijkheden te onderzoeken. De conclusies in het rapport van deze arbeidsdeskundige zijn onder meer dat de werkzaamheden geen reële loonwaarde vertegenwoordigen, dat de belastbaarheid van [verweerder] als marginaal is te kwalificeren, dat hij ongeschikt moet worden geacht voor eigen werk ook in aangepaste vorm en dat de reële arbeidsmogelijkheden op de Nederlandse arbeidsmarkt als nihil moeten worden beschouwd.

Per 2 september 2016 heeft [verweerder] het einde van de WIA-wachttijd bereikt en is aan hem een IVA-uitkering toegekend.

De laatste werkdag van [verweerder] bij NN is 14 september 2016 geweest.

Voor NN geldt de Cao NN 2016-2018. In art. 7.4.6 van die cao is, voor zover thans relevant, het volgende opgenomen:

“Na het verstrijken van de wettelijke wachttermijn van 104 weken kom je in aanmerking voor een arbeidsongeschiktheidspensioen volgens het pensioenreglement, een premievrije voortzetting van de pensioenopbouw en – indien van toepassing – voor een aanvulling op je arbeidsongeschiktheidsuitkering, hetgeen wordt aangemerkt als een gelijkwaardige voorziening als bedoeld in artikel 7:673b Burgerlijk Wetboek, ook als het arbeidsongeschiktheidspensioen niet tot uitkering komt. Geldt deze regeling voor jou, dan ontvang je dus geen wettelijke transitievergoeding.”

De arbeidsovereenkomst tussen NN en [verweerder] is wegens langdurige arbeidsongeschiktheid met ingang van 1 mei 2017 ontbonden.

NN heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen op een zo kort mogelijke termijn te ontbinden.

[verweerder] heeft afwijzing van dit verzoek bepleit in welk kader hij de kantonrechter heeft verzocht NN te veroordelen om hem weer toe te laten tot zijn werkzaamheden. Voorts heeft [verweerder] de kantonrechter verzocht om, indien de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden, NN te veroordelen tot betaling aan hem van een transitievergoeding van € 77.000,- bruto en een billijke vergoeding van

€ 150.000,- bruto. Een en ander met veroordeling van NN in de proceskosten.

De kantonrechter heeft het ontbindingsverzoek van NN toegewezen en de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 mei 2017 ontbonden, NN veroordeeld om aan [verweerder] een transitievergoeding te betalen van € 77.000,- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente, en het verzoek van [verweerder] tot betaling van een billijke vergoeding afgewezen. De kantonrechter heeft de proceskosten gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

In deze procedure gaat het om de vraag of [verweerder] aanspraak heeft op een transitievergoeding. Volgens [verweerder] dient deze vraag bevestigend te worden beantwoord. Hij beroept zich op artikel 7:673 lid 1 aanhef en onder a sub 1 BW. NN daarentegen stelt zich op het standpunt dat [verweerder] geen recht heeft op een transitievergoeding. Zij beroept zich op artikel 7:673b lid 1 BW en voert aan dat in artikel 7.4.6 van de Cao NN 2016-2018 (zie rov. 3.7) een gelijkwaardige voorziening is opgenomen.

In art. 7:673b BW is bepaald dat bij cao afspraken kunnen worden gemaakt waardoor de wettelijke verplichting tot betaling van een transitievergoeding niet van toepassing is, mits de werknemer aanspraak kan maken op een gelijkwaardige voorziening.

De premievrije opbouw van het pensioen van [verweerder] is in de bedrijfscao van NN aangemerkt als een gelijkwaardige voorziening in de zin van art. 7:673b lid 1 BW.

De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 4.12 van de bestreden beschikking geoordeeld dat de in de Cao NN 2016-2018 aangewezen voorziening (premievrije opbouw pensioen) in deze zaak niet als gelijkwaardig in de zin van artikel 7:673b lid 1 BW kan gelden. De kantonrechter heeft aan dit oordeel, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat uit de (door hem geciteerde) wetsgeschiedenis bij dit artikel blijkt dat een Cao voorziening op individueel niveau (cursivering hof) gelijkwaardig moet zijn aan een voor de individuele werknemer (in dit geval [verweerder] ) geldende transitievergoeding. Dat is hier niet het geval, omdat de huidige contante waarde van de pensioenopbouw van [verweerder] - waarvan onbetwist is dat dat een bruto bedrag is van € 58.000,- per 22 januari 2017 bij een rekenrente van 2% - lager is dan de transitievergoeding waarop hij recht zou hebben

(€ 77.000,- bruto), terwijl niet gesteld of gebleken is dat de in de Cao NN 2016-2018 genoemde aanvulling op de arbeidsongeschiktheidsuitkering aan de orde is.

NN heeft twee beroepsgronden tegen de bestreden beschikking aangevoerd, die hij als grieven heeft aangeduid. Het hof zal deze terminologie van NN volgen. In grief 1 klaagt NN erover dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de in de Cao NN 2016-2018 aangewezen voorziening niet als gelijkwaardig in de zin van artikel 7:673b BW heeft te gelden. Met grief 2 voert NN aan dat de kantonrechter haar ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van een transitievergoeding van € 77.000,-.

[verweerder] heeft allereerst aangevoerd dat hij niet gebonden is aan de cao van NN omdat hij geen lid is van enige vakbond die betrokken was bij de totstandkoming van die cao, die cao niet algemeen verbindend is verklaard terwijl in zijn arbeidsovereenkomst evenmin een incorporatiebeding is opgenomen.

Dit betoog faalt. Op grond van artikel 14 Wet op de CAO dient NN de onderhavige bedrijfscao ook jegens [verweerder] toe te passen. [verweerder] heeft niet dan wel onvoldoende gesteld noch is anderszins gebleken dat hij zich jegens NN op het standpunt heeft gesteld dat hij geen toepassing van de cao wenst dan wel dat hij toepassing van de cao door NN niet heeft geaccepteerd. [verweerder] , die al sinds 1973 bij NN werkzaam was, moet daarom geacht worden de cao (stilzwijgend) te hebben aanvaard waardoor hij daaraan contractueel is gebonden.

Het hof oordeelt verder als volgt. In artikel 7:673 lid 1 aanhef en onder a sub 1 BW is bepaald dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding is verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd. Op grond van artikel 7:673b lid 1 BW zijn de artikelen 7:673 en 7:673a BW niet van toepassing, indien in een collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan voor werknemers als bedoeld in artikel 7:673 lid 1 en artikel 7:673a BW een gelijkwaardige voorziening is opgenomen.

In het oorspronkelijke op 29 november 2013 ontvangen wetsvoorstel (Kamerstukken II 2013-2014, 33818 nr. 2, p. 15-16) was in artikel 7:673 b lid 1 BW bepaald dat de artikelen 7:673 en 7:673a BW niet van toepassing zijn indien in een collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan voor werknemers als bedoeld in artikel 7:673 lid 1 en artikel 7:673a een gelijkwaardige voorziening is opgenomen, gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid (cursivering door het hof). Bij de op 1 september 2014 ontvangen Nota van Wijziging (Kamerstukken II 2013-2014, 33988, nr. 6, p. 10) is voorgesteld het hiervoor vermelde cursief te schrappen, hetgeen is geschied en heeft geleid tot het in rechtsoverweging 5.6 vermelde wetsartikel. Voor het schrappen van dit cursief is de volgende toelichting gegeven (Kamerstukken II 2013-2014, 33988, nr. 6, p. 47): “Onbedoeld is in artikel 7:673b geregeld dat de daar bedoelde gelijkwaardige voorziening gericht moet zijn op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid. Het is echter voldoende dat er een gelijkwaardige voorziening is, de doelstelling van die voorziening is geen aanvullende voorwaarde.”

In de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2013-2014, 33818 nr. 3, p. 38) is vermeld dat de transitievergoeding enerzijds is bedoeld als compensatie voor het ontslag en anderzijds om de werknemer met behulp van de hiermee gemoeide financiële middelen in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken. Onder een “gelijkwaardige voorziening” moet blijkens de Memorie van Toelichting worden verstaan een voorziening in geld of in natura (of een combinatie daarvan) welke het equivalent vormt van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken op grond van de wettelijke regeling inzake de transitievergoeding (Kamerstukken II 2013-2014, 33818 nr. 3 p. 42 en 114). In de Memorie van Antwoord (Kamerstukken I 2013-2014, C, p. 24) is hieraan toegevoegd dat dit betekent dat de wettelijke transitievergoeding enkel niet van toepassing is als het geheel aan afspraken tussen cao-partijen als equivalent heeft te gelden. De regering gaat ervan uit dat afspraken tussen cao-partijen op geld worden gewaardeerd. Het staat cao-partijen vrij om bijvoorbeeld naast een voorziening in natura af te spreken dat dit met een vergoeding door werkgever wordt aangevuld tot het niveau van een transitievergoeding waarop de werknemer op grond van artikel 7:673 en 7:673a BW aanspraak maakt. De som aan afspraken tussen cao-partijen van voorzieningen in natura en voorzieningen in geld kan op deze wijze als “gelijkwaardige voorziening” worden aangemerkt. Het staat partijen uiteraard vrij om daarbovenop aanvullende afspraken te maken, aldus de regering.

Vast staat dat de Cao NN 2016-2018 op de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en NN van toepassing is. Artikel 7.4.6 van deze cao verwijst naar het pensioenreglement van NN (productie 2 bij verweerschrift in hoger beroep) waarmee dit reglement integraal deel uitmaakt van de Cao NN 2016-2018. Dit is tussen partijen ook niet in geschil.

[verweerder] heeft aangevoerd dat het hier gaat om een in de (individuele) pensioenovereenkomst en pensioenreglement opgenomen regeling (premievrijstelling pensioenopbouw tijdens arbeidsongeschiktheid) die al heel lang bestond en waarop hij al recht had vóór 1 juli 2015 (datum inwerkingtreding van artikel 7:673b BW). Het doel van die regeling was niet om de wettelijke transitievergoeding te vervangen, want die bestond toen nog niet. De regeling gold en geldt voor iedere langdurig zieke werknemer, ontslagen of in dienst. Daarmee kan het geen ‘voorziening’ zijn die gelijkwaardig is aan de wettelijke regeling inzake de transitievergoeding en derhalve geen voorziening voor ontslag, aldus [verweerder] . NN heeft niet betwist dat de thans opgenomen voorziening in de Cao NN 2016-2018 al eerder bestond, maar zij voert aan dat artikel 7:673b BW niet het vereiste kent dat de regeling ‘nieuw’ moet zijn, dat deze regeling uniek moet zijn en in geen ander reglement mag voorkomen, of uitsluitend bij cao moet zijn geregeld.

Het hof oordeelt als volgt. Vast staat dat er ruim vóór 1 juli 2015 een in de cao vastgelegde voorziening bestond, te weten de premievrije voortzetting van de pensioenopbouw in geval van arbeidsongeschiktheid. Met deze voorziening kan vóór 1 juli 2015 niet zijn beoogd de wettelijke transitievergoeding te vervangen, aangezien de transitievergoeding toen nog niet bestond. Daarmee kan deze voorziening na 1 juli 2015 niet het equivalent vormen van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken op grond van de wettelijke regeling inzake de transitievergoeding en kan deze voorziening om die reden niet als gelijkwaardig aan de wettelijke transitievergoeding worden aangemerkt. Het antwoord op de vraag of artikel 7:673b BW, zoals NN heeft betoogd, niet het vereiste kent dat de regeling ‘nieuw’ moet zijn, dat deze regeling uniek moet zijn en in geen ander reglement mag voorkomen, of uitsluitend bij cao moet zijn geregeld, kan daarmee in het midden blijven.

Tussen partijen is niet in geschil dat [verweerder] voldoet aan de voorwaarden van artikel 7:673 BW. Grief 1 slaagt derhalve.

In grief 2 stelt NN zich op het standpunt dat voor het geval de Cao voorziening niet als een gelijkwaardige voorziening aan de transitievergoeding kan gelden: (i) het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij gehouden is de Cao voorziening én de volledige transitievergoeding aan [verweerder] te betalen, (ii) een redelijke afweging van belangen van partijen ertoe moet leiden dat NN (slechts) gehouden is tot betaling van een bedrag van € 10.601,36 (zijnde het verschil tussen € 66.398,64 en

€ 77.000,-), althans € 18.040,- (zijnde het verschil tussen € 58.960,- en € 77.000,-) en (iii) [verweerder] ongerechtvaardigd wordt verrijkt indien NN gehouden is de Cao voorziening én de volledige transitievergoeding te betalen, op grond waarvan NN schade lijdt tot een bedrag van € 66.398,64, althans € 58.960,-.

ad (i) en ad (ii)

In beide gevallen (zie ook de toelichting van NN in onder meer de randnummers 73, 74, 78 en 81 van haar beroepschrift) gaat het om de vraag of het op grond van artikel 6:2 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat NN de Cao voorziening én de volledige transitievergoeding aan [verweerder] moet betalen. Volgens NN is dit het geval omdat het nooit de intentie van de cao-partijen is geweest om een werkgever te belasten met een dergelijke ‘dubbele’ betaling (de wetgever heeft een wettelijke regeling willen creëren waarbij cao-partijen een collectieve voorziening overeen kunnen komen in plaats van de transitievergoeding, aldus NN) en deze dubbele betaling tot een willekeurig onderscheid en ongerechtvaardigde ongelijkheid tussen haar werknemers zal leiden. Een redelijke afweging van de belangen van NN en [verweerder] brengt mee dat NN de Cao voorziening aanvult tot het bedrag van de transitievergoeding van € 77.000,-.

Dit betoog faalt. Zoals hierboven reeds is overwogen, heeft [verweerder] recht op een transitievergoeding van € 77.000,- omdat de Cao voorziening niet als een gelijkwaardige aan de transitievergoeding geldende voorziening kan worden gekwalificeerd. [verweerder] heeft eveneens (zoals door hem onweersproken is gesteld) recht op een premievrije opbouw van zijn pensioen op grond van artikel 19 van het Pensioenreglement van NN (productie 2 bij verweerschrift in hoger beroep), met een per 22 januari 2017 gekapitaliseerde waarde van

€ 58.960,-. Dit artikel luidt voor zover thans relevant als volgt:

“Premievrijstelling bij Arbeidsongeschiktheid.

1. Als je tijdens je deelname aan de Basispensioenregeling 67 Arbeidsongeschikt wordt, heb je recht op premievrije voortzetting van je pensioenverwerving. We noemen dit premievrijstelling. Deze premievrijstelling gaat in op de dag dat de WIA-uitkering ingaat en eindigt op de dag dat je WIA-uitkering eindigt, maar uiterlijk op de dag waarop je 67-jaar wordt.”

Het is volgens het hof gelet op deze uit verschillende bronnen voortvloeiende aanspraken van [verweerder] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat NN gehouden is de pensioenaanspraak op grond van het pensioenreglement én de volledige transitievergoeding aan [verweerder] te betalen. Dat de Cao partners de intentie hadden een voorziening af te spreken die in plaats van de transitievergoeding zou komen, is op zich juist, maar voorwaarde hiervoor is wel dat die voorziening gelijkwaardig moet zijn aan de transitievergoeding, hetgeen nu juist voor [verweerder] niet het geval is. Afweging van de belangen van NN en [verweerder] leidt er evenmin toe dat NN slechts gehouden is tot betaling van het verschil tussen de Cao vergoeding en de transitievergoeding reeds omdat de door NN geschetste belangen niet tot de in verhouding met [verweerder] af te wegen belangen behoren omdat de door haar geschetste belangen in haar eigen risicosfeer vallen en zij de mogelijkheid heeft deze, door haar gestelde, ongelijke behandeling van haar werknemers, zo zij dit niet wenst, te wijzigen.

ad (iii)

Het beroep van NN op ongerechtvaardigde verrijking faalt eveneens. De ‘verrijking’, te weten de uitbetaling van zowel de Cao voorziening als de transitievergoeding is niet ongerechtvaardigd in de zin van artikel 6:212 BW, omdat er een redelijke grond voor uitbetaling van zowel de Cao voorziening (het in 5.15 genoemde artikel 19 van het Pensioenreglement van NN) als voor de transitievergoeding (artikel 7:673 BW) aanwezig is. In dit verband is nog van belang dat gesteld noch gebleken is dat NN in haar bedrijfscao een anti-cumulatiebeding heeft opgenomen.

Grief 2 faalt derhalve ook.

Nu NN geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, gaat het hof aan haar bewijsaanbod voorbij.

De slotsom luidt dat de grieven falen en de bestreden beschikking moet worden bekrachtigd. Het hof zal NN als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [verweerder] zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 313,- voor griffierecht en op € 3.262,- (2 punten x tarief IV) voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief.

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter te Arnhem (rechtbank Gelderland) van 8 februari 2017;

veroordeelt NN in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 313,- voor griffierecht en op € 3.262,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.A. van Rossum, G. van Rijssen en C. Hoogland en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 december 2017.