HR, 01-05-2015, nr. 14/02969

Flextronics heeft [verweerder] op 25 januari 2013 gedagvaard voor de Rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond. Zij heeft vorderde (I) een verklaring voor recht dat [verweerder] de arbeidsovereenkomst onregelmatig heeft opgezegd, (II) veroordeling van [verweerder] tot betaling van € 4.005 aan gefixeerde schadevergoeding, vermeerderd met wettelijke rente en (III) veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.2.

Flextronics heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat [verweerder] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd met inachtneming van 1 maand terwijl hij de contractuele opzegtermijn van 2 maanden in acht had moeten nemen. Gelet op het bepaalde in art. 7:677 leden 2 en 4 jo. art. 7:680 lid 1 BW is [verweerder] derhalve schadeplichtig en aan gefixeerde schadevergoeding verschuldigd een bedrag gelijk aan het in geld vastgestelde loon voor de tijd dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Flextronics heeft dit bedrag berekend op € 4.005, namelijk het maandsalaris ad € 3.708,72 vermeerderd met 8% vakantiegeld.3.

[verweerder] heeft zich verweerd met een beroep op de vernietigbaarheid van het opzegbeding. Hij heeft daartoe verwezen naar het bepaalde in art. 7:672 lid 6 BW.4.

Bij vonnis van 26 juni 2013 heeft de Kantonrechter het verweer van [verweerder] verworpen en de vorderingen van Flextronics, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, toegewezen. De Kantonrechter overwoog, voor zover hier van belang, als volgt:

“4.2. In dit geschil dient de rechtsvraag te worden beantwoord of de bepaling uit de arbeidsovereenkomst, die inhoudt dat de arbeidsovereenkomst door de werknemer tussentijds kan worden gezegd met inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden, voldoet aan de vereisten van artikel 7:672 lid 6 van het BW.

Artikel 7:672 lid 6 BW luidt: ‘Van de termijn, bedoeld in lid 3, kan schriftelijk worden afgeweken. De termijn van opzegging voor de werknemer mag bij verlenging niet langer zijn dan zes maanden en voor de werkgever niet korter dan het dubbele van die voor de werknemer.’

[verweerder] stelt dat aan artikel 7:672 lid 6 BW niet is voldaan aangezien er geen schriftelijke opzegtermijn voor de werkgever is opgenomen die tenminste tweemaal de opzegtermijn van de werknemer bedraagt. Ter onderbouwing van deze stelling beroept [verweerder] zich op uitspraak van de Centrale Raad van Beroep d.d. 18 juli 2012 (ljn:BX2526).

De Centrale Raad van Beroep heeft het navolgende hiertoe overwogen: ‘In artikel 7:672, zesde lid, van het BW.is immers bepaald dat als de opzegtermijn van de werknemer wordt verlengd, de door de werkgever in acht te nemen opzegtermijn niet korter mag zijn dan het dubbele van die voor de werknemer. Anders dan de rechtbank en het Uwv is de Raad van oordeel dat het in deze bepaling opgenomen schriftelijkheidsvereiste niet alleen met zich brengt dat een afwijking van de door de werknemer in acht te nemen opzegtermijn schriftelijk moet zijn vastgelegd. Dit vereiste moet, mede uit een oogpunt van rechtszekerheid, zo worden verstaan dat in geval van afwijking van de door de werknemer in acht te nemen opzegtermijn de door de werkgever in acht te nemen opzegtermijn eveneens schriftelijk moet worden vastgelegd. Daarbij is van belang dat uit artikel 7:672, zesde lid, van het BW niet zonder meer voortvloeit dat de door de werkgever in acht te nemen opzegtermijn het dubbele is van die voor de werknemer. Deze bepaling laat immers de mogelijkheid open om een langere opzegtermijn voor de werkgever overeen te komen.’

De kantonrechter is van oordeel dat artikel 7:672 lid 6 BW strekt ter bescherming van de werknemer, waardoor de gevolgen van een met dit artikellid strijdig beding verschillend zijn, afhankelijk van de concrete situatie. Deze gevolgen worden bepaald door de artikelen 3:40. 3:41 en 3:42 BW. In dit concrete geval was het echter duidelijk voor [verweerder] welke opzegtermijn hij in acht diende te nemen, namelijk die van 2 maanden. In het licht van artikel 7:672 lid 6 BW en artikel 3:40 lid 2 BW strekt dit beding in dit specifieke geval dus tot voldoende bescherming van de werknemer en is er tevens voldaan aan het vereiste van voldoende rechtszekerheid voor de werknemer. Een beroep op de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep komt [verweerder], gelet op de specifieke omstandigheden in dit geval, dan ook niet toe. Nu het verweer van [verweerder] is gepasseerd komt hem ook geen beroep meer op vernietiging toe. De vordering van Flextronics zal dan ook worden toegewezen. [verweerder], zal als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.(…)

[verweerder] is tegen genoemd vonnis in hoger beroep gekomen. Hij heeft onder meer een grief gericht tegen het oordeel dat hij de arbeidsovereenkomst met Flextronics onregelmatig heeft opgezegd. Volgens hem heeft de Kantonrechter zijn beroep op vernietiging van de contractuele opzegtermijn ten onrechte verworpen.5.

In zijn arrest van 11 maart 2014 heeft het Hof ’s-Hertogenbosch het bestreden vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen van Flextronics afgewezen onder veroordeling van Flextronics tot terugbetaling aan [verweerder] van de reeds door [verweerder] betaalde gefixeerde schadevergoeding en wettelijke rente, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeising tot aan de dag van voldoening. Voor zover hier van belang heeft het Hof daartoe het volgende overwogen:6.

“4.4. Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat in de arbeidsovereenkomst, in afwijking van de termijn bedoeld in artikel 7:672 lid 3 BW, de termijn van opzegging voor [verweerder] als werknemer is bepaald op twee maanden, zonder dat tevens een verlenging van de voor Flextronics als werkgever geldende opzegtermijn is overeengekomen. Het geschil tussen partijen betreft de vraag of dit laatste, gelet op het bepaalde in artikel 7:672 lid 6 BW, meebrengt dat [verweerder] een beroep toekomt op de vernietigbaarheid van de voor hem krachtens de arbeidsovereenkomst geldende opzegtermijn van twee maanden.

Het hof stelt voorop dat de wetgever met het bepaalde in artikel 7:672 lid 6 BW een de werknemer beschermende bepaling in het leven heeft geroepen in die zin dat ingeval in een arbeidsovereenkomst voor wat betreft de opzegtermijn ten nadele van de werknemer wordt afgeweken van de wettelijk bepaalde opzegtermijn en deze opzegtermijn wordt verlengd, de geldigheid van die afwijking slechts kan worden aangenomen indien de voor de werkgever geldende opzegtermijn (tenminste) het dubbele bedraagt. De strekking van de regeling is aldus de werknemer te beschermen tegen al te lange door hem in acht te nemen opzegtermijnen, zoals ook blijkt uit de memorie van toelichting (Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 30-31).

Voor het geval in de arbeidsovereenkomst een langere opzegtermijn dan de wettelijk bepaalde termijn is opgenomen, waarbij die opzegtermijn voor beide partijen gelijk is, is reeds geoordeeld dat de werknemer een beroep toekomt op de vernietigbaarheid van de voor hem geldende termijn van opzegging, zodat de werknemer in dat geval slechts de wettelijke opzegtermijn van één maand in acht behoeft te nemen (vgl. de uitspraken van dit hof van 5 juni 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BW7795 en 3 april 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BW1040). Gelet op de aan de bepaling van artikel 7:672 lid 6 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte, komt een zodanig beroep naar het oordeel van het hof eveneens aan de werknemer toe in het geval dat de termijn van opzegging in de arbeidsovereenkomst is verlengd zonder dat is bepaald welke termijn van opzegging er voor de werkgever geldt. Een dergelijke eenzijdige verlenging doet immers afbreuk aan het door de wetgever beoogde evenwicht voor wat betreft de bij de opzegging betrokken belangen van werkgever en werknemer (vgl. Kamerstukken II. 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 12, in verbinding met Kamerstukken 1989/90, 21 479, nr. 3, p. 9-10).

Dat, zoals Flextronics met verwijzing naar rechtspraak (gerechtshof ’s-Gravenhage 14 april 2006, ECLI:NL:GHSGR:2006:AX6299) betoogt, de arbeidsovereenkomst kan worden aangevuld door de opzegtermijn in geval van opzegging door de werkgever overeenkomstig artikel 7:672 lid 6 BW te stellen op het dubbele van de voor de werknemer geldende contractuele opzegtermijn, leidt niet tot een ander oordeel. Uit de wettekst van artikel 7:672 lid 6 BW -waarin ten aanzien van de werkgever van een minimumtermijn wordt uitgegaan (“niet korter dan het dubbele van die voor de werknemer”) - volgt naar het oordeel van het hof dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat partijen bij een verlenging van de opzegtermijn voor de werknemer tevens afspraken dienen te maken over de voor de werkgever geldende opzegtermijn. In de bepaling van artikel 7:672 lid 5 alsmede in de bepaling van artikel 7:672 lid 6 (oud) BW, van welke bepaling niet kan worden aangenomen dat de wetgever daarvan met de Wet Flexibiliteit en Zekerheid materieel heeft willen afwijken, kunnen aanknopingspunten worden gevonden dat deze afspraken eveneens schriftelijk dienen te worden vastgelegd. Voor de werknemer dient immers duidelijkheid te bestaan over zijn rechtspositie bij opzegging. Het hof onderschrijft in zoverre dan ook de overweging van de Centrale Raad van Beroep dat uit een oogpunt van rechtszekerheid artikel 7:672 lid 6 BW zo moet worden verstaan dat in geval van afwijking van de door de werknemer in acht te nemen opzegtermijn de door de werkgever in acht te nemen opzegtermijn eveneens schriftelijk moet worden vastgelegd (CRvB 18 juli 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BX2526). Bij gebreke van een dergelijke schriftelijke vastlegging komt de werknemer naar het oordeel van het hof een beroep toe op de vernietigbaarheid van de (eenzijdige) verlenging van zijn opzegtermijn.

De grief slaagt dus. Dit brengt mee dat [verweerder] gehouden was slechts de wettelijke opzegtermijn van één maand in acht te nemen. Nu hij dit heeft gedaan, is van onregelmatig ontslag geen sprake. Flextronics heeft geen andere gronden aangevoerd die als gevolg van het slagen van de grief in hoger beroep alsnog of opnieuw dienen te worden beoordeeld.

Hetgeen [verweerder] verder nog heeft gesteld met betrekking tot de wijze van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst met daarin het opzegbeding, kan verder buiten behandeling blijven.

Het slagen van grief 1 brengt mee dat ook grieven 2 en 3, gericht tegen de toewijzing van de door Flextronics gevorderde gefixeerde schadevergoeding respectievelijk tegen de uitgesproken proceskostenveroordeling, slagen. Het hof zal het vonnis vernietigen en de vorderingen van Flextronics alsnog afwijzen. Door Flextronics is niet weersproken de stelling van [verweerder] dat hij de gefixeerde schadevergoeding ad € 4.005,- vermeerderd met wettelijke rente ad € 61,23 reeds aan Flextronics heeft betaald. Zijn vordering tot terugbetaling van deze bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de opeising (het hof begrijpt: vanaf de dag van de terugvordering, te weten de datum van de appeldagvaarding), zal worden toegewezen. De door [verweerder] in hoger beroep gevorderde verklaring voor recht dat hij niet onregelmatig heeft opgezegd, is bij gebreke van een eis in reconventie, die overigens niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld, niet toewijsbaar. Het hof zal Flextronics als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van de beide instanties en de gevorderde wettelijke rente toewijzen vanaf veertien dagen na heden.”

Flextronics heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Namens [verweerder] is geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.7.Vervolgens is gere- en gedupliceerd.

3. Inleiding

Op grond van art. 7:672 lid 3 BW is de hoofdregel dat de werknemer een opzegtermijn heeft van één maand. Van die bepaling kan slechts schriftelijk worden afgeweken (lid 6). Ingeval van zodanige afwijking moet de termijn voor de werkgever het dubbele bedragen van die van de werknemer (eveneens lid 6).

Partijen zijn het erover eens dat in de overeenkomst voor de werkgever geen termijn is genoemd.8.

Voor het eerst bij antwoordakte in appel heeft Flextronics een stuk getiteld “Arbeidsvoorwaardenregeling” “Versie 06 Ingegaan 1 april 2012” in geding gebracht. De relevantie van dat stuk is mij niet duidelijk, alleen al niet omdat de arbeidsovereenkomst vóór 1 april 2012 is aangegaan. Bovendien verwijst de arbeidsovereenkomst, zonder nadere toelichting, naar de “Secundaire arbeidsvoorwaarden” (die Flextronics niet heeft overgelegd). Nu het debat over deze kwestie eerst in het laatste processtuk op gang is gekomen, ga ik voorbij aan de “Arbeidsvoorwaardenregeling” en laat ik rusten of dat hetzelfde document is als de “Secundaire arbeidsvoorwaarden”.

Volledigheidshalve vermeld ik dat genoemde “Versie 06” in art. 2.2 onder a aangeeft dat de wettelijke opzegtermijn geldt. Lid 2 onder d geeft aan dat “in de overeenkomst met de werknemer” een langere opzegtermijn kan worden bepaald.

Uit hetgeen onder 3.3 werd vermeld, kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat tamelijk onduidelijk is wat Flextronics zag als de voor haar geldende opzegtermijn. Blijkbaar is dat ook het standpunt van Flextronics. In de cassatiedagvaarding wordt op p. 12 vermeld dat de verdubbeling van de opzegtermijn voor Flextronics voortvloeit uit art. 6:248 lid 1 BW. Vervolgens wordt wel erg gemakkelijk aangenomen dat dit voor [verweerder] duidelijk was. Door afwisselend een beroep te doen op de “Secundaire arbeidsvoorwaarden”9.en de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid10.maakt Flextronics m.i. duidelijk dat de situatie met betrekking tot de voor haar geldende opzegtermijn alles behalve duidelijk was; ook niet voor haar zelf.

Zeker in een situatie die wordt gekenmerkt door de hiervoor genoemde omstandigheden is ’s Hofs oordeel m.i. niet alleen juist maar ook bevredigend. Nu de klachten, voor zover al voldoende specifiek, aan deze bijzonderheden voorbij gaan, is het lot van het cassatieberoep daarmee m.i. bezegeld.

Dat klemt eens te meer nu ’s Hofs oordeel aansluit bij het oordeel van de Centrale Raad van Beroep, waaraan niet afdoet dat dit laatste college de privaatrechtelijke consequenties uitdrukkelijk in het midden heeft gelaten. Uit een oogpunt van rechtseenheid en rechtsgelijkheid zou minder wenselijk zijn om een van de Centrale Raad van Beroep afwijkende koers te varen.11.

Ik onderdruk de neiging om hier af te ronden omdat de arbeidsrechtelijke literatuur en de zogeheten lagere rechtspraak voor een niet onbelangrijk deel op een andere lijn zitten. Onder 4 zal ik daarop ingaan.

Mij moet nog van het hart dat niet helemaal duidelijk is waarom beide partijen zoveel kosten maken en zich zo veel moeite getroosten in een zaak met een luttel financieel belang. Dat moet inmiddels al vele malen zijn verteerd. Verstandig kan ik dat niet vinden, maar het staat partijen vrij. Wellicht – die vraag behoeft thans geen beantwoording (meer) – zou hebben kunnen worden verdedigd dat Flextronics, bij afweging van kosten en baten, onvoldoende belang had in de zin van art. 80a lid 1 RO. In een zaak die zich daartoe leent, kom ik daarop misschien nog eens terug. Wellicht zou Uw Raad daaraan thans een obiter dictum kunnen wijden.

Onder het hoofdje “middel” heeft Flextronics een (soort) opstel geschreven.12.Dit stuk is door een deurwaarder aan [verweerder] uitgereikt. Vervolgens is het bij de griffie ingeleverd. Uit de lange en niet steeds even gemakkelijk te volgen beschouwingen kan met enige moeite worden afgeleid welke oordelen zij wil bestrijden en waarom dat het geval is.

M.i. ware te overwegen een dam op te werpen tegen deze en dergelijke klachten. Klachten moeten, ingevolge vaste rechtspraak, met voldoende duidelijkheid en precisie aangeven tegen welke oordelen wordt opgekomen en waarom het bestreden oordeel onjuist of onbegrijpelijk is. Oeverloze beschouwingen, her en der gelardeerd met sacrale woordjes als “ten onrechte” of “onbegrijpelijk”, volstaan m.i. niet. Er valt m.i. het nodige te zeggen het voorgedragen “middel” te laten stranden op art. 407 lid 2 Rv. Dat zou ook een goed en nuttig signaal zijn.

De schriftelijke toelichting van de cassatiebezorger probeert nog aanvullende klachten binnen te smokkelen. Daarvoor is in het wettelijk stelsel evenwel geen ruimte.13.Aan die beschouwingen ga ik dus voorbij.

5. Bespreking van het middel

Onderdeel 1 bevat een uiteenzetting van de volgens Flextronics relevante feiten (onder 1.1) en de inhoud van het arrest van het Hof (onder 1.2). Het onderdeel sluit af met de klacht dat rov. 4.5.1 e.v. blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onvoldoende gemotiveerde gedachtegang behelzen en resulteren in de rechtens onjuiste, althans onbegrijpelijk gemotiveerde, eindconclusie in rov. 4.6, 4.8 en het dictum dat - kort gezegd - [verweerder] slechts gehouden was de wettelijke opzegtermijn van één maand in acht te nemen. De klacht wordt in de daaropvolgende onderdelen kennelijk nader uitgewerkt.

In onderdeel 2 betoogt Flextronics, onder verwijzing naar literatuur en jurisprudentie - kort gezegd - dat het schriftelijkheidsvereiste in art. 7:672 lid 6 BW slechts ziet op de in het derde lid van dat artikel genoemde opzegtermijn voor de werknemer. De verlengde termijn van de werkgever behoeft volgens haar niet uitdrukkelijk in de arbeidsovereenkomst te worden opgenomen. ’s Hofs andersluidende oordeel, dat gegrond is op een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep d.d. 18 juli 2012,14.art. 7:672 lid 5 BW en art. 7:672 lid 6 (oud) BW, is volgens haar dan ook onjuist.

Volgens Flextronics zou het onderhavig geval zich onderscheiden van het geval dat aan de orde was in de door het Hof in aanmerking genomen uitspraak van de CRvB doordat (1) het daar ging om de bepaling van de fictieve opzegtermijn voor de toekenning van een WW-uitkering en (2) er in het onderhavig geval geen sprake was van rechtsonzekerheid voor [verweerder]. Voor dit laatste wijst Flextronics erop dat [verweerder] zelf tot opzegging is overgegaan en dat hij wist dat zijn contractuele opzegtermijn twee maanden bedroeg.15.Zij stelt dat zij heeft betoogd dat buiten twijfel stond dat zij zelf bij opzegging een termijn in acht had moeten nemen die (tenminste) het dubbele was van die voor [verweerder] en dat aldus voldoende rekening is gehouden met de beschermingsgedachte van art. 7:672 lid 3 BW.16.’s Hofs oordeel dat het onderhavige opzegbeding, gelet op de beschermingsgedachte, afbreuk doet aan het door de wetgever beoogde evenwicht wat betreft de bij de opzeggen betrokken belangen en dat bij gebreke van een schriftelijke vastlegging van de voor de werkgever geldende opzegtermijn de werknemer een beroep toekomt op de vernietigbaarheid van de (eenzijdige) verlenging van de opzegtermijn voor de werknemer, is in het licht van het voorgaande onjuist, althans onbegrijpelijk, aldus nog steeds Flextronics.

Flextronics merkt nog op dat ’s Hofs verwijzing naar twee eerdere uitspraken van datzelfde Hof ter onderbouwing van de aangenomen vernietigbaarheid van het opzegbeding mank gaat. De situatie in deze arresten zou wezenlijk anders zijn geweest; in beide gevallen was sprake van een opzegging door de werkgever en was een opzegtermijn overeengekomen die voor beide partijen gelijk was.

In onderdeel 3 wijst Flextronics erop dat zij zich met name in appel uitdrukkelijk op art. 6:248 lid 1 BW heeft beroepen.17.Aan het slot van haar onderdeel stelt zij dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid meebrengt dat de opzegtermijn in de arbeidsovereenkomst aldus moet worden uitgelegd of aangevuld dat voor [verweerder] een opzegtermijn van twee maanden geldt en voor haar een opzegtermijn van (tenminste) vier maanden.18.Als in dit verband relevante omstandigheden noemt zij dat (1) het opzegbeding duidelijk vermeldt welke opzegtermijn voor [verweerder] geldt, en (2) hij dus wist welke opzegtermijn voor hem gold, (3) [verweerder] de arbeidsovereenkomst zelf heeft opgezegd, (4) Flextronics heeft betoogd dat voor haar tenminste de dubbele opzegtermijn gold in geval zij de arbeidsovereenkomst zou hebben opgezegd en (5) dus aan de beschermingsgedachte van art. 7:672 BW is voldaan en geen afbreuk wordt gedaan aan het door de wetgever beoogde evenwicht voor wat betreft de bij de opzegging betrokken belangen.

Onderdeel 4 draagt als opschrift ‘Artikel 3:40 BW en artikel 3:42 BW’. Flextronics betoogt dat niet valt in te zien waarom het Hof niet op basis van art. 3:42 BW het opzeggingsbeding zodanig heeft geconverteerd dat - kort gezegd - voor [verweerder] een opzegtermijn van twee maanden geldt en voor Flextronics een opzegtermijn van (tenminste) vier maanden. De in het vorige onderdeel opgesomde omstandigheden zouden ook in dit verband relevant zijn.

Onderdeel 5 bevat een veegklacht. Indien één of meer van daarvoor gepostuleerde klachten doel treft, kunnen ook rov. 4.6, 4.8 en het dictum van het bestreden arrest niet in stand blijven, aldus Flextronics.

De onderdelen lenen zich voor een gezamenlijke beoordeling met de volgende kanttekening. Het onder 5.3 ontwikkelde betoog miskent dat het, zoals hiervoor onder 3.2 – 3.4 vermeld, (zelfs) voor Flextronics niet duidelijk was hoe het precies met de voor haar geldende opzegtermijn was gesteld. Daarin vindt (ook) onderdeel 3 zijn Waterloo.

Voor zover hier van belang, bepaalt art. 7:672 BW het volgende:

“Artikel 672

(…)

2. De door de werkgever in acht te nemen termijn van opzegging bedraagt bij een arbeidsovereenkomst die op de dag van opzegging:

a. korter dan vijf jaar heeft geduurd: één maand;

b. vijf jaar of langer, maar korter dan tien jaar heeft geduurd: twee maanden;

c. tien jaar of langer, maar korter dan vijftien jaar heeft geduurd: drie maanden;

d. vijftien jaar of langer heeft geduurd: vier maanden.

3. De door de werknemer in acht te nemen termijn van opzegging bedraagt één maand.

(…)

5. De termijn, bedoeld in lid 2, kan slechts worden verkort bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan. De termijn kan schriftelijk worden verlengd.

6. Van de termijn, bedoeld in lid 3, kan schriftelijk worden afgeweken. De termijn van opzegging voor de werknemer mag bij verlenging niet langer zijn dan zes maanden en voor de werkgever niet korter dan het dubbele van die voor de werknemer.”

De leden 3 en 6 van art. 7:672 BW zijn gegrond op de beschermingsgedachte.19.Een eenzijdige verlenging van de opzegtermijn van de werknemer doet afbreuk aan het door de wetgever beoogde evenwicht met betrekking tot de bij de opzegging betrokken belangen van werkgever en werknemer.20.

Het is de vraag of dit uitgangspunt ons veel verder brengt. Men zou kunnen verdedigen (en dat gebeurt dan ook) dat de werknemer in beginsel voldoende wordt beschermd door de wettelijke regeling. Is de termijn voor hem verlengd, dan geldt voor de werkgever de dubbele termijn.

De angel zit vermoedelijk veeleer elders. De wet is niet of op zijn best niet heel erg duidelijk over de vraag of ingeval van een – door de wet voorgeschreven – schriftelijke verlenging van de termijn voor de werknemer ook de ex lege verlengde termijn voor de werkgever schriftelijk moet worden vastgelegd. Men kán het vijfde lid van art. 7:672 BW zo lezen dat dit laatste moet gebeuren,21.maar dwingend is die lezing allerminst om twee redenen:

a) lid 5 lijkt op een andere situatie te zien, te weten verlening van de opzegtermijn door de werkgever, ongeacht de vraag wat voor de werknemer geldt;

b) lid 6, dat ziet op verlenging van de door de werknemer in acht te nemen termijn, rept niet van enige schriftelijke vastlegging van de termijn die in dat geval geldt voor de werkgever. Flextornics heeft daar terecht op gewezen.22.

In de parlementaire geschiedenis is een (niet ijzersterk) argument te vinden voor de opvatting dat ook in de onder 5.12 sub b bedoelde situatie de termijn die voor de werkgever geldt schriftelijk moet worden vastgelegd. Daarin is immers te lezen:

“Bij schriftelijke overeenkomst (...) kunnen langere termijnen worden overeengekomen die voor de werknemer niet langer dan zes maanden mogen zijn en voor de werkgever niet korter dan het dubbele van die voor de werknemer.”23.

De vraag is evenwel gewettigd of deze passage iets meer of anders bedoelt te zeggen dan in de wettekst al staat.

Een sterker argument acht ik dat er geen goede reden valt te bedenken waarom een voor de werkgever overeengekomen langere termijn wél, maar een ex lege ontstane langere termijn als gevolg van schriftelijke verlenging van de termijn die voor de werknemer geldt niet schriftelijk zou moeten worden vastgelegd.

In dat verband valt het volgende te bedenken. Dat een werkgever, die met de werknemer overeenkomt dat de voor deze laatste geldende opzegtermijn wordt verlengd ten opzichte van de wettelijke termijn, dat schriftelijk vastlegt, valt te begrijpen; de wet noopt de werkgever daartoe. In een dergelijke situatie is het een kleine moeite om tegelijkertijd de voor de werkgever geldende termijn aan het papier toe te vertrouwen. Wanneer de werkgever dat niet doet, rijst alras de vraag: waarom doet hij dat niet? Daarvoor kan in een concreet geval een goede reden (of een minder goede: gemakzucht, gebrek aan interesse of iets dergelijks) bestaan, maar de gedachte dringt zich op dat de reden meer dan incidenteel zal zijn hierover te zwijgen in de hoop dat de werkgever in voorkomende gevallen weg komt met het in achtnemen van een kortere termijn. Ik zeg niet dat dit schering en inslag is (dat weet ik namelijk niet), maar het kán gebeuren en de vrij overvloedige rechtspraak en literatuur over dit detailprobleem doen vermoeden dat het geen uitzondering is.

Mijn voorlopige conclusie is daarom: als partijen de weg van art. 7:672 lid 6 BW bewandelen, dan moet ook de daarmee corresponderende opzegtermijn van de werkgever schriftelijk worden vastgelegd.24.Niet voor de hand ligt dat verzaking van deze door mij veronderstelde eis van schriftelijkheid zonder juridische gevolgen blijft.

Uit de parlementaire geschiedenis valt op te maken dat de beoogde sanctie ingeval van een beding dat strijdig is met het derde en zesde lid nietigheid is.25.Dit uitgangspunt leidt echter tot onbevredigende resultaten. Steeds wordt teruggevallen op de wettelijke termijnen, ook als dit voor de werknemer ongunstig is. Daarmee is het voor de werkgever risicoloos om opzegtermijnen te bedingen die strijden met art. 7:672 leden 3 en 6 BW.26.Vrij algemeen wordt dan ook aangenomen dat het standpunt van de wetgever onjuist is. Aangenomen wordt dat een dergelijke afwijkende contractuele regeling vernietigbaar is omdat genoemd artikel strekt tot bescherming van de werknemer en, gezien het bepaalde in art. 3:40 lid 2 BW, dus enkel aan de werknemer een beroep op de vernietigbaarheid toekomt.27.Die opvatting lijkt mij juist.

Vooralsnog komt het mij dus voor dat ’s Hofs oordeel juist is. Maar dat is wel roeien tegen de stroom in, zoals hierna wordt uiteengezet.

Indien wordt afgeweken van de wettelijke opzegtermijn kunnen, voor zover hier van belang, drie situaties worden onderscheiden:

(i) partijen hebben de verlengde opzegtermijn voor de werknemer schriftelijk vastgelegd en zijn tevens schriftelijk een opzegtermijn voor de werkgever overeengekomen die ten minste het dubbele van die termijn bedraagt;

(ii) partijen hebben de verlengde opzegtermijn voor de werknemer schriftelijk vastgelegd en zijn schriftelijk een opzegtermijn voor de werkgever overeengekomen die gelijk is aan, of korter is dan, die termijn;

(iii) partijen hebben de verlengde opzegtermijn voor de werknemer schriftelijk vastgelegd; omtrent de opzegtermijn voor de werkgever is niets vastgelegd.

Met betrekking tot de onder (i) beoogde situatie kan ik kort zijn. Er is geen sprake van strijd met de wettelijke regeling. Voor de werknemer en werkgever gelden de overeengekomen opzegtermijnen.

Ook de onder (ii) omschreven situatie leidt tot weinig moeilijkheden. Niet voor discussie vatbaar is dat de overeengekomen regeling strijdt met art. 7:672 BW. In de literatuur en jurisprudentie wordt aangenomen dat de werknemer in een dergelijk geval de keuze heeft om al dan niet een beroep te doen op de vernietigbaarheid van de overeengekomen opzegtermijnen. Verschil van inzicht lijkt vervolgens te bestaan over de gevolgen van het vernietigingsberoep. Door sommige auteurs wordt aangenomen dat wordt teruggevallen op de wettelijke termijnen, naar ik begrijp voor zowel de werknemer als de werkgever;28.anderen nemen aan dat de voor de werkgever overeengekomen termijn geldig blijft en die voor de werknemer steeds tot één maand wordt teruggebracht.29.

Wordt niet vernietigd, dan wordt vaak aangenomen dat de contractuele termijnen gelden, ook al zijn deze niet in overeenstemming met de wettelijke uitgangspunten.30.Aannemelijk is dat de werknemer een beroep op de vernietigbaarheid zal doen als hij zelf wil opzeggen, omdat in dat geval wordt teruggevallen op de kortere wettelijke opzegtermijn. Wil de werkgever opzeggen, dan zal de werknemer - aangenomen dat ook de opzegtermijn van de werkgever door het vernietigingsberoep kan worden getroffen - doorgaans niet tot vernietiging overgaan, tenzij de wettelijke termijn langer is dan de overeengekomen opzegtermijn.31.

Omdat de hier besproken situatie (ii) zich in casu niet voordoet, laat ik een eigen oordeel daaromtrent thans achterwege.

De onder 5.18 sub iii bedoelde situatie is het meest gecompliceerd. Uit het zesde lid van art. 7:672 BW volgt dat de opzegtermijn voor de werknemer slechts schriftelijk kan worden verlengd. In de literatuur wordt er veelal van uitgegaan dat de omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst geen opzegtermijn voor de werkgever bevat niet in strijd is met de wet. De bepaling ziet niet op de verlengde opzegtermijn van de werkgever. In de wet zou niet de verplichting kunnen worden gelezen dat ook de verlengde termijn van de werkgever uitdrukkelijk in de arbeidsovereenkomst moet worden vermeld.32.

Als ik het goed zie, is de heersende opvatting dat de arbeidsovereenkomst, ongeacht of de werknemer of de werkgever tot opzegging overgaat, dient te worden aangevuld overeenkomstig de strekking van het zesde lid van art. 7:672 BW, tenzij de wettelijke termijn langer is dan het dubbele van de door werknemer in acht te nemen termijn.33.

Wanneer we van de zojuist besproken opvatting uitgaan, slaagt de kernklacht. Maar moeten we inderdaad van die opvatting uitgaan? Ik bespreek daartoe eerst een aantal door mr. Janssen aangedragen argumenten, voor zover deze hiervoor al niet aan de orde kwamen.

Z.E.G. legt er de nadruk op dat werkgever en werknemer op de hoogte zijn van de wederzijds geldende termijnen.34.Dat lijkt me inderdaad een belangrijk gezichtspunt. Maar het argument leidt niet tot een heel duidelijke conclusie. In een situatie als de onderhavige zijn er verschillende mogelijkheden (vermoedelijk zijn er meer, maar daaraan ga ik voorbij):

a) de werknemer heeft geen enkele juridische kennis en laat zich niet adviseren. In dat geval kent hij de voor hem in de overeenkomst vastgelegde opzegtermijn, maar niet die van de werkgever;

b) de werknemer heeft wél juridische kennis of laat zich adviseren. In dat geval weet hij (vermoedelijk) dat het gaat om een omstreden kwestie. Men zou vervolgens verschillende oplossingen kunnen verdedigen: i) de voor de werkgever geldende termijn is het dubbele van die van de werknemer; ii) de bepaling is vernietigbaar; als de werknemer tot vernietiging overgaat, geldt voor hem (wederom) de wettelijke termijn.

Hetgeen onder 5.25 werd geschetst, illustreert dat de volgens Flextronics bestaande “duidelijkheid” ver te zoeken is.35.Zelfs wanneer het gaat om een werknemer in categorie b (allicht een kleine minderheid) “weet” hij niet waaraan hij toe is. Maar bovendien moeten rechtsregels niet worden geschreven of uitgelegd met het oog op individuele gevallen. Daarom doet ook niet ter zake of [verweerder] al dan niet van de hoed en de rand wist.36.

Zoals reeds aangestipt, is ’s Hofs oordeel onder meer gegrond op CRvB 18 juli 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BX2526.37.Flextronics wijst er terecht op dat dit oordeel ziet op een (enigszins) andere situatie.38.Het oordeel van de CRvB heeft namelijk betrekking op het geval dat de opzegtermijn aan de orde komt in het kader van art. 16 lid 3 WW.39.

Flextronics geeft evenwel niet aan dat en waarom dit zou moeten leiden tot een andere benadering, terwijl dat ook niet valt in te zien. Art. 7:672 lid 6 BW strekt ter bescherming van de werknemer; die bescherming moet m.i. hetzelfde zijn, ongeacht de concrete setting van het individuele geval, tenzij er een goede grond bestaat om daarover in een concreet geval anders te oordelen. Die goede grond zie ik niet.40.

De hiervoor besproken opvatting in rechtspraak en doctrine, die afwijkt van de door het Hof bereikte uitkomst, is zeker verdedigbaar. Het sterkste argument daarvoor of, zo men wil, tegen mijn opvatting, is de tekst van de wet. Men kán in lid 5 lezen dat ook verlenging van de voor de werkgever geldende termijn steeds schriftelijk moet gebeuren, maar die lezing is zeker niet dwingend. Verdedigbaar is zelfs dat zij gezocht is.

Toch acht ik op hierboven ontwikkelde gronden de door het Hof bereikte uitkomst juist. Deze past m.i. het beste bij de bescherming van de werknemer. Het is voor de werkgever een buitengewoon kleine moeite om in de arbeidsovereenkomst ook de voor hem geldende opzegtermijn op te nemen. Dat de werkgever dat heeft nagelaten behoeft zeker niet te betekenen dat hij “kwade bedoelingen” had; maar dat kan wel en zal in een aantal gevallen vermoedelijk ook zo zijn. Het ware ongelukkig voedsel te geven aan discussies op dit punt. Zeker in arbeidsrechtelijke verhoudingen, die vaak toch al pijnlijk zijn en die, in relatie tot de financiële belangen die op het spel staan, niet zelden disproportioneel kostbaar zijn, is duidelijkheid te verkiezen. Daarom acht ik de tot zover behandelde klachten ongegrond.

Uitgaande van de zo-even verdedigde opvatting faalt ook onderdeel 4 dat ’s Hofs uitkomst via de weg van conversie toch weer op losse schroeven probeert te stellen. Voor het geval Uw Raad een andere oplossing dan hiervoor door mij bepleit, verkiest, ga ik nader op deze klacht in.

Naar de kern genomen, komt het onderdeel erop neer dat het Hof suo sponte tot conversie had moeten overgaan in die zin dat de opzegtermijn voor Flextronics zou hebben moeten worden gesteld op vier maanden.

Die klacht faalt m.i. reeds hierom omdat niet duidelijk is waarom een eventuele conversie in de zojuist geschetste jas zou hebben moeten worden gestoken. Eveneens denkbaar zou zijn (geweest) om de termijn voor [verweerder] tot één maand te verkorten.41.

Flextronics doet weliswaar beroep op algemene stellingen die zij in ander verband heeft geëtaleerd,42.maar zij doet geen beroep op een bewijsaanbod. Er bestond voor het Hof geen grond om voetstoots van de stellingen van Flextronics uit te gaan, al was het maar omdat het niet alleen aankomt op hetgeen zij beweert dat zij zou hebben gedaan in het hypothetische geval dat zij de overeenkomst had opgezegd. Wij allen weten dat papier geduldig is en dat in procedures van alles wordt gesteld wat niet of niet helemaal juist is. Daarom bestond er, zeker bij gebreke van een nuttig debat, geen voldoende solide basis voor een conversie.

Bovendien wordt ook in de literatuur betwijfeld of conversie mogelijk is.

Betoogd wordt wel dat nu sprake is van vernietigbaarheid aan de vraag van eventuele conversie niet meer kan worden toegekomen. Art. 3:42 BW maakt immers slechts conversie van nietige rechtshandelingen mogelijk, niet van vernietigbare.43.Ik zie niet in waarom de omstandigheid dat sprake is van een vernietigbare rechtshandeling aan conversie in de weg zou staan. Volgt vernietiging op vordering van de werknemer, dan is de rechtshandeling nietig en vatbaar voor conversie indien aan de eisen van voornoemd artikel is voldaan.44.

Bij deze stand van zaken faalt ook de veegklacht van onderdeel 5.

Slotsom

Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal