Rb. Rotterdam, 08-08-2012, nr. 372567 - HA ZA 11-401

De rechtbank zal eerst beoordelen of het ontslag met onmiddellijke ingang op

7 april 2011 rechtsgeldig is gegeven. Naast andere vereisten is voor de geldigheid van dit ontslag de aanwezigheid van een dringende reden vereist, dat wil zeggen een zodanige daad, eigenschap of gedraging van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] die ten gevolge heeft dat van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] redelijkerwijze niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, in casu pas te laten eindigen op 1 mei 2011 ingevolge de eerdere opzegging tegen die datum. Bij de beoordeling van de vraag of de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde redenen als dringend in de zin van art. 7:677 lid 1 BW te gelden hebben, moeten mede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer worden betrokken, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die het ontslag voor hem hebben. Maar ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (vgl. HR 20 april 2012 LJN BV9532).

[gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft zich terzake beroepen op de twee hiervoor onder 3.16 bij de vaststaande feiten weergegeven kwesties, kort aangeduid als de rallysponsoring en de creditnota.

[eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft de aanwezigheid van een dringende reden gemotiveerd betwist.

[eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft bevestigd dat en toegelicht waarom hij in 2001 of 2002 een bedrag van f. 10.000,00 van de werkmaatschappij [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te Paske B.V. heeft ontvangen voor rallysponsoring en stelt dat dit bedrag daar ook voor is gebruikt. Hij bestrijdt dat er sprake is geweest van een verkapte bonus voor hem privé en noemt mogelijke redenen waarom [I] hem in een slecht daglicht zou willen stellen.

De rechtbank kwalificeert deze kwestie niet als een dringende reden. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] baseert haar verwijt dat het zou gaan om een verkapte betaling aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] privé op de mededeling van [I] in het verhoor door [F] dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] de opdracht gaf “om die bonus middels deze constructie” aan hem uit te betalen. Dit citaat wekt weliswaar de suggestie dat er sprake zou zijn van betaling voor een privé bestemming, maar [I] heeft ook verklaard: “Of hij het geld aan de rally heeft besteed of aan het opknappen van zijn rally auto of op een andere manier privé heeft besteed, is mij niet bekend.” Daaruit volgt dat het [I] niet bekend is of het bedrag privé is besteed of zakelijk, namelijk voor het sponsoren van een rally. Er is geen andere informatie hierover dan deze verklaringen van [I]. De feitelijke onderbouwing van dit verwijt is dus mager. Ten tweede gaat het om een gebeurtenis van circa tien jaar voorafgaand aan het ontslag, met alle gevolgen van dien voor de mogelijkheid van verweer, bijvoorbeeld waar het gaat om de besteding van het bedrag.

Ten aanzien van de tweede reden voor het ontslag op staande voet, de kwestie van de creditnota aan [H], stelt [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] daarmee heeft bewerkstelligd dat een deel van de aan [G] toekomende bonus via [H] werd betaald, met als gevolg dat [G] daarover geen inkomstenbelasting heeft betaald.

[eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft gemotiveerd betwist dat de creditnota aan [H] in 2007 een andere achtergrond had dan een zakelijke, namelijk het oplossen van een commercieel geschil met deze klant in de hoop dat deze dan weer van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] zou gaan afnemen. Daarnaast zou er volgens [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] om door hem genoemde redenen geen sprake zijn van benadeling van de fiscus, als de gang van zaken zo is geweest als [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] stelt.

De rechtbank overweegt met betrekking tot deze kwestie als volgt. Hoewel gelet op de gemotiveerde betwisting door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] van de achtergrond en bedoeling van de creditnota deze in dit stadium van de procedure niet vaststaan, bestaat er naar het oordeel van de rechtbank om de volgende redenen onvoldoende aanleiding om [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] tot bewijslevering toe te laten.

Er veronderstellenderwijze van uitgaand dat de gang van zaken zo is geweest als [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] stelt, dan heeft [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] bewerkstelligd dat [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] in 2007 aan [G], via de creditnota aan [H] die [G] vervolgens kosteloos bouwmaterialen (kozijnen) leverde, een hem toekomende bonusuitkering van € 15.000,00 bruto heeft betaald zonder dat daarover de verschuldigde belasting is betaald. Het bedrag van € 15.000,00 bruto zou [G] aldus netto hebben ontvangen. Dat zou een aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] te verwijten fout zijn, ook als [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] daardoor niet financieel zou zijn benadeeld. Echter, een verwijtbare fout vormt niet steeds tevens een dringende reden zoals vereist voor een rechtsgeldige opzegging van een arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang, zoals hiervoor onder 6.1. is overwogen. De aard en ernst van de gedraging moeten worden afgewogen tegen de verdere relevante omstandigheden van het geval. Daartoe behoort in dit geval het lange en - onweersproken - onberispelijke dienstverband van op het moment van het ontslag 20 jaar, in verantwoordelijke functies - eerst zes jaar in het buitenland voor een werkmaatschappij en vervolgens 14 jaar als statutair directeur van de holding. Tot deze omstandigheden behoren daarnaast de - voorzienbare - ingrijpende gevolgen van een ontslag met onmiddellijke ingang, waaronder het per onmiddellijk niet meer ontvangen van salaris c.a. en in dit geval het aangekondigde verval van de eerder aangeboden afvloeiingsregeling; maar ook het onvermijdelijke negatieve effect van een ontslag met onmiddellijke ingang op de maatschappelijke positie van de ontslagene. Daarnaast weegt bij de beoordeling mee, dat niet is gesteld of gebleken dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] zelf financieel voordeel heeft gehad van deze transactie. In de ontslagbrief staat wel dat was gebleken dat de bonusconstructie eerder ook voor [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] zelf zou zijn toegepast, maar die mededeling is niet deugdelijk met feiten onderbouwd en heeft in deze procedure geen vervolg gekregen. De conclusie is dat de aard en de ernst van de gedraging, zo deze zou vaststaan, afgewogen tegen de hier weergegeven relevante omstandigheden, van onvoldoende gewicht zijn om te gelden als dringende reden voor het ontslag met onmiddellijke ingang.

De rechtbank acht ook de beide kwesties tezamen genomen, zelfs indien en voorzover zij in rechte zouden komen vast te staan, geen dringende reden voor het ontslag. Daarom behoeft niet te worden beoordeeld of is voldaan aan de andere vereisten voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet, zoals het vereiste van de onverwijldheid.

Ingeval van toepasselijkheid van het BBA 1945 is de tweede opzegging dus op goede gronden door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] vernietigd en heeft hij aanspraak op doorbetaling van salaris c.a. vanaf 7 april 2011 tot het einde van de arbeidsovereenkomst ingevolge de eerste opzegging (de primaire stelling van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]). Ingeval van niet-toepasselijkheid van het BBA 1945 is het ontslag ingevolge het BW onregelmatig en is [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] schadeplichtig , waarbij de schadevergoeding bestaat uit het salaris c.a. vanaf 7 april 2011 tot - in casu ook - het einde van de arbeidsovereenkomst, ingevolge de eerdere opzegging (de subsidiaire stelling van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]). [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft zich niet verweerd tegen de primaire stelling van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] en heeft bij de pleidooien desgevraagd verklaard dat al dan niet toepasselijkheid van het BBA 1945 in deze zaak voor [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] niet uitmaakt. Daarom zal de rechtbank uitgaan van de nietigheid van de tweede opzegging en is de vordering sub VI toewijsbaar. Daarmee is tevens voldaan aan de voorwaarde waaronder [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] zijn primaire vorderingen onder I tot en met X heeft ingesteld. Deze zal de rechtbank hierna beoordelen.

de vorderingen onder I en II: onregelmatig ontslag / schadeplichtigheid [gedaagde zaak 1 eiser zaak2]

Volgens [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] had [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] niet vier maar zes maanden opzegtermijn in acht moeten nemen, zodat hij als gefixeerde schadevergoeding een vordering heeft ter grootte van twee maandsalarissen. Daarbij stelt [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] dat de wettelijke opzegtermijn ingevolge artikel 7:672 lid 2 onder d BW weliswaar vier maanden bedraagt, doch dat partijen in artikel 13 van de arbeidsovereenkomst (zie 3.4. van dit vonnis) van de wettelijke regeling zijn afgeweken. Hij stelt dat niet voldaan is aan de eis van lid 6 van genoemd wetsartikel dat de opzegtermijn voor de werkgever twee keer zo lang moet zijn als die voor de werknemer. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] stelt voorts dat de beschermingsgedachte met zich brengt dat alleen hij als werknemer zich kan beroepen op de vernietiging van die afwijkende regeling, doch dat hij daarvan afziet en dat derhalve de voor [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] geldende opzegtermijn wordt geconverteerd in een opzegtermijn van zes maanden, te weten het dubbele van de voor hem geldende opzegtermijn van drie maanden. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft ter ondersteuning van zijn visie verwezen naar rechtspraak.

[gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft de vordering van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] gemotiveerd weersproken en zich daarbij, eveneens onder verwijzing naar rechtspraak, op het standpunt gesteld dat, nu [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] geen beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van de afwijkende regeling met betrekking tot de opzegtermijn in artikel 13 van de arbeidsovereenkomst, die regeling in stand blijft. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft er voorts op gewezen dat ook in het geval [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] wél een beroep had gedaan op de vernietiging van de afwijkende regeling er geen aanleiding bestaat voor toewijzing van de gevorderde schadevergoeding, nu de wettelijke opzegtermijn ex artikel 7:672 lid 2 BW ook drie maanden bedraagt. Bovendien heeft [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] benadrukt dat de door haar in acht genomen opzegtermijn niet “onaanvaardbaar” is.

Ten aanzien van dit geschilpunt overweegt de rechtbank het volgende.

Ingevolge de hoofdregel van artikel 7:672 lid 2 sub d BW gold voor [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] als werkgever een opzegtermijn van vier maanden, nu de arbeidsovereenkomst langer dan 15 jaar heeft geduurd. De rechtbank gaat uit van de indiensttreding in 1990. Volgens artikel 7:672 lid 5 BW kan deze termijn, anders dan bij CAO, niet worden verkort. De bepaling van artikel 13 van de arbeidsovereenkomst, inhoudende dat voor beide partijen een opzegtermijn van drie maanden geldt, is hiermee in strijd en is dus op de opzegging door [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] als werkgever niet van toepassing. Verkorting bij CAO is niet aan de orde. Er gold dus conform de hoofdregel voor [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] een opzegtermijn van vier maanden.

Artikel 7:672 lid 6 BW strekt uitsluitend ter bescherming van de werknemer. Dat blijkt niet alleen uit de bepaling zelf, mede in verband gelezen met lid 8 van dit artikel, maar dat volgt ook uit de parlementaire geschiedenis. Daaruit blijkt dat deze regeling bedoeld is om de werkgever “af te remmen” om in contracten al te lange opzegtermijnen voor de werknemer op te nemen. Ingevolge artikel 3:40 lid 2 BW in samenhang met artikel 3:50 lid 1 BW leidt niet-voldoening aan de voorwaarden van artikel 7:672 lid 6 BW tot vernietigbaarheid en kan deze worden ingeroepen door de werknemer als degene in wiens belang de vernietigingsgrond bestaat. Deze mogelijkheid tot vernietiging verwezenlijkt de bescherming van de werknemer tegen een voor hem te lange opzegtermijn die niet aan de eisen van artikel 7:672 lid 6 BW voldoet. Hier doet zich echter niet het geval voor dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] als opzeggende werknemer moet worden beschermd tegen gebondenheid aan een lange opzegtermijn. Hij is niet de opzeggende partij en daarom is de door artikel 7:672 lid 6 BW beoogde bescherming niet aan de orde. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] doet ook uitdrukkelijk geen beroep op de vernietigbaarheid van zijn tot drie maanden verlengde opzegtermijn. Zijn stelling komt erop neer dat hij juist wenst vast te houden aan die verlenging voor hemzelf, maar de tweede voorwaarde van de tweede volzin van artikel 7:672 lid 6 BW zo wenst uit te leggen dat de opzegtermijn voor [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] als werkgever zou worden geconverteerd in het dubbele van zijn eigen opzegtermijn. Een dergelijke conversie is echter in lid 6 niet geregeld. Lid 6 beperkt alleen de mogelijkheid tot afwijking van de voor de werknemer geldende korte opzegtermijn door voorwaarden te stellen aan een verlenging. Is niet aan de voorwaarden van lid 6 voldaan, dan heeft dat slechts gevolgen voor die – door de werknemer in acht te nemen – opzegtermijn: hij kan de te lange termijn vernietigen. De beoogde afremmende werking bestaat daarin dat de werkgever die een lange opzegtermijn van zijn werknemer bedingt zonder voor zichzelf het dubbele daarvan voor lief te nemen, geconfronteerd kan worden met vernietiging door de werknemer van de lange werknemerstermijn. Lid 6 biedt niet daarnaast of als alternatieve sanctie een verdergaande vorm van bescherming, inhoudend dat de opzegtermijn voor de werkgever wordt geconverteerd in het dubbele van die voor de werknemer. Er is ook geen sprake van een leemte die zou moeten worden gevuld. De opzegtermijn voor [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] als werkgever is niet ongeregeld gebleven, nu deze volledig wordt geregeld in de leden 2 en 5 van artikel 7:672 BW.

De vorenstaande overwegingen leiden tot de conclusie dat de opzegging door [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] op 23 december 2010 tegen 1 mei 2011, dus met een opzegtermijn van vier maanden, niet onregelmatig was en dat [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] uit dien hoofde niet schadeplichtig is. De vorderingen onder I en II zullen dan ook worden afgewezen.

de vorderingen onder III, IV en V: kennelijk onredelijk ontslag

Bij de beantwoording van de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is geldt als uitgangspunt dat eerst aan de hand van alle omstandigheden, tezamen en in onderling verband beschouwd, moet worden vastgesteld dàt sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, vóórdat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding eventueel aan de werknemer toegekend moet worden. Daarbij is het enkele feit dat geen voorziening voor de werknemer getroffen is, niet voldoende om aan te nemen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Ook dan hangt het af van alle vast te stellen omstandigheden, waaronder het ontbreken van een vergoeding, of voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag gegeven is in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.

[eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft aan zijn vordering dat het ontslag kennelijk onredelijk is primair ten grondslag gelegd dat sprake is van een valse of voorgewende ontslagreden. Subsidiair heeft hij gesteld dat de opzegging op grond van het gevolgencriterium kennelijk onredelijk is, nu de gevolgen daarvan voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] bij de opzegging.

De rechtbank zal de vorderingen uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag eerst aan de hand van het gevolgencriterium beoordelen en derhalve de vraag beantwoorden of de gevolgen van het ontslag voor [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] bij de opzegging, mede in aanmerking genomen de voor [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden – een en ander zoals bedoeld in artikel 7:681 lid 2 sub b BW.

[eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft terzake aangevoerd dat, zo de ontslagreden al juist is, die reden geheel in de risicosfeer van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] ligt en dat geen sprake is van enige vertrouwensbreuk of enig disfunctioneren van zijn kant. Bovendien heeft [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] benadrukt dat [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] vergaand onzorgvuldig en in strijd met goed werkgeverschap heeft gehandeld, doordat zij hem zonder enig overleg of aankondiging vooraf per post heeft uitgenodigd voor de AVA, die de dag vóór Kerst gehouden werd, dat tijdens de AVA op geen enkele wijze inhoudelijk is ingegaan op zijn uitvoerige verweer, dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] zonder motivering per direct op non-actief is gesteld en dat [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] het ontslag van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] intern al bekend gemaakt heeft voordat hij er zelf van op de hoogte was gesteld. Tevens heeft [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] in dit verband gewezen op zijn onberispelijke staat van dienst gedurende meer dan twintig jaar en zijn slechte kansen op de arbeidsmarkt, mede gezien zijn leeftijd. Volgens [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] draagt het hem ten onrechte gegeven ontslag op staande voet in vergaande mate bij aan de kennelijke onredelijkheid van de opzegging. Volgens hem moet rekening gehouden worden met het feit dat hij drie jaar lang geen ander werk zal vinden. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] berekent de inkomens- en pensioenschade over een periode van drie jaar op een totaal bedrag van

€ 1.028.467,30 bruto, inclusief bonusuitkering. De door [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] aangeboden ontslagvergoeding van € 110.000,- te betalen op 1 mei 2011 en een aanvullende vergoeding van € 100.000,00 op 1 mei 2012, waaraan overigens in de ogen van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] de onereuze voorwaarde gekoppeld is dat hij dan nog steeds werkloos is, acht [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] in de gegeven omstandigheden niet passend.

Naast genoemde vergoeding van materiële schade vordert [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] tevens een immateriële schadevergoeding ten bedrage van € 100.000,- netto, stellende dat hem een uiterst onzorgvuldige bejegening ten deel is gevallen en met een beroep op nodeloos veroorzaakte reputatieschade.

[gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft gemotiveerd weersproken dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft de noodzaak tot bezuiniging en de door haar genomen bezuinigingsmaatregelen toegelicht. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] betwist [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] in aanloop naar en ter algemene vergadering van aandeelhouders onheus te hebben bejegend. Zij heeft voorts benadrukt dat de door haar getroffen voorziening van € 210.000,00 bruto in totaal in aanvulling op de WW-uitkering voldoende is om de door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] in eerste instantie verwachte periode van twee jaar werkloosheid te overbruggen. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft de juistheid van de door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] berekende inkomensschade gemotiveerd weersproken, waarbij zij heeft gesteld dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] zich ten onrechte rijk rekent op het punt van bonussen. Niet alleen is er geen sprake van een afdwingbaar recht op een bonusuitkering, maar bovendien is er geen aanleiding om te veronderstellen dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] over 2011 en 2012 recht zou hebben gehad op een bonusuitkering wanneer hij nog in dienst zou zijn geweest. Over 2009 en 2010 is immers ook geen bonus uitgekeerd.

De rechtbank gaat er bij de beoordeling veronderstellenderwijze van uit dat [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] het door haar gestelde belang heeft bij het ontslag van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2], kort gezegd inhoudend dat dat ontslag nodig is om kosten te besparen en dat dit ontslag daartoe wezenlijk bijdraagt.

Beoordeeld dient dan te worden of, gegeven het aanbod van € 110.000,00 bruto bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 30 april 2011, de gevolgen van de opzegging voor [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] in vergelijking met voornoemd belang van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te ernstig zijn. Het aanvullende aanbod tot betaling van € 100.000,00 is niet van toepassing, omdat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] ingaande 1 februari 2012 geen uitkering krachtens de Werkloosheidswet meer ontvangt en voor de aanvullende betaling de voorwaarde gold dat er op 1 mei 2012 nog steeds sprake moest zijn van werkloosheid, inhoudende dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] sinds de opzegging zonder onderbreking in tijd een uitkering krachtens de Werkloosheidswet zou ontvangen.

De rechtbank toetst dit onderdeel van de vordering ervan uitgaande dat het aanbod van € 110.000,00 in stand is gebleven, ondanks de mededeling van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] bij het ontslag op staande voet dat haar aanbod als gevolg van de tweede opzegging verviel, nu [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] bij het doen van die mededeling ten onrechte van oordeel was dat de tweede opzegging rechtsgeldig was en daarover hiervoor anders is geoordeeld.

Een voor de beoordeling relevante omstandigheid is het feit dat de ontslaggrond, de veronderstellenderwijs aangenomen noodzaak tot bezuiniging, volledig in de risicosfeer van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] ligt. Een andere in aanmerking te nemen omstandigheid wordt gevormd door de ongegronde tweede opzegging – met onmiddellijke ingang, tijdens de opzegtermijn. Mede gelet op deze omstandigheden en rekening houdend met de leeftijd van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2], zijn langdurige dienstverband in verantwoordelijke functies en zijn positie op de arbeidsmarkt acht de rechtbank de aangeboden vergoeding van € 110.000,00 bruto niet passend. Zou het aanvullende aanbod van € 100.000,00 van toepassing zijn geweest, dan zou de daaraan verbonden voorwaarde onvoldoende rekening hebben gehouden met het geval dat de WW-uitkering eerder beëindigd wordt, doch [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] nog niet een inkomen geniet vergelijkbaar met het inkomen dat hij laatstelijk bij [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] ontving. Die situatie doet zich ook voor, nu de WW-uitkering per 1 februari 2012 is beëindigd in verband met de start van het eigen bedrijf door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]. De rechtbank acht het het aannemelijk dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] zich met behulp van die onderneming niet vanaf de allereerste dag een inkomen heeft kunnen verwerven vergelijkbaar met het inkomen dat hij laatstelijk bij [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] genoot.

Nu de rechtbank op vorenstaande gronden de aangeboden vergoeding van € 110.000,00 niet passend acht, is het ontslag op basis van het gevolgencriterium kennelijk onredelijk. Daarmee is de vordering sub III toewijsbaar. Gelet op dit oordeel behoeft dus niet meer te worden beoordeeld of er – daarnaast – sprake is van kennelijke onredelijkheid op een andere grond, bijvoorbeeld vanwege een voorgewende of valse reden of vanwege de door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] gestelde en door [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] betwiste onheuse bejegening van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] bij de eerste opzegging.

Vervolgens dient de omvang van de schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW te worden vastgesteld. Deze heeft in zoverre een bijzonder karakter dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zeker mate van genoegdoening te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. De rechter heeft bij de vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding een grote mate van vrijheid, zij het dat de vergoeding gerelateerd dient te worden aan de aard en ernst van het te kort schieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen en aan de daaruit voor de werknemer voortvloeiende materiële en immateriële nadelen. Tevens volgt uit bedoelde arresten dat het de rechter vrijstaat de hoogte van de schadevergoeding uiteindelijk naar billijkheid op een bepaald bedrag te begroten.

De rechtbank gaat ervan uit dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2], gezien zijn positie en zijn staat van dienst, binnen een periode van anderhalf jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst met [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] per 1 mei 2011 in staat moet worden geacht om, of in loondienst of als zelfstandig ondernemer, elders een inkomen te verwerven vergelijkbaar met het laatstelijk genoten salaris bij [gedaagde zaak 1 eiser zaak2]. De materiële schade die [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] lijdt als gevolg van de opzegging zonder passende voorziening correspondeert derhalve met het salaris dat hij genoten zou hebben in de periode van 1 mei 2011 tot 1 november 2012, onder aftrek van de WW uitkering. Weliswaar is intussen gebleken dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] sedert 1 februari 2012 geen recht meer heeft op een WW-uitkering, doch de rechtbank gaat ervan uit [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] ofwel met zijn eigen onderneming ofwel anderszins een inkomen kan genereren dat vergelijkbaar is met een WW-uitkering, dus een bedrag van rond de € 32.000,00 bruto per jaar, zodat de rechtbank een bedrag van die hoogte over de periode van anderhalf jaar, van 1 mei 2011 tot 1 november 2012, in mindering zal brengen.

Uitgaande van het laatstelijk geldende salaris van € 16.053,98 bruto per maand vermeerderd met 8% vakantietoeslag en een vaste dertiende maanduitkering bedraagt het jaarsalaris € 224.113,55 bruto. Dit salaris gerekend over anderhalf jaar is dus - afgerond - € 336.170,00 bruto. Daarop strekt in mindering een bedrag ter hoogte van de bruto WW-uitkering, althans te verwachten andere bruto inkomsten gedurende anderhalf jaar, dus een bedrag van € 48.000,00 bruto, zodat de relevante inkomensschade wordt bepaald op een bedrag van (€ 336.170,00 -/- € 48.000,00 =) € 288.170,00 bruto.

De rechtbank ziet geen aanleiding om bij de becijfering van de inkomensschade tevens rekening te houden met de bonusuitkeringen, zoals [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] in zijn berekening wél heeft gedaan. Gelet op het feit dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] over de jaren 2009 en 2010 geen bonus heeft ontvangen en onvoldoende zicht bestaat op het snel aantrekken van de bouwsector, is onvoldoende zeker dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2], zou hij niet ontslagen zijn, over 2011 c.q. 2012 een bonusuitkering zou hebben ontvangen.

Op vorenstaande gronden is niet het door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] sub IV gevorderde bedrag, maar wel het bedrag van

€ 288.170,00 bruto toewijsbaar, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2011.

De vordering om te bepalen dat deze schadevergoeding (inclusief rente) dient plaats te vinden op een door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] aan te geven wijze, mits deze fiscaal is geoorloofd en niet tot aanvullende kosten leidt voor [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] is eveneens toewijsbaar.

[eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft naast vergoeding van materiële schade ook immateriële schadevergoeding gevorderd. Uit dien hoofde heeft [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] een bedrag van € 100.000,- gevorderd, waarbij hij heeft gesteld dat bedoeld bedrag redelijk is gezien de uiterst onzorgvuldige bejegening die hem ten deel is gevallen en de nodeloos veroorzaakte reputatieschade die hem hindert in het vinden van ander werk. Bij de beoordeling van dit onderdeel van de vordering moet worden aangeknoopt bij de wettelijke regeling als neergelegd in artikel 6:106 BW betreffende “ander nadeel dan vermogensschade”. Op grond hiervan kan onder meer aanspraak op schadevergoeding ontleend worden aan aantasting in eer of goede naam of op andere wijze in de persoon. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat er aanleiding bestaat voor toekenning van immateriële schadevergoeding, laat staan tot een substantieel bedrag van € 100.000,00. De rechtbank begrijpt de door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] gestelde schade veeleer als een hoge mate van ongenoegen met de gang van zaken rond zijn ontslag en een behoefte aan genoegdoening, doch er is onvoldoende gebleken van geestelijk letsel dat kan worden aangemerkt als een aantasting van de persoon die recht geeft op vergoeding van immateriële schade. Vorenstaande overwegingen dienen dan ook te leiden tot afwijzing van de gevorderde immateriële schadevergoeding.

de vordering onder VI: de verklaring voor recht dat de tweede opzegging nietig is

Deze vordering is toewijsbaar gelet op hetgeen hiervoor onder 6.1. tot en met 6.11. is overwogen.

de vordering onder VII: betaling van een bedrag van € 16.053,98 bruto wegens onbetaald salaris over april 2011, met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf 1 mei 2011

Gelet op de nietigheid van de tweede opzegging is de vordering tot betaling van salaris over de periode van 7 april 2011 tot 1 mei 2011 toewijsbaar. Dat [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] ook salaris over de periode van 1 tot en met 7 april 2011 verschuldigd is, is onbetwist en gegrond op de arbeidsovereenkomst. Daarom zal de hier gevorderde hoofdsom worden toegewezen.

Dat de betalingen te laat worden gedaan is steeds aan [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] toerekenbaar. Derhalve is ook de wettelijke verhoging toewijsbaar. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft eerst bij pleidooi en in algemene termen gesteld dat er aanleiding bestaat om ten aanzien van de wettelijke verhoging de Rotterdamse praktijk toe te passen en de verhoging te matigen tot 10%. Een zodanige Rotterdamse praktijk bestaat niet. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft geen omstandigheden gesteld, terwijl die omstandigheden naar het oordeel van de rechtbank evenmin zijn gebleken, op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat de wettelijke verhoging van 50% in dit geval niet billijk is en op grond waarvan er aanleiding bestaat voor matiging van die wettelijke verhoging. Deze overwegingen gelden ook voor de vorderingen van de wettelijke verhoging over de andere toe te wijzen posten.

De mede gevorderde wettelijke rente, ingaande 1 mei 2011, is als onweersproken en op de wet gegrond eveneens toewijsbaar. Dit geldt ook voor de wettelijke rente over de andere toe te wijzen posten, behoudens de later te behandelen vordering nummer XIX.

de vordering onder VIII: betaling van een bedrag van € 15.411,82 bruto wegen onbetaalde vakantiebijslag, met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente

[eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft tevens de veroordeling van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] gevorderd tot betaling van de vakantietoeslag over de periode van 1 mei 2010 tot 1 mei 2011 ten bedrage van € 15.411,82 te weten 8% van (12 x € 16.053,98). Deze vordering is als onweersproken en op de wet gegrond toewijsbaar, met de wettelijke verhoging en met de wettelijke rente ingaande 1 mei 2011.

de vordering onder IX: betaling van een bedrag van € 4.266,40 bruto wegens onbetaalde eindejaarsuitkering, met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente

Aan dit onderdeel van de vordering heeft [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] ten grondslag gelegd dat hij volgens de arbeidsovereenkomst recht heeft op een vaste dertiende maanduitkering. Uit dien hoofde vordert [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] een bedrag van

€ 4.551,32 [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft de verschuldigdheid van dit bedrag niet weersproken. Het zal worden toegewezen, met de wettelijke verhoging en met de wettelijke rente ingaande 1 mei 2011.

de vordering onder X: betaling van een bedrag van € 7.728,03 bruto wegens opgebouwde maar niet opgenomen vakantiedagen, met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente

Aan dit onderdeel van de vordering heeft [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] ten grondslag gelegd dat hij jaarlijks 27 vakantiedagen opbouwt, dat hij in de periode vanaf 1 januari 2011 geen enkele vakantiedag heeft opgenomen en dat zijn tegoed per 1 mei 2011 9 dagen bedraagt. Het dagloon bedraagt volgens [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] € 858,67 bruto, zodat hij uit dien hoofde een bruto bedrag vordert van € 7.728,03. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft de verschuldigdheid van dit bedrag niet weersproken. Het zal worden toegewezen, met de wettelijke verhoging en met de wettelijke rente ingaande 1 mei 2011.

De vorderingen XI tot en met XVIII worden niet behandeld, omdat zij zijn ingesteld voor het geval de tweede opzegging niet als nietig zou zijn beoordeeld.

de vorderingen onder XIX en XX : de pensioenkwestie en de dwangsom

De pensioenkwestie is door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] voor het eerst aangesneden bij conclusie van repliek d.d. 22 juni 2011 in de zaak met rolnummer 11-401. De aanleiding was dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] inmiddels had bemerkt dat [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] weigerde zijn pensioenvoorziening af te financieren. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft zijn eis bij repliek vermeerderd. Bij dupliek heeft [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] verweer gevoerd. In de procedure met rolnummer 11-1940 heeft [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] voorwaardelijke reconventionele vorderingen ingesteld met betrekking tot de pensioenkwestie. Deze zijn weergegeven onder paragraaf 9 van dit vonnis.

De rechtbank zal hieronder de stellingen van partijen aangaande de pensioenkwestie in beide procedures weergeven en daarna beoordelen welke vorderingen van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] moeten worden toe- of afgewezen.

De stellingen van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] ten aanzien van de pensioenkwestie komen, tegen de achtergrond van de vastgestelde feiten, kort en zakelijk weergegeven, op het volgende neer. De statuten bepalen (zie par. 3.3) dat de raad van commissarissen beslissingsbevoegd is ten aanzien van salaris van de bestuurder en dus ook ten aanzien van diens pensioen. Zo is het ten aanzien van beide pensioenovereenkomsten ook geschied. Kennelijk hebben de commissarissen het niet nodig gevonden ten behoeve van de backserviceverplichting een balansvoorziening te treffen. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft overigens gehandeld in strijd met artikel 7a PSW (oud) omdat de pensioenopbouw vanaf 1 januari 2000 tijdsevenredig moet plaatsvinden en de financiering daarop moet aansluiten. Dus: op basis van de eerste pensioenovereenkomst, die de omvang van de volledige pensioentoezegging over het gehele dienstverband weergeeft, dient te worden afgefinancierd over de periode 1 november 1996 – 1 juni 2004. De tweede pensioenovereenkomst is uitsluitend ingegeven door fiscale redenen als gevolg van de Wet Witteveen. Deze wet blokkeerde de mogelijkheid om een eindloonregeling te financieren in de vorm van een beleggingsverzekering. Geenszins is beoogd om een wijziging te brengen in de pensioenaanspraken en de daartegenover staande (af)financieringsverplichtingen van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2]. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft daar geen directe bemoeienis mee gehad; het is afgewikkeld door [C] (hij heeft de ASR polis ondertekend) en de CFO (mede-statutair bestuurder destijds) [J]. De eerste pensioenovereenkomst belichaamt dus nog altijd de inhoud van de pensioentoezegging van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] en niemand heeft (arbeidsvoorwaardelijk gezien) beoogd die te veranderen. Beide pensioenovereenkomsten zien op een eindloonregeling die bij uitdiensttreding moet worden afgefinancierd. Ten tijde van het aangaan van de tweede pensioenovereenkomst is gewacht met de waardeoverdracht van de AXA-polis omdat die waarde vrij laag was door tegenvallende beleggingsresultaten. Op grond van artikelen 27 en 55 Pensioenwet moeten de opgebouwde pensioenaanspraken bij beëindiging van de deelneming van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] volledig worden afgefinancierd. Zelfs al zou [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] als statutair bestuurder terecht ernstig plichtsverzuim kunnen worden verweten, dan nog geldt dat de afgesproken pensioenafspraken door [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] moeten worden nagekomen.

De stellingen van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] ten aanzien van de pensioenkwestie komen, tegen de achtergrond van de in dit vonnis weergegeven vaststaande feiten, kort en zakelijk weergegeven, op het volgende neer. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft gevraagd om overdracht van de bij AXA geparkeerde pensioenreserve naar ASR. Door ASR is berekend dat dit een bedrag van

€ 257.277,00 betreft. Hierop strekt in mindering de overdrachtswaarde van de bij AXA geparkeerde reserve zelf. Het saldo komt uit op € 175.750,00. Anders dan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] veronderstelt heeft [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] geen verplichting om aan waardeoverdracht mee te werken en dus de door ASR berekende koopsom van € 175.750,00 te voldoen. Zijn recht om overdracht te vragen is bovendien verjaard op grond van artikel 3:307 BW, nu hij dat binnen vijf jaar na 1 juni 2004 had moeten vragen. Hij vraagt echter nakoming van de pensioentoezegging, maar [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft zich gehouden aan haar verplichtingen op grond van de beide pensioenovereenkomsten. Het beroep van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] op artikelen 27 en 55 Pensioenwet doet hier niets aan af. Destijds werd deze materie geregeld door artikel 16b Regelen Verzekeringsovereenkomsten PSW. Tot meer dan waartoe [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] zich heeft verplicht op grond van de tweede pensioenovereenkomst is zij niet gehouden. Geen van beide pensioenovereenkomsten verplichten tot waardeoverdracht. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] voert aan dat er een voor de hand liggende reden is dat het met de waardeoverdracht gemoeide bedrag relatief hoog is. Wanneer ASR de voor 1 juni 2004 opgebouwde pensioenjaren zou inkopen, zou het gevolg daarvan namelijk kunnen zijn dat ook over die 7 ingekochte pensioenjaren backservice is verschuldigd, rekening houdende met de salarisontwikkeling vanaf 1 juni 2004. De eerste pensioenovereenkomst ziet immers op een eindloonregeling en de tweede pensioenregeling gaat uit van een beschikbare premieregeling. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft zich destijds zelfstandig over de overgang laten informeren. Hij had daartoe een adviseur ingeschakeld die uitsluitend hem informeerde maar die door [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] werd betaald, zo is haar achteraf gebleken. De ASR-polis pakt voor [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] gunstiger uit dan de AXA-polis. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft zich schuldig gemaakt aan ernstig plichtsverzuim door geen voorziening te treffen voor zijn pensioenverplichtingen op de balans van de vennootschap.

De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van artikel 8.2. van de statuten van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] is de Raad van Commissarissen belast met het vaststellen van de arbeidsvoorwaarden van de directie, waaronder dus ook de pensioenvoorziening. De eerste pensioenovereenkomst is dan ook ondertekend door [K] als president-commissaris. De tweede pensioenovereenkomst is ondertekend door [C] als commissaris. De Raad van Commissarissen had dus zowel in 1996 (aangaan van de eerste pensioenovereenkomst) als in 2007 (aangaan van de tweede pensioenovereenkomst met terugwerkende kracht vanaf 1 juni 2004) zicht op de financiële implicaties van beide pensioenovereenkomsten. Gesteld noch gebleken is dat de Raad van Commissarissen, in het kader van zijn toezichthoudende taak, er [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] als statutaire bestuurder ooit op heeft aangesproken dat er geen balansvoorziening gold. In dat verband is van belang dat op grond van artikel 14.3 van de statuten de jaarrekeningen door zowel bestuurders als commissarissen ondertekend dienen te worden. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] als statutair bestuurder ernstig tekort is geschoten. Zelfs al zou van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] wel verwacht hebben mogen worden dat hij een dergelijke balansvoorziening creëerde dan nog heeft dat voor de uitkomst van deze procedure geen gevolgen omdat [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] op deze stelling geen vorderingen instelt. Bovendien doet een dergelijk tekortschieten niet af aan de rechtsgeldigheid van de beide pensioenovereenkomsten. De argumenten van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] bij het aangaan van de tweede pensioenovereenkomst eigengereid en uitsluitend in zijn eigen belang heeft gehandeld gaan dan ook niet op, althans hebben juridisch geen zelfstandig belang.

De rechtbank stelt voorts voorop dat, gelet op het partijdebat, niet gebleken is dat de tweede pensioenovereenkomst een andere oorzaak heeft dan de Wet Witteveen. Gesteld noch gebleken is namelijk dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] en [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] andere redenen hadden om deze tweede pensioenovereenkomst aan te gaan. Er was geen sprake van enige heronderhandeling van arbeids- en/of pensioenvoorwaarden. Voormalig commissaris [C] schrijft in zijn onder 3.26 aangehaalde brief dat uitgangspunt was dat de pensioentoezegging bij indiensttreding gestand gedaan werd. In de brieven van verzekeringsadviseur [L] (3.24. en 3.25. van dit vonnis) is te lezen dat de reden voor de tweede pensioenovereenkomst wordt gevormd door de Wet Witteveen. Dit betekent dan ook dat uitgangspunt voor de verdere beoordeling is dat in 2007 partijen geen materiële wijziging beoogden van de eerste pensioenovereenkomst doch dat zij enkel beoogden het pensioen van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] te laten voldoen aan de eisen van de Wet Witteveen (kort gezegd: geen financiering van een eindloonregeling op basis van een beleggingsverzekering).

Op 20 april 2007 is de tweede pensioenovereenkomst met terugwerkende kracht vanaf 1 juni 2004 tot stand gekomen. Vaststaat dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] nooit aan AXA om waardeoverdracht heeft gevraagd naar de ASR-polis. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] stelt, hetgeen wordt ondersteund door de verklaring van Sluis en de eerste verklaring van [C], dat hiervan in overleg met [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] is afgezien omdat de beleggingswaarde van de polis te laag was. De tweede verklaring van [C] weerspreekt dit niet. Vanwege de lage waarde is besloten betere tijden af te wachten. De rechtbank stelt vast dat [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] niet betwist dat de waarde van de beleggingsverzekering bij AXA toen laag was en haar latente affinancieringsverplichting navenant hoger. Dit is natuurlijk ook logisch. Evenmin stelt zij dat door het uitblijven van deze waardeoverdracht zij in enig financieel belang is geschaad of dat dit een onverstandig besluit was. Duidelijk is evenzeer dat de kwestie van de waardeoverdracht in de periode nadien nooit tot enige communicatie tussen partijen aanleiding heeft gegeven. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] kan dan ook [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] niet verwijten dat hij deze waardeoverdracht niet heeft bewerkstelligd, temeer nu de kwestie van de waardeoverdracht niet afdoet aan haar verplichting de pensioentoezegging bij indiensttreding na te komen.

De rechtbank oordeelt dan ook dat [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] gehouden is de eerste pensioenovereenkomst op grond van voorgaande overwegingen uit te voeren. Daaraan doet niet af, zoals [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] aanvoert, dat in de tweede pensioenovereenkomst is vermeld dat deze de eventuele eerdere pensioenovereenkomsten vervangt, zoals is vermeld in artikel 22. Het is de rechtbank gebleken dat de tweede pensioenovereenkomst is opgesteld door de verzekeraar; onderaan de pagina’s wordt de naam Fortis en haar logo vermeld. De verzekering is ondergebracht bij ASR, destijds behorende tot het Fortis-concern. In de tweede pensioenovereenkomst wordt met geen woord gerept over de eerste pensioenovereenkomst. De tweede pensioenovereenkomst is een door Fortis gebruikte standaardovereenkomst. Een redelijke uitleg van deze tweede pensioenovereenkomst, met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, brengt bovendien met zich dat ook daarin niet blijkt van bedingen die zien op de pensioentoezegging van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]. Een dergelijke wijziging zou prominenter vermeld moeten zijn en niet in het afsluitende artikel 22.

Dit leidt ertoe dat de rechtbank de door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] ingestelde vordering onder XIX zal toewijzen, echter zonder toewijzing van rente, omdat daarvoor geen grondslag is gesteld of gebleken. De onder XX gevorderde dwangsom zal ook worden toegewezen, op de wijze zoals in de beslissing hierna is vermeld. De dwangsom betreft weliswaar een geldvordering, maar dat staat in dit geval niet aan toewijzing in de weg, nu het geldbedrag aan een derde moet worden betaald.

de vordering onder XXI: betaling van € 5.355,00 (inclusief BTW) wegens buitengerechtelijke incassokosten, met wettelijke rente

[eiser zaak1 gedaagde zaak 2] maakt aanspraak op een bedrag van € 5.355,00 inclusief BTW aan buitengerechtelijke incassokosten en heeft daartoe gesteld dat werkzaamheden zijn verricht die voor een vergoeding op deze titel in aanmerking komen. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] is op deze deelvordering niet ingegaan. De rechtbank zal dit bedrag dan ook toewijzen, mede nu de hoogte van het bedrag haar niet onredelijk voorkomt. De hierover gevorderde rente wordt afgewezen, nu gesteld noch gebleken is dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] dit bedrag al heeft betaald dan wel het anderszins rentedragend is geworden.

de vordering onder XXII: de veroordeling van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] in de proceskosten, met wettelijke rente

Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] in de proceskosten worden veroordeeld met rente zoals gevorderd. Deze bedragen in totaal € 11.846,81 en bestaan uit: € 90,81 aan explootkosten, € 1.436,00 aan griffierecht en € 10.320,00 aan salaris advocaat (4 punten x € 2.580,00 (= tarief VII)).