HR, 20-04-2012, nr. 11/00659

In deze zaak verbindt [eiser] vorderingen aan de van zijn kant (tijdig) ingeroepen nietigheid van het hem door De Bijenkorf gegeven ontslag op staande voet.

Het debat in dit geding heeft in sterk overwegende mate de vraag betroffen, of dit ontslag al dan niet als gerechtvaardigd moest worden aangemerkt.

In de eerste aanleg koos de rechter voor het namens [eiser] verdedigde standpunt; met als gevolg dat De Bijenkorf werd veroordeeld om aan [eiser] diens salaris e.a. te betalen tot aan het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst (door ontbinding) was geëindigd. De Bijenkorf heeft blijkbaar aan deze veroordeling, die uitvoerbaar bij voorraad werd verklaard, geheel of voor een belangrijk deel voldaan.

Op het namens De Bijenkorf ingestelde hoger beroep oordeelde het hof echter dat het aan [eiser] gegeven ontslag op staande voet als rechtsgeldig moest worden aangemerkt. Het hof vernietigde dus het vonnis van de eerste aanleg en veroordeelde [eiser] (onder meer) om aan De Bijenkorf al hetgeen deze ter voldoening aan het vonnis van de eerste aanleg had betaald, terug te betalen.

Namens [eiser] is tijdig4. en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Van de kant van De Bijenkorf is tot verwerping geconcludeerd. De partijen hebben over en weer hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Er is namens [eiser] gerepliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel

Bij het doornemen van de stukken van deze zaak dringt zich op, hoezeer hier twee gerechtvaardigde en ook alleszins wezenlijke (complexen van) belangen tegenover elkaar staan, en met elkaar botsen.

Van de kant van [eiser] wordt beklemtoond dat De Bijenkorf tegen hem een zeer zware sanctie hanteert, met buitengewoon ernstige nadelige gevolgen voor hem en zijn gezin; en dit op grond van een overtreding van de verplichtingen van de werknemer die [eiser] weliswaar erkent, maar die hij in het kader van de van zijn kant aangevoerde omstandigheden, als van betrekkelijk gering belang gekwalificeerd wil zien.

De Bijenkorf laat, zoals al even bleek, benadrukken dat haar bedrijf in hoge mate gevoelig is voor malversaties van personeel, en dat dan ook veel aandacht wordt besteed aan het tegengaan daarvan - inclusief het doordringen, van personeelsleden, van zowel het desbetreffende belang als van de sancties die met schending daarvan gepaard (kunnen) gaan.

Of er sprake is van een "dringende reden" die ontslag van een werknemer op staande voet rechtvaardigt is, naar zich sterk opdringt, een vraag die moet worden beantwoord door alle relevante omstandigheden van het geval te wegen (en vervolgens de einduitkomst van de totale weging te bepalen). Weging c.q. waardering van omstandigheden - voor het overgrote deel: feitelijke omstandigheden - is hierbij dus doorslaggevend. Het gaat, met andere woorden, wat de beoordeling in cassatie betreft om een zogenaamd "gemengd" oordeel, waarin de feitelijke wegingscomponent een zeer belangrijke plaats inneemt. De ruimte voor herbeoordeling, in cassatie, van wat de "feitelijke" rechter aan de hand van zo'n weging heeft beslist is dan ook beperkt5.. Wel kan in cassatie de motivering die aan een dergelijke beslissing ten grondslag werd gelegd, worden getoetst; en wordt bij deze toetsing, als het een beslissing betreft waarbij een ontslag op staande voet gerechtvaardigd werd geacht, een verhoudingsgewijs strenge norm aangelegd.

Naar voor de hand ligt, nemen onder de omstandigheden die de rechter in de beoordeling moet betrekken de functie van de werknemer en de aard en ernst van de ontslagreden een belangrijke plaats in, evenals de omstandigheden die vaak "voor de werknemer pleiten", zoals: de lengte van het dienstverband en de mate waarin de werknemer gedurende het dienstverband goed heeft gefunctioneerd; en de ernst van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, mede gezien diens leeftijd, sociale omstandigheden en kansen op de arbeidsmarkt.

In sommige gevallen heeft de Hoge Raad betekenis toegekend aan de mogelijkheid om de arbeidsverhouding anders dan langs de weg van het ontslag op staande voet te beëindigen6.. Het ligt in de rede dat vooral de verhouding tussen de ernst van de ontslagreden enerzijds en de ernst van de gevolgen voor de werknemer anderzijds, er toe kan bijdragen dat de werkgever moet overwegen om, ofschoon beëindiging van de arbeidsverhouding wel aangewezen is, te kiezen voor een minder ingrijpende en voor de werknemer nadelige variant van beëindiging.

Ik denk dat ook als uitgangspunt, of zo men wil als vuistregel, mag gelden dat ontslag op staande voet een dusdanig zware en voor de werknemer nadelige sanctie is dat het hanteren daarvan beperkt moet blijven tot gevallen waarin van de werkgever geen coulantere houding gevergd mag worden - en dus tot gevallen waarin de reden voor het ontslag inderdaad als ernstig en zwaarwegend is aan te merken, en daarom de forse ingreep in het nadeel van de werknemer die zo'n ontslag nu eenmaal is, kan rechtvaardigen7..

Zoals ik al even liet blijken, vind ik dat de van weerszijden aangevoerde belangen in dit geval over en weer als wezenlijk of zelfs als "zwaar" kunnen worden beoordeeld. Het hof stond dan ook voor een bepaald moeilijke opgave bij de vaststelling, weging en "saldering" van wegingsfactoren zoals die in alinea 7 hiervóór werd geschetst; en zoals ik ook al even aangaf, brengt het verbod van herbeoordeling van feitelijke gegevens dat op de voet van art. 419 lid 3 Rv. voor de cassatierechter geldt, mee dat het werk dat het hof hier heeft gedaan maar in beperkte mate in cassatie kan worden getoetst.

In het licht van wat ik in alinea 10 opmerkte heb ik mij wel afgevraagd of de door het hof vastgestelde factoren, mede in aanmerking genomen de door het hof gegeven motivering, kunnen opleveren dat de ontslagreden als zo zwaarwegend moet worden beoordeeld dat die het "overwicht" boven de aan de kant van [eiser] spelende belangen oplevert dat nodig is, wil een werkgever inderdaad staande kunnen houden dat een andere weg dan ontslag op staande voet van hem, werkgever, niet gevergd mocht worden.

In het feit dat ik mij dit heb afgevraagd verraadt zich vermoedelijk wel, dat ik de afweging die het hof gemaakt heeft, waarschijnlijk zelf, ware ik voor dezelfde opgave geplaatst, niet zo gemaakt zou hebben. Maar ik sta niet voor dezelfde opgave. Ik moet bezien of de marge voor (her)beoordeling die de wet de cassatierechter hier geeft, van dien aard is dat de wat mij betreft onbevredigende uitkomst van de door het hof gemaakte afweging, "marginaal getoetst" door de Hoge Raad, als onvoldoende, of tenminste: als bij gebreke van nadere redengeving onvoldoende begrijpelijk, moet worden aangemerkt.

De Hoge Raad heeft in de afgelopen jaren meer dan eens moeten oordelen over gevallen waarin een "vergrijp" van een werknemer, soms van ogenschijnlijk niet bijzonder ernstige aard, ten grondslag werd gelegd aan een ontslag op staande voet, en waarbij in feitelijke aanleg afweging, ook van de vóór de werknemer pleitende omstandigheden was verricht. Soms was de afweging dan in het voordeel van de werkgever uitgevallen, en soms niet. In nagenoeg alle gevallen liet de Hoge Raad het oordeel dat in feitelijke aanleg was bereikt in stand, en verwees hij (de Hoge Raad) naar de grote mate van feitelijke waardering die bij oordelen als deze te pas komt8..

Een in het oog lopend geval waarin dat anders was, is te vinden in het hiervóór, maar vooral ook namens [eiser] aangehaalde arrest HR 21 januari 2000, NJ 2000, 190; zie met name rov. 3.9.1 - 3.9.2.

Het ging in die zaak, net als in de onderhavige, om een ontslag op staande voet wegens geconstateerde verduistering van winkelwaren, ditmaal door een (leidinggevend) personeelslid van de winkel. Ook in de zaak uit 2000 betrof het goederen met een relatief bescheiden waarde. Er was sprake van een dienstverband van een zeer aanzienlijke duur (1960 - 1995), en het arrest vermeldt geen aanwijzingen voor slecht functioneren van de betrokkene gedurende zijn dienstverband. De maatschappelijke gevolgen van het ontslag voor de betrokkene waren bijzonder ernstig, aangezien de verduistering werd geconstateerd op wat effectief diens laatste werkdag was, en het ontslag bewerkstelligde dat een "sociaal plan" dat in verband met de afvloeiing van de betrokkene van toepassing zou zijn, dat niet meer was.

In het arrest van 21 januari 2000 oordeelde de Hoge Raad dat de appelrechter, die het ontslag op staande voet als geldig had beoordeeld, onvoldoende blijk had gegeven dat hij de zeer nadelige consequenties voor de werknemer in de gemaakte afweging had betrokken.

Zijn de omstandigheden in de onderhavige zaak nu van dien aard dat dit geval op één lijn moet worden gesteld met de vrij lange rij zaken waarin de Hoge Raad de door de "feitelijke" rechter gemaakte afweging in stand liet; of ligt meer voor de hand aansluiting te zoeken bij het buiten die lijn vallende arrest van 21 januari 2000, waarop van de kant van [eiser] zwaar is gehamerd?

Rechtstreeks op één lijn stellen van de onderhavige zaak en die uit het arrest van 21 januari 2000 is in elk geval al daarom niet aan de orde, omdat de appelrechter in de zaak uit het arrest van 21 januari 2000 er in het geheel geen blijk van had gegeven dat hij de "sociale omstandigheden" aan de kant van de werknemer in zijn oordeel had betrokken (en dus ook niet, hoe de waardering daarvan was uitgevallen). In zoverre is de constatering van de Hoge Raad uit dit arrest, dat hiervan onvoldoende blijk werd gegeven, welhaast als "understatement" te kwalificeren.

In de onderhavige zaak daarentegen, heeft het hof de van de kant van [eiser] aangevoerde "sociale omstandigheden" in de rov. 15 en 16 expliciet in zijn beoordeling betrokken, en die aangemerkt als van onvoldoende gewicht om tot de namens [eiser] verdedigde uitkomst te leiden.

Het cassatiemiddel verdedigt in onderdeel 1 (onder het hoofd "Middel 1" - ik wijs er, ter vermijding van misverstand, op dat er overigens geen tweede middel is) mede, dat het aan [eiser] aangerekende vergrijp goederen betrof met nauwelijks nog enige waarde, dat [eiser] al zwaar getroffen is door de mede te zijnen aanzien bewerkstelligde ontbinding van de arbeidsovereenkomst, en dat door die ontbinding ook al in relevante mate aan de belangen van de Bijenkorf tegemoet is gekomen.

Het middel verwijst niet naar vindplaatsen in de stukken waar de bedoelde feiten zijn gesteld of vastgesteld. Ik meen echter dat het eerste gegeven - de (verhoudingsgewijs) geringe waarde van de goederen - in cassatie minstgenomen veronderstellenderwijs tot uitgangspunt mag worden genomen omdat (ook) het hof aan het slot van rov. 14 het feit dat de goederen "mogelijkerwijs een geringe waarde vertegenwoordigen" tot uitgangspunt neemt. Uit de verdere overwegingen (rov. 5 en 12) van het hof blijkt bovendien, zoals in alinea 1, tweede "gedachtestreepje" al werd aangegeven, dat het niet slechts goederen van (mogelijk) geringe waarde betreft, maar goederen die het voorwerp van een laatste "uitverkoopronde" waren geweest, en die bestemd waren om uit de winkel te worden afgevoerd naar een distributiecentrum.

Dat de arbeidsovereenkomst was ontbonden heeft het hof (zoals hiervoor al bleek) inderdaad - in rov. 10 - vastgesteld. Dat met het benutten van deze mogelijkheid althans in zekere mate aan de belangen van De Bijenkorf tegemoet werd gekomen lijkt mij een gevolgtrekking die legitiem aan dit gegeven mag worden verbonden. Men kan die gevolgtrekking vervolgens als juist aanmerken of die verwerpen - ik zou denken dat die gevolgtrekking bij de beoordeling in cassatie wel als uitgangspunt mag dienen.

Voor het gegeven dat [eiser] door de ontbinding ernstig is getroffen, geldt mutatis mutandis hetzelfde.

Als ik vervolgens in aanmerking neem dat aan oordelen waarbij een betwiste dringende reden voor ontslag op staande voet als geldig wordt aangemerkt, verhoudingsgewijs zware motiveringseisen plegen te worden gesteld9., denk ik dat het onderhavige geval, al is het dan langs een andere weg, inderdaad eenzelfde bejegening verdient als dat uit het arrest van 21 januari 2000.

Daarbij weegt voor mij zwaar dat de omstandigheden die de ernst van het aan [eiser] verweten vergrijp in twijfel roepen, zich in deze zaak als nogal klemmend aandienen. Ik denk, zoals al bleek, dat in cassatie ervan uit mag worden gegaan dat de door [eiser] ontvreemde goederen bij een laatste uitverkoopronde, waarin die goederen voor "symbolische" prijzen waren aangeboden, waren overgebleven. Men kan dan allicht denken dat die goederen door personeelsleden als [eiser] als van min of meer verwaarloosbare waarde konden worden gepercipieerd. Dat doet er niet aan af dat, zoals De Bijenkorf laat benadrukken, het niet aan zulke personeelsleden toekomt om over de desbetreffende goederen te beschikken; maar het draagt er wel toe bij, de ernst van een in dat kader begaan vergrijp (aanzienlijk) te relativeren.

Ook dringt zich op de in alinea 14 hiervóór even aangestipte (en ook in het middel opgeworpen); vraag - zou een andere manier van beëindiging hier niet eerder hebben moeten overwogen? Die vraag komt, zoals het middel met recht opwerpt, in een scherper daglicht te staan in de situatie waarin het hof had te oordelen: de situatie waarin De Bijenkorf deze mogelijkheid ook daadwerkelijk had benut, en beëindiging van [eiser]'s dienstverband inmiddels langs andere weg gerealiseerd was (zij het zonder dat De Bijenkorf van de aanspraken uit hoofde van het ontslag op staande voet afstand had gedaan).

Tegen het licht van de al even aangehaalde motiveringseis meen ik dat in het oordeel van het hof onvoldoende blijkt dat, en hoe het zich van deze gegevens rekenschap heeft gegeven. Die gegevens wegen ook zwaar bij de beoordeling van de sociale omstandigheden aan de kant van [eiser], waarop deze zich had beroepen. Het hof heeft die omstandigheden, als gezegd, wél expliciet in zijn afweging betrokken, maar het heeft daarbij niet blijk gegeven van beoordeling van de invloed die de verschillende in het middel aangehaalde gegevens hebben op de plaats die de sociale omstandigheden in het geheel van de af te wegen omstandigheden innemen. Naarmate men de ernst van de aan [eiser] verweten misdraging - die het hof dus volgens mij in belangrijke mate in het midden heeft gelaten (of in elk geval, als "zonder belang", goeddeels terzijde heeft gelaten) - als voor (aanmerkelijke) relativering vatbaar apprecieert, neemt het gewicht van [eiser]'s sociale problematiek in het te wegen geheel immers (relatief) toe; en hetzelfde geldt, naarmate men oordeelt dat aan de belangen van De Bijenkorf bij handhaving van een op ontslag gericht beleid als er verduistering wordt geconstateerd, door de mogelijkheid van ontbinding van de arbeidsovereenkomst al in (meer of minder) belangrijke mate kon worden tegemoetgekomen; waar nog bij komt dat de belangen van [eiser] ook door deze sanctie al aanzienlijke schade (zullen) hebben ondervonden.

Ik liet al verschillende malen blijken dat ik de afweging die het hof hier moest maken als een bijzonder lastige beoordeel; maar naarmate de van de rechter gevraagde afweging "heikeler" is, komt er meer nadruk te liggen op de motivering waarin die afweging verantwoord wordt. Om de hiervóór besproken redenen denk ik dat de motivering die in dit geval gegeven is, net tekortschiet ten opzichte van wat in dit vrij uitzonderlijke geval verlangd mocht worden.

Zo kom ik ertoe de klacht die aan het slot van onderdeel 1 van het middel wordt voorgedragen, als gegrond te beoordelen.

Een eerder in hetzelfde onderdeel aangevoerde klacht, namelijk dat [eiser] (anders dan het hof vaststelde) wél zou hebben weersproken dat de goederen waarvan [eiser] er enkele ontvreemd heeft nog voor aanbod aan winkels van De Bijenkorf in aanmerking konden komen (en niet slechts voor verkoop met het oog op verwerking tot poetskatoen), beoordeel ik als ongegrond. Er wordt niet aangegeven wáár, in de stukken, desbetreffende stellingen van de kant van [eiser] te vinden zouden zijn. Daarmee voldoet deze klacht niet aan de eisen die op de voet van art. 407 lid 2 Rv. aan een cassatiemiddel worden gesteld10.,11..

Ik merk echter op dat het gegeven waarop deze klacht gericht is, slechts een bescheiden bijdrage kan leveren aan de waardering van de ernst van het aan [eiser] verweten vergrijp, waarop ik in alinea 22 hiervóór doelde. Voor de perceptie van personeelsleden zoals [eiser] kan dat gegeven immers in de door de "feitenrechter" te maken waardering geredelijk als (nagenoeg) irrelevant worden aangemerkt.

Onderdeel 2 van het middel doet een beroep op het feit dat de vrouw van [eiser] slechts in beperkte mate inkomen verwerft en dat het gezin door de ontstane problemen ernstig in de schulden zou zijn geraakt.

Als ik het goed zie is onderdeel 2 intussen (vooral) gericht tegen de aan de beslissing van het hof inherente consequentie dat het vonnis van de rechter in de eerste aanleg, dat door het hof vernietigd werd, daardoor zijn bindende kracht verliest en dat wat ingevolge dat vonnis gepresteerd werd, als onverschuldigd betaald heeft te gelden.

De hierop gerichte klachten zijn ongegrond. Recht en logica dringen, beide in dezelfde krachtige mate, aan dat het feit dat een uitspraak in de eerste aanleg in appel wordt vernietigd, ertoe moet leiden dat wat ingevolge de vernietigde uitspraak gepresteerd werd als onverschuldigd gepresteerd moet gelden13.. Dat is (dus), anders dan deze klacht verdedigt, niet in strijd met de rechtszekerheid, de redelijkheid en billijkheid, of met enig ander relevant rechtsbeginsel.

Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest, met verdere beslissingen als gebruikelijk.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden