HR, 11-12-2009, nr. 09/02318

[Verweerster] heeft ruim 18 jaar bij de (rechtsvoorgangster) van [verzoekster] gewerkt als haar werkgever besluit de winkel waarin zij te werk is gesteld om bedrijfseconomische redenen te sluiten. Het langdurig dienstverband ten spijt, wil [verzoekster] [verweerster] — [verzoekster] windt er geen doekjes om10. — zo goedkoop mogelijk kwijt. Met het oog daarop vraagt zij een ontslagvergunning aan. Deze vergunning wordt afgegeven en [verzoekster] zegt de arbeidsovereenkomst op met inachtneming van de opzegtermijn. Omdat [verweerster] zich niet bij de beëindiging van het dienstverband neerlegt, biedt [verzoekster] haar uit ‘puur coulance’11. vier maandsalarissen aan. [Verweerster] voelt zich tekort gedaan en dient een ontbindingsverzoek in om aldus een vergoeding te ontvangen.

Een werknemer die zich, nadat de werkgever die een ontslagvergunning heeft verkregen de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, niet zonder meer met de wettelijke opzegtermijn wil laten afschepen, kan een kennelijk onredelijk ontslagprocedure aanspannen en daarin schadevergoeding of op de voet van art. 7:682 BW herstel van het dienstverband vorderen. Daarnaast kan een ‘onvoldane’ werknemer de Kantonrechter op grond van veranderingen in de omstandigheden nog voor het einde van de opzegtermijn ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoeken onder toekenning van een vergoeding.

De reden voor werknemers om de ontbindingsprocedure te verkiezen boven de — mogelijk meer voor de hand liggende of geëigende — kennelijk onredelijk ontslagprocedure, is ten eerste dat de (financiële) zekerheid op korte termijn van de ontbindingsprocedure wordt verkozen boven de met (meer) waarborgen omklede kennelijk onredelijk ontslagprocedure en ten tweede dat — naar in elk geval tot voor kort vaak werd aangenomen — de in de ontbindingsprocedure toegekende vergoedingen hoger zouden (kunnen) uitvallen dan de vergoedingen die worden toegekend in de kennelijk onredelijk ontslagprocedures.

Ontbinding op verzoek van een reeds na een verleende ontslagvergunning opgezegde werknemer is niet onomstreden. De lagere rechtspraak is, evenals de literatuur, verdeeld over de vraag of het ontbindingsverzoek van een dergelijke werknemer kan worden gehonoreerd.

Op een enkele uitzondering na12. worden werknemers wel ontvangen in hun ontbindingsverzoek vanwege de bewoordingen van art. 7:685 BW inhoudende dat partijen ‘te allen tijde’ bevoegd zijn de Kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden.13.

Maar deze ontvankelijkheid kan de werknemer bij een aantal rechters niet baten omdat het verzoek op inhoudelijke gronden wordt afgewezen. Een aantal rechters noemt in dat verband als argument dat de geëigende weg (art. 7:681 BW) met meer processuele waarborgen is omkleed.14.

Hoezeer het argument — helaas — feitelijk niet (geheel) onjuist is,15. legt het m.i. (te) weinig gewicht in de schaal omdat hetzelfde probleem speelt in die vele zaken waarin het de werkgever is die ontbinding vraagt. De werknemer moet zich dat dan laten welgevallen.

Bovendien klinkt het argument uit de mond van kantonrechters, met alle respect, niet erg overtuigend. Immers hebben zij het zelf in de hand om de ontbindingsprocedure met meer waarborgen te omgeven, bijvoorbeeld door partijen bij de oproep mee te delen dat ze relevante getuigen mee moeten nemen naar de mondelinge behandeling (wat sowieso een goede ontwikkeling zou zijn).16.

In andere gevallen is geoordeeld dat art. 7:685 BW ziet op gevallen waarin sprake is van veranderingen in de omstandigheden van zodanig gewicht dat de billijkheid eist dat de dienstbetrekking dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen; niet om een ieder die tussentijds van een dienstbetrekking af wil daartoe een mogelijkheid te verschaffen. Volgens deze rechters is de aanvraag van een ontslagvergunning door de werkgever en/of de wens om in dat verband (op korte termijn) een vergoeding te verkrijgen niet te kwalificeren als een zodanige verandering in de omstandigheden.17. Alleen als dat laatste het geval is, kan een ontbindingsverzoek worden toegewezen.

Ook dit argument acht ik niet erg klemmend. Wanneer bijvoorbeeld een slechte werksfeer een gewijzigde omstandigheid is, is niet aanstonds duidelijk waarom een voor de werknemer veel ernstiger en bedreigender omstandigheid (de werkgever wil van hem af) niet als zo'n omstandigheid kan worden aangemerkt.18. Voor deze tegenwerping valt ook steun te putten uit de wetsgeschiedenis.19.

De in sommige rechterlijke uitspraken genoemde omstandigheid dat als de werkgever reeds een ontslagvergunning heeft verkregen en het dienstverband op grond daarvan is opgezegd in principe niet valt in te zien waarom het einde van de opzegtermijn niet kan worden afgewacht,20. is in mijn ogen geen overtuigend tegenargument voor de onder 4.8.2 genoemde tegenwerping. Het argument miskent m.i. namelijk waar het om gaat.21. De werknemer heeft geen andere keus dan te aanvaarden dat de arbeidsovereenkomst ten einde komt (dat is nu eenmaal het stelsel van het BBA), maar hij heeft er bezwaar tegen dat dit gebeurt zonder toekenning van een behoorlijke vergoeding. In dat verband moet worden bedacht dat het hoe dan ook weinig bevredigend is als werknemers voor wie de werkgever een ontslagvergunning aanvraagt en verkrijgt wezenlijk anders worden behandeld dan werknemers wier arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever door de kantonrechter wordt ontbonden.

Een ander wel gehoord, aan het zojuist besprokene verwant, argument is dat de werknemer in wezen een beoordeling verlangt in het kader van een ontbindingsprocedure van de kennelijke (on)redelijkheid van de opzegging. Dit oneigenlijk gebruik van de ontbindingsprocedure zou volgens een aantal rechters niet (moeten) kunnen.22. Voor het maken van aanspraak op een (hogere) vergoeding na opzegging met een ontslagvergunning zou de wetgever exclusief de art. 7:681-procedure bedoeld hebben.23.

Deze rechters koppelen de vergoedingsmogelijkheid ex art. 7:685 lid 8 BW aan de noodzaak om op korte termijn tot ontbinding te komen. De ratio van de ontbindingsvergoeding zou volgens hen hierin gelegen zijn dat partijen (meestal: de werknemer) bij ontbinding niet in een slechtere situatie zouden mogen komen dan ingeval van opzegging, waarna immers een vordering uit kennelijk onredelijk ontslag ingesteld zou kunnen worden.24. Alleen als de bijzondere omstandigheden van het geval de beëindiging eisen op een tijdstip gelegen voordat de arbeidsovereenkomst toch al zou eindigen, zou de arbeidsovereenkomst niettegenstaande de ontslagvergunning kunnen worden ontbonden.25. Als bijzondere omstandigheden werd bijvoorbeeld aangemerkt het geval dat de werknemer nog enkele maanden werkzaamheden moet verrichten en de werkgever hem niet in staat stelt alvast met een nieuwe baan te beginnen26. of waar het werkklimaat na de ontslagaanzegging door toedoen van de werkgever ernstig is verslechterd.27.

In zekere zin valt voor de onder 4.9.1–4.9.3 genoemde argumentatie iets te zeggen. Zij legt de vinger op de niet goed doordachte consequenties van het huidige ontslagrecht, zoals uitvoerig geschetst in mijn conclusie over de kennelijk onredelijk ontslagvergoedingen. Het probleem is met name hierin gelegen dat niet ieder ontslag waaraan een ontslagvergunning ten grondslag is kennelijk onredelijk zal zijn. In zoverre kan het inderdaad uitmaken of een werknemer wordt verwezen naar de procedure voorzien in art. 7:681 BW dan wel of hij gebruik kan maken van de ontbindingsprocedure. Nochtans houd ik ook deze argumenten, al met al, voor onvoldoende klemmend. In de eerste plaats omdat een ontslag dat uitmondt in een relevante ontbindingsvergoeding al spoedig het stempel kennelijk onredelijk zal dragen. Maar ook omdat de ontbindingsprocedure voor werknemers, die door het ontslag al gauw in een nogal precaire situatie zullen verkeren, het voordeel heeft van de snelheid. Ten slotte: niet uit het oog mag worden verloren dat het de werkgever is geweest die erop uit is de werknemer zo goedkoop mogelijk te lozen. Een stelsel waarin de (omvang van de) vergoeding louter door toevallige factoren en/of door berekening van de werkgever wordt bepaald, is toe aan heroverweging. Willekeur, waarvoor de basis vrijelijk door één der partijen kan worden gelegd, is m.i. niet meer van deze tijd.

Er zijn ook rechters die van oordeel zijn dat alleen al het feit dat een ontslagvergunning is afgegeven, voldoende reden is om over te gaan tot ontbinding28. en dat de voor ontbinding voorgeschreven verandering van omstandigheden te vinden is in het belang van de werknemer om op korte termijn zekerheid te krijgen omtrent (de hoogte van) de al dan niet te betalen vergoeding.29. Sommige rechters zoeken hiervoor steun bij de tekst van de wet (‘te allen tijde’).30.

Een ander argument dat wel in stelling wordt gebracht, is het volgende. Aangezien ook werkgevers de afgelopen jaren de weg van art. 7:685 BW hebben weten te vinden wanneer zij een arbeidsovereenkomst wilden beëindigen met werknemers wier arbeidsovereenkomst niet kon worden opgezegd en waarin de mogelijkheid van ontbinding in hun belang was, zou niet in te zien zijn waarom in het geval dat een werknemer, hangende of na een procedure bij het (huidige) UWV Werkbedrijf, de wettelijk geboden mogelijkheid van de ontbindingsprocedure inslaat, sprake zou zijn van misbruik zou procesrecht.31. Dit zou eens temeer klemmen nu de weg van art. 7:685 BW rechtstreeks voert tot een beoordeling door een onafhankelijke rechter als bedoeld in art. 6 EVRM, terwijl de — omstreden — procedure bij het UWV Werkbedrijf primair leidt tot beoordeling door een qua samenstelling onbekende ontslagcommissie die niet voldoet aan art. 6 EVRM.32. Bovendien zou ontbinding voor een werknemer in bepaalde gevallen minder ‘defamerend’ kunnen werken en zou de werknemer na ontbinding betere perspectieven kunnen hebben op de arbeidsmarkt (dan na opzegging).33.

Van bijzondere betekenis acht ik nog dat bij aanbeveling 3.4 van de Kring van Kantonrechters wordt ingegaan op de vraag wat te doen als een werknemer een ontbindingsverzoek indient nadat de werkgever reeds een BBA-verzoek heeft ingediend:34.

Naar de letter genomen, ziet deze aanbeveling op de situatie dat de werkgever een ontslagvergunning heeft aangevraagd. Het lijkt evenwel onaannemelijk dat de Kring van Kantonrechters de aanbeveling zo strikt heeft bedoeld, des dat er op het moment dat de ontslagvergunning eenmaal is afgegeven geen of minder aanleiding zou bestaan voor ontbinding.35. De omstandigheid dat wordt benadrukt dat een ontbindingsverzoek ‘te allen tijde’ kan worden ingediend, onderstreept dat geen grond bestaat voor zo'n beperkte interpretatie waarvoor m.i. trouwens ook geen rechtvaardiging zou zijn tebedenken.

Bij mijn weten heeft Uw Raad de thans voorliggende vraag nog nooit beantwoord. Wel kunnen in twee eerdere arresten van Uw Raad aanknopingspunten worden gevonden voor het standpunt dat een ontbindingsverzoek na opzegging gedurende de opzegtermijn inhoudelijk moet worden behandeld.

In het eerste arrest heeft Uw Raad zich uitgelaten over de vraag of ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan worden uitgesproken waar het de werknemer enkel te doen is om de vergoeding.36. In die zaak overwoog Uw Raad dat het oordeel van de Kantonrechter dat een ontbinding van de arbeidsovereenkomst slechts kan worden uitgesproken indien de wederpartij niet bereid is mee te werken aan beëindiging in der minne geen steun vindt in de wet. Uw Raad overwoog dat de werknemer als de werkgever bereid zou zijn tot beëindiging in der minne nog belang kan hebben bij onder meer het bepaalde in art. 1639w lid 4 en 5 (oud) BW, te weten ontbinding tegen een eerdere datum en vergoeding. Dit arrest is niet goed te verenigen met de gedachte dat art. 7:685 BW niet is geschreven voor werknemers die enkel uit zijn op (hogere) vergoeding.37.

In het tweede arrest kreeg Uw Raad de vraag voorgelegd of het feit dat er reeds een procedure liep, waarin het ontslag op staande voet met succes was aangevochten (de nietigheid van het ontslag was vast komen te staan), maar waarin nog de vraag voorlag of het dienstverband moest worden hersteld of enkel een loonvordering moest worden toegewezen, in de weg stond aan toewijzing van een door de werkgever ingediend ontbindingsverzoek.38. De Rechtbank had het verzoek afgewezen omdat volgens haar voorkomen moest worden dat een eventuele ontbinding van de arbeidsovereenkomst de nog lopende ontslagprocedure zou doorkruisen. Bij inwilliging van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou de rechter in het hoger beroep van de ontslagprocedure namelijk in de onmogelijkheid komen te verkeren, aldus de Rechtbank, een herstel van de dienstbetrekking te bevelen dat zou ingaan op een datum die later zou vallen dan die waarop de ontbinding zou zijn vastgesteld. Uw Raad dacht daar evenwel anders over:

Ook het zojuist geciteerde arrest is een aanknopingspunt voor het standpunt dat de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden nadat een ontslagvergunning is verleend. Art. 7:685 BW kan ruim (‘te allen tijde’) worden toegepast. In het onderhavige geval hoeft niet gevreesd te worden voor ‘doorkruising’.

Voor de wetsgeschiedenis moeten we vrij ver terug gaan in de tijd. Daarom komt daaraan thans m.i. geen doorslaggevende betekenis meer toe. Maar zonder belang is deze evenmin. De wetsgeschiedenis biedt vooral aanknopingspunten voor de stelling dat een ontslagvergunning niet in de weg staat aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Aanknopingspunten voor een tegengestelde opvatting heb ik niet kunnen vinden.

De ontbindingsprocedure werd bij Wet op de arbeidsovereenkomst van 13 juli 1907, Stb. 1907, 193 ingevoerd om een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op korte termijn te kunnen realiseren: ‘Ten einde eene spoedige beslissing te bevorderen is de procedure bij verzoekschrift voorgeschreven, met uitsluiting der rechtsmiddelen van hooger beroep en cassatie. Daartegen schijnt te minder bezwaar, nu het hier niet zoozeer geldt de beslissing van een rechtsstrijd, als wel de vaststelling van eener billijke regeling door den onpartijdigen rechter’.39.

Voorafgaand aan de wetswijziging in 1954 is uitgebreid gediscussieerd over de mogelijke samenloop van de procedure bij het Gewestelijk Arbeidsbureau (een verre voorganger van het UWV Werkbedrijf) en het eventuele optreden van de rechter op grond van ofwel art. 1639s (thans: art. 7:681 BW) ofwel art. 1639w (thans: art. 7:685 BW) BW. Die samenloop werd door de Minister positief beoordeeld:

De Minister zag kennelijk geen probleem in het voeren een ontbindingsprocedure nadat door (de voorganger van) UWV Werkbedrijf een oordeel had geveld over de vraag of de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werknemer mocht opzeggen.

In het kader van de zogenaamde Flexwet heeft de wetgever getracht — zonder succes overigens — de ontslagroute via art. 6 BBA te bevorderen. In dat verband heeft de Minister opgemerkt dat de ontbindingsprocedure via de kantonrechter — lees: door de wetgever in 1907 — is bedoeld ‘voor situaties, waarbij de arbeidsverhouding billijkheidshalve onmiddellijk dient te worden beëindigd. (…) Wel heeft de regering moeten constateren dat de ontbindingsprocedure door de jaren heen door werkgevers meer en meer wordt gebruikt voor reguliere ontslagzaken.’41. Dat is ook niet onbegrijpelijk vanwege ‘het kenmerkende karakter van een snelle, goedkope rechtsgang die eindigt in een definitieve beslissing in één instantie.’42.‘Werkgevers [kunnen] in de praktijk in veel gevallen vrij kiezen tussen de verschillende beëindigingsroutes’.43.

Ook de doctrine is verdeeld in twee kampen.

Sagel en Kerkhof menen — volgens Loonstra, die dit argument (verder) uitwerkt, met een beroep op de uit 1907 stammende bedoeling van de wetgever44. — dat art. 7:685 BW niet is geschreven voor gevallen waarin de ‘reguliere’ beëindigingsdatum kan worden afgewacht, zoals de situatie waarin de arbeidsovereenkomst reeds is opgezegd conform art. 6 BBA. Zij zien de mogelijkheid om in de ontbindingsprocedure vergoeding te krijgen niet als een rechtens te respecteren belang voor een werknemer bij ontbinding. De toepassing van ontbinding tijdens de opzegtermijn zou volgens hen het wettelijk stelsel doorkruisen, leiden tot ‘rechterlijke détournement du pouvoir’ en de kennelijk onredelijk ontslagprocedure uithollen. Dat zou op zich niet erg zijn, ware het niet dat de 7:681- en 7:685-procedures niet met dezelfde waarborgen omkleed zijn. Ontbinding zou alleen op haar plaats zijn als zich zodanig zwaarwegende gewichtige redenen voordoen, dat billijkheidshalve niet van de verzoeker verwacht kan worden het einde van de opzegtermijn af te wachten.45.

Dit betoog sluit aan bij eerdere drukken van Van der Grintens Arbeidsovereenkomstenrecht waarin werd geleerd dat een werknemer die tijdens de opzegtermijn ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht, oneigenlijk gebruik maakte van de ontbindingsprocedure.46. In de- door Bouwens en Duk bewerkte — editie van 2008 wordt daarentegen betoogd dat er geen enkele reden is om aan te nemen dat wanneer reeds een ontslagvergunning is verzocht geen ontbinding meer verzocht kan worden:47.

Loonstra onderscheidt drie stromingen in de lagere rechtspraak.49. Ten eerste de rechters die menen dat de werknemer die tijdens de opzegtermijn een ontbindingsverzoek indient oneigenlijk gebruik maakt van de ontbindingsprocedure. Loonstra meent dat dat niet het geval is. Hij vraagt zich af wat voor oneigenlijks er zit in het trachten te realiseren van een zo goed mogelijke financiële positie in het kader van de beëindiging van een dienstverband. Bovendien heeft de werknemer er altijd belang bij op korte termijn zekerheid te hebben in een periode van onzekerheid betreffende de financiële kanten van de beëindiging. Ten tweede de rechters die menen dat geen sprake is van een verandering in de omstandigheden. Loonstra meent dat ook zij ongelijk hebben: zelfs al wordt het feit dat de werkgever een ontslagvergunning heeft aangevraagd niet aangemerkt als een toereikende verandering in de omstandigheden om tot ontbinding over te gaan, dan is de reden die aan dat verzoek ten grondslag lag dat wel.50. Hij kan zich vinden in het oordeel van de rechters die het ontbindingsverzoek inhoudelijk behandelen.51.

Loonstra onderkent dat de art. 7:685-procedure met minder waarborgen is omkleed dan de 7:681-procedure. Hierover schrijft hij:52.

Ook Zondag meent dat een arbeidsovereenkomst tijdens een opzegtermijn kan worden ontbonden.53. Hij wijst er — m.i. terecht — op het voor een ‘opgezegde’ werknemer oncomfortabel kan zijn om gedurende de opzegtermijn nog te moeten voldoen aan de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst. Het ontheffen van de werknemer van zijn werkzaamheden is daarvoor niet (altijd) de oplossing, aangezien dat een diffamerende werking kan hebben en het de werknemer kan bemoeilijken een nieuwe betrekking te vinden. Bovendien zal de werknemer veelal direct na het einde van het dienstverband behoefte hebben aan aanvulling op de WW-uitkering in de vorm van een vergoeding, terwijl daar bij een kennelijk onredelijk ontslagprocedure in de regel langer op gewacht moet worden.

Zoals ik hiervoor al opmerkte, is de onderhavige procedure in zekere zin een treffende illustratie van de voordelen van de door mij bepleite oplossing in de op 4 september 2009 genomen conclusie in de zaak met rolnummer 09/00978.

In die conclusie werd onder 4 uiteengezet dat niet gemakkelijk valt in te zien waarom er in abstracto54. grote verschillen zouden moeten worden gemaakt tussen de rechtsgevolgen van ontbinding op de voet van art. 7:685 BW en — als het ontslag kennelijk onredelijk wordt geacht — de vergoeding op de voet van art. 7:681 BW. Zulk een niet gerechtvaardigd onderscheid ware zo veel mogelijk te vermijden.

De stellingen van [verzoekster] kunnen niet anders worden verstaan dan aldus dat het veronderstelde onderscheid dat bestaat tussen de art. 7:685- en art. 7:681-procedures, met name op het stuk der vergoedingen, de (belangrijkste) oorzaak is van de onderhavige procedure.

Het standpunt van [verzoekster] komt er, tot de kern teruggebracht, op neer dat een werknemer zich 's werkgevers keuze moet laten welgevallen. Dat is in zoverre juist dat als de werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt, de werknemer zich daartegen slechts kan verweren. Volgens [verzoekster] geldt datzelfde voor de keuze van de werkgever om het ontslag via art. 6 BBA te laten verlopen. In dat geval zou de werknemer daartegen enkel kunnen opkomen in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure.

Bij de huidige stand van het recht bestaan niet onbelangrijke verschillen tussen de art. 7:681- en 7:685-procedures.55. Gemeenlijk zal de kennelijk onredelijk ontslagprocedure veel trager verlopen en daarmee ook veel kostbaarder zijn dan de ontbindingsprocedure. Daarbij komt dat partijen voorafgaand aan de kennelijk onredelijk ontslagprocedure al de ontslagprocedure bij het UWV Werkbedrijf hebben doorlopen. De werknemer verkeert bij een kennelijk onredelijk ontslagprocedure (dan ook) langer in onzekerheid — die in feite al aanvangt op het moment dat de werkgever een ontslagvergunning aanvraagt — omtrent de vraag of hij vergoeding krijgt en zo ja, wat daarvan de hoogte zal zijn. Vooralsnog zijn de vergoedingen die in kennelijk onredelijk ontslagprocedures worden toegekend aanmerkelijk lager dan de vergoedingen op grond van de kantonrechtersformule in de ontbindingsprocedure.56.

Omarming van de stellingen van [verzoekster] betekent dat de werknemer als gevolg van de (allicht uit berekening gemaakte strategische) keuze van de werkgever voor ontslag via art. 6 BBA wordt gedwongen ofwel niets doen of tot een kennelijk onredelijk ontslagprocedure. Een benadering die — a prima vista en in 's werkgevers optiek — steeds eenzijdig te zijnen voordele uitpakt. Ik leg de nadruk op a prima vista omdat dit in werkelijkheid niet steeds het geval behoeft te zijn. Als het uiteindelijk komt tot een kennelijk onredelijk ontslag-procedure dan is dat vrijwel57. nooit winst voor de werknemer, maar soms eveneens verlies voor de werkgever. Dat geldt vooral als de procedure in verschillende instanties wordt gevoerd en het gaat om, in verhouding tot de aan deze procedure verbonden kosten, betrekkelijk bescheiden vergoedingen.

In de feitenrechtspraak en in de doctrine zagen we vooral juridische argumenten, voornamelijk ontleend aan wetsystematische en wetshistorische interpretatie. Deze argumenten wijzen voor gevallen als de onderhavige m.i. vooral in de richting van het openstaan van de weg van art. 7:685 BW, waarbij de kantonrechter in de meeste gevallen de vordering ook inhoudelijk kan en mag beoordelen.58. Dwingend zijn die argumenten intussen niet, noch op zich, noch ook in onderlinge samenhang.

Een enkele feitenrechter heeft er met juistheid op gewezen dat werkgevers in voorkomende gevallen zelf ook de weg van art. 7:685 BW hebben gevonden.59. Aldus is, naar ik meen, een praktijk ontstaan waarin de enkele stelling van één der partijen dat een arbeidsrelatie is verstoord in beginsel voldoende grond oplevert voor ontbinding. Hoewel voor die opvatting zeker iets valt te zeggen, strookt deze gang van zaken (mogelijk) niet helemaal met het wettelijk stelsel. Hoe dat zij, de opvatting van [verzoekster] komt erop neer dat de werkgever steeds de voor hem beste (d.i. vaak: de goedkoopste) oplossing mag kiezen. Dat is niet meer van deze tijd en staat haaks op de bescherming die het arbeidsrecht al decennia aan de werknemer beoogt te bieden.

De praktijk van alledag heeft behoefte aan snelle, goedkope en doeltreffende oplossingen. In dat opzicht is er niets nieuws onder de zon. Voorafgaand aan de wetswijziging van het (toenmalige) art. 1639w BW in 1954 merkte de Vaste Commissie voor het Privaat- en Strafrecht het volgende op60.:

Inmiddels kennen we meer sociale voorzieningen dan in de jaren '40/'50. Dat neemt niet weg dat een werknemer die op straat komt te staan en niet meteen een andere baan vindt — hetgeen in het huidige tijdperk geenszins denkbeeldig is — er, ook als hij aanspraak heeft op een WW-uitkering, op achter uitgaat. Het behoeft geen toelichting dat een werknemer, die mogelijk gebukt gaat onder doorlopende vaste lasten, belang heeft bij een aanvulling op de WW in de vorm van een vergoeding op het moment van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en niet pas na het voltooiing van de kennelijk onredelijk ontslagprocedure.

Ter vermijding van misverstand hecht ik eraan nogmaals te benadrukken dat, zeker in de huidige tijd, mag worden aangenomen dat de kantonrechter (ook) oog heeft voor de financiële belangen van de werkgever, zeker wanneer het bedrijf op de rand van de afgrond balanceert of wanneer het gaat om een kleine niet in de vorm van een BV gedreven onderneming waarin de werkgever zelf ook, alle omstandigheden in aanmerking genomen,61. in financieel weinig florissante omstandigheden verkeert. De huidige kantonrechtersformule biedt daarvoor voldoende ruimte. Het zal in een aantal gevallen nopen tot uitermate moeilijke en pijnlijke keuzes.

Dit alles is geen pleidooi voor afschaffing van de ontslagvergunning. Het bewandelen van die weg kan in voorkomende gevallen om uiteenlopende redenen de minst slechte oplossing zijn voor beide partijen. Als voorbeeld noem ik de vele situaties van collectief ontslag en/of een sociaal plan dat door vakbonden en/of werknemers is geaccordeerd of het geval waarin (ook) een werknemer meer heil verwacht van een kennelijk onredelijk ontslagprocedure omdat de zaak gecompliceerd is en zich daarom (mogelijk) minder goed leent voor een ontbindingsprocedure. Maar dat is dan telkens de vrije keuze van de werknemer.

Kort en goed: 's Hofs oordeel dat [verweerster] in casu de vrijheid had om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vragen en dat de Kantonrechter dit verzoek inhoudelijk mocht beoordelen, is juist en wordt daarom terecht in cassatie niet bestreden. Maar de voor de hand liggende consequentie daarvan is wél dat de werkgever zo'n op de wet gebaseerd verzoek in beginsel niet met vrucht kan torpederen.