HR, 08-11-2019, nr. 19/01873

Deze Wwz-zaak gaat over de problematiek van de ‘slapende dienstverbanden’. Dat zijn dienstverbanden die na (in beginsel) twee jaar arbeidsongeschiktheid van de werknemer – wanneer het opzegverbod tijdens ziekte en de verplichting tot loondoorbetaling niet langer gelden – niet zijn beëindigd op de b-grond, maar in stand worden gelaten. De werknemer blijft dus in dienst, maar krijgt geen salaris meer. De problematiek van de ‘slapende dienstverbanden’ houdt verband met de keuze van de wetgever om – in afwijking van het vóór 1 juli 2015 geldende ontslagrecht – ook bij een ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid een recht op transitievergoeding toe te kennen. Deze vergoeding cumuleert met het gedurende twee jaar doorbetaalde loon en de kosten die de werkgever heeft moeten maken voor re‑integratie van de zieke werknemer. Sommige werkgevers ervaren dit als problematisch en onrechtvaardig, vanwege de financiële belasting die dit voor hen meebrengt. Sommige werkgevers kiezen er daarom voor om het dienstverband na twee jaar arbeidsongeschiktheid niet te beëindigen, maar ‘slapend’ te houden.

Naar schatting zijn er in Nederland inmiddels duizenden langdurig arbeidsongeschikte werknemers met zo’n ‘slapend dienstverband’.1.Hoewel de toenmalige minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Asscher al kort na de inwerkingtreding van de Wwz te kennen gaf dat het onbetaald in dienst houden van een werknemer met als enige reden het niet willen betalen van een transitievergoeding, ‘niet getuigt van fatsoenlijk werkgeverschap’, liepen pogingen van werknemers om via de rechter alsnog aanspraak te maken op de transitievergoeding, op niets uit.

Uiteindelijk is in juli 2018 wetgeving tot stand gebracht, die een einde zou moeten maken aan de praktijk van de ‘slapende dienstverbanden’, namelijk de Wet compensatie transitievergoeding. Deze wet voorziet in een compensatieregeling voor werkgevers die na beëindiging van het dienstverband wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, waaronder begrepen een beëindiging met wederzijds goedvinden, een transitievergoeding hebben betaald. De compensatie voor de betaalde transitievergoeding zal door het UWV worden verstrekt vanuit het Algemeen werkloosheidsfonds (Awf), waar een verhoging van de premie tegenover zal staan. De Wet compensatie transitievergoeding is op 11 juli 2018 gepubliceerd in het Staatsblad en zal op 1 april 2020 inwerkingtreden.2.

Maar ook na de bekendmaking van de compensatieregeling blijken werkgevers niet bereid om de ‘slapende dienstverbanden’ te beëindigen. In de feitenrechtspraak bestaat er verdeeldheid over de vraag of dat terecht is. Inmiddels zijn er drie uitspraken gepubliceerd waarin de werkgever op grond van schending van goed werkgeverschap is veroordeeld tot opzegging van de arbeidsovereenkomst, onder toekenning van de transitievergoeding. In andere uitspraken is daarentegen vastgehouden aan de lijn in de rechtspraak van vóór de bekendmaking van de Wet compensatie transitievergoeding, en heeft de langdurig arbeidsongeschikte werknemer nul op rekest gekregen.

Met de in deze zaak gestelde prejudiciële vragen wordt beoogd een richtinggevend oordeel van de Hoge Raad te krijgen, zodat werkgevers en werknemers handvatten hebben bij de afwikkeling van ‘slapende dienstverbanden’. Ook in de rechtspraktijk bestaat grote behoefte aan duidelijkheid over deze kwestie. Met de eerste drie vragen wordt in essentie een nieuwe, in de feitenrechtspraak nog niet beoordeelde, benadering bepleit, namelijk een ‘omgekeerde toepassing’ van de criteria uit het Stoof/Mammoet-arrest van de Hoge Raad. De laatste prejudiciële vraag is voorgelegd voor het geval de Hoge Raad die benadering niet mogelijk of wenselijk acht. Deze laatste vraag nodigt uit tot het schetsen van de omstandigheden waaronder een werkgever, gelet op zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen (art. 7:611 BW), gehouden kan zijn om akkoord te gaan met een voorstel van de werknemer om het ‘slapende dienstverband’ met wederzijds goedvinden te beëindigen, wanneer dit voorstel inhoudt dat de werkgever aan hem een ontslagvergoeding betaalt ter hoogte van de transitievergoeding die de werkgever op grond van de compensatieregeling vergoed zal krijgen.

In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan het tussenvonnis in kort geding van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 10 april 2019 (hierna: de kantonrechter).3.

Xella exploiteert in Koningsbosch een fabriek voor de productie van kalkzandsteen. Xella maakt onderdeel uit van een groep met als moedermaatschappij Xella International S.A., gevestigd in Luxemburg. Xella International S.A. heeft ongeveer 100 fabrieken in Europa.

[Werknemer] (hierna: Werknemer), geboren op [geboortedatum] 1963, is op 16 juni 1986 bij Xella in dienst getreden op basis van een mondelinge arbeidsovereenkomst. Werknemer verrichtte de functie van allround monteur/specialist voor 36 uur per week tegen een bruto maandloon van € 2.645,00 exclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering.

In de functie van allround monteur/specialist voerde Werknemer zelfstandig complexe technische werkzaamheden uit aan werktuigbouwkundige en elektrotechnische delen van apparatuur en installaties. Zijn voornaamste taken bestonden uit het ombouwen van persen voor de productie van kalkzandsteen (ongeveer 27 uren per week). Daarnaast bestonden zijn werkzaamheden uit het maken van matrijzen en het verhelpen van storingen aan de persen en wachtdienst (in totaal ongeveer 9 uren per week).

Het werk bij Xella is zwaar en in 2009 liep Werknemer rugklachten op tijdens de uitvoering van zijn werk. Werknemer is vervolgens aan zijn rug geopereerd. In 2010 heeft Werknemer zijn gebruikelijke werkzaamheden weer opgepakt. Zijn rugpijn is echter in de loop der jaren weer teruggekomen en op 12 januari 2016 is Werknemer opnieuw arbeidsongeschikt geraakt.

Vanaf 9 januari 2018 ontvangt Werknemer een WIA-uitkering (IVA). Werknemer is 80-100% duurzaam arbeidsongeschikt. Er zijn geen mogelijkheden tot werkhervatting en verbetering van de belastbaarheid is niet of nauwelijks te verwachten.

Werknemer heeft schulden in de vorm van een consumptief krediet voor een maximaal bedrag van € 46.800,00. Hij heeft op dit moment geen financiële mogelijkheden om de schuld maandelijks af te lossen. Vanwege zijn financiële situatie maakt Werknemer gebruik van de voedselbank. De echtgenote van Werknemer is ernstig ziek en moet het bed houden. Werknemer verzorgt haar.

Werknemer heeft Xella naar aanleiding van de ontstane situatie na 9 januari 2018 meerdere malen mondeling verzocht om het dienstverband te beëindigen en om aan hem de transitievergoeding te voldoen.

Xella heeft afwijzend gereageerd op de verzoeken van Werknemer om de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een transitievergoeding te beëindigen.

Werknemer heeft bij dagvaarding van 5 maart 2019 Xella in kort geding gedagvaard voor de rechtbank Limburg en gevorderd dat Xella zal worden veroordeeld, kort weergegeven:

I. tot betaling aan Werknemer van een voorschot op de schadevergoeding van € 25.000,-- bruto;

II. tot betaling aan Werknemer van de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 15 februari 2019;

III. tot betaling aan Werknemer van de buitengerechtelijke kosten van € 1.517,99;

IV. tot betaling van de proceskosten,

alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

Werknemer heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat Xella de norm van art. 7:611 BW, het goed werkgeverschap, heeft geschonden en daardoor schadeplichtig is geworden. Dit omdat Xella afwijzend heeft gereageerd op zijn voorstellen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een schadevergoeding ter hoogte van de transitievergoeding en beperkt tot het bedrag waarvoor Xella op grond van de Wet compensatie transitievergoeding door het UWV gecompenseerd zal worden. Aangevoerd is dat Xella op basis van het arrest Stoof/Mammoet redelijkerwijs gehouden is om in te stemmen met het redelijke voorstel van Werknemer tot beëindiging van de arbeidsrelatie onder toekenning van de transitievergoeding, in hoogte beperkt tot het bedrag waarvoor Xella op grond van de Wet compensatie transitievergoeding door het UWV gecompenseerd zal worden. Ten slotte is door Werknemer verzocht om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad.

Xella heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen.

Op 27 maart 2019 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij door partijen pleitnota’s zijn overgelegd.

Bij tussenvonnis van 10 april 2019 heeft de kantonrechter het verzoek van Werknemer tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gehonoreerd.4.De kantonrechter overwoog het volgende:

“4.9 Alvorens tot een beoordeling over te gaan dient het verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad aan de orde te komen. De kantonrechter is doordrongen van de omvang en de ernst van het probleem van de slapende dienstverbanden. Het moet immers meer dan aannemelijk worden geacht dat achter ieder slapend dienstverband een werknemer, al dan niet met gezin, schuil gaat die door hem/haar overkomen omstandigheden werkloos is geworden - met alle financiële gevolgen van dien - en het hem/haar bij wet toegekende recht op een transitievergoeding niet geldend kan maken. Xella heeft het bestaan en de genoemde aantallen van slapende dienstverbanden niet weersproken. Gelet op de tot dusver bestendige jurisprudentie lijkt de route via de ernstige verwijtbaarheid en de schending van de normen van goed werkgeverschap voor werknemers een doodlopende. Hierbij dient wel opgemerkt te worden dat de compensatieregeling daarbij over het algemeen nog geen concrete rol speelde. Dat is nu anders en dat leidt tot onderling tegengestelde uitspraken, getuige de recente vonnissen van de voorzieningenrechter te Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:2019:3109; AR Updates 2019-0333) en de kantonrechter te Zwolle (ECLI:NL:RBOVE:2019:1021; AR Updates 2019-0334). De thans door [Werknemer] gekozen route via een redelijk voorstel in de zin van Stoof-Mammoet is naar eigen zeggen van de gemachtigde mr. Sagel nog niet eerder voorgelegd. De kantonrechter is het met [Werknemer] eens dat gelet op de veelheid aan zaken betreffende slapende dienstverbanden er een grote maatschappelijke behoefte bestaat aan een richtinggevend standpunt van de Hoge Raad zodat de werkgevers en de werknemers alsook de rechtspraktijk een handvat hebben bij de verdere afwikkeling van deze zaken. Het stellen en beantwoorden van prejudiciële vragen acht de kantonrechter dan ook essentieel om tot een goede beoordeling van deze zaak te komen en voorts om tot een algemeen bruikbare leidraad te komen welke de eenheid van rechtspraak op dit onderwerp zal kunnen bevorderen. De kantonrechter kan zich vinden in de namens [Werknemer] voorgestelde vragen en zal die overnemen.

Nu Xella zich ter zitting alsnog heeft gerefereerd aan het oordeel van de kantonrechter ten aanzien van het stellen van vragen is de kantonrechter van oordeel dat kan worden afgezien van een tussenvonnis waarin partijen de gelegenheid wordt geboden zich uit te laten over het voornemen om prejudiciële vragen te stellen.”

In het tussenvonnis van 10 april 2019 heeft de kantonrechter op de voet van art. 392 Rv de volgende prejudiciële vragen voorgelegd aan de Hoge Raad:5.

“1. Geldt de in HR 11 juli 2008, NJ 2011, 185 (Stoof/Mammoet) (ECLI:NL:HR:2008:BD1847) ontwikkelde maatstaf ter beoordeling of een werknemer op grond van artikel 7:611 BW gehouden is om een voorstel tot wijziging van de arbeidsovereenkomst te aanvaarden dat hem door de werkgever in verband met gewijzigde omstandigheden op het werk is gedaan, ook in het spiegelbeeldige geval, waarin de werknemer in verband met zulke gewijzigde omstandigheden een wijzigingsvoorstel doet aan de werkgever? Met andere woorden: is een werkgever, wanneer (i) sprake is van gewijzigde omstandigheden op het werk waarin de werknemer als goed werknemer aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsovereenkomst, (ii) geoordeeld moet worden dat het voorstel van de werknemer, alle omstandigheden in aanmerking genomen, redelijk is en (iii) niet gezegd kan worden dat aanvaarding van dat voorstel redelijkerwijze niet van de werkgever gevergd kan worden, op grond van art. 7:611 BW verplicht dat voorstel te aanvaarden?

2. Indien vraag 1 bevestigend beantwoord wordt, kan het in die vraag bedoelde redelijke voorstel van de werknemer ook een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden behelzen?

3. Indien de vragen 1 en 2 bevestigend worden beantwoord,

(c) vormt dan het feit dat een werknemer wegens ziekte of gebreken niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten en de periode bedoeld in art. 7:670 lid 1 en 11 BW is verstreken en aannemelijk is dat binnen 26 weken, geen herstel zal optreden en binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht - zodat de in artikel 7:669 lid 3 sub b BW bedoelde ontslaggrond is vervuld - dan een gewijzigde omstandigheid waarin de werknemer, handelend als goed werknemer, aanleiding kan zien tot het doen van een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden (al dan niet mede in aanmerking genomen de Wet van 11 juli 2018, houdende maatregelen met betrekking tot transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid (Stb. 2018, 234))?

en, zo ja:

(d) heeft dan in de regel, dat wil zeggen: behoudens bijzondere omstandigheden, dan wel in beginsel, te gelden dat sprake is van een redelijk (beëindigings)- voorstel van de kant van de werknemer voor zover dat voorstel behelst dat de beëindiging met wederzijds goedvinden plaatsvindt onder betaling door de werkgever van een ontslagvergoeding ter hoogte van het bedrag dat de werkgever op grond van de Wet van 11 juli 2018, houdende maatregelen met betrekking tot transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische of langdurige arbeidsongeschiktheid (Stb. 2018, 234) kan verhalen op het UWV?

4. Indien de vragen 1 tot en met 3 (deels) ontkennend worden beantwoord, kan de werkgever dan toch onder omstandigheden gelet op het bepaalde in art. 7:611 BW gehouden zijn om akkoord te gaan met een voorstel tot beëindiging met wederzijds goedvinden van de arbeidsovereenkomst van een werknemer ten aanzien waarvan de in art. 7:669 lid 3 sub b BW genoemde ontslaggrond vervuld is, wanneer dat voorstel van de werknemer behelst dat de werkgever aan hem een ontslagvergoeding betaalt ter hoogte van het bedrag dat de werkgever op grond van de Wet van 11 juli 2018, houdende maatregelen met betrekking tot transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid (Stb. 2018, 234) kan verhalen op het UWV zo ja, aan welke voorwaarden dient dan getoetst te worden of een dergelijke gehoudenheid van de werkgever om zo een voorstel te aanvaarden, bestaat?”

De Hoge Raad heeft de prejudiciële vragen in behandeling genomen. Beide partijen hebben gebruik gemaakt van de gelegenheid om schriftelijk opmerkingen in te dienen via een advocaat bij de Hoge Raad. Ook hebben partijen zich nog schriftelijk uitgelaten naar aanleiding van de schriftelijke opmerkingen van de wederpartij.

Voordat nader wordt ingegaan op de onder 2.14 vermelde prejudiciële vragen, schets ik het toepasselijke juridisch kader. Vanwege de omvang daarvan is gekozen voor een onderverdeling in verschillende paragrafen:

- par. 4: Ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid vóór 1 juli 2015

- par. 5: Loondoorbetaling bij ziekte

- par. 6: Wet WIA

- par. 7: Ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid onder de Wwz

- par. 8: Transitievergoeding

- par. 9: Transitievergoeding bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid

- par. 10: Tussenconclusie I

- par. 11: ‘Slapende dienstverbanden’

- par. 12: De Wet compensatie transitievergoeding

- par. 13: De Regeling compensatie transitievergoeding

- par. 14: Samenloop met de Wet arbeidsmarkt in balans

- par. 15: Tussenconclusie II

- par. 16: Feitenrechtspraak na bekendmaking van de compensatieregeling

- par. 17: Het Stoof/Mammoet-arrest

- par. 18: De voorgestelde ‘omgekeerde Stoof/Mammoet-benadering’

- par. 19: Goed werkgeverschap en ‘slapende dienstverbanden’

- par. 20: Beantwoording van de prejudiciële vragen.

Keuze tussen twee ontslagroutes

Vóór de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid (Wwz) per 1 juli 2015 had een werkgever die een langdurige arbeidsongeschikte werknemer wilde ontslaan – na het verstrijken van de verplichte loondoorbetalingsperiode van 104 weken (art. 7:629 (oud) BW) en de periode waarin het opzegverbod tijdens ziekte geldt (art. 7:670 lid 1 (oud) BW) – de keuze tussen twee routes: (1) de procedure bij het UWV (BBA-route), en (2) de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter.

De BBA-route

De eerste route – de BBA-route – verliep via het UWV. Op grond van het in het BBA 1945 opgenomen verbod om een arbeidsovereenkomst zonder voorafgaande toestemming op te zeggen, moest de werkgever bij een voorgenomen ontslag daarvoor voorafgaande toestemming van het UWV te verkrijgen. Het UWV toetste het verzoek aan het Ontslagbesluit.6.De wijze waarop het UWV het Ontslagbesluit toepaste, was beschreven in de Beleidsregels ontslagtaak UWV.7.Art. 3:1 Ontslagbesluit gaf een algemene toetsingsmaatstaf, namelijk of het voorgenomen ontslag redelijk was. Art. 4 Ontslagbesluit bevatte regels voor een ontslagverzoek wegens bedrijfseconomische redenen. Art. 5 Ontslagbesluit somde een aantal andere gronden op voor ontslag, waaronder de ontslaggrond ‘ziekte of gebreken’ (art. 5:2 Ontslagbesluit). Verder was voor alle ontslaggronden, met uitzondering van ernstig verwijtbaar handelen, vereist dat de werkgever aannemelijk had gemaakt dat herplaatsing van de werknemer niet mogelijk was (art. 5:1 en art. 5:2 sub b Ontslagbesluit).

Bij een voorgenomen opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid van de werknemer, beoordeelde het UWV dus aan de hand van de criteria in art. 5:2 Ontslagbesluit of toestemming voor het ontslag kon worden verleend. Art. 5:2 Ontslagbesluit luidde als volgt:8.

“Indien de werkgever als grond voor opzegging van de arbeidsverhouding aanvoert dat de werknemer tengevolge van ziekte of gebreken niet meer in staat is aan de gestelde functie-eisen te voldoen, kan de toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding slechts worden verleend indien de werkgever:

a. deze ongeschiktheid aannemelijk heeft gemaakt en aannemelijk is dat binnen zesentwintig weken geen herstel zal optreden, en

b. aannemelijk heeft gemaakt dat hij redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft de

werknemer binnen zesentwintig weken, indien nodig door middel van scholing, te herplaatsen in een aangepaste dan wel andere functie binnen de onderneming, welke voor die werknemer als passend kan worden beschouwd.”

De werkgever moest dus aannemelijk maken dat (i) de werknemer als gevolg van ziekte of gebreken niet meer in staat is aan de gestelde functie-eisen te voldoen (met andere woorden dat hij arbeidsongeschikt is); (ii) binnen 26 weken geen herstel zal optreden en (iii) hij redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft de werknemer binnen 26 weken, indien nodig door middel van scholing, te herplaatsen in een aangepaste dan wel andere passende functie binnen zijn bedrijf.9.

In de Beleidsregels ontslagtaak UWV was met betrekking tot dit laatste vereiste vermeld dat bij herplaatsing in eerste instantie moet worden gedacht aan herplaatsing in de eigen functie met aanpassingen. Als dat niet mogelijk is, rust op de werkgever een inspanningsverplichting om de werknemer te herplaatsen in een andere passende functie binnen de onderneming.10.Artikel 7:658a lid 4 (oud) BW definieerde passende arbeid als ‘alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd’. Artikel 5:2 Ontslagbesluit sprak alleen over herplaatsing binnen de onderneming van de eigen werkgever. Bij de beoordeling van een ontslagaanvraag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid betrok het UWV dus alleen de re-integratiemogelijkheden in het zogenoemde eerste spoor. Het UWV was in een ontslagprocedure niet bevoegd om ook de tweede spoor re-integratie inspanningen (dat wil zeggen: herplaatsing bij een andere werkgever) te toetsen.11.

Bij een opzegging van de arbeidsovereenkomst via de ‘BBA-route’ was de werkgever in beginsel geen ontslagvergoeding verschuldigd. De werknemer had echter wel de mogelijkheid om, ook al had het UWV toestemming verleend voor het ontslag, het ontslag wegens ‘kennelijke onredelijkheid’ voor te leggen aan de rechter (art. 7:681 (oud) BW). Indien werd geoordeeld dat de opzegging ‘kennelijk onredelijk’ was, kon de werkgever aan de werknemer een schadevergoeding verschuldigd zijn. In het Chromalloy-arrest oordeelde de Hoge Raad echter dat de enkele omstandigheid dat de werkgever de arbeidsovereenkomst na twee jaar arbeidsongeschiktheid van de werknemer beëindigt, zonder daarbij aan de werknemer een ontslagvergoeding toe te kennen, onvoldoende is voor het oordeel dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag:12.

“3.5 Onderdeel 1.2 keert zich tegen het oordeel in rov. 4.7 van het bestreden arrest, dat de enkele omstandigheid dat [eiser] na een langdurig dienstverband wegens arbeidsongeschiktheid is ontslagen, op zichzelf beschouwd geen grond oplevert voor het toekennen van een vergoeding. Het onderdeel faalt omdat dit oordeel juist is. In zijn arrest van 25 juni 1999, nr. C98/020, NJ 1999, 601, waarop Chromalloy zich in dit verband met name heeft beroepen, heeft de Hoge Raad niet anders geoordeeld, maar de lengte van het dienstverband van de betrokken werknemer (bijna 25 jaar) in aanmerking genomen in samenhang met de door de rechtbank vastgestelde omstandigheden (i) dat de werknemer na dat lange dienstverband te oud en te zwak was geworden om zijn - naar onweersproken vaststond: zware en slecht voor de gezondheid zijnde - werk nog langer te verrichten, (ii) de leeftijd van de werknemer, (iii) de voor hem beperkte mogelijkheid om ander (passend) werk te vinden, en ten slotte (iv) dat de werkgever aan de werknemer slechts een vergoeding van een maand brutosalaris had aangeboden.

Voor zover het onderdeel mede betoogt dat de lange duur van het dienstverband in samenhang met andere omstandigheden grond kan opleveren voor het oordeel dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, is het weliswaar op een juiste rechtsopvatting gebaseerd, maar kan het niet tot cassatie leiden omdat het hof dit niet heeft miskend.”

Een opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid zonder toekenning van een vergoeding, was dus alleen kennelijk onredelijk wanneer sprake was van bijkomende omstandigheden, zo blijkt uit het Chromalloy-arrest, in samenhang met het Boulidam-arrest uit 1999 waarnaar in rov. 3.5 wordt verwezen.13.

Hiermee was vóór de inwerkingtreding van de Wwz het uitgangspunt dat de werkgever na in beginsel twee jaar loondoorbetaling de arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer, met toestemming van het UWV, kon opzeggen en dat hij daarbij aan de werknemer in beginsel geen (ontslag)vergoeding verschuldigd was, tenzij sprake was van bijzondere omstandigheden.14.

De ontbindingsroute

De tweede route die de werkgever kon bewandelen – de ontbindingsroute – hield in dat de werkgever na het verstrijken van de verplichte loondoorbetalingsperiode van (in beginsel) 104 weken een ontbindingsverzoek kon indienen bij de kantonrechter wegens gewichtige redenen. Gewichtige redenen zijn “veranderingen in de omstandigheden, welke van dien aard zijn, dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen” (art. 7:685 lid 2 (oud) BW). De criteria in art. 5:2 Ontslagbesluit hadden ‘reflexwerking’ in de ontbindingsprocedure. Dit bracht mee dat de kantonrechter vaak aan dezelfde criteria toetste als het UWV, maar hij was daartoe niet verplicht.15.Hoewel de kantonrechter – in tegenstelling tot het UWV – wel de mogelijkheid had om aan de werknemer een ontbindingsvergoeding toe te kennen, berekend op basis van de ‘kantonrechtersformule’, deed hij dit in beginsel niet bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid.16.

Re-integratieverplichtingen na twee jaar ziekte

De werkgever was echter niet verplicht om de arbeidsovereenkomst na in beginsel twee jaar arbeidsongeschiktheid te beëindigen. Dit doet de vraag rijzen wat de gevolgen waren van het na die periode in stand laten van de arbeidsovereenkomst. Na 104 weken arbeidsongeschiktheid was weliswaar de verplichte loondoorbetalingsperiode verstreken (art. 7:629 lid 1 (oud) BW). Dit betekende echter niet dat de werkgever (en overigens ook de werknemer; zie art. 7:660a (oud) BW) geen re-integratieverplichtingen meer had (zie art. 7:658a (oud) BW). Zolang de arbeidsovereenkomst voortduurde, diende de werkgever zich in te spannen om de werknemer binnen zijn onderneming te re-integreren, ongeacht of de werknemer nog werk verrichte, een WGA-uitkering ontving of niet voor een WIA-uitkering in aanmerking kwam, omdat hij minder dan 35% arbeidsongeschikt was. Wel ging het na de verplichte loondoorbetalingsperiode nog slechts om de re-integratie eerste spoor. De verplichtingen ten aanzien van het tweede spoor golden ingevolge art. 7:658a (oud) lid 1, tweede volzin, BW alleen tijdens de periode van loondoorbetaling.17.Ook uit de wetsgeschiedenis van onder andere de WIA kan worden afgeleid dat de verplichting tot re-integratie binnen de onderneming van de werkgever niet was begrensd tot de periode van loondoorbetaling.18.Ook blijkt daaruit dat deze beperking tot de loondoorbetalingsperiode wèl gold voor de re-integratie tweede spoor.19.

In dit verband is de zogenoemde ‘re‑integratiejurisprudentie’ van de Hoge Raad van belang.20.Deze jurisprudentie geldt namelijk niet alleen tijdens de verplichte loondoorbetalingsperiode, maar - zolang de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd - óók in de periode daarna.21.Uit de ‘re-integratiejurisprudentie’ van de Hoge Raad volgt in de eerste plaats dat een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer die zich bereid verklaart de bedongen arbeid te verrichten voor het gedeelte waartoe hij in staat is, daartoe in beginsel door de werkgever moet worden toegelaten. Of dit van de werkgever kan worden gevergd, hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de inhoud van het aanbod van de werknemer, de aard van de arbeid en de organisatie van het bedrijf, zo oordeelde de Hoge Raad in het arrest Roovers/De Toekomst.22.Hetzelfde geldt ten aanzien van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer die aanbiedt om een deel van de tot zijn functie behorende werkzaamheden te verrichten, óók wanneer de werkgever hiervoor de nodige organisatorische maatregelen moet treffen.23.Verder besliste de Hoge Raad in het arrest Van Haaren/Cehave dat de werkgever op grond van goed werkgeverschap ook zal moeten ingaan op een aanbod van een blijvend arbeidsongeschikte werknemer om andere passende arbeid te verrichten. De werknemer zal de inhoud van die passende arbeid dan wel ‘voor zover doenlijk’ moeten specificeren. Ook hier geldt echter dat werkgever zich erop kan beroepen dat in redelijkheid van hem niet kan worden gevergd dat hij van het aanbod van de werknemer gebruikmaakt.24.

Voor veel werkgevers was het voortduren van hun re‑integratieverplichting – in samenhang met de hiervoor besproken re-integratiejurisprudentie van de Hoge Raad – voldoende reden om de arbeidsovereenkomst met een langdurige arbeidsongeschikte werknemer direct na afloop van de verplichte loondoorbetalingsperiode (art. 7:629 lid 1 (oud) BW) te beëindigen.25.Hiermee werd immers voorkomen dat de werknemer zich na een (lange) tijd weer hersteld zou melden en zich bereid zou verklaren (een gedeelte van) de bedongen arbeid of passende arbeid te verrichten. Dat dit niet alleen een theoretisch ‘gevaar’ was, blijkt uit de feitenrechtspraak, waarin diverse voorbeelden zijn te vinden van werknemers die zich na (zeer) langdurige afwezigheid wegens arbeidsongeschiktheid weer meldden bij hun werkgever.26.

Werkgevers kozen er echter soms voor om de arbeidsovereenkomst in stand te laten. Dit deden zij bijvoorbeeld omdat zij verwachtten dat de werknemer op termijn zou herstellen en dan (alsnog) gere‑integreerd zou kunnen worden, of in afwachting van het beschikbaar komen van passende arbeid.27.Met name werkgevers die eigenrisicodrager zijn voor de WGA hadden een (financieel) belang bij het in stand houden van de arbeidsovereenkomst met het oog op re‑integratie van de werknemer.28.Zij dragen immers maximaal tien jaar lang zelf de kosten van de WGA-uitkering, zoals hierna nog zal worden besproken (zie onder 6.10-6.20).

Ook onder het vóór 1 juli 2015 geldende ontslagrecht kwamen dus ‘slapende dienstverbanden’ voor. Het is niet ondenkbaar dat daaraan ook voordelen voor de werknemer konden zijn verbonden, zoals het doorlopen van bepaalde arbeidsvoorwaarden. In ieder geval gold toen níet dat een werknemer een (ontslag)vergoeding misliep door het ‘slapend’ houden van een dienstverband, omdat daarop in de regel geen aanspraak bestond.

Art. 7:629 BW regelt het recht op loondoorbetaling bij arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. Het eerste lid luidt als volgt:

“Voor zover het loon niet meer bedraagt dan het bedrag, bedoeld in artikel 17, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen, met betrekking tot een loontijdvak van een dag, behoudt de werknemer voor een tijdvak van 104 weken recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon, maar de eerste 52 weken ten minste op het voor hem geldende wettelijke minimumloon, indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, zwangerschap of bevalling daartoe verhinderd was.”

Uit deze bepaling volgt dus, kort gezegd, dat de werknemer bij arbeidsongeschiktheid wegens ziekte gedurende 104 weken (een deel van) zijn loonaanspraak behoudt.29.Als startpunt voor de berekening van de termijn van 104 weken geldt de eerste dag waarop de werknemer zijn werk neerlegt wegens ziekte.30.Perioden van ongeschiktheid tot het verrichten van de arbeid met een tussenpoos van minder dan vier weken worden in beginsel bij elkaar opgeteld, ongeacht of de ongeschiktheid voortvloeit uit dezelfde oorzaak (art. 7:629 lid 10 BW).

De periode van 104 weken in art. 7:629 lid 1 BW komt overeen met de reguliere wachttijd voor de Wet WIA (art. 23 Wet WIA).31.Ook die is 104 weken en gaat lopen vanaf de eerste werkdag waarop de werknemer wegens ziekte niet heeft gewerkt of het werken tijdens werktijd heeft gestaakt (art. 23 lid 2 Wet WIA). In de regel kan een werknemer dus pas na twee jaar lang onafgebroken arbeidsongeschikt te zijn geweest en (een deel van) zijn loon doorbetaald te hebben gekregen (art. 7:629 lid 1 BW) in aanmerking komen voor een uitkering op grond van de Wet WIA.32.

Indien sprake is van een verlenging van de loondoorbetalingsperiode, kan een werknemer pas in aanmerking kan komen voor een uitkering op grond van de Wet WIA indien het recht op verlengde loondoorbetaling (als bedoeld in art. 7:629 lid 11 BW, zie hierna onder 5.4) is geëindigd, zo blijkt uit art. 43 onder b Wet WIA. De wachttijd van de WIA wordt in dat geval dus langer dan 104 weken.33.

Art. 7:629 lid 11 BW bepaalt in welke gevallen de periode waarover de werkgever het loon moet doorbetalen wordt verlengd. Dit is in de eerste plaats aan de orde als de werknemer zijn aanvraag voor een uitkering op grond van de Wet WIA later indient dan op grond van art. 64 Wet WIA is voorgeschreven. In dat geval wordt de termijn van loondoorbetaling verlengd met de duur van de vertraging (art. 7:629 lid 11, aanhef en onder a, BW). De periode waarover de werkgever het loon moet doorbetalen wordt ook verlengd in het geval van een vrijwillige verlenging (vgl. art. 24 Wet WIA) of in het geval het UWV op grond van art. 25 lid 9 Wet WIA bij wijze van sanctie de loondoorbetalingsperiode met maximaal 52 weken verlengt (art. 7:629 lid 11, aanhef en onder b, BW).34.Het UWV kan deze sanctie opleggen indien het in het kader van de Poortwachtertoets van oordeel is dat de re‑integratieverplichtingen niet of niet voldoende zijn nagekomen.35.Als het UWV een dergelijke loonsanctie oplegt, wordt de behandeling van de WIA-aanvraag opgeschort, zo is bepaald in art. 64 lid 7 Wet WIA.36.

Volledigheidshalve is nog op te merken dat de wachttijd van de WIA ook kan worden verkort (art. 23 lid 6 en 66 lid 2 t/m 6 Wet WIA). Verkorting van de wachttijd kan aan de orde zijn indien al snel na het intreden van de arbeidsongeschiktheid duidelijk is dat de werknemer volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is als bedoeld in art. 4 lid 2 WIA. Een verkorte wachttijd bedraagt minimaal 13 en maximaal 78 weken (art. 23 lid 6 Wet WIA). Om in aanmerking te komen voor een verkorting van de wachttijd, moet de verzekerde werknemer zelf een aanvraag, voorzien van een verklaring van de bedrijfsarts, indienen bij het UWV (art. 23 lid 6 in verbinding met art. 66 lid 3-5 Wet WIA).

Indien het UWV het verzoek om verkorting van de wachttijd honoreert, dan wordt al tijdens de eerste twee jaar van ziekte een IVA-uitkering toegekend (art. 66 lid 1 WIA). De werknemer behoudt in dat geval zijn recht op doorbetaling van loon op grond van art. 7:629 lid 1 BW, maar het bedrag van de IVA-uitkering kan op zijn loon in mindering worden gebracht (art. 7:629 lid 5 BW).37.Ook het opzegverbod tijdens ziekte blijft gewoon in stand (art. 7:670 lid 1 BW).38.

Uit het voorgaande blijkt dat de periode van doorbetaling bij ziekte in beginsel 104 weken is, maar onder omstandigheden langer kan zijn. Pas na het eindigen van de (verlengde) loondoorbetalingsverplichting in art. 7:629 BW kan de werknemer in aanmerking komen voor een arbeidsongeschiktheidsuitkering op grond van de Wet WIA.

Voor aanspraak op een WIA-uitkering is niet vereist dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd op de b-grond. Er bestaat, zoals gezegd, wel een koppeling tussen de aanspraak op een WIA-uitkering en het eindigen van de loondoorbetalingsverplichting in art. 7:629 BW, maar niet met het eindigen van de arbeidsovereenkomst. Hierdoor is het mogelijk dat iemand met een ‘slapend dienstverband’ wel een WIA-uitkering ontvangt.

De Wet WIA, die op 1 januari 2006 in de plaats is gekomen van de WAO, wordt uitgevoerd door het UWV. De Wet WIA is, net als de Ziektewet en de Werkloosheidswet, een werknemersverzekering.39.Verzekerd zijn dus werknemers. Voor het werknemersbegrip verwijst de Wet WIA naar de Ziektewet (art. 8 lid 1 Wet WIA), maar er zijn ook enkele afwijkingen.40.

Van belang is dat de Wet WIA uitgaat van een ander begrip ‘arbeidsongeschiktheid’ dan het BW. Waar in het BW bepalend is of de werknemer medisch gezien in staat is de bedongen (overeengekomen) arbeid te verrichten, wordt voor de toepassing van de Wet WIA gekeken naar wat de verzekerde werknemer, gegeven zijn medische beperkingen, met arbeid nog kan verdienen (‘de restverdiencapaciteit’), vergeleken met het loon dat hij verdiende toen hij die medische beperkingen nog niet had (‘het maatmaninkomen’).41.Klosse en Vonk verwoorden dit als volgt:42.

“Na twee jaar ziekte wordt namelijk bepalend in hoeverre iemand, ondanks zijn beperkingen, nog in staat is om met algemeen geaccepteerde arbeid het inkomen te verdienen dat een gezonde, met hem vergelijkbare persoon verdient. Het gaat dus om verlies van de verdiencapaciteit. Dat is in wezen een economisch begrip.”

De Wet WIA bestaat uit twee afzonderlijke regelingen, die elk een eigen uitkeringsregime kennen:43.

- de Inkomensvoorziening Volledig Arbeidsongeschikten (IVA)

- de Werkhervatting Gedeeltelijk Arbeidsongeschikten (WGA).

Inkomensvoorziening Volledig Arbeidsongeschikten (IVA)

De IVA-uitkering is bedoeld voor verzekerden die volledig en duurzaam ongeschikt zijn in de zin van art. 4 lid 1 Wet WIA (art. 47 lid 1, aanhef en onder b, Wet WIA). ‘Volledig’ arbeidsongeschikt betekent dat een verzekerde 80-100% arbeidsongeschikt is en dus slechts in staat is om met arbeid ten hoogte 20% te verdienen van het maatmaninkomen per uur.44.Onder ‘duurzaam’ wordt verstaan een medisch stabiele of verslechterende situatie of een medische situatie waarbij op lange termijn een geringe kans op herstel bestaat (Art. 4 leden 2 en 3 Wet WIA). De IVA-uitkering bedraagt per kalendermaand 75% van het maandloon (art. 51 Wet WIA). Zolang aan de voorwaarden wordt voldaan, duurt de IVA-uitkering in beginsel tot aan de pensioengerechtigde leeftijd.45.

Werkhervatting Gedeeltelijk Arbeidsongeschikten (WGA)

De meeste arbeidsongeschikten die onder de Wet WIA vallen, hebben aanspraak op een WGA-uitkering.46.Deze uitkering is bedoeld voor verzekerden die gedeeltelijk arbeidsongeschikt zijn. Gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid in de zin van de WIA wil zeggen dat de verzekerde slechts in staat is met arbeid ten hoogste 65% te verdienen van het maatmaninkomen per uur, maar niet volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is (art. 5 Wet WIA). Dit betekent dat zowel werknemers die tussen de 35-80% arbeidsongeschikt zijn als werknemers die meer dan 80%, maar niet duurzaam arbeidsongeschikt zijn, in aanmerking komen voor een WGA‑uitkering (art. 54 lid 1, aanhef en onder b, Wet WIA in verbinding met art. 5 Wet WIA).47.Uit het voorgaande blijkt dat werknemers die minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn niet in aanmerking komen voor een uitkering op grond van de Wet WIA.48.Zij blijven in principe in dienst van de werkgever.49.Worden zij toch ontslagen dan kunnen zij mogelijk aanspraak maken op een WW-uitkering, eventueel gevolgd door een bijstandsuitkering.50.

De WGA is onderverdeeld in drie soort uitkeringen:51.

- de loongerelateerde uitkering;

- de loonaanvullingsuitkering;

- de vervolguitkering.

Een belangrijke voorwaarde voor het ontvangen van de loongerelateerde uitkering is de referte-eis in art. 58 Wet WIA.52.Bepalend is, kort gezegd, of een werknemer voordat hij ziek werd in ten minste 26 van de 36 weken ten minste één arbeidsuur per kalenderweek heeft gehad.53.De duur van de loongerelateerde uitkering is ten minste drie maanden en ten hoogte 24 maanden, te rekenen vanaf de eerste dag waarop het recht op uitkering is ontstaan (art. 59 Wet WIA). De hoogte van de loongerelateerde uitkering is in de eerste twee maanden 75% en vanaf de derde maand 70% van het bedrag dat via de formule, opgenomen in art. 61 lid 1 Wet WIA, wordt berekend.

Indien de duur van de loongerelateerde uitkering is verstreken of als de verzekerde niet voldoet aan de referte-eis in art. 58 Wet WIA (art. 54 lid 4 Wet WIA), bestaat de WGA-uitkering uit een loonaanvullingsuitkering of een vervolguitkering (art. 60 lid 1, aanhef en onder a en b, Wet WIA).54.

De loonaanvullingsuitkering is bedoeld voor de verzekerde die per kalendermaand een inkomen verdient dat ten minste gelijk is aan de inkomenseis in art. 60 lid 2 Wet WIA of voor wie op grond van art. 60 lid 3 Wet WIA geen inkomenseis geldt (in het geval van volledige arbeidsongeschiktheid). Art. 60 lid 2 Wet WIA bepaalt dat de inkomenseis voor de verzekerde die met arbeid meer dan 20% kan verdienen van het maatmaninkomen per uur, gelijk is aan 50% van de resterende verdiencapaciteit. De hoogte van de loongerelateerde uitkering kan op drie verschillende manieren worden berekend, afhankelijk van de verdiensten en de mate van arbeidsongeschiktheid (art. 61 leden 2-6 Wet WIA). In beginsel geldt: hoe meer de verzekerde verdient, hoe hoger zijn totale inkomen.55.Zolang de verzekerde aan de voorwaarden voldoet, kan de loongerelateerde uitkering tot aan de pensioengerechtigde leeftijd duren.56.

De vervolguitkering is bedoeld voor de verzekerde die niet aan de inkomenseis als bedoeld in art. 60 lid 2 Wet WIA voldoet (art. 60 lid 1, aanhef en onder b, BW) en die dus niet in aanmerking komt voor een loonaanvullingsuitkering. De hoogte van de vervolguitkering wordt berekend op grond van de formule in art. 62 lid 1, in verbinding met art. 61 lid 6 Wet WIA. De vervolguitkering is dus een percentage van het wettelijk minimumloon of van het maandloon als dat lager is dan het wettelijk minimumloon.57.Ook de vervolguitkering kan in beginsel tot aan de pensioengerechtigde leeftijd duren (art. 43 onder g Wet WIA).58.

Uit het voorgaande blijkt dat degene die na twee jaar arbeidsongeschiktheid een uitkering op grond van de Wet WIA ontvangt, daarmee in het algemeen een terugval in inkomen zal hebben, omdat die uitkering lager ligt dan het laatstverdiende loon. Verder blijkt dat de aanspraak op een WIA-uitkering niet afhangt van het al dan niet meer bestaan van een arbeidsovereenkomst van de uitkeringsgerechtigde. Een ‘slapend dienstverband’ staat er dus in de weg aan het recht op een WIA-uitkering. Ten slotte is van belang dat de aanspraak op een WIA-uitkering niet hoeft te betekenen dat de uitkeringsgerechtigde geen benutbare arbeidsmogelijkheden meer heeft. Zelfs de IVA-gerechtigde met een uitkering op basis van 80-100% arbeidsongeschiktheid kan, in theorie, nog benutbare arbeidsmogelijkheden hebben. Daarmee kunnen er, in theorie, ook mogelijkheden voor re-integratie bestaan.59.

Eigenrisicodragerschap WGA

Vanaf 2007 kan iedere werkgever ervoor kiezen om eigenrisicodrager te worden voor de WGA.60.Een van de redenen voor de invoering van het eigenrisicodragerschap was om via financiële prikkels de instroom in de WGA te beheersen en de uitstroom te bevorderen, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis van de Wet WIA. Verder blijkt daaruit dat het eigenrisicodragerschap tot doel heeft om werkgevers te prikkelen om verzekerden die gedeeltelijk arbeidsgeschikt zijn naar vermogen te laten doorwerken of hen te laten re‑integreren in andere arbeid.61.De memorie van toelichting bij de Wet WIA vermeldt hierover het volgende:62.

“Eerder in deze Memorie van Toelichting (hoofdstuk 3) is reeds gemeld dat één van de uitgangspunten van de WGA is, dat werken voor werkgever en werknemer financieel aantrekkelijker moet zijn dan niet werken, en meer werken aantrekkelijker dan minder werken. Financiële prikkels moeten werkgever en werknemer aanzetten tot volumebeheersing, in hun eigen financiële belang. (…)

Voor werkgevers zien deze prikkels op het in hoge mate zelf geconfronteerd worden met de financiële lasten van verzuim en arbeidsongeschiktheid. Deze lasten moeten daar worden gelegd waar deze beïnvloed kunnen worden. Aan deze gedachte is invulling gegeven in de Wet uitbreiding loondoorbetalingsverplichting bij ziekte, de Wet Pemba, de Wet verbetering poortwachter en de Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte 2003. De regering wil deze lijn doortrekken door ook in de financiering van de WGA voor werkgevers prikkels in te bouwen, om hen te stimuleren de WGA-instroom te beheersen en de uitstroom te bevorderen. Dit is uitgewerkt in de vorm van eigenrisicodragen en premiedifferentiatie in de WGA.”

Art. 1 WIA definieert ‘eigenrisicodrager’ als de werkgever aan wie op grond van art. 40 lid 1, aanhef en onder b, van de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv)63.toestemming is verleend om zelf het risico te dragen van betaling van het daarvoor in aanmerking komende deel van de WGA-uitkering. Uit deze definitie blijkt in de eerste plaats dat het voor werkgevers alleen mogelijk is om het eigen risico te dragen van de betaling van de WGA-uitkering. Het is dus niet mogelijk om eigenrisicodrager te worden van de IVA-uitkering.64.In de tweede plaats blijkt uit deze definitie dat een werkgever niet zomaar kan beslissen om het eigen risico te dragen, maar dat hij daarvoor eerst toestemming moet vragen aan de Belastingdienst. Deze toestemming wordt verleend door de inspecteur65.bij voor bezwaar vatbare beschikking (art. 40 lid 1, aanhef en onder b, Wfsv). Daarbij wordt het UWV gehoord en in overeenstemming met het UWV beslist (art. 40 lid 16 Wfsv). Het verlenen van toestemming is een gebonden bevoegdheid. De Belastingdienst heeft daarbij dus geen beoordelingsruimte of beleidsvrijheid.66.Een belangrijke voorwaarde voor het verkrijgen van toestemming is dat de werkgever een schriftelijke garantie van een bank of een verzekeraar overlegt (art. 40 lid 2 Wfsv). Deze verplichting geldt niet voor overheidswerkgevers (art. 40 lid 3 Wfsv). Op 1 januari 2017 is de WGA-regeling uitgebreid van werknemers met een vast dienstverband (WGA-vast) naar werknemers met flexibel dienstverband (WGA-flex).67.

In (onder meer) hoofdstuk 9 van de Wet WIA (art. 82 e.v.) zijn enkele inhoudelijke bepalingen over het eigenrisicodragerschap opgenomen. Zo bepaalt art. 82 lid 1 Wet WIA dat de eigenrisicodrager het risico draagt van betaling van de WGA‑uitkering aan de verzekerde, die op de eerste dag van de wachttijd (104 weken) bij hem in dienst was. Uit art. 83 lid 1 Wet WIA, in verbinding met art. 1 van de ‘Regeling vaststelling periode eigen risico dragen WGA-uitkeringen’,68.volgt dat het eigenrisicodragerschap ten aanzien van WGA-uitkeringen waarvan het recht is ontstaan op of na 1 januari 2007 geldt voor een periode van maximaal tien jaar. Het is niet van belang of de desbetreffende verzekerde ook deze hele periode van tien jaar bij de werkgever in dienst blijft. Ook na beëindiging van het dienstverband duurt het eigenrisicodragerschap voort.69.Voor verzekerden die vóór 1 januari 2007 in de WGA zijn gekomen, geldt een periode van maximaal vier jaar. De reden om de periode van het eigenrisicodragerschap te verlengen, is dat de stimulans voor eigenrisicodragers om gedeeltelijk arbeidsgeschikte werknemers weer zo snel en volledig mogelijk aan het werk te krijgen dan groter is. Werkhervatting levert bij een langere periode immers meer op aan besparingen op WGA‑uitkeringen dan bij een kortere periode en maakt het investeren in werkhervatting daarmee aantrekkelijker.70.De duur van een voor ingang van de WGA-uitkering genoten IVA‑uitkering en van de vrijwillige verlenging van de loondoorbetalingsplicht op grond van art. 24 Wet WIA wordt van de periode van maximaal tien jaar afgetrokken (art. 83 leden 2 en 3 Wet WIA).

Op grond van art. 84 lid 1 Wet WIA is de eigenrisicodrager bevoegd de WGA‑uitkering namens het UWV te betalen aan de verzekerde. Indien de eigenrisicodrager ervoor kiest de WGA-uitkering niet direct aan de verzekerde te betalen, betaalt het UWV deze. Het UWV verhaalt de betaalde (bruto)uitkering vervolgens maandelijks op de eigenrisicodrager (art. 84 lid 3 Wet WIA).71.De eigenrisicodrager hoeft de WGA-uitkering niet altijd volledig aan de verzekerde te betalen. Art. 84 lid 2 Wet WIA bepaalt, kort samengevat, dat indien de verzekerde aanspraak kan maken op een loonaanvullingsuitkering die hoger is dan de vervolguitkering zou zijn, de eigenrisicodrager alleen het deel ter hoogte van de (lagere) vervolguitkering, berekend overeenkomstig art 62 lid 1 en lid 4 Wet WIA, hoeft te betalen. Het UWV betaalt in dat geval het resterende gedeelte van de loonaanvullingsuitkering.72.Met deze regeling wordt beoogd te voorkomen dat de eigenrisicodrager de werkhervatting van de verzekerde onvoldoende zou stimuleren, omdat de verzekerde door (meer) te werken in aanmerking zou komen voor de soms aanmerkelijk hogere loonaanvullingsuitkering.73.Art. 86 lid 1 Wet WIA bevat een regeling voor het verhaal van door het UWV gemaakte administratiekosten op de eigenrisicodrager. Art. 86 lid 2 Wet WIA regelt de vergoeding van de eigenrisicodrager indien het UWV de WGA-uitkering ten onrechte of tot een te hoog bedrag heeft verleend.74.Een eigenrisicodrager kan ervoor kiezen het risico van betaling van de WGA-uitkering echt zelf te dragen of zich voor dat risico particulier herverzekeren (en daarvoor een private premie betalen).75.

Naast de verplichting om voor een periode van maximaal 10 jaar zelf de WGA-uitkering te betalen, geldt dat de eigenrisicodrager voor de gehele periode dat hij de WGA-uitkering moet betalen verantwoordelijk blijft voor de re‑integratie van de (ex)werknemer en daarvan ook zelf de kosten (scholing, re‑integratiebedrijf) draagt. Dit geldt niet alleen als de arbeidsovereenkomst na het verstrijken van de verplichte loondoorbetalingsperiode (art. 7:629 BW) in stand blijft, maar óók als deze inmiddels is geëindigd.76.Art. 42 Wet WIA regelt de re‑integratieplicht van de eigenrisicodrager. Het eerste lid luidt:

“De eigenrisicodrager bevordert ten aanzien van de verzekerde, bedoeld in artikel 82, eerste lid, die recht heeft op een WGA-uitkering, de inschakeling in de arbeid in zijn bedrijf of in het bedrijf van een andere werkgever.”

Uit deze formulering (“.. in zijn bedrijf of in het bedrijf van een andere werkgever …”) blijkt dat de eigenrisicodrager na het verstrijken van de wachttijd voor de WGA verantwoordelijk blijft voor de re‑integratie in zowel het eerste als het tweede spoor.77.Dit is een verschil met ‘gewone’ werkgevers die, in het geval van het voortduren van de arbeidsovereenkomst na het verstrijken van de loondoorbetalingsperiode in art. 7:629 BW, nog slechts verplicht zijn tot re‑integratie in het eerste spoor (zie hiervoor onder 4.10).78.

Het tweede lid van art. 42 Wet WIA luidt als volgt:

“Uit hoofde van de uitoefening van zijn taak, bedoeld in het eerste lid, treft de eigenrisicodrager maatregelen gericht op behoud, herstel of bevordering van de mogelijkheid tot het verrichten van arbeid van de verzekerde.”

De minister heeft opgemerkt dat de re‑integratieverplichting van het UWV en de eigenrisicodrager inhoudelijk hetzelfde is, maar dat de wijze waarop deze verplichting wordt ingevuld wel verschilt. Gelet op de financiële prikkels voor de eigenrisicodrager is volstaan met een aantal wettelijke minimumvoorwaarden. Dit betekent dat de eigenrisicodrager in belangrijke mate zelf mag bepalen hoe hij zijn re‑integratieplicht invult.79.Art. 89 Wet WIA geeft de eigenrisicodrager de bevoegdheid om een maatregel op te leggen als de (ex)werknemer zich niet aan zijn (re‑integratie)verplichtingen houdt. Deze maatregel kan inhouden het gedeeltelijk en blijvend, geheel en tijdelijk of gedeeltelijk en tijdelijk weigeren van de WGA-uitkering.80.De eigenrisicodrager legt de maatregel op in de hoedanigheid van bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 Awb.81.

Tegenover het voor een periode van maximaal tien jaar dragen van het risico van de betaling van de WGA-uitkering en het verantwoordelijk blijven voor de re‑integratie van de (ex-)werknemer, staat dat de eigenrisicodrager geen gedifferentieerde premie voor de Werkhervattingskas (Whk)82.hoeft te betalen over het loon van de werknemers die bij hem in dienst zijn (art. 42 lid 1 Wfsv, gelezen in samenhang met art. 2.7 van Besluit Wfsv).83.De premie voor de Whk is de premie die voor elke werkgever apart wordt vastgesteld en die is gebaseerd op het arbeidsongeschiktheidsrisico in de onderneming of binnen de sector.84.Het eigenrisicodragerschap kan dus gunstig zijn voor werkgevers met een laag arbeidsongeschiktheidsverzuim die zijn ingedeeld in een sector waar het arbeidsongeschiktheidsrisico hoog is.85.Vooral grote werkgevers maken hier gebruik van.86.Het effect van het eigenrisicodragerschap op de instroom en uitstroom van arbeidsongeschikten blijkt echter gering: er is geen wezenlijk verschil tussen werkgevers die eigenrisicodrager zijn en werkgevers die het uitkeringsrisico bij het UWV hebben ondergebracht, zo schrijven Klosse en Vonk.87.

Het voorgaande laat zich als volgt samenvatten. De eigenrisciodrager is niet alleen verplicht om voor een periode van maximaal 10 jaar zelf de WGA-uitkering te betalen, maar blijft in die periode ook verantwoordelijk voor de re-integratie van de uitkeringsgerechtigde (ex-)werknemer. Bovendien moet de eigenrisicodragende werkgever de kosten van re-integratie betalen. Deze verplichtingen gelden ook als de arbeidsovereenkomst inmiddels is geëindigd. De eigenrisicodrager heeft hiermee een groot financieel belang bij de re-integratie van de arbeidsongeschikte (ex)werknemer.

Met de op 1 juli 2015 in werking getreden Wwz is beoogd het ontslagstelsel eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar voor werkgevers te maken en meer gericht op het vinden van een nieuwe baan.88.Om dit te bereiken is, onder meer, het BBA 1945 komen te vervallen en is het ontslagrecht geconcentreerd in het BW en de daarop gebaseerde nadere regelgeving.89.De gronden voor ontslag zijn gedetailleerd in de wet opgenomen. Er is dus niet meer sprake van een ruime, algemene maatstaf voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zoals deze bestond onder het oude ontslagrecht. Daarmee is sprake van een semi-gesloten systeem van ontslaggronden.90.Verder is er voor gekozen om zowel de preventieve ontslagtoets als het duale stelsel (waarbij het UWV en de kantonrechter ieder deels bevoegd zijn) in de Wwz te handhaven.91.Op grond van art. 7:671a lid 1 BW is het UWV bevoegd om de in art. 7:669 lid 3 onder a en b BW genoemde ontslaggronden te toetsen (a. ontslag wegens bedrijfseconomische redenen en b. ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid) en is de kantonrechter bevoegd om ontslag op de overige gronden (c t/m h) te toetsen. De wet schrijft dus voor welke route de werkgever in welke gevallen moet nemen.

De onder het oude ontslagrecht bestaande keuzemogelijkheid voor de werkgever is daarmee komen te vervallen. Die keuzemogelijkheid leidde ertoe dat de vraag of aan de werknemer een ontslagvergoeding werd toegekend, afhing van de door de werkgever gekozen route (in beginsel wel een vergoeding bij de kantonrechter, maar niet bij ontslag met toestemming van het UWV). Dat maakte het oude stelsel niet alleen complex, maar het leidde ook tot ongelijke behandeling in vergelijkbare gevallen. Dit verschil in behandeling is in de Wwz opgeheven: in álle gevallen waarin de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever wordt beëindigd, is (in beginsel) de transitievergoeding verschuldigd.92.

Uitgangspunt van de Wwz is dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig kan opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer (art. 7:671 lid 1 BW). Op dit uitgangspunt wordt een aantal uitzonderingen gemaakt onder a tot en met h van art. 7:671 lid 1 BW. De uitzondering onder a ziet op het geval dat op grond van art. 7:671a BW toestemming voor de opzegging is verleend door het UWV.

Ontslag alleen op een ‘redelijke grond’

Als de werkgever geen instemming heeft van de werknemer en geen van de uitzonderingen van art. 7:671 lid 1, onder a tot en met h, BW zich voordoet, kan hij de arbeidsovereenkomst alleen opzeggen indien daar een redelijke grond voor is (art. 7:669 lid 1 BW). Art. 7:669 lid 1 BW stelt bovendien als vereiste voor opzegging dat herplaatsing van de werknemer binnen redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

In lid 3 van art. 7:669 BW wordt onder a tot en met h een limitatieve opsomming gegeven van wat onder een ‘redelijke grond’ als bedoeld in lid 1 wordt verstaan.

Ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid (b-grond)

Art. 7:669 lid 3, onder b, BW bevat de ontslaggrond ‘langdurige arbeidsongeschiktheid’ en luidt als volgt:

“ziekte of gebreken van de werknemer waardoor hij niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten, mits de periode, bedoeld in artikel 670, leden 1 en 11, is verstreken en aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en dat binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht;”

Ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid is dus pas mogelijk indien de periode bedoeld in art. 7:670 BW is verstreken.

Opzegverbod wegens ziekte

De zinsnede dat de “periode, bedoeld in artikel 670, leden 1 en 11, is verstreken”, verwijst naar het opzegverbod tijdens ziekte.93.Het opzegverbod tijdens ziekte is opgenomen in art. 7:670 lid 1, aanhef en onder a, BW en luidt, voor zover van belang, als volgt:

“De werkgever kan niet opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, tenzij de ongeschiktheid: a. ten minste twee jaren heeft geduurd (…).”

Art. 7:670 lid 1 BW houdt dus in dat een werkgever de arbeidsovereenkomst in beginsel niet kan opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Na een periode van ten minste twee jaar geldt het opzegverbod niet meer en kan de werkgever de arbeidsovereenkomst wel opzeggen. Op grond van art. 7:670 lid 11 BW kan de termijn van twee jaar in een aantal situaties worden verlengd.94.Zo is er grond voor verlenging als de werknemer zijn aanvraag voor een uitkering op grond van de Wet WIA later indient dan op grond van art. 64 Wet WIA is voorgeschreven. In dat geval wordt de termijn van het opzegverbod verlengd met de duur van de vertraging (art. 7:670 lid 11, aanhef en onder a, BW). Een verlenging van de termijn van twee jaren kan zich ook voordoen bij een vrijwillige verlenging van de termijn van loondoorbetaling als bedoeld in art. 7:629 lid 1 BW (vgl. art. 24 Wet WIA). Verlenging doet zich ten slotte voor als het UWV op grond van art. 25 lid 9 Wet WIA aan de werkgever een loonsanctie oplegt wegens het niet of onvoldoende naleven van de re‑integratieverplichtingen (art. 7:670 lid 11, aanhef en onder c, BW). In dat geval wordt de periode van loondoorbetaling verlengd met maximaal 52 weken.95.

Het voorgaande betekent dat het opzegverbod tijdens ziekte in beginsel 104 weken duurt, maar dat deze periode soms wordt verlengd.

Ontslagregeling

In de Ontslagregeling zijn nadere regels opgenomen met betrekking tot de redelijke grond voor opzegging, de herplaatsing van de werknemer en de redelijke termijn als bedoeld in art. 7:669 lid 1 BW.96.De Ontslagregeling is gebaseerd op, onder meer, art. 7:669 lid 5, onder a en b, BW. Termijnen en procedures die het UWV in acht dient te nemen zijn neergelegd in de Regeling UWV Ontslagprocedure.97.

Ook onder de Wwz is dus het uitgangspunt dat een werkgever de arbeidsovereenkomst na in beginsel twee jaar arbeidsongeschiktheid kan opzeggen (art. 7:669 lid 3, onder b, BW). Wel moet ook zijn voldaan aan de andere vereisten in art. 7:669 lid 3, aanhef en onder b, BW. Een belangrijk verschil met het vóór 1 juli 2015 geldende ontslagrecht is echter dat de werkgever die de arbeidsovereenkomst, al dan niet met toestemming van het UWV, op de b-grond beëindigt, aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is.

Sinds 1 juli 2015 bepaalt art. 7:673 lid 1 BW dat de werkgever die een arbeidsovereenkomst beëindigt van een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd, een transitievergoeding verschuldigd is. De wijze van berekening van de transitievergoeding is wettelijk vastgelegd (art. 7:673 lid 2-6 BW). De transitievergoeding bedraagt op dit moment een 1/6 maandsalaris per vol half dienstjaar en na 120 maanden 1/4 maandsalaris per half dienstjaar met een maximum van € 81.000,– (per 1 januari 2019) of een jaarsalaris als dat hoger is. Voor werknemers ouder dan 50 jaar geldt tijdelijk (bij wijze van overgangsmaatregel) een andere opbouw (zie art. 7:673a BW, dat op 1 januari 2020 vervalt).98.

De Wet arbeidsmarkt in balans (zie daarover nader onder 14.1 en verder),99.die (grotendeels) in werking treedt per 1 januari 2020,100.voorziet in een aanpassing in de opbouw en berekeningswijze van de transitievergoeding. Zo wordt de ‘referte-periode’ van 24 maanden afgeschaft en ontstaat het recht op transitievergoeding voortaan vanaf het begin van de arbeidsovereenkomst. Ook de verhoging van de transitievergoeding nadat de arbeidsovereenkomst tien jaar heeft geduurd zal komen te vervallen. Het nieuwe art. 7:673 lid 2 BW bepaalt dat de transitievergoeding voor elk kalenderjaar dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd gelijk is aan een derde van het loon per maand en een evenredig deel daarvan voor een periode dat de arbeidsovereenkomst korter dan een kalenderjaar heeft geduurd.101.

Het doel van de transitievergoeding is tweeledig. Enerzijds is de transitievergoeding bedoeld als compensatie voor het ontslag, en anderzijds om de werknemer in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken.102.Dit tweeledige doel geeft de transitievergoeding volgens de regering een eigen, hybride karakter.103.De vergoeding kan, maar behoeft niet, te worden gebruikt voor scholing of begeleiding naar ander werk.104.De transitievergoeding is ook verschuldigd indien de werknemer reeds een andere baan heeft gevonden, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis:105.

“In reactie op de vragen van de leden van de D66-fractie merkt de regering op dat de transitievergoeding niet beschouwd dient te worden als een aanvullende inkomensvoorziening bij werkloosheid. Dit blijkt enkel al uit het feit dat de transitievergoeding verschuldigd is door de werkgever ongeacht het antwoord op de vraag of de werknemer na het eindigen van de arbeidsovereenkomst aansluitend werkloos is of aansluitend een andere arbeidsovereenkomst aan gaat. In beide genoemde situaties is de werkgever de transitievergoeding verschuldigd.”

De verschuldigdheid van de transitievergoeding staat daarmee los van de vraag of de werknemer daadwerkelijk schade heeft ondervonden door het ontslag. De wettelijke bepaling omtrent de transitievergoeding moet de voorspelbaarheid van de uitkomst van de ontslagprocedure ten goede komen.106.

In verband met het doel van de transitievergoeding om de overstap naar een andere baan te vergemakkelijken, bepaalt art. 7:673 lid 6 BW dat de werkgever onder bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te bepalen voorwaarden de kosten die hij heeft gemaakt in verband met het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst, gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid (zoals bijvoorbeeld kosten van scholing of outplacement), op de transitievergoeding in mindering kan brengen.

Art. 7:673 lid 7 BW noemt drie wettelijke uitzonderingen op de verschuldigdheid van de transitievergoeding. De werkgever is de transitievergoeding niet verschuldigd in het geval: a) de werknemer minderjarig is en gemiddeld ten hoogste twaalf uur per week heeft gewerkt; b) de werknemer aansluitend de pensioengerechtigde leeftijd of AOW-leeftijd bereikt;107.c) het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst een gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Op de onder c genoemde uitzondering wordt vervolgens weer een uitzondering gemaakt in lid 8. Dat bepaalt dat de kantonrechter in afwijking van lid 7 onderdeel c, de transitievergoeding geheel of gedeeltelijk kan toekennen indien het niet toekennen daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.108.

Hoewel de wet niet voorziet in een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst en evenmin in een aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding, heeft de Hoge Raad in de Kolom-beschikking109.geoordeeld dat de mogelijkheid van gedeeltelijk ontslag met daaraan gekoppeld de aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding moet worden aanvaard voor het bijzondere geval dat, door omstandigheden gedwongen, wordt overgegaan tot een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer.110.Volgens de Hoge Raad valt hierbij te denken aan het noodzakelijkerwijs gedeeltelijk vervallen van arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische omstandigheden en aan blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer.111.Voor de aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding maakt het niet uit of de vermindering van de arbeidsduur heeft plaatsgevonden in de vorm van (i) een gedeeltelijke beëindiging, (ii) een algeheel ontslag gevolgd door een nieuwe, aangepaste arbeidsovereenkomst dan wel (iii) aanpassing van de arbeidsovereenkomst.112.Tot slot heeft de Hoge Raad ‘met het oog op de hanteerbaarheid’ nog overwogen dat het bij een substantiële vermindering van de arbeidstijd gaat om een vermindering van de arbeidstijd met ten minste twintig procent en bij een structurele vermindering van de arbeidstijd om een vermindering die naar redelijke verwachting blijvend zal zijn.113.

Uit de vorige paragrafen is het volgende af te leiden. De werkgever die te maken heeft met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer, wordt met grote financiële lasten geconfronteerd. Niet alleen is de werkgever gedurende (in beginsel) twee jaar verplicht tot doorbetaling van het loon. Daarnaast is de werkgever verantwoordelijk voor de re-integratie van de werknemer, zowel in het eerste spoor als in het tweede spoor. Ook dat gaat gepaard met financiële lasten. De lasten kunnen nog verder oplopen als de werkgever eigenrisicodrager is, waardoor hij maximaal tien jaar lang zelf de kosten draagt van de WGA-uitkering en tot maximaal twaalf jaar na de eerste ziektedag verantwoordelijk is voor de re‑integratie van de werknemer. Bij deze lasten komt dan nog de verplichting tot betaling van de transitievergoeding als de arbeidsovereenkomst na twee jaar arbeidsongeschiktheid op initiatief van de werkgever wordt beëindigd.

Tegelijkertijd moet worden vastgesteld dat er geen politiek draagvlak is om te sleutelen aan de in de Wwz verankerde aanspraak op de transitievergoeding voor de langdurig arbeidsongeschikte werknemer wiens arbeidsovereenkomst wordt beëindigd. Hoewel deze kwestie bij herhaling aan de orde is gesteld bij de minister en bediscussieerd is met het parlement, ook ná de inwerkingtreding van de Wwz, is de uitkomst daarvan steeds geweest dat wordt vastgehouden aan het recht op de transitievergoeding voor de werknemer die wordt ontslagen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid (zie hierna ook onder 11.15-11.20, in verband met de invoering van de compensatieregeling).

Dit betekent naar mijn mening dat de discussie over de vraag of het wenselijk is dat een langdurig arbeidsongeschikte werknemer aanspraak heeft op de transitievergoeding bij beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst, ook als dat vlak voor zijn pensioen is en ook als duidelijk is dat geen transitie naar ander werk gaat plaatsvinden, als gesloten moet worden beschouwd. Naar de huidige stand van het recht is het een gegeven dat de langdurig arbeidsongeschikte werknemer wiens arbeidsovereenkomst wordt beëindigd, aanspraak heeft op de transitievergoeding.

Dit feitelijke gegeven heeft ook consequenties voor de discussie over de ‘slapende dienstverbanden’: daarin is naar mijn mening geen plaats meer voor beschouwingen over de vraag of het al dan niet wenselijk is dat de langdurig arbeidsongeschikte werknemer aanspraak heeft op de transitievergoeding bij beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst. Hetzelfde geldt voor de vraag of het al dan niet wenselijk is dat een (langdurig arbeidsongeschikte) werknemer wiens arbeidsovereenkomst kort voor het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd wordt beëindigd, recht heeft op de transitievergoeding.

De verschuldigdheid van een transitievergoeding bij de beëindiging van het dienstverband van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer wordt door sommige werkgevers als onrechtvaardig ervaren, omdat deze vergoeding cumuleert met de doorbetaling van het loon gedurende (in beginsel) twee jaar ziekte en de kosten die de werkgever heeft moeten maken voor de re-integratie van de werknemer. Kort na de inwerkingtreding van art. 7:673 BW verscheen in de Volkskrant een artikel met als titel ‘Nieuwe vondst werkgevers tegen ontslagvergoeding.’118.In dit artikel werd gesignaleerd dat de verplichting om na twee jaar loondoorbetaling ook nog een transitievergoeding te betalen aan de arbeidsongeschikte werknemer, tot gevolg heeft dat sommige werkgevers ervoor kiezen de arbeidsovereenkomst ‘slapend’ te houden. Dat wil zeggen dat zij de werknemer na twee jaar arbeidsongeschiktheid, wanneer het opzegverbod tijdens ziekte en de loondoorbetalingsverplichting niet langer gelden, – onbetaald – in dienst houden, zodat zij de werknemer geen transitievergoeding hoeven te betalen. Zolang de werkgever de arbeidsovereenkomst niet opzegt of op een andere wijze beëindigt, is de transitievergoeding immers niet verschuldigd. Over het fenomeen ‘slapende dienstverbanden’ is veel geschreven, zowel in de arbeidsrechtelijke handboeken119.als in de juridische tijdschriften.120.Volgens schattingen zouden er inmiddels enkele duizenden tot tienduizenden slapende dienstverbanden zijn.121.

Ik merk op dat het ‘slapend’ houden van een dienstverband voor de werknemer primair tot gevolg heeft dat hij zijn recht op de transitievergoeding bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet geldend kan maken. Dit is ook het gevolg dat centraal staat in de onderhavige zaak. Er kunnen echter ook andere, ongewenste, gevolgen zijn voor de werknemer van een ‘slapend’ dienstverband. Te noemen is het achterwege blijven van een afrekening van niet-genoten vakantiedagen, waarop de werknemer recht heeft bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst.122.Ook kunnen er consequenties zijn in de pensioensfeer.123.Ten slotte kan het bestaan van ‘slapende dienstverbanden’ bij een werkgever tot andere vragen leiden, bijvoorbeeld voor wat betreft de wijze waarop ‘afgespiegeld’ moet worden124.en het aantal leden van de ondernemingsraad in verband met de omvang van het bedrijf, zoals voorgeschreven in de Wet op de ondernemingsraden (moeten ‘slapers’ wel of niet worden meegeteld?).125.Deze en mogelijke, andere gevolgen van ‘slapende dienstverbanden’ laat ik verder onbesproken.

Aanvankelijk geen aanvullende maatregelen

Op 31 juli 2015 hebben de Kamerleden Vermeij en Tanamal (beiden PvdA) Kamervragen gesteld over deze ‘nieuwe vondst van werkgevers om de transitievergoeding te omzeilen’.126.De toenmalige Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Asscher heeft op die vragen geantwoord dat het onbetaald in dienst houden van een werknemer met als enige reden het niet willen betalen van een transitievergoeding niet getuigt van ‘fatsoenlijk werkgeverschap’. Hij zag op dat moment echter geen reden voor aanvullende maatregelen om deze vorm van ontwijking van de transitievergoeding tegen te gaan. Volgens de minister kan de werknemer onder de Wwz de rechter namelijk zelf om ontbinding van de ‘slapende’ arbeidsovereenkomst verzoeken (op grond van art. 7:671c lid 1 BW). Indien de rechter dit verzoek toewijst en daarbij oordeelt dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (omdat deze niet op eigen initiatief de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd), dan heeft de werknemer recht op een transitievergoeding (art. 7:673, lid 1, aanhef en onder b, BW), aldus de minister.

Volledigheidshalve geef ik hierna zowel de Kamervragen als de antwoorden van de minister weer (mijn onderstrepingen):127.

“Vraag 1

Kent u het bericht «Nieuwe vondst werkgevers tegen ontslagvergoeding»?1 (https://zoek.officielebekendmakingen.nl/ah-tk-20142015-3304.html)

Antwoord 1

Ja

Vraag 2 en 3

Klopt het dat er werkgevers zijn die zieke medewerkers onbetaald in dienst houden om zo de transitievergoeding te ontduiken?

Kunt u aangeven hoeveel werkgevers gebruik maken van het zogenaamd sluimerend dienstverband om onder de transitievergoeding uit te komen?

Antwoord 2 en 3

Uit de berichtgeving waar naar wordt verwezen kan ik niet anders concluderen dan dat er kennelijk werkgevers zijn die gebruik maken van de genoemde constructie om geen transitievergoeding te hoeven betalen, of aangeven hiervoor belangstelling te hebben. Tegelijkertijd echter is in de periode van week 28 tot en met 33 voor gemiddeld ruim 46 werknemers per week bij UWV toestemming voor ontslag aangevraagd wegens langdurige arbeidsongeschikt. Daaruit leid ik af dat voor zover er sprake is van het hanteren van een constructie om het betalen van een transitievergoeding te ontlopen, hier niet veelvuldig gebruik van wordt gemaakt. Afgezet tegen het gemiddelde aantal ontslagaanvragen per week in 2014 wegens langdurige arbeidsongeschiktheid (84) is hierbij weliswaar sprake van een daling, maar die daling is vermoedelijk het gevolg van het feit dat werkgevers in de aanloop naar de inwerkingtreding van het nieuwe ontslagrecht meer ontslagaanvragen hebben ingediend dan normaal gesproken (per week bezien) het geval is (zodat hier het oude recht nog op van toepassing is).

Vraag 4

Kunt u toelichten welke consequenties een sluimerend dienstverband heeft voor het re-integratietraject en de eventuele aanvraag van een WIA-uitkering?

Antwoord 4

Voor de toekenning van een WIA-uitkering is relevant of een werknemer aan de voorwaarden hiervoor voldoet en de werkgever zich voldoende heeft ingespannen om de werknemer te re-integreren. Als dat het geval is, komt de werknemer in aanmerking voor een WIA-uitkering, ook als het dienstverband niet wordt verbroken. In dat laatste geval is de werkgever uiteraard wel gehouden de verplichtingen die hieruit volgen na te komen. Zo blijft de werkgever bijvoorbeeld gehouden zich in te spannen voor de re-integratie van de werknemer en passende arbeid aan te bieden als dat voorhanden is.

Vraag 5

Deelt u de mening dat het ontwijken van de transitievergoeding, door het onbetaald in dienst houden van werknemers, getuigt van onfatsoenlijk werkgeverschap? Zo nee, waarom niet?

Antwoord 5

Als de enige reden voor het onbetaald in dienst houden van een werknemer is het niet willen betalen van een transitievergoeding dan getuigt dat in mijn ogen niet van fatsoenlijk werkgeverschap. In mijn reactie op het betreffende artikel heb ik dat ook aangegeven. Aan het in stand houden van een arbeidsovereenkomst zijn zoals hiervoor reeds weergegeven bovendien verplichtingen verbonden. Wel merk ik hierbij op dat een werkgever ook om andere redenen dan het niet willen betalen van een transitievergoeding kan besluiten een werknemer in dienst te houden. Bijvoorbeeld omdat hij verwacht dat er binnen afzienbare termijn verbetering zal optreden in de gezondheidssituatie van de werknemer, of omdat er binnen afzienbare termijn ander passend werk beschikbaar zal komen, of omdat hij zich ook op langere termijn nog wil inspannen om een werknemer te re-integreren als de gelegenheid zich bij hem voordoet. Daar is uiteraard niets mis mee, integendeel.

Vraag 6 en 7

Welke maatregelen kunnen er vanuit de overheid genomen worden om deze vorm van ontwijking tegen te gaan?

Bent u bereid deze maatregelen toe te passen tegen deze vorm van ontwijking van de transitievergoeding? Zo nee, waarom niet?

Antwoord 6 en 7

Van de Wwz maakt onderdeel uit dat een werknemer zich tot de rechter kan wenden als hij meent dat een werkgever zijn verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst niet nakomt en om die reden de rechter tevens verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Als de rechter oordeelt dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever kan hij aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen en heeft de werknemer, op grond van artikel 7:673 lid 1, onder b, van het Burgerlijk Wetboek, recht op een transitievergoeding. Ik meen dat hiermee kan worden volstaan en er geen aanvullende maatregelen nodig zijn.”

Het standpunt van de minister is duidelijk: het ‘slapend’ houden van een dienstverband kan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever opleveren, waardoor de werkgever een billijke vergoeding én de transitievergoeding verschuldigd is aan de werknemer.

Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever wegens slapend houden arbeidsovereenkomst?

Verschillende werknemers hebben de door de minister in zijn antwoord op de vragen 6 en 7 voorgestelde methode – het zelf indienen van een verzoek tot ontbinding, in combinatie met het verzoek tot toekenning van de transitievergoeding op de grond dat de werkgever ernstig verwijtbaar handelt of nalaat door de arbeidsovereenkomst slapend te houden – beproefd. Dit heeft echter niet het door hen gewenste resultaat gehad. De feitenrechtspraak laat zich als volgt samenvatten:128.

- de werkgever is niet verplicht om na het eindigen van zijn loondoorbetalingsverplichting in art. 7:629 BW de arbeidsovereenkomst met de zieke werknemer te beëindigen;

- dit geldt ook als de enige reden voor het in stand houden van de arbeidsovereenkomst het niet willen betalen van de transitievergoeding is;

- dit laatste kan weliswaar onfatsoenlijk zijn, maar kwalificeert niet als ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever.

- Daarmee is niet voldaan aan de wettelijke eis voor toekenning van een transitievergoeding na een ontbindingsverzoek van de werknemer (art. 7:673 lid 1, aanhef en onder b onder 2°, BW).

Het zelf indienen van een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:671c lid 1 BW onder toekenning van de transitievergoeding op de grond dat het ‘slapend’ houden van de arbeidsovereenkomst met als enige reden het niet willen betalen van de transitievergoeding ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever oplevert (art. 7:673 lid 1, aanhef en onder b onder 2°, BW), heeft langdurige arbeidsongeschikte werknemers dus geen soelaas geboden.

Dat in de feitenrechtspraak niet is aanvaard dat de werkgever ernstig verwijtbaar handelt door de arbeidsovereenkomst van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer ‘slapend’ te houden, is in zoverre begrijpelijk, dat de lat voor het aannemen van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever – voorwaarde voor het toekennen van de transitievergoeding als de werknemer om ontbinding verzoekt – hoog ligt. Dat blijkt uit de wetsgeschiedenis129.en is ook de lijn in de feitenrechtspraak.130.Voor wat betreft de hoge drempel voor ernstige verwijtbaarheid van de werknemer – de keerzijde van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever – is in de rechtspraak van de Hoge Raad bevestigd dat zich dat alleen voordoet in uitzonderlijke gevallen.131.Ook in de arbeidsrechtelijke literatuur is weinig enthousiasme te vinden voor het aannemen van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, vanwege het ‘slapend’ houden van een dienstverband. Nagenoeg alle auteurs zijn van mening dat dit juridisch een niet-begaanbare weg is.132.

Ik merk op dat in de onderhavige zaak geen vragen zijn gesteld over deze kwestie. De Hoge Raad hoeft zich dan ook niet te buigen over de vraag of het in stand houden van een ‘slapend dienstverband’ ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever oplevert als bedoeld in art. 7:673 lid 1, aanhef en onder b onder 2°, BW.

Schadevergoeding wegens strijd met de norm van goed werkgeverschap?

Ook een tweede poging om via de rechter af te dwingen dat het dienstverband wordt beëindigd onder toekenning van de transitievergoeding, is niet succesvol gebleken. Dit keer is gevorderd dat de werkgever wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding, gelijk aan de transitievergoeding, omdat het ‘slapend’ houden van de arbeidsovereenkomst na twee jaar arbeidsongeschiktheid in strijd is met de norm van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW). Ook vorderingen op deze grondslag (art. 7:611 en/of art. 7:686 BW) zijn steeds afgewezen in de feitenrechtspraak. De betreffende rechterlijke uitspraken zijn als volgt samen te vatten:133.

- er is geen regel, noch geschreven noch ongeschreven, die een werkgever dwingt tot het beëindigen van een dienstverband bij langdurige arbeidsongeschiktheid;

- een werkgever kan gerechtvaardigde belangen hebben bij het ‘slapend’ houden van de arbeidsovereenkomst, zoals de verwachting dat een werknemer nog zal kunnen re-integreren;

- ook het belang dat een werkgever heeft bij het niet hoeven betalen van de transitievergoeding, is een gerechtvaardigd belang;

- daarmee is het ‘slapend’ houden van de arbeidsovereenkomst niet in strijd met de norm van goed werkgeverschap in de zin van art 7:611 BW;

- dat de minister deze handelwijze niet vindt getuigen van fatsoenlijk werkgeverschap, maakt dat niet anders.

Hierna, onder 19.7, zal worden besproken dat deze kwestie wezenlijk anders is komen te liggen, na de totstandkoming van de compensatieregeling. Een nadere bespreking van de opvattingen in literatuur en rechtspraak van vóór die tijd kan om die reden achterwege blijven.

Opnieuw Kamervragen

Naar aanleiding van de eerste rechterlijke uitspraken over ‘slapende dienstverbanden’ hebben de leden Vermeij en Tanamal op 11 december 2015 opnieuw Kamervragen gesteld.134.De minister heeft daarop, kort samengevat en onder verwijzing naar zijn antwoord op de eerdere Kamervragen, geantwoord dat bij een slapend dienstverband de overige verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst (waaronder de re-integratieverplichtingen) van de werkgever in stand blijven, en dat het uiteindelijk aan de rechter is om, met inachtneming van alle feiten en omstandigheden van het geval, te beoordelen of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (mijn onderstrepingen):135.

“Vraag 1

Heeft u kennisgenomen van de uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland in een zaak waarbij een werknemer een verzoek deed tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst na twee jaar arbeidsongeschiktheid en na 1 jaar loonsanctie opgelegd door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) aan de werkgever?136.

Antwoord 1

Ja.

Vraag 2

Herinnert u zich eerdere vragen over de vondst van werkgevers om de transitievergoeding te omzeilen?137.

Antwoord 2

Ja.

Vraag 3

In hoeverre wordt het loon voor een werknemer doorbetaald wanneer er sprake is van een sluimerend dienstverband?

Antwoord 3

Bij ziekte van de werknemer rust op de werkgever een loondoorbetalingsverplichting van (in beginsel) twee jaar. Gedurende die periode rust er op de werkgever en de werknemer de verplichting om zich in te spannen voor re-integratie. Wanneer het UWV oordeelt dat de re-integratie inspanningen van de werkgever onvoldoende waren, kan een loonsanctie worden opgelegd van maximaal 52 weken (artikel 25 lid 9 WIA). Dat betekent dat de werkgever ook gedurende die periode het loon van de werknemer moet doorbetalen. Als het UWV een loonsanctie oplegt, wordt het opzegverbod bij ziekte met dezelfde periode verlengd.

Na de periode van twee jaar, eventueel verlengd door een loonsanctie van het UWV, vervalt de verplichting van de werkgever om het loon door te betalen. De werknemer ontvangt dan, mits hij aan de voorwaarden voldoet, een WIA-uitkering. Daarbij is niet van belang of de arbeidsovereenkomst is beëindigd. Wanneer de arbeidsovereenkomst in stand blijft dient de werkgever wel de overige verplichtingen na te komen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst, zoals ik in mijn antwoord op eerdere vragen heb aangegeven (zie noot 2).

Vraag 4

Kunt u toelichten wat u, naast de gegeven voorbeelden in de memorie van toelichting bij de Wet werk en zekerheid, verstaat onder ernstig verwijtbaar handelen of nalaten?

Antwoord 4

Bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever is de werkgever naast een transitievergoeding ook een billijke vergoeding verschuldigd. In de memorie van toelichting bij de Wet werk en zekerheid (Wwz) is aangegeven dat het om uitzonderlijke gevallen gaat, en is een aantal voorbeelden gegeven van situaties waarin sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uiteindelijk is het aan de rechter om aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden van het geval te oordelen of er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. In bijlage 3 bij mijn brief van 27 november jl.138. is een aantal voorbeelden opgenomen van jurisprudentie waarin de rechter al dan niet heeft geoordeeld dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (of de werknemer).

Vraag 5

In hoeverre vindt u dat het niet nakomen van de re-integratieverplichtingen door een werkgever, bijvoorbeeld blijkend uit een maximaal opgelegde loonsanctie door het UWV, aangemerkt moet worden als ernstig verwijtbaar handelen?

Antwoord 5

Ook hier geldt dat de feiten en omstandigheden van het geval bepalend zijn voor het antwoord op de vraag of het niet-nakomen van re-integratieverplichtingen als ernstig verwijtbaar kan worden aangemerkt. Een door het UWV opgelegde loonsanctie kan een aanwijzing zijn dat hiervan sprake is. In deze zaak heeft de rechter echter gemotiveerd geoordeeld dat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, ondanks de door het UWV opgelegde loonsanctie. Ik treed niet in dit oordeel. Wanneer de werknemer het niet eens is met het oordeel van de rechter, kan hoger beroep worden ingesteld.”

Toch aanvullende maatregelen: een compensatieregeling

In het kader van de evaluatie van de Wwz heeft minister Asscher in een brief van 21 april 2016 geconstateerd dat sprake is van knelpunten bij werkgevers over de effecten van de Wwz, met betrekking tot (onder meer) de transitievergoeding in relatie tot ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Volgens de minister kan er sprake zijn van een cumulatie van financiële verplichtingen voor een werkgever bij langdurige ziekte van een werknemer, omdat de werkgever ook de tijdens ziekte doorgelopen loonkosten heeft moeten voldoen alsmede kosten voor re-integratie van de zieke werknemer. Om deze reden is in de brief aangekondigd dat het kabinet toch voornemens is om tot een regeling te komen op grond waarvan werkgevers worden gecompenseerd voor de kosten van een bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid verschuldigde transitievergoeding. Als gevolg van dit voorstel, zo staat in de brief, “zal er voor werkgevers geen aanleiding meer zijn om een arbeidsovereenkomst van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer uitsluitend in stand te laten om de transitievergoeding niet te hoeven betalen (de zogenaamde slapende dienstverband problematiek) zodat er ook geen maatregelen hoeven te worden getroffen om dit tegen te gaan.”139.

Op 20 maart 2017 heeft de regering het ‘Voorstel van wet houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid’ ingediend.140.Dit wetsvoorstel voorziet onder meer141.in de mogelijkheid van compensatie voor de betaalde transitievergoeding bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. In de memorie van toelichting is niet met zoveel woorden te lezen dat het de bedoeling van de wet is om een einde te maken aan ‘slapende dienstverbanden’. Wel is daarin vermeld dat de voorstellen betreffende de transitievergoeding zijn gericht op het bevorderen van de totstandkoming van bestendige arbeidsrelaties. Omdat de cumulatie van kosten voor een werkgever hieraan tegengesteld kan zijn, worden “voorstellen gedaan die betrekking hebben op het verminderen van de kosten die gemoeid zijn met de transitievergoeding bij het einde van het dienstverband na langdurige arbeidsongeschiktheid, zonder dat de rechten van werknemers worden aangetast”, zo vermeldt de memorie van toelichting.142.Daarnaast is in de memorie van toelichting te lezen dat het verschuldigd zijn van een transitievergoeding na een ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid vaak als onrechtvaardig wordt ervaren. Onrechtvaardig omdat de werkgever voorafgaand aan het ontslag (veelal) gedurende twee jaar het loon tijdens ziekte heeft betaald en kosten heeft gemaakt gericht op de re-integratie van de werknemer in zijn bedrijf of bij een andere werkgever.143.

De memorie van toelichting vermeldt verder dat – na een afweging van verschillende opties144.- ervoor is gekozen werkgevers te compenseren voor (in beginsel) de betaalde transitievergoeding en de eventueel daarop in mindering gebrachte transitie- en inzetbaarheidskosten.145.Die compensatie zal door het UWV worden verstrekt vanuit het Algemeen werkloosheidsfonds (Awf), waar een verhoging van de (uniforme) premie tegenover zal staan.146.Uit de memorie van toelichting blijkt verder dat de regering van mening is dat het aangewezen is de compensatiemaatregel ook van toepassing te laten zijn in situaties waarin de arbeidsovereenkomst op of na 1 juli 2015 (datum inwerkingtreding van de wijziging van het nieuwe ontslagrecht) is geëindigd of niet is voortgezet, om verschillen tussen werkgevers die voor en na inwerkingtreding van de maatregel tot ontslag overgaan te voorkomen.147.

Het wetsvoorstel houdt dus níet in dat de verplichting van de werkgever om een transitievergoeding te betalen bij ontslag na langdurige arbeidsongeschiktheid komt te vervallen, ondanks een verzoek van werkgevers met die strekking. De regering schrijft daarover in de memorie van toelichting het volgende:148.

“Overwogen opties

Bepleit is wel om de verplichting voor de werkgever om een transitievergoeding te betalen bij ontslag na langdurige arbeidsongeschiktheid te laten vervallen. Naast het feit dat dit niet wenselijk wordt geacht, wordt hiermee miskend dat dit zou leiden tot strijd met het beginsel van gelijke behandeling. Hier is dan ook niet toe besloten.

Gelet op het doel van de transitievergoeding, namelijk compensatie voor (de gevolgen van) ontslag waarbij de hiermee gemoeide middelen ingezet kunnen worden voor het vinden van een andere baan, is er geen grond voor het maken van een uitzondering op de verplichting voor de werkgever om een transitievergoeding te betalen bij een ontslag om genoemde reden. Ook voor werknemers die langdurig arbeidsongeschikt zijn, kunnen deze voorzieningen immers van belang zijn voor het zoeken van ander werk. Dat geldt zowel voor gedeeltelijk arbeidsgeschikten149. als voor de categorie volledig arbeidsongeschikten. Het is immers niet uitgesloten dat de situatie van een volledig arbeidsongeschikte, bijvoorbeeld een IVA-uitkeringsgerechtigde, verbetert. Maar ook als geen verbetering optreedt, is het onwenselijk om deze laatste groep werknemers anders te behandelen. Ook voor hen geldt, net als voor andere (al dan niet gedeeltelijk arbeidsongeschikte) werknemers, dat de vergoeding dient als compensatie voor (de gevolgen van) ontslag en bijvoorbeeld ook kan worden aangewend voor (tijdelijke) compensatie van verlies aan inkomen dat met ontslag gepaard kan gaan.

Daarnaast geldt dat een uitzondering voor langdurig zieke werknemers in strijd is met het beginsel van gelijke behandeling. Artikel 1 van de Grondwet en artikel 26 van het internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (BuPo)150. bepalen dat personen in gelijke gevallen gelijk behandeld dienen te worden. Alle werknemers van wie de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd (of niet wordt voortgezet) hebben in beginsel recht op een transitievergoeding. Het feit dat langdurig zieke werknemers reeds geruime tijd arbeidsongeschikt zijn (geweest) en gedurende die tijd hun loon doorbetaald hebben gekregen, maakt dit niet anders. De verplichte loondoorbetaling bij (langdurige) ziekte dient immers een ander doel dan het met de transitievergoeding beoogde doel, namelijk het stimuleren dat de werkgever zich inspant om ziekte te voorkomen en zich inspant voor de re-integratie van zieke werknemers. Ook geldt ingevolge artikel 4 van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte, dat geen onderscheid mag worden gemaakt bij het aangaan en beëindigen van een arbeidsverhouding en bij de arbeidsvoorwaarden. Het laten vervallen van de verplichting tot betaling van de transitievergoeding zou dan ook verboden onderscheid tot gevolg hebben van werknemers met een handicap of chronische ziekte die in verband daarmee wegens langdurige arbeidsongeschiktheid worden ontslagen. Deze werknemers zouden in dat geval op grond van hun handicap of chronische ziekte op een andere wijze worden behandeld dan andere werknemers in een vergelijkbare situatie.”

Hieruit blijkt dat onverkort is vastgehouden aan het uitgangspunt van de Wwz, dat ook langdurig arbeidsongeschikte werknemers recht hebben op de transitievergoeding bij opzegging van hun dienstverband.

Kritiek van de Afdeling Advisering van de Raad van State

Niet alleen werkgevers, maar ook de Afdeling Advisering van de Raad van State was kritisch over de keuze van de regering voor een compensatieregeling voor de transitievergoeding. Haar voornaamste kritiekpunt is dat de memorie van toelichting niet duidelijk maakt waarom niet is gekozen voor het schrappen van de transitievergoeding bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid (en daarmee een terugkeer naar de situatie zoals die tot juli 2015 heeft bestaan). Volgens de Afdeling Advisering zou met het afschaffen van het recht op een transitievergoeding de werkelijke oorzaak van de cumulatie van financiële verplichtingen van werkgevers bij langdurige arbeidsongeschiktheid worden aangepakt, terwijl deze oorzaak met het invoeren van een compensatieregeling niet wordt weggenomen. De kosten voor de individuele werknemers worden weliswaar verminderd, maar de lasten voor werkgevers in zijn algemeenheid worden verhoogd, boven op de reeds als zwaar ervaren druk van premies en belastingen op arbeid, aldus de Afdeling Advisering. De in de memorie van toelichting genoemde argumenten om géén uitzondering te maken op het recht op transitievergoeding bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, waaronder het argument van gelijke behandeling, vindt de Afdeling Advisering niet overtuigend:151.

“De gevolgen van het invoeren van de transitievergoeding voor langdurig arbeidsongeschikte werknemers worden door het voorstel en de terugwerkende kracht die daaraan wordt verleend in zoverre teruggedraaid dat werkgevers niet individueel de kosten van een dergelijke vergoeding behoeven te dragen. Dit roept allereerst de vraag op waarom, in plaats van het verdelen van de kosten van deze vergoeding over alle werkgevers, er niet voor is gekozen terug te keren naar de situatie zoals die tot 2015 heeft bestaan, waarin geen recht op transitievergoeding bestond voor deze groep werknemers. De Afdeling wijst erop dat indien de cumulatie van kosten voor de werkgever bij langdurige arbeidsongeschiktheid van de werknemer bezwaren oproept, het de voorkeur verdient om de oorzaak daarvan zelf weg te nemen. Deze oorzaak wordt nu niet weggenomen: de kosten voor de individuele betrokken werkgever worden nu weliswaar verminderd, maar voor andere werkgevers worden zij verhoogd, boven op de reeds als zwaar ervaren druk van premies en belastingen op arbeid.

De toelichting stelt dat er geen grond bestaat om een uitzondering te maken op het verschuldigd zijn van een transitievergoeding bij langdurige arbeidsongeschiktheid omdat de transitievergoeding een compensatie voor ontslag is en die vergoeding eveneens ingezet kan worden voor het vinden van een andere baan.152. Deze twee doelen van de transitievergoeding zijn gebaseerd op de memorie van toelichting van de Wwz.153. De toelichting maakt echter niet duidelijk waarom de kosten die gemoeid zijn met het gedurende twee jaar doorbetalen van loon en het verrichten van inspanningen voor re-integratie niet kunnen worden beschouwd als een «vervanging» voor de transitievergoeding. Daarmee heeft de werkgever immers al in aanzienlijke mate bijgedragen aan het opvangen van inkomensverlies, alsmede aan de mogelijkheid om een andere baan te vinden. Daarbij komt dat, indien de werknemer na afloop van de wachttijd nog steeds arbeidsongeschikt is, deze doorgaans in aanmerking komt voor een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA).154. Afhankelijk van de resterende verdiencapaciteit van de werknemer is dat de inkomensvoorziening volledig arbeidsongeschikten (IVA)155. of de regeling werkhervatting gedeeltelijk arbeidsgeschikten (WGA).156. Met name wanneer ingestroomd wordt in een IVA-uitkering zal doorgaans geen sprake zijn van een transitie naar een andere baan: er is immers geen of slechts zeer beperkt verdiencapaciteit aanwezig in dergelijke gevallen. De transitievergoeding zal in dergelijke gevallen niet aangewend hoeven te worden voor de transitie naar andere arbeid. De stelling dat een uitzondering op het betalen van een transitievergoeding bij een langdurig arbeidsongeschikte werknemer zich slecht zou verhouden tot het verbod van ongelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte,157. overtuigt zonder nadere motivering niet. Voorts zou de transitievergoeding kunnen komen te vervallen indien de werkgever in voldoende mate heeft voldaan aan zijn re-integratieverplichtingen. Dit laatste wordt thans doorgaans reeds beoordeeld door het UWV in het kader van aanvragen voor een uitkering op grond van de Wet WIA, alsmede op verzoek van partijen. In de toelichting wordt gesteld dat dit is overwogen met betrekking tot de inspanningen voor het zogenaamde tweede spoor (externe plaatsing).158. Niet duidelijk is waarom dit niet ook zou gelden voor de inspanningen in het kader van het zogenaamde eerste spoor (interne herplaatsing). Ook hierbij biedt de werkgever immers hulp bij het zoeken van een andere baan.

In het licht van het bovenstaande maakt de toelichting niet duidelijk waarom niet is gekozen voor het schrappen van de transitievergoeding bij langdurige arbeidsongeschiktheid. Op die manier zou de oorzaak van de cumulatie van financiële verplichtingen van werkgevers bij langdurige arbeidsongeschiktheid worden aangepakt. Door het invoeren van een vergoedingsregeling voor de transitievergoeding van zieke werknemers wordt een nieuwe regeling toegevoegd aan de verschillende reeds bestaande, in plaats van gekozen voor een aanpak die de werkelijke oorzaak wegneemt.”

Een ander bezwaar van de Afdeling is dat de memorie van toelichting ten onrechte geen aandacht besteedt aan alternatieve maatregelen om de cumulatie van financiële verplichtingen voor langdurig arbeidsongeschikte werknemers te reduceren, zoals aanpassing van het recht op loondoorbetaling tijdens ziekte.159.Tot slot wijst de Afdeling nog op de relatief hoge uitvoeringskosten van de compensatieregeling en het niet toegesneden zijn van het UWV op het verrichten van incidentele werkgeversbetalingen.160.In het licht van het vorenstaande heeft de Afdeling de regering geadviseerd de compensatieregeling te heroverwegen.161.

De regering heeft de bezwaren van de Afdeling echter terzijde geschoven.162.Daarbij heeft zij vastgehouden aan haar argumenten dat het enerzijds niet wenselijk is om langdurig arbeidsongeschikte werknemers het recht op transitievergoeding te ontnemen, en dat dit anderzijds ook niet mogelijk is op grond van gelijke behandelingswetgeving.163.

Verder verloop van het wetgevingsproces

In verband met de Tweede Kamerverkiezingen in maart 2017 is het ‘Voorstel van wet houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid’ controversieel verklaard. In een brief aan de Tweede Kamer van minister Asscher van 7 april 2017 is voor wat betreft de gevolgen hiervan het volgende opgemerkt (mijn onderstreping):164.

“Controversieel verklaring van het wetsvoorstel heeft tot gevolg dat de met het wetsvoorstel beoogde doelen pas op een (veel) later moment kunnen worden bereikt. Dit is met name nadelig voor werkgevers gelet op de voor hen beoogde kostenbesparing. Het is echter ook nadelig voor langdurig zieke werknemers van wie het dienstverband slapend wordt gehouden, uitsluitend om het betalen van een transitievergoeding (en de daarmee gemoeide kosten) te vermijden. Deze werknemers kunnen immers geen rechten doen gelden op het betalen van de transitievergoeding. Door de voorgestelde compensatieregeling, die met terugwerkende kracht zal ingaan, wordt de reden voor het slapend houdend van het dienstverband weggenomen.”

Uit deze passage blijkt wel expliciet dat het doel van Wet compensatie transitievergoeding is om de reden voor het ‘slapend’ houden van dienstverbanden, weg te nemen.

In het Regeerakkoord 2017-2021 (oktober 2017) is vermeld dat het wetsvoorstel zal worden doorgezet,165.waarna de behandeling in de Tweede Kamer is hervat. In de Nota naar aanleiding van het Verslag is opnieuw expliciet vermeld dat het wetsvoorstel beoogt een einde te maken aan ‘slapende dienstverbanden’ (mijn onderstrepingen):166.

“Ondanks de invoeringsdatum van de compensatieregeling, wordt spoedige voortzetting van de behandeling van dit wetsvoorstel wenselijk geacht om de volgende redenen:

Het onderhavige wetsvoorstel regelt compensatie voor werkgevers die een transitievergoeding hebben betaald voor werknemers die wegens langdurige arbeidsongeschiktheid zijn ontslagen sinds 1 juli 2015. In de praktijk blijken veel werknemers geconfronteerd te worden met een slapende arbeidsovereenkomst na 104 weken ziekte, omdat de werkgever dat contract niet wenst te beëindigen teneinde de transitievergoeding niet te betalen. Met de bekendmaking en invoering van de compensatieregeling zal hieraan naar verwachting een einde komen.

(…)”

En verderop:167.

“Op de vraag van de leden van de ChristenUnie-fractie of de cumulatie van kosten bij ziekte van de werknemer met de invoering van de Wwz was voorzien, wordt opgemerkt dat met de invoering van de transitievergoeding voor een uniforme vergoeding bij onvrijwillig ontslag gekozen is, die onafhankelijk is van de gevolgde ontslagroute en daarmee van de reden voor ontslag. Een bijkomend effect is dat de werkgever bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid een transitievergoeding moet betalen.

Uit de praktijk blijkt dat dit effect tot ongewenste situaties kan leiden, zoals slapende arbeidsovereenkomsten van zieke werknemers. Ook kan de cumulatie van kosten, die kan ontstaan bij ziekte van werknemers, werkgevers weerhouden van het aanbieden van vaste arbeidscontracten aan werknemers. Om deze redenen is in het onderhavige wetsvoorstel een compensatieregeling geïntroduceerd om de cumulatie van kosten voor werkgevers weg te nemen en tegelijkertijd de werknemer te beschermen.”

(…)

“(…) Het onderhavige wetsvoorstel ziet op de cumulatie van kosten bij ziekte, die kan leiden tot slapende arbeidsovereenkomsten. Dit laatste is onwenselijk en teneinde hieraan een einde te maken, is het gewenst met dit wetsvoorstel voortgang te boeken en zo de financiële verplichtingen voor een werkgever bij langdurige ziekte te verlichten zonder dat de rechten van werknemers worden aangetast. Zo worden werknemers ertoe bewogen de desbetreffende arbeidsovereenkomsten te beëindigen.”

En voorts:168.

“(…) De compensatieregeling is ook van toepassing als de arbeidsovereenkomst is beëindigd of niet is voortgezet op of na 1 juli 2015. Aldus wordt de werkgever, die na dat tijdstip maar voor de inwerkingtreding van dit wetsvoorstel langdurig arbeidsongeschikte werknemers heeft ontslagen en een transitievergoeding heeft betaald, niet benadeeld. Daarnaast zorgt deze compensatiemogelijkheid voor oude gevallen ervoor dat er geen prikkel ontstaat om langdurig arbeidsongeschikte werknemers in dienst te houden in slapende arbeidsovereenkomsten.”

Het wetsvoorstel is op 5 juli 2018 aangenomen door de Tweede Kamer en op 10 juli 2018 door de Eerste Kamer (in beide gevallen als hamerstuk).169.In februari 2019 is bekendgemaakt dat de compensatieregeling (art. 1, onderdeel C, van de wet) op 1 april 2020 in werking zal treden.170.

De Eerste Kamercommissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) heeft de minister nog de vraag voorgelegd van de fractie van GroenLinks, of de compensatie voor de verschuldigde transitievergoeding voor álle werkgevers geldt of dat er een grens is aan de omvang van een werkgever om voor deze compensatie in aanmerking te komen.171.Minister Koolmees heeft op 15 augustus 2018 geantwoord dat de compensatie voor alle werkgevers geldt:172.

“De compensatieregeling is erop gericht de cumulatie aan kosten voor werkgevers bij ziekte van de werknemer weg te nemen. De cumulatie aan kosten bestaat bij iedere werkgever, niet alleen bij kleine werkgevers. Daarom is ervoor gekozen geen grens te stellen aan de omvang van de

onderneming van de werkgever voor het aanvragen van compensatie.”

Tot slot is op te merken dat minister Koolmees bij brief van 7 november 2018 antwoord heeft gegeven op vragen van de vaste commissie voor SZW over de impact van de compensatieregeling op werkgevers die werknemers in dienst hebben die werkzaam zijn op basis van de Wet sociale werkvoorziening (Wsw-werknemers).173.Aanleiding voor de vragen was het signaal dat als gevolg van de compensatieregeling bij Wsw-werknemers juist ‘slapende dienstverbanden’ zouden ontstaan, vanwege de wettelijke mogelijkheid om Wsw-werknemers op basis van art. 6 lid 2 Wsw vervroegd te ontslaan. Ik volsta hier met de opmerking dat de minister in de beantwoording van deze vragen heeft benadrukt dat de compensatieregeling de grootste prikkels voor het ‘slapend’ houden van dienstverbanden wegneemt, ook voor werkgevers van Wsw-werknemers.174.

De Wet van 11 juli 2018, houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid (kortweg: Wet compensatie transitievergoeding) voorziet in de toevoeging van artikel 673e aan Boek 7 BW. De tekst van dit artikel - zoals gepubliceerd in Stb. 2018, 234 - luidt als volgt:

“1. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, genoemd in hoofdstuk 5 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, verstrekt op verzoek van de werkgever die een transitievergoeding als bedoeld in artikel 673 en 673a verschuldigd was, of verschuldigd zou zijn als de arbeidsovereenkomst die bij overeenkomst is beëindigd door opzegging of door ontbinding zou zijn beëindigd, een vergoeding, indien de arbeidsovereenkomst:

a. na de periode, bedoeld in artikel 670, lid 1 en 11, is beëindigd omdat de werknemer wegens ziekte of gebreken niet meer in staat was de bedongen arbeid te verrichten; of

b. van rechtswege is geëindigd en de werknemer op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, wegens ziekte of gebreken niet in staat was de bedongen arbeid te verrichten.

2. De vergoeding, bedoeld in lid 1, is gelijk aan de vergoeding die de werkgever in verband met het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst aan de werknemer heeft verstrekt, verhoogd met de kosten die op grond van artikel 673, lid 6, op de transitievergoeding in mindering mogen worden gebracht, maar bedraagt niet meer dan het bedrag aan transitievergoeding dat, voor aftrek van de kosten, bedoeld in artikel 673, lid 6, verschuldigd zou zijn bij het beëindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst op de dag na het verstrijken van het tijdvak, bedoeld in artikel 629, lid 1 of 2, of, indien dat bedrag lager is, het bedrag aan loon als bedoeld in de Wet op de loonbelasting 1964, dat de werkgever gedurende dat tijdvak, op grond van de arbeidsovereenkomst met de werknemer heeft betaald. Artikel 629, lid 10, is van overeenkomstige toepassing op het tijdvak, bedoeld in de vorige zin.

3. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen herziet het besluit tot toekennen van de vergoeding, indien de vergoeding ten onrechte of tot een te hoog bedrag is toegekend. De onverschuldigd betaalde vergoeding wordt teruggevorderd.

4. In afwijking van artikel 7:10, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht beslist het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen binnen dertien weken gerekend vanaf de dag na die waarop de termijn voor het indienen van het bezwaarschrift is verstreken.

5. Bij regeling van Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid worden regels gesteld met betrekking tot de aanvraag en verstrekking van de vergoeding, bedoeld in dit artikel.”

Het eerste lid van het nieuwe art. 7:673e BW bevat de grondslag voor toekenning van een compensatie voor de door de werkgever betaalde transitievergoeding bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. In het eerste lid is bovendien tot uitdrukking gebracht dat de werkgever ook wordt gecompenseerd voor de vergoeding die hij heeft betaald bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Bij een beëindiging met wederzijds goedvinden is immers geen transitievergoeding verschuldigd. Hiermee wordt beoogd te voorkomen dat een werkgever zich (onnodig) tot het UWV (of de rechter) wendt om de arbeidsovereenkomst te beëindigen.175.Dat bij een beëindiging met wederzijds goedvinden geen transitievergoeding is verschuldigd, laat zich overigens in zoverre relativeren, dat de regering in de memorie van toelichting bij de Wwz de verwachting heeft uitgesproken dat de regeling van de transitievergoeding reflexwerking zal hebben op de inhoud van de voorwaarden waarop de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden eindigt.176.

Het tweede lid van art. 7:673e BW stelt een aantal beperkingen aan de hoogte van die compensatie. De compensatie is – kort samengevat – gelimiteerd tot:

- het bedrag aan transitievergoeding dat de werkgever verschuldigd was op de dag na het moment dat zijn loondoorbetalingsverplichting eindigde (na 104 weken ziekte); óf – als dat bedrag lager is –:

- het bedrag aan brutoloon dat de werkgever tijdens de ziekte van de werknemer gedurende 104 weken heeft doorbetaald.

In de memorie van toelichting is te lezen dat de eerstgenoemde beperking – de beperking tot het bedrag aan transitievergoeding dat de werkgever verschuldigd was op de dag na het moment dat de loondoorbetalingsplicht eindigde – ertoe strekt om misbruik te voorkomen. Deze beperking moet tegengaan dat de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet uitsluitend met het oog op het verkrijgen van een hogere compensatie. De tweede beperking – dat de compensatie niet meer zal bedragen dan het bedrag aan brutoloon dat de werkgever tijdens de ziekte van de werknemer heeft doorbetaald – is opgenomen omdat met de compensatieregeling uitsluitend wordt beoogd een cumulatie van deze kosten met die van de transitievergoeding te voorkomen. Een volledige compensatie van de transitievergoeding is niet noodzakelijk in het geval dat de kosten van loondoorbetaling tijdens ziekte beperkt zijn, zo is de gedachte. De relevante passages uit de memorie van toelichting luiden als volgt:177.

“Beperkingen aan de hoogte van de vergoeding

Er wordt een aantal beperkingen aangebracht in de hoogte van de compensatie die aan een werkgever wordt verleend. Om misbruik te voorkomen (het voortzetten van een arbeidsovereenkomst uitsluitend met het oog op het verkrijgen van een hogere compensatie) zal in de eerste plaats niet meer aan compensatie worden betaald dan de transitievergoeding waar een werknemer recht op zou hebben op het moment dat de loondoorbetalingsplicht eindigt.178. Het is mogelijk dat er op die transitievergoeding transitie- of inzetbaarheidskosten in mindering worden gebracht waardoor de werkgever een lager bedrag aan de werknemer betaalt.

Gecompenseerd wordt in dat geval dus niet slechts de betaalde transitievergoeding maar ook de hierop in mindering gebrachte kosten, tot een maximum van het bedrag aan transitievergoeding waarop de werknemer recht zou hebben op het moment dat de periode van loondoorbetaling bij ziekte eindigt. In de tweede plaats zal de compensatie niet meer bedragen dan het bedrag van het tijdens ziekte van de werknemer betaalde bruto loon.179. De compensatie ziet immers slechts op het voorkomen van het cumuleren van deze kosten met die van de transitievergoeding. Als de

kosten van loondoorbetaling tijdens ziekte beperkt zijn, bijvoorbeeld bij tijdelijke arbeidsovereenkomsten of bij arbeidsovereenkomsten met een huishoudelijke hulp waar een beperkte periode van loondoorbetaling voor geldt (zes weken), is volledige compensatie van de transitievergoeding naar het oordeel van de regering niet noodzakelijk. (…)”

Uit de memorie van toelichting blijkt verder dat een aan de werkgever opgelegde loonsanctie – dat wil zeggen een verlenging van de periode waarover het loon moet worden doorbetaald vanwege onvoldoende re-integratie inspanningen180.– buiten de compensatie van de transitievergoeding wordt gehouden:181.

“(…) Ten slotte wordt er een beperking aangebracht in die zin dat als aan een werkgever een zogenoemde loonsanctie is opgelegd (waarbij de periode van loondoorbetaling tijdens ziekte wordt verlengd in verband met het niet naleven van re-integratieverplichtingen) die periode niet meetelt bij de berekening van de hoogte van de compensatie. In dat geval is de als gevolg hiervan hogere transitievergoeding immers aan hemzelf te wijten.”

De memorie van toelichting vermeldt over de beperkingen aan de hoogte van de compensatie tot slot:182.

“Naast deze beperkingen geldt (uiteraard) dat bij een beëindiging met wederzijds goedvinden er nooit meer aan compensatie zal worden verstrekt dan het bedrag gemoeid met de transitievergoeding waar recht op zou hebben bestaan als de arbeidsovereenkomst door opzegging of ontbinding zou zijn geëindigd. Dat betekent ook dat als bij een beëindiging met wederzijds goedvinden een vergoeding is toegekend in een situatie waar op grond van de wet geen recht op transitievergoeding bestaat er geen compensatie zal worden toegekend.

Verder is van belang op te merken dat in geval van elkaar opvolgende ziekteperioden deze perioden alleen in aanmerking worden genomen bij het bepalen van het tijdens ziekte betaalde loon als zij elkaar met een onderbreking van minder dan vier weken opvolgen. Dat laatste geldt immers ook voor het bepalen van de termijn gedurende welke een werkgever verplicht is het loon tijdens ziekte te betalen. Dat betekent bijvoorbeeld dat als een werknemer een week griep heeft gehad, vervolgens beter is en zes weken later langdurig ziek wordt en blijft tot het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst, alleen die laatste periode meetelt voor het bepalen van het tijdens ziekte betaalde loon.

Ten slotte geldt dat als sprake is van elkaar opvolgende tijdelijke contracten bij dezelfde werkgever die meetellen voor de berekening van de transitievergoeding en een werknemer tijdens die contracten (al dan niet deels) ziek is geweest, die perioden meetellen voor het bepalen van het bedrag aan loon dat tijdens ziekte is betaald. Als sprake is van elkaar opvolgende tijdelijke contracten bij verschillende elkaar opvolgende werkgevers telt uiteraard alleen het loon tijdens ziekte mee dat betaald is door de werkgever die een transitievergoeding verschuldigd is. In beide gevallen geldt dat perioden van ziekte meetellen als zij elkaar hebben opgevolgd met een onderbreking van minder dan vier weken, zoals hierboven is geschetst.”

Als de werkgever het dienstverband al langere tijd ‘slapend’ houdt, is het moment van beëindiging van de arbeidsovereenkomst later gelegen dan het moment waarop de loondoorbetalingsverplichting eindigde. De hiervoor besproken beperkingen aan de hoogte van de compensatie brengen mee dat de werkgever in dat geval nog een deel van de transitievergoeding zelf zal moeten betalen, dus zonder dat hij daarvoor wordt gecompenseerd.183.

Art. 7:673e, lid 5, BW bepaalt dat bij ministeriële regeling nadere regels worden gesteld met betrekking tot de aanvraag en verstrekking van de compensatie als bedoeld in art. 7:673e BW. Deze regeling, de Regeling compensatie transitievergoeding, is op 26 februari 2019 gepubliceerd in de Staatscourant.184.Ook deze regeling zal met ingang van 1 april 2020 in werking treden.

In art. 1 is een aantal begripsbepalingen opgenomen. Art. 2 regelt de termijn waarbinnen de werkgever de compensatie kan aanvragen bij het UWV. In dit artikel is bepaald dat het UWV de aanvraag afwijst als deze wordt ingediend:

a. voordat de volledige vergoeding in verband met het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst aan de werknemer is verstrekt; of

b. meer dan zes maanden na de dag waarop de werkgever de transitievergoeding, of andere vergoeding bij een beëindiging met wederzijds goedvinden, volledig aan de werknemer heeft verstrekt.

Indien de werkgever de vergoeding in termijnen aan de werknemer betaalt (art. 7:673c lid 2 BW), kan de aanvraag pas worden gedaan als de volledige vergoeding aan de werknemer is betaald, zo verduidelijkt de (artikelsgewijze) toelichting op de Regeling compensatie transitievergoeding.185.

Art. 3 voorziet in afwijkende aanvraag- en beslistermijnen voor de zogenoemde ‘oude gevallen’. In het eerste lid is bepaald dat de termijn van zes maanden in art. 2, onderdeel b, niet van toepassing is als de aanvraag vóór 1 oktober 2020 is ingediend en de volledige vergoeding in verband met het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst vóór 1 april 2020 aan de werknemer is verstrekt. Deze bepaling is opgenomen, omdat ook werkgevers die een vergoeding wegens beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan een langdurig zieke werknemer hebben betaald vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de compensatieregeling, in aanmerking kunnen komen voor compensatie (zie ook hiervoor onder 11.15). Deze werkgevers krijgen vanaf de inwerkingtreding van de compensatieregeling (1 april 2020) dus zes maanden de tijd om de compensatie aan te vragen. Ingevolge art. 3, tweede lid, Regeling compensatie transitievergoeding dient het UWV dan binnen zes maanden na ontvangst van de aanvraag te beslissen. In de toelichting is te lezen dat deze langere beslistermijn186.voor het UWV is opgenomen, omdat alle aanvragen voor de ‘oude gevallen’ in de eerste zes maanden na inwerkingtreding van de compensatieregeling bij het UWV zullen binnenkomen. Art. 3 vervalt met ingang van 1 april 2022, omdat de verwachting is dat dan alle ‘oude gevallen’ afgehandeld zullen zijn (zie art. 3, derde lid, en de artikelsgewijze toelichting).

Voor de praktijk niet onbelangrijk is dat de toelichting op de Regeling compensatie transitievergoeding ook (meer)187.duidelijkheid verschaft over de gegevens die een werkgever bij zijn compensatieaanvraag aan het UWV dient te verstrekken. Hierover is het volgende te lezen:188.

“Om te beoordelen of recht bestaat op compensatie en wat de hoogte daarvan is, moet UWV in ieder geval het volgende kunnen vaststellen:

– dat sprake was van een arbeidsovereenkomst;

– de duur van de arbeidsovereenkomst;

– dat de werknemer ziek uit dienst is gegaan;

– dat transitievergoeding is betaald;

– hoe de berekening van de transitievergoeding heeft plaatsgevonden; en

– hoe hoog de kosten van de loondoorbetaling tijdens ziekte waren.

De werkgever zal hiertoe veelal de volgende gegevens verstrekken:

 De arbeidsovereenkomst met de betreffende werknemer.

 Wanneer de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege is geëindigd: bescheiden waaruit blijkt dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Dit kan zijn:

o de beschikking waaruit blijkt dat UWV toestemming heeft verleend voor opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid;

o de beschikking van de kantonrechter waaruit blijkt dat de arbeidsovereenkomst om die reden is ontbonden; of

o de beëindigingsovereenkomst die ziet op het (na ommekomst van de periode van het opzegverbod tijdens ziekte) met wederzijds goedvinden beëindigen van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid.

 Wanneer de arbeidsovereenkomst niet is opgezegd wegens langdurige arbeidsongeschiktheid na toestemming van UWV: een verklaring van de werkgever dat de werknemer ziek was op het moment dat de arbeidsovereenkomst eindigde, de periode gedurende welke de werknemer ziek is geweest en de naam van de behandelend bedrijfsarts.

 Het door de werkgever tijdens ziekte betaalde loon (aan de hand van loonstroken).

 De gegevens die gebruikt zijn om de hoogte van de transitievergoeding te berekenen.

 Bewijs van betaling van de (transitie)vergoeding. Bij betaling in termijnen zullen betalingsbewijzen moeten worden overlegd waaruit blijkt dat de gehele vergoeding is voldaan.

In de meeste gevallen zal gelden dat UWV een beschikking heeft gegeven betreffende de aanvraag voor een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA-uitkering) of, als de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd, ziekengeld heeft toegekend op grond van de Ziektewet. Uit die gegevens blijkt dan dat de werknemer ziek was bij het einde van de arbeidsovereenkomst. Wanneer UWV niet over deze informatie beschikt, dient de werkgever een verklaring af te leggen dat de werknemer ziek was bij het einde van de arbeidsovereenkomst, waarbij de datum van de aanvang van de ziekte vermeld wordt, evenals de naam van de bedrijfsarts die deze ziekte heeft vastgesteld.”

Tot slot verduidelijkt de toelichting op de Regeling compensatie transitievergoeding – naar aanleiding van de Kolom-beschikking van de Hoge Raad189.– dat ook een compensatie kan worden verstrekt als de werkgever een vergoeding heeft betaald in verband met het gedeeltelijk beëindigen van de arbeidsovereenkomst.190.

Op de website van de Rijksoverheid is inmiddels bevestigd dat geen compensatie mogelijk is voor gevallen waarin het einde van de periode van twee jaar ziekte al vóór 1 juli 2015 lag.191.

Kort nadat de Wet compensatie transitievergoeding tot stand is gebracht, is ook het wetgevingstraject van de Wet arbeidsmarkt in balans (Wab) afgerond.192.De Wab zal (grotendeels) per 1 januari 2020 in werking treden.193.Zoals besproken (zie onder 8.2), voorziet de Wab onder meer in een aanpassing van de opbouw en berekening van de transitievergoeding, waaronder de afschaffing van de referte-periode en de afschaffing van de verhoging van de transitievergoeding na 10 jaar dienstverband. Doordat de Wab ingrijpt in de opbouw en berekening van de transitievergoeding, is sprake van samenloop met de compensatieregeling. De memorie van toelichting van de Wab vermeldt over deze samenloop het volgende:194.

“3.4.3.3 Samenloop van veranderde opbouw transitievergoeding met compensatie transitievergoeding bij langdurige arbeidsongeschiktheid

Er is sprake van samenloop tussen het onderhavige wetsvoorstel en de Wet van 11 juli 2018, houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid (Stb. 2018, 234). De beoogde inwerkingtredingsdatum van deze wet is 1 april 2020. Het doel van de genoemde wet is compensatie voor de cumulatie van kosten bij langdurige ziekte van de werknemer (loondoorbetaling en transitievergoeding). Om recht te doen aan dit doel, dient er wel sprake te zijn van een bedrag van enige omvang aan cumulerende kosten.

In bovengenoemde wet is voor tijdelijke contracten geen minimum gesteld aan de lengte die de arbeidsovereenkomst of de periode van loondoorbetaling bij ziekte moet hebben gehad om aanspraak te kunnen maken op compensatie, omdat onder het huidige recht pas na een dienstverband van minimaal twee jaar recht op transitievergoeding ontstaat. Voor vaste contracten geldt dat recht op compensatie bestaat na ommekomst van het opzegverbod bij ziekte.

Met het onderhavige wetsvoorstel ontstaat recht op transitievergoeding vanaf het begin van de arbeidsovereenkomst. Conform bovengenoemde wet heeft de werkgever ook recht op compensatie van de transitievergoeding in situaties waarin een tijdelijk contract van rechtswege eindigt en de werknemer vlak daarvoor ziek is geworden.195. Het gaat dan echter om een relatief korte periode van loondoorbetaling, een klein bedrag aan transitievergoeding dat gecompenseerd zou worden en een mogelijk groot aantal gevallen waarin recht zou ontstaan op compensatie van dergelijke kleine bedragen. Dit strookt niet met het doel van deze wet die ziet op compensatie van kosten bij langdurige ziekte van de werknemer. Ook wegen de uitvoeringskosten voor het UWV niet op tegen het bedrag waarvoor compensatie zou worden gevraagd en kan het gezien de grote groep gevallen die aanspraak kunnen maken op compensatie gevolgen hebben voor de werklast van het UWV. De regering stelt daarom voor om in het onderhavige wetsvoorstel te regelen dat compensatie van de transitievergoeding in alle gevallen alleen plaats kan vinden als sprake is van twee jaar ziekte van de werknemer.”

En verderop in de memorie van toelichting:196.

“Compensatieregeling transitievergoeding bij langdurige arbeidsongeschiktheid van de werknemer

De VAAN/VVA is uitvoerig ingegaan op de voorgestelde wijzigingen omtrent de compensatieregeling inzake de transitievergoeding bij langdurige arbeidsongeschiktheid van de werknemer. Eén van de opmerkingen zag op de onderbouwing van de voorwaarde dat de werknemer ten minste 104 weken ziek moet zijn geweest. Doel van de compensatieregeling is tweeledig; de regering onderkent dat werkgevers gedurende een langdurige ziekteperiode van de werknemer veel kosten moeten maken en dat daarnaast als gevolg van de compensatie voor werkgevers geen aanleiding meer zal zijn om een arbeidsovereenkomst uitsluitend in stand te laten om de transitievergoeding niet te hoeven betalen (de zogenoemde slapende dienstverband problematiek). In het licht daarvan ligt het voor de hand om na de voorgestelde invoering van het recht op transitievergoeding vanaf het begin van de arbeidsovereenkomst als voorwaarde voor de compensatieregeling te regelen dat deze enkel ziet op verstrekte transitievergoedingen aan werknemers die 104 weken ziek zijn geweest.”

In verband met de afschaffing van de referte-periode, regelt de Wab dus dat de compensatieregeling in die zin wordt gewijzigd, dat de door werkgevers betaalde transitievergoeding slechts wordt gecompenseerd als de periode van arbeidsongeschiktheid ten minste twee jaar is. Daarmee wordt aangesloten bij de termijn van het opzegverbod tijdens ziekte en geregeld dat alleen bij cumulatie van kosten van enige omvang compensatie voor de betaalde transitievergoeding kan worden gevraagd.197.

In de parlementaire geschiedenis van de Wab is ook aandacht besteed aan de samenloop van beide wetten op het terrein van het overgangsrecht.198.Daarbij is onder meer ingegaan op de situatie dat het einde van de 104-wekenperiode valt vóór de inwerkingtreding van de Wab op 1 januari 2020, maar de arbeidsovereenkomst die langer dan tien jaar heeft geduurd pas ná die datum wordt beëindigd. Op dat moment bestaat niet langer aanspraak op een verhoging van de transitievergoeding na tien jaar dienstverband. De memorie van toelichting vermeldt dat in dat geval voor de berekening van de transitievergoeding moet worden uitgegaan van art. 7:673 BW, zoals dat na de inwerkingtreding van de Wab komt te luiden, en dat dat in die situatie óók geldt voor de berekening van de hoogte van de compensatie. Anders zou de werkgever namelijk ten onrechte voor een hoger bedrag worden gecompenseerd:199.

“De hoogte van de te compenseren transitievergoeding is gemaximeerd op, onder meer, het bedrag aan transitievergoeding dat verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst na 104 weken ziekte. Het kan zich daarbij voordoen dat de periode van 104 weken voor de inwerkingtreding van de wijziging van artikel 7:673 BW eindigt, terwijl de arbeidsovereenkomst pas na die inwerkingtreding wordt beëindigd. Als de arbeidsovereenkomst langer dan 10 jaar heeft geduurd, is de transitievergoeding die de werkgever dan moet betalen mogelijk lager dan de transitievergoeding die betaald zou moeten worden voor de inwerkingtreding van de wijziging van artikel 7:673 BW. Het ligt daarom voor de hand om de maximering van de transitievergoeding in deze situatie ook te berekenen aan de hand van artikel 7:673 BW, zoals dat na de inwerkingtreding van artikel I, onderdeel J, is komen te luiden. Dit is in het tweede lid geregeld.”

Dit blijkt ook uit de Nota naar aanleiding van het verslag (mijn onderstreping):200.

“(…) De werkgever is transitievergoeding verschuldigd over de gehele duur van de arbeidsovereenkomst. Indien het einde van de arbeidsovereenkomst is gelegen voor de beoogde inwerkingtredingsdatum van 1-1-2020 is de huidige berekenmethode van toepassing. Indien het einde van de arbeidsovereenkomst na 1-1-2020 is gelegen, zal de nieuwe berekenmethode van toepassing zijn. In de memorie van toelichting bij de Wab is in de paragrafen 3.4.4.1 en 3.4.4.2 verduidelijkt welk recht van toepassing is bij het einde van de arbeidsovereenkomst rondom 1-1-2020. Om werkgevers te stimuleren om dienstverbanden niet onnodig lang slapend te houden, is geregeld dat de compensatie niet hoger is dan de transitievergoeding die de werkgever verschuldigd zou zijn bij een beëindiging na afloop van de ziekteperiode van 104 weken. De transitievergoeding die verschuldigd is over de periode waarin het dienstverband slapend werd gehouden, wordt dus niet gecompenseerd. Het kan voorkomen dat het einde van de 104-wekenperiode voor 1-1-2020 valt en het moment waarop de beëindiging van de arbeidsovereenkomst plaatsvindt na 1-1-2020. Dit betekent dat de transitievergoeding waar de werknemer recht op heeft volgens de nieuwe berekenmethode moet worden berekend. Om te voorkomen dat voor het bepalen van de hoogte van de compensatie de huidige berekeningsmethode wordt gebruikt, waardoor de werkgever ten onrechte voor een hoger bedrag gecompenseerd zou worden, is bepaald dat dit geval de hoogte van de transitievergoeding aan het einde van de 104-weken wordt berekend volgens de nieuwe berekenmethode.”

De Wab wijzigt niet alleen de opbouw en berekening van de transitievergoeding, maar voorziet ook in de mogelijkheid voor kleine werkgevers om compensatie te vragen voor de transitievergoeding die zij hebben betaald bij ontslag als gevolg van bedrijfsbeëindiging wegens pensionering, ziekte of overlijden.201.Met deze compensatieregeling wil de regering voorkomen dat het betalen van een transitievergoeding in deze situaties tot een onevenredig zware belasting voor kleine werkgevers leidt en het aangaan van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd aantrekkelijker maken (doordat de risico’s die daaraan verbonden zijn afnemen).202.De compensatieregeling bij ontslag als gevolg van bedrijfsbeëindiging wegens pensionering, ziekte of overlijden wordt – evenals de compensatieregeling bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid van de werknemer – opgenomen in het (nieuwe) art. 7:673e BW.203.

Het (i) afschaffen van de referte-periode voor de aanspraak op de transitievergoeding en het (ii) invoeren van de compensatie van de transitievergoeding die betaald is bij het eindigen van een arbeidsovereenkomst in verband met het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming vanwege pensionering, ziekte of overlijden van de werkgever, hebben tot gevolg dat art. 7:673e BW door de Wab als volgt wordt gewijzigd:204.

“K

Artikel 673e wordt als volgt gewijzigd:

1. Het eerste en tweede lid komen te luiden:

1. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, genoemd in

hoofdstuk 5 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en

inkomen, verstrekt op verzoek van de werkgever die op grond van artikel

673 een transitievergoeding verschuldigd was, een vergoeding, indien de

arbeidsovereenkomst:

a. na de periode, bedoeld in artikel 670, lid 1, onderdeel a, en lid 11:

1°. is beëindigd omdat de werknemer wegens ziekte of gebreken niet meer in staat was de bedongen arbeid te verrichten; of

2°. van rechtswege is geëindigd en de werknemer op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, wegens ziekte of gebreken niet in staat was de bedongen arbeid te verrichten;

b. is geëindigd in verband met het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming en de werkgever, die minder dan een bij algemene maatregel van bestuur te bepalen aantal werknemers in dienst had:

1°. de in artikel 7, onderdeel a, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd bereikt of heeft bereikt;

2°. als gevolg van ziekte of gebreken niet in staat is zijn werkzaamheden redelijkerwijs voort te zetten; of

3°. is overleden.

2. De vergoeding, bedoeld in lid 1, is gelijk aan de vergoeding die de werkgever in verband met het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst aan de werknemer heeft verstrekt, verhoogd met de kosten die op grond van artikel 673, lid 6, op de transitievergoeding in mindering mogen worden gebracht, met dien verstande dat de vergoeding, bedoeld in lid 1, onderdeel a, niet meer bedraagt dan het bedrag aan transitievergoeding dat, voor aftrek van de kosten, bedoeld in artikel 673, lid 6, verschuldigd zou zijn bij het beëindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst op de dag na het verstrijken van de termijn van twee jaar, bedoeld in artikel 670, lid 1, onderdeel a, of, indien dat bedrag lager is, het bedrag aan loon als bedoeld in de Wet op de loonbelasting 1964, dat de werkgever gedurende dat tijdvak op grond van de arbeidsovereenkomst met de werknemer heeft betaald. Artikel 670, eerste lid, laatste zin, is van overeenkomstige toepassing op de termijn, bedoeld in de vorige zin.

2. Onder vernummering van het derde tot en met vijfde lid tot vijfde tot

en met zevende lid worden twee leden ingevoegd, luidende:

3. Lid 1 is van overeenkomstige toepassing, indien de werkgever op

grond van artikel 673 een transitievergoeding verschuldigd zou zijn als de

arbeidsovereenkomst, die bij overeenkomst is beëindigd, door opzegging

of door ontbinding zou zijn beëindigd.

4. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld

met betrekking tot lid 1, aanhef en onderdeel b.

3. In het zevende lid (nieuw) vervalt «en verstrekking».”

De met de Wet compensatie transitievergoeding in het eerste lid van artikel 7:673e BW opgenomen bepaling, dat de compensatie ook wordt verstrekt als geen recht bestaat op een transitievergoeding omdat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is beëindigd, wordt als gevolg van de Wab verplaatst naar een afzonderlijk artikellid. Dat blijkt uit het hiervoor geciteerde art. K, lid 2.205.

Mede vanwege de hiervoor genoemde samenloop met de Wab, zijn de slapende dienstverbanden en de compensatieregeling ook tijdens de plenaire behandeling van de Wab in de Tweede Kamer aan de orde geweest. Minister Koolmees antwoordde op een vraag van de heer van Van Weyenberg (D66) dat het van groot belang is dat de slapende dienstverbanden zo snel mogelijk worden beëindigd en dat de compensatieregeling belemmeringen voor werkgevers wegneemt. Vervolgens deed hij een oproep aan werkgevers om zo snel mogelijk een einde te maken aan de slapende dienstverbanden (mijn onderstrepingen):206.

“Minister Koolmees:

(…)

Er zijn specifieke vragen gesteld over de compensatie van de transitievergoeding bij ontslag door twee jaar ziekte van de werknemer en over de aftrek van de scholingskosten. Eerst ga ik in op hoe het zit bij twee jaar ziekte. De werkgever die een werknemer ontstaat na twee jaar ziekte wordt voor de transitievergoeding gecompenseerd. De wet waar in dit is geregeld, is vorig jaar voor de zomer door de Kamer aangenomen. Het zat ook in het aprilpakket van minister Asscher in de vorige periode. Volgens mij was dat toen met mevrouw Vermeij en de heer Van 't Wout. De heer Van Weyenberg vraagt mij nu naar de relatie van deze wet met de WAB. Hij wijst op het verschil tussen de ontslagkosten voor werkgevers voor en na 1 januari 2020, als de WAB is ingegaan. Hij vroeg of ik werkgevers wil aansporen om al voor 1 januari 2020 slapende dienstverbanden te beëindigen. Ik ben het met de heer Van Weyenberg eens dat het van groot belang is dat die slapende dienstverbanden zo snel mogelijk worden beëindigd. De compensatieregeling neemt belemmeringen voor werkgevers weg.

Werkgevers hebben er ook zelf belang bij om die slapende dienstverbanden te beëindigen, want de opbouw van de transitievergoeding loopt door tot het moment waarop het dienstverband uiteindelijk wordt beëindigd. De teller voor de compensatie stopt echter bij 104 weken, dus na de periode van loondoorbetaling bij ziekte. Dit betekent dat de werkgever de transitievergoeding die opgebouwd wordt over de slapende periode, tussen het aflopen van de 104 weken en het daadwerkelijke ontslag, niet gecompenseerd zal krijgen. Met andere woorden, het is ook een prikkel om te ontslaan en dat is ook wenselijk. Ik roep hierbij alle werkgevers op om zo snel mogelijk een einde te maken aan die slapende dienstverbanden en ik zal natuurlijk ook een voorlichtingstraject starten om dit punt onder de aandacht te brengen, in nauwe samenwerking met UWV, omdat het gewoon een langdurend en vervelend proces is.”

Kort daarna, op 12 februari 2019, heeft minister Koolmees op Kamervragen (ingezonden op 25 januari 2019) naar aanleiding van een in het Financiële Dagblad verschenen artikel met de titel ‘Werkgever worstelt met transitievergoeding bij ontslag na langdurige ziekte’, geantwoord dat de compensatieregeling er komt en dat het UWV deze gaat uitvoeren. De Kamervragen en antwoorden luiden als volgt:207.

“Vraag 1

Bent u bekend met het bericht 'Werkgever worstelt met transitievergoeding bij ontslag na langdurige ziekte'?208.

Antwoord 1

Ja.

Vraag 2

Deelt u de mening dat er zo snel mogelijk moet worden gezorgd voor duidelijkheid bij werkgevers over de compensatieregeling en aan welke regels moet worden voldaan?

Antwoord 2

Ja, en die duidelijkheid heb ik samen met UWV al zoveel mogelijk verschaft. In de zomer van 2018 is de wet209. waarin de compensatieregeling is vastgelegd aangenomen. Aansluitend is UWV gestart met de uitwerking van de compensatieregeling zodat deze per 1 april 2020 uitgevoerd kan worden. Naast de aanpassing van ICT-systemen die noodzakelijk is om deze compensatieregeling uit te voeren wordt ook bezien welke documenten voor UWV noodzakelijk zijn om het recht op compensatie, en de hoogte daarvan, vast te stellen.

Uiteraard is op hoofdlijnen al bekend wat de werkgever zal moeten aantonen voor een geslaagd beroep op compensatie. Uit de wet volgen de voorwaarden waaraan de werkgever zal moeten voldoen om aanspraak te kunnen maken op compensatie van de transitievergoeding. In de memorie van toelichting is al duidelijk gemaakt welke informatie de werkgever zal moeten aanleveren ter onderbouwing van zijn aanvraag.210. Nadat de wet was aangenomen heeft UWV op de website ook al aangegeven welke documenten de werkgever moet bewaren.211. Het gaat om documenten waarmee aangetoond wordt dat het dienstverband beëindigd is en de reden daarvan, documenten ter onderbouwing van de berekening van de transitievergoeding en documenten op grond waarvan de werkgever aantoont dat de transitievergoeding betaald is. De reden dat UWV in dit stadium nog geen volledige duidelijkheid kan geven over welke documenten de werkgever precies zal moeten verstrekken, is dat UWV momenteel inventariseert welke informatie reeds voorhanden is uit de beschikbare systemen, zoals de Polisadministratie, en welke aanvullende documenten van de werkgever nog nodig zijn. Doordat werkgevers dan geen informatie hoeven aan te leveren die bij UWV reeds beschikbaar is, worden zo ook onnodige administratieve lasten voor werkgevers voorkomen. De werkgever zal de benodigde aanvullende informatie door middel van een (digitaal) aanvraagformulier vanaf 1 april 2020 aan UWV moeten verstrekken, samen met de benodigde bijlagen, waarna UWV het recht en de hoogte van de compensatie vaststelt.

Bij ministeriële regeling zullen nadere regels worden gesteld over de aanvraag- en beslistermijn. Deze Regeling compensatie transitievergoeding wordt binnenkort gepubliceerd. De publicatie van deze regeling zal gepaard gaan met voorlichting aan werkgevers. Ik zal samen met UWV zorgen dat de informatie over de precieze documenten die werkgevers vanaf 1 april 2020 aan UWV moeten verstrekken onderdeel vormt van deze voorlichting.

Vraag 3

Kunt u aangeven waar ondernemers kunnen aankloppen als onduidelijk is aan welke regels zij moeten voldoen om binnen de compensatieregeling te vallen? Is er mogelijkheid tot het krijgen van hulp bij het aanvragen en verkrijgen van de compensatie?

Antwoord 3

Binnenkort zal mijn Ministerie, in samenwerking met UWV, starten met een voorlichtingscampagne om de compensatieregeling onder de aandacht te brengen van werkgevers. UWV zal bij de inwerkingtreding van de regeling een (digitaal) aanvraagformulier beschikbaar stellen aan de hand waarvan de werkgever stap voor stap wordt meegenomen bij het doen van een aanvraag voor compensatie van de verstrekte transitievergoeding. Vanzelfsprekend zullen ook de klantadviseurs van UWV voor 1 april 2020 uitvoerig geïnstrueerd worden over de compensatieregeling zodat de werkgever UWV ook telefonisch kan benaderen voor vragen over het doen van een aanvraag.

Vraag 4

Kunt u een toelichting geven hoe het kan dat er momenteel onduidelijkheid is over in welke gevallen het compenseren voor de transitievergoeding mogelijk is? Deelt u de mening dat het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) moet zorgen voor compensatie? Zo ja, hoe gaat u er toezicht op houden dat dat gebeurt?

Antwoord 4

De wet is aangenomen, dus de compensatieregeling komt er en UWV gaat deze uitvoeren. Zoals bij elk implementatietraject word ik vanzelfsprekend door UWV op de hoogte gehouden van de voortgang rondom de implementatie van deze compensatieregeling.

UWV zal om te beoordelen of er recht bestaat op compensatie, en de hoogte daarvan, een concrete aanvraag moeten hebben ontvangen voorzien van de noodzakelijke onderbouwing (waar ik in mijn antwoord op vraag 2 al aan refereerde) om definitief vast te stellen of er wel of geen recht op compensatie bestaat. Deze aanvraag kan vanaf 1 april 2020 bij UWV worden ingediend en zal aansluitend worden beoordeeld. UWV kan daarom in dit stadium nog niet ingaan op individuele verzoeken van werkgevers.

Vraag 5

Bent u bekend met de website van het UWV waarop is te lezen dat niet precies duidelijk is welke documenten nodig zijn voor compensatie en vanaf wanneer het aanvragen van compensatie precies mogelijk zal zijn? Deelt u de mening dat dit zo snel mogelijk duidelijk hoort te zijn en dus ook voor de, op de UWV vermelde datum, van 1 april?

Antwoord 5

Ja. Zoals nu vermeld wordt op de website van UWV doet de werkgever er goed aan om alle documenten te bewaren die verband houden met de wijze van beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de reden daarvan, de berekening en onderbouwing van de hoogte van de betaalde transitievergoeding en de betaling van de transitievergoeding aan de werknemer. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan arbeidsovereenkomsten, bankafschriften, en documenten over het ontslag zoals een vaststellingsovereenkomst. Zoals ik in mijn antwoord op vraag 2 heb aangegeven zal ik samen met UWV zorgen dat meer specifieke informatie onderdeel is van het voorlichtingstraject voor werkgevers.

Vraag 6

Kunt u aangeven of aantonen van de betaalde transitievergoeding door middel van bewijs van een bankafschrift voldoende is voor een werkgever om te voldoen aan de regels van de compensatieregeling?

Antwoord 6

Om voor compensatie in aanmerking te komen is het niet voldoende dat de werkgever alleen aantoont dat de transitievergoeding is betaald. Gezien de voorwaarden om in aanmerking te komen voor compensatie zal meer informatie nodig zijn, zoals ik in mijn antwoorden op de vragen 2 en 5 heb aangegeven.”

Tijdens de deskundigenbijeenkomst van de vaste commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid, die op 12 maart 2019 werd gehouden voorafgaand aan de behandeling van het (toen nog) wetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans in de Eerste Kamer, uitte Verhulp forse kritiek op zowel de compensatieregeling bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, als de compensatieregeling bij ontslag als gevolg van bedrijfsbeëindiging wegens pensionering, ziekte of overlijden.212.Zo wees hij op de hoge kosten van beide regelingen en op het zijns inziens niet te rechtvaardigen verschil met de werknemer die door ziekte overlijdt binnen de periode van twee jaar arbeidsongeschiktheid. In reactie op vragen van de leden van de PvdA-fractie over de voorspelling van Verhulp, dat de compensatieregeling meer dan een miljard euro zal kosten en zal leiden tot een grote druk om iedereen bij het einde van de arbeidsovereenkomst een transitievergoeding te betalen, heeft minister Koolmees het volgende geantwoord (mijn onderstrepingen):213.

“Voor wat betreft de kosten van de compensatieregeling bij langdurige arbeidsongeschiktheid deelt de regering de analyse van professor Verhulp. De kosten van het compenseren van de transitievergoeding bij ontslag na langdurige ziekte in het eerste jaar na inwerkingtreding van deze regeling (vanaf 1 april 2020) bedragen naar verwachting ongeveer een miljard euro. Dit komt omdat tijdens het eerste jaar na inwerkingtreding van de compensatieregeling ook compensatie zal worden verstrekt over de betaalde (transitie)vergoedingen vanaf 1 juli 2015 tot aan het moment van invoering van deze regeling. De structurele jaarlijkse kosten zijn geraamd op € 190 mln.

De stelling van professor Verhulp dat de compensatieregelingen voor de transitievergoeding zullen leiden tot de situatie dat de werknemer in allerlei omstandigheden de werkgever onder druk kan zetten en zo altijd een vergoeding bij ontslag kan afdwingen, wordt niet gedeeld. Met de invoering van de transitievergoeding is gekozen voor een wettelijk genormeerde vergoeding bij – in beginsel – elke beëindiging van de arbeidsovereenkomst, mits het initiatief voor de beëindiging wordt genomen door de werkgever.

De compensatie van de transitievergoeding bij ontslag van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer ziet op de zeer specifieke situatie dat een werknemer twee jaar lang arbeidsongeschikt is geweest. Daarmee kan niet gesteld worden dat in het algemeen meer druk op werkgevers uitgeoefend kan worden om over te gaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst om een andere reden.

Ook de in het onderhavige wetsvoorstel opgenomen tweede compensatieregeling voor de transitievergoeding, namelijk voor die situaties dat de werkgever (of zijn nabestaanden) de onderneming beëindigt als gevolg van pensionering, ziekte of overlijden, zal naar de mening van de regering niet snel leiden tot de situatie dat werknemers hun werkgevers onder druk zullen zetten om de onderneming te beëindigen in plaats van te verkopen. Allereerst zal een werkgever die zijn onderneming met winst kan verkopen, dit altijd verkiezen boven het beëindigen van een onderneming waarbij de werkgever per saldo geen winst maakt. Ook voor werknemers zal in de meeste gevallen een verkoop gunstiger zijn dan de beëindiging van de onderneming waar zij werkzaam zijn. Bij verkoop kan sprake zijn van een overgang van onderneming, waardoor geen sprake is van ontslag. Dit is in de meeste gevallen te prefereren boven de situatie dat een onderneming beëindigd wordt, waarna de werknemer weliswaar een transitievergoeding ontvangt, maar tegelijkertijd ook werkloos raakt en vanuit die positie weer op zoek zal moeten naar een nieuwe baan. De compensatieregeling bij bedrijfsbeëindiging zal op zichzelf staand niet leiden tot meer druk op werkgevers om tot beëindiging over te gaan, en kan dit effect daarmee ook niet hebben op beëindigingen buiten de specifieke bedrijfsbeëindiging om.”

De minister erkent dus dat de kosten van het compenseren van de transitievergoeding bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid in het eerste jaar na inwerkingtreding van deze regeling naar verwachting ongeveer een miljard euro zullen bedragen. Hij deelt echter het standpunt van Verhulp dat de compensatieregelingen (namelijk niet alleen de compensatieregeling bij langdurige arbeidsongeschiktheid, maar ook de compensatieregeling bij bedrijfsbeëindiging wegens pensionering, ziekte of overlijden, zie onder 14.4) in het algemeen zullen leiden tot meer druk op werkgevers om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst over te gaan. Daarbij benadrukt de minister dat de compensatieregelingen betrekking hebben op specifieke situaties.

Mijn conclusie tot zover is de volgende. Het lijdt geen twijfel dat de wetgever voor ogen staat dat de thans bestaande praktijk van ‘slapende dienstverbanden’ wordt beëindigd. Kort na de eerste signalen dat werkgevers ertoe overgingen dienstverbanden ‘slapend’ te houden, was het nog alleen de minister die hierover zijn afkeuring uitsprak, door te spreken over ‘onfatsoenlijk werkgeverschap’. Maar nu de Wet compensatie transitievergoeding is aangenomen, is duidelijk dat er een algemene parlementaire wens is dat de praktijk van het ‘slapend’ houden van dienstverbanden, wordt beëindigd. Het belangrijkste motief van werkgevers om dienstverbanden na twee jaar arbeidsongeschiktheid niet te beëindigen maar ‘slapend’ te houden, namelijk het vermijden van de financiële belasting van het moeten betalen van de transitievergoeding terwijl ook al twee jaar loon is doorbetaald, is met de Wet compensatie transitievergoeding immers weggenomen. Dat het wegnemen van die cumulatie van lasten en daardoor een einde te maken aan de ‘slapende dienstverbanden’, ook een belangrijk doel is van de Wet compensatie transitievergoeding, blijkt ook duidelijk uit de parlementaire geschiedenis (zie onder 11.13, 11.21, 11.22, 11.25 en 14.7).

Nu bovendien vaststaat dát en wanneer de Wet compensatie transitievergoeding in werking zal treden, namelijk per 1 april 2020, kan ook niet worden volgehouden dat er sprake is van onzekerheid over de inwerkingtreding van de Wet compensatie transitievergoeding. Evenmin is sprake van onduidelijkheid over de voorwaarden waaronder aanspraak bestaat op compensatie. Die voorwaarden zijn uitgewerkt in de Regeling compensatie transitievergoeding, die eveneens per 1 april 2020 in werking zal treden. Uit die Regeling en de toelichting daarop blijkt ook welke gegevens de werkgever aan het UWV zal moeten verstrekken.

Zoals bij elke nieuwe wet of regeling zullen er altijd specifieke situaties zijn (of kunnen worden bedacht), waarin niet direct duidelijk is of deze onder het bereik van wet of regeling vallen en/of welke aanspraken er precies bestaan. Ook de uiteindelijke effecten van een nieuwe wet of regeling blijken vaak moeilijk in te schatten. Dat is dus ook zo bij de Wet compensatie transitievergoeding en de Regeling compensatie transitievergoeding.214.Dit doet echter niet af aan wat ik in de vorige alinea opmerkte.

Tegen deze achtergrond ben ik van mening dat bij de beantwoording van de prejudiciële vragen tot uitgangspunt moet worden genomen, dat met de antwoorden zoveel mogelijk het door de wetgever beoogde doel, beëindiging van de praktijk van de ‘slapende dienstverbanden’, wordt bereikt. Hoe dat het beste juridisch vorm kan worden gegeven, zal hierna worden besproken.

Het voorgaande betekent ook dat het in feitenrechtspraak en literatuur wel gebezigde argument, dat de werkgever met de verplichting tot betaling van de transitievergoeding aan een langdurig arbeidsongeschikte werknemer wiens arbeidsovereenkomst wordt beëindigd, geconfronteerd wordt met een te hoge financiële last, in beginsel zijn relevantie heeft verloren. Uitgangspunt is immers dat de werkgever daarvoor gecompenseerd wordt.

Ook het argument dat compensatie door het UWV uit het Algemeen werkloosheidsfonds (Awf) en een daarmee gepaard gaande premieverhoging voor werkgevers, betekent dat indirect de rekening alsnog bij de werkgever wordt neergelegd, is in juridisch opzicht een gepasseerd station. Gegeven de wettelijke aanspraak op de transitievergoeding bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, en gegeven de invoering van de wettelijke compensatieregeling die voorkomt dat individuele werkgevers met onevenredig zware lasten worden geconfronteerd, is er geen ruimte meer voor de rechter om te treden in de weging van het al dan niet wenselijk zijn van een daarmee gepaard gaande stijging van collectieve lasten. Tijdens het wetgevingsproces is onderkend dat de premiestijging tot gevolg heeft dat de algemene financiële verplichtingen voor werkgevers enigszins omhoog gaan, maar dat daar tegenover staat dat de mogelijkheid van compensatie in individuele gevallen leidt tot een significante verlaging van de kosten van de individuele werkgever.215.De hiermee door de wetgever gemaakte afweging kan door de rechter niet worden overgedaan. Overigens blijkt uit de parlementaire geschiedenis van de compensatieregeling dat de verwachte structurele premiestijging zeer beperkt is (een stijging van de Awf-premie met 0,1%).

Zoals hiervoor is besproken, was voordat de Wet compensatie transitievergoeding op 11 juli 2018 in het Staatsblad werd gepubliceerd, de lijn in de feitenrechtspraak dat (1) geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten indien een werkgever de arbeidsovereenkomst ‘slapend’ houdt met als enige reden het niet hoeven te betalen van een transitievergoeding, en (2) de werkgever in een dergelijk geval ook niet op grond van zijn verplichting als goed werkgever te handelen (art. 7:611 BW), gehouden is om de arbeidsovereenkomst te beëindigen onder toekenning van een vergoeding (zie onder 11.6-11.8).

Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten wegens slapend houden dienstverband?

Uit de na 11 juli 2018 gepubliceerde rechtspraak blijkt dat het indienen van een werknemersverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst (art. 7:671c BW) en een verzoek tot toekenning van een transitievergoeding op de grond dat het niet beëindigen van de arbeidsovereenkomst na twee jaar arbeidsongeschiktheid ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever oplevert (art. 7:673 lid 1, aanhef en onder b onder 2°, BW), nog steeds een doodlopende weg is.216.De lijn in de lagere rechtspraak is op dit punt dus niet gewijzigd. Ter illustratie kan worden gewezen op de navolgende overweging van de rechtbank Overijssel:217.

“Het behoort tot de keuzevrijheid/beleidsvrijheid van een werkgever om een arbeidsovereenkomst met een werknemer die meer dan twee jaar arbeidsongeschikt is door opzegging te beëindigen. Er bestaat daartoe ook geen wettelijke verplichting. De invoering van de Wet compensatie transitievergoeding maakt dat niet anders. Die wet legt evenmin een verplichting op de werkgever om een slapend dienstverband te beëindigen. Bovendien is het nog niet geheel zeker dat de Wet compensatie transitievergoeding ook daadwerkelijk per 1 april 2020 wordt ingevoerd. Voorts staat inmiddels vast dat een verzoek tot toekenning van een compensatie ook niet eerder dan 1 april 2020 zal kunnen worden ingediend. Dat betekent dat een werkgever als ZGT zeer aanzienlijke bedragen aan uitgekeerde transitievergoedingen moet voorfinancieren zonder dat vaststaat wat de termijn is waarbinnen zij daarvoor geheel of gedeeltelijk via het UWV wordt gecompenseerd. Tegen die achtergrond kan thans niet gezegd worden dat ZGT geen rechtens te respecteren belang heeft om vóór inwerkingtreding van de Wet compensatie transitievergoeding slapende dienstverbanden als de onderhavige niet te willen beëindigen. Vooralsnog moet dan ook worden geconcludeerd dat ZGT niet ernstig verwijtbaar handelt door thans het dienstverband met [verzoeker] slapend te houden, ook niet nu [verzoeker] vóór 1 april 2020 reeds de AOW gerechtigde leeftijd bereikt en wiens arbeidsovereenkomst daarmee eindigt. Dat is immers het gevolg van een wettelijke regeling waarop de werkgever geen invloed heeft. Dat [verzoeker] bij het bereiken van de AOW gerechtigde leeftijd geen recht heeft op een transitievergoeding maakt het voorgaande evenmin anders nu dit het gevolg is van wettelijke bepaling (artikel 7:673 lid 7 sub b).”

Wel is in een aantal uitspraken (ten overvloede) overwogen dat het slapend houden van het dienstverband met als enige reden het niet willen betalen van de transitievergoeding in de toekomst – na inwerkingtreding van de Wet compensatie transitievergoeding – mogelijk wél kan leiden tot het oordeel dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid van de werkgever (of van strijd met de norm van goed werkgeverschap).218.In dat geval zal de werkgever dan mogelijk wel een transitievergoeding (of schadevergoeding gelijk aan de transitievergoeding) verschuldigd zijn.219.

De in de onderhavige procedure gestelde prejudiciële vragen zijn, zoals gezegd, niet gericht op de vraag of het ‘slapend’ houden van een dienstverband met als enige reden het niet hoeven te betalen van de transitievergoeding, ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever oplevert. Ik laat deze vraag dan ook rusten.

Vordering tot betaling van een schadevergoeding wegens strijd met goed werkgeverschap (art. 7:611 BW)?

Ook na de bekendmaking van de compensatieregeling hebben rechters in verschillende gevallen vorderingen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding ter hoogte van de transitievergoeding, gebaseerd op strijd met goed werkgeverschap, afgewezen. Zo is er een zaak geweest bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Oost-Brabant, waarbij het ging om een werknemer die binnen afzienbare termijn de AOW-gerechtigde leeftijd zou bereiken, waarna de werkgever de arbeidsovereenkomst zou kunnen opzeggen zonder een transitievergoeding verschuldigd te zijn (zie art. 7:673 lid 7, aanhef en onder b, BW). De werknemer vorderde daarom in kort geding een veroordeling van zijn werkgever tot betaling van een schadevergoeding, gelijk aan de transitievergoeding, op grond van schending van art. 7:611 BW. De voorzieningenrechter wees deze vordering af. Hij overwoog in de aanstaande inwerkingtreding van de Wet compensatie transitievergoeding geen aanleiding te zien om af te wijken van de bestendige rechtspraak. Het uitgangspunt is nog steeds dat het tot de keuzevrijheid van een werkgever behoort om een arbeidsovereenkomst met een werknemer die meer dan twee jaar arbeidsongeschikt is, al dan niet op te zeggen. Dit leidt de rechter af uit art. 7:669 lid 1, in verbinding met lid 3, aanhef en onder b BW, waarin is bepaald dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen indien de werknemer door ziekte of gebreken niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten, mits de periode dat het loon tijdens ziekte doorbetaald dient te worden is verstreken. Noch uit dit artikel noch uit de wetsgeschiedenis volgt dat de werkgever een ontslagplicht heeft als aan deze voorwaarden is voldaan (rov. 4.5). Hoewel vaststaat dat de werkgever slapende dienstverbanden onwenselijk acht en wil tegengaan en de compensatieregeling invoert om werkgevers te stimuleren deze dienstverbanden te beëindigen, heeft de wetgever niet gekozen voor een verplichting voor de werkgever om de arbeidsovereenkomst na twee jaar arbeidsongeschiktheid op te zeggen, aldus de voorzieningenrechter (rov. 4.6). Uit de compensatieregeling kan volgens de rechter evenmin een verplichting worden afgeleid om na twee jaar arbeidsongeschiktheid de transitievergoeding “af te rekenen”. Een streven van de wetgever om ongewenste situaties tegen te gaan vormt, ook naar maatstaven van goed werkgeverschap, geen verbod (aan individuele werkgevers) tot het laten voortbestaan van dergelijke situaties (rov. 4.6). De voorzieningenrechter overwoog verder dat de werkgever een belang kan hebben bij haar weigering de arbeidsovereenkomst op te zeggen. In dat kader acht hij van belang dat het Algemeen werkloosheidsfonds, waaruit de compensatie voor de transitievergoeding zal worden betaald, wordt gefinancierd uit werkgeverspremies en dat de compensatie daarmee (deels) een “sigaar uit eigen doos” is. Die premies kunnen bovendien verhoogd worden als (te) veel gebruik gemaakt zal worden van de compensatieregeling (rov. 4.7). Overigens sloot de rechter niet uit dat het slapend houden van een dienstverband wèl in strijd kan zijn met goed werkgeverschap als een werkgever het beleid heeft om slapende arbeidsovereenkomsten op te zeggen, maar dat in een individueel geval niet doet (rov. 4.8). De conclusie is dat de werkgever niet handelt in strijd met goed werkgeverschap en evenmin wanprestatie pleegt door de arbeidsovereenkomst met werknemer niet vóór het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd op te zeggen, ook niet als daarbij in aanmerking wordt genomen de omstandigheid dat werkgever (een groot deel van) de transitievergoeding die zij dan aan werknemer verschuldigd zou worden op grond van de compensatieregeling gecompenseerd zal kunnen krijgen, en de omstandigheid dat werknemer binnen afzienbare termijn de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt en werkgever dan de arbeidsovereenkomst kan opzeggen zonder de transitievergoeding verschuldigd te zijn (rov. 4.9).220.

De kantonrechter in de rechtbank Limburg oordeelde eerder al langs dezelfde lijnen.221.

De voorzieningenrechter in de rechtbank Oost-Brabant kwam met een vergelijkbare redenering tot het oordeel dat de werkgever niet ernstig verwijtbaar dan wel in strijd met de norm van goed werkgeverschap handelt door de slapende arbeidsovereenkomst met de werknemer niet op te zeggen, ook niet nu die arbeidsovereenkomst op kort termijn vanwege het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd van rechtswege eindigt.222.

Verder is nog te vermelden een uitspraak van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam.223.Werkneemster werkt sinds 1984 bij Humanitas en is sinds 11 april 2016 arbeidsongeschiktheid. Sinds 9 april 2018 ontvangt zij een WGA-uitkering en vanaf dat moment (na 104 weken loondoorbetaling bij ziekte) heeft Humanitas de loonbetaling aan werkneemster stopgezet. Er is sinds 9 april 2018 dus sprake van een ‘slapend dienstverband’. De kantonrechter wijst het subsidiaire verzoek van werkneemster tot veroordeling van Humanitas tot opzegging van de arbeidsovereenkomst af:

“4.7 [Verzoekster] verzoekt subsidiair Humanitas te gelasten haar arbeidsovereenkomst met [verzoekster] op te zeggen. Dit verzoek is naar het oordeel van de kantonrechter niet toewijsbaar. Een werkgever kan op grond van de in de wet genoemde redelijke gronden (artikel 7:669 BW) een arbeidsovereenkomst opzeggen maar de wet verplicht een werkgever daar niet toe. Ook de Wet compensatie transitievergoeding kent die plicht niet. Uitgangspunt is dat het aan de werkgever is om te bepalen of zij een arbeidsovereenkomst al dan niet wil opzeggen.

Een werkgever heeft zoals gezegd in beginsel de vrijheid een arbeidsovereenkomst al dan niet op te zeggen. Onder omstandigheden zou het echter in strijd met het goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW) kunnen zijn als een werkgever een arbeidsovereenkomst niet opzegt. De kantonrechter ziet in de gegeven omstandigheden echter geen strijd met het goed werkgeverschap. Humanitas noemt een aantal redenen waarom zij de arbeidsovereenkomst niet wil opzeggen (waaronder haar niet rooskleurige financiële situatie, mede in combinatie met het feit dat sprake is van 67 slapende dienstverbanden, waardoor voorfinanciering van transitievergoedingen een te zware last is) en [verzoekster] heeft daartegenover onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom het desondanks strijdig met de wettelijke norm van goed werkgeverschap is wanneer Humanitas de arbeidsovereenkomst niet opzegt. De kantonrechter overweegt in dit verband nog wel dat een omstandigheid, naast andere aan te voeren omstandigheden, die op termijn zou kunnen leiden tot het oordeel dat het in strijd met goed werkgeverschap is een arbeidsovereenkomst niet op te zeggen, daadwerkelijke uitkering uit het UWV-fonds op grond van de Wet compensatie transitievergoeding zou kunnen zijn, maar die situatie doet zich op dit moment nog niet voor.

De kantonrechter onderkent het belang van [verzoekster] bij opzegging van haar dienstverband maar een verplichting van Humanitas om dat (nu) te doen is er naar het oordeel van de kantonrechter niet.

De conclusie van het voorgaande is dat het verzoek van [verzoekster] ook op de subsidiaire grond niet toewijsbaar is.”

Ook in deze uitspraak wordt dus vooropgesteld dat de werkgever niet verplicht is om de arbeidsovereenkomst na twee jaar arbeidsongeschiktheid op te zeggen, maar dat hij hierin een keuzevrijheid heeft. Daarbij wordt echter overwogen dat het onder omstandigheden wel in strijd met het goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) kan zijn als een werkgever de arbeidsovereenkomst niet opzegt. De kantonrechter overweegt in dit verband (ten overvloede) dat de daadwerkelijke compensatie van de werkgever voor de betaalde transitievergoeding op termijn een omstandigheid is die tot dit oordeel (strijd met goed werkgeverschap) zou kunnen leiden.

Er zijn echter ook andersluidende uitspraken. Eind december 2018 veroordeelde het Scheidsgerecht Gezondheidszorg een werkgever om de arbeidsovereenkomst van een langdurige arbeidsongeschikte werknemer op te zeggen onder toekenning van een transitievergoeding.224.Enkele maanden later volgde een uitspraak van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag waarin een werkgever werd veroordeeld tot opzegging van een arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer.225.Recent, op 29 juli 2019, veroordeelde ook de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland een werkgever om de arbeidsovereenkomst op te zeggen onder toekenning van de transitievergoeding.226.De uitspraken worden hierna besproken.

Uitspraak van het Scheidsgerecht Gezondheidszorg van 27 december 2018

Werknemer was vanaf 1 april 1993 in dienst van werkgever (hierna: de stichting) als medisch specialist. Sinds 4 januari 2016 is hij arbeidsongeschikt wegens ziekte. In een verzekeringsgeneeskundige rapportage van 30 oktober 2018 is vermeld dat werknemer een ernstige ziekte heeft en dat er geen duurzaam benutbare mogelijkheden zijn. Per 13 december 2018 is aan werknemer een IVA-uitkering toegekend. Gesprekken tussen partijen met het oog op het beëindigen van de arbeidsovereenkomst hebben niet tot overeenstemming geleid. Werknemer heeft vervolgens in een arbitraal kort geding het Scheidsgerecht Gezondheidszorg verzocht de stichting te bevelen de arbeidsovereenkomst op te zeggen op grond van art. 7:669, lid 3, aanhef en onder b, BW, onder toezegging van een transitievergoeding van € 144.659,-, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

Het Scheidsgerecht Gezondheidszorg wees dit verzoek toe227.en overwoog dat moet worden aangenomen dat de stichting op grond van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) onder omstandigheden verplicht kan zijn tot beëindiging van de slapende arbeidsovereenkomst over te gaan en, zo zij die verplichting niet nakomt, daartoe kan worden veroordeeld. Volgens het Scheidsgerecht bestaat voor dat laatste in de bijzondere omstandigheden van dit geval grond. Met betrekking tot die omstandigheden overwoog het Scheidsgerecht het volgende:228.

“4.4 (…) Eiser is ernstig ziek. (…). Het is aannemelijk dat hij nog maar kort heeft te leven, mogelijk slechts enkele maanden. Namens de stichting is verklaard dat zij geen reden heeft om daaraan te twijfelen, De stichting heeft geen enkel belang bij het laten voortduren van de arbeidsovereenkomst behalve het voorkomen dat zij een transitievergoeding moet betalen. Zo dit ooit een honorabel belang is geweest, is het dat thans in beginsel niet meer omdat aangenomen moet worden dat de stichting te transitievergoeding te zijner tijd volledig krijgt vergoed op grond van de Wet compensatie transitievergoeding. De stichting heeft zich erop beroepen dat nog niet zeker is dat zij een vergoeding zal krijgen voor de betaalde transitievergoeding omdat de Wet compensatie transitievergoeding nog niet in werking is getreden. Dat laatste is op zichzelf juist. Er moet nog een koninklijk besluit worden genomen waarin de datum van inwerkingtreding wordt bepaald. De overheid, waaronder het ministerie van sociale zaken en werkgelegenheid, laat er geen misverstand over bestaan dat die datum 1 april 2020 zal zijn. Ondertussen heeft de regeling al wel kracht van wet. Zij is door de Eerste en Tweede kamer aangenomen en in het Staatsblad geplaatst. De kans dat de wet in het geheel niet in werking zal treden, moet bijzonder gering worden geacht. De wet biedt ook geen enkel aanknopingspunt voor de gedachte dat een vergoeding van de betaalde transitievergoeding door het UWV zou kunnen worden geweigerd omdat de werkgever via een procedure door de rechter of een arbiter tot beëindiging door opzegging van de arbeidsovereenkomst is veroordeeld.

Afgezien van het voorgaande heeft de stichting geen enkele goede reden kunnen aanvoeren waarom zij niet tot beëindiging wenst over te gaan. Op grond van de overgelegde stukken is er wel grond voor de veronderstelling dat dit mede voortkomt uit een onderliggend arbeidsconflict tussen de partijen (…). Duidelijk is in ieder geval dat door stilzitten van de stichting de tijd op korte termijn zijn werk zal doen. Door de dood van eiser eindigt de arbeidsovereenkomst en is geen transitievergoeding verschuldigd. Dat maakt omgekeerd dat eiser een dringend spoedeisend belang heeft om nog voor zijn overlijden de arbeidsovereenkomst beëindigd te krijgen teneinde zijn aanspraak op een transitievergoeding geldend te kunnen maken. Dat eiser in geval van uitbetaling van de transitievergoeding daarvan niet lang zelf profijt zal hebben, doet niet af aan het uitgangspunt dat ook de blijvend arbeidsongeschikte werknemer wiens dienstverband na twee jaar wordt beëindigd aanspraak heeft op een transitievergoeding. De mogelijkheid dat daarvan vooral nagelaten betrekkingen zullen profiteren is daaraan inherent. (…)

Het is om al deze redenen dat de stichting in de omstandigheden van dit geval op grond van goed werkgeverschap verplicht is om op korte termijn langs de weg van opzegging de arbeidsovereenkomst te beëindigen en wel zonder inachtneming van een opzegtermijn en onder de toezegging tot betaling van de transitievergoeding. (…)”

In de literatuur is deze uitspraak kritisch ontvangen. Onder anderen Besselink,229.Janssen,230.Van der Kind231.en Koole232.vragen zich af of een werkgever wel op grond van de norm van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) – een bepaling die bedoeld is om de arbeidsrelatie vorm en inhoud te geven – verplicht kan worden om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Daarbij wijzen zij op het beginsel van contractsvrijheid en de vraag of het begrip ‘goed werkgeverschap’ niet te ver wordt opgerekt. Besselink en Van der Kind spraken dan ook de verwachting uit dat deze uitspraak van het Scheidsgerecht geen (grote) navolging zou krijgen in de rechtspraak.233.Toch oordeelde een voorzieningenrechter enkele maanden later langs dezelfde lijn.

Uitspraak voorzieningenrechter rechtbank Den Haag van 28 maart 2019

Werkneemster was sinds 1 december 2005 voor onbepaalde tijd in dienst van werkgever (hierna: de stichting). Sinds 1 januari 2014 was werkneemster statutair directeur. In 2013 is bij werkneemster kanker gediagnosticeerd. Sinds 8 februari 2016 is zij als gevolg van deze ziekte aaneengesloten arbeidsongeschikt. In september 2018 is door haar behandeld arts aan werkneemster medegedeeld dat zij medisch uitbehandeld is. Met ingang van 14 februari 2017 is werkneemster ontslagen uit haar statutaire functie. De stichting heeft de arbeidsovereenkomst met werkneemster echter niet opgezegd. Op 6 december 2017 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat de werkneemster om medische redenen de eigen of aangepaste werkzaamheden binnen of buiten de eigen organisatie niet kan verrichten en dat dat een blijvende situatie is. Sinds 8 februari 2018 is de werkneemster volledig en duurzaam arbeidsongeschikt in de zin van de WIA en ontvangt zij een IVA-uitkering. De loondoorbetalingsverplichting van de stichting is op dat moment geëindigd. Partijen hebben met elkaar gecorrespondeerd over een arbeidsrechtelijk ontslag van de werkneemster waarbij de werkneemster recht zou hebben op een transitievergoeding. De stichting heeft het verzoek van werkneemster echter niet ingewilligd. Werkneemster heeft vervolgens in kort geding verzocht de stichting te bevelen de arbeidsovereenkomst op te zeggen op grond van art. 7:671 lid 1 BW, onder toekenning van een transitievergoeding van € 150.067,- bruto, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

De voorzieningenrechter wees deze vordering toe234.en overwoog daartoe dat het in het licht van de compensatieregeling en de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever – anders dan in voormelde jurisprudentie, die dateert van voor de totstandkoming van de compensatieregeling – thans niet langer vol te houden is dat het in stand laten van een slapende arbeidsovereenkomst geen strijd met goed werkgeverschap kan opleveren. De vraag of het in stand laten van een slapende arbeidsovereenkomst in strijd is met goed werkgeverschap is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, aldus de voorzieningenrechter (rov. 4.7). Met betrekking tot die omstandigheden overwoog de voorzieningenrechter het volgende:

“4.8 In onderhavige situatie is sprake van een slapende arbeidsovereenkomst zonder enig zicht op een kans dat [werkneemster] alsnog uit hoofde van die arbeidsovereenkomst werkzaamheden voor [de stichting] zal gaan verrichten. Dit is enerzijds het geval door de medische situatie van [werkneemster] en de vooruitzichten daarbij. Anderzijds kan ook niet uit het oog worden verloren dat [werkneemster] de functie bekleedde van statutair directeur. Met [werkneemster] is de voorzieningenrechter van oordeel dat als gevolg van haar ontslag als statutair directeur de arbeidsovereenkomst feitelijk een lege huls is geworden, aangezien de arbeidsovereenkomst van [werkneemster] verknocht is aan de benoeming in de statutaire functie van bestuurder (zoals ook volgt uit artikel 6.1 en 7.1 van de arbeidsovereenkomst).

Het enige belang dat [de stichting] aanvoert bij het laten voortduren van de arbeidsovereenkomst is een financieel belang. [De stichting] stelt dat zijzelf en andere werkgevers de compensatie voor de transitievergoeding uiteindelijk zelf financieren, omdat de compensatie wordt gefinancierd uit het Algemeen werkloosheidsfonds, dat wordt gevoed door werkgeversbijdragen. [De stichting] en andere werkgevers hebben er daarom belang bij dat de aanspraak op compensatie vanuit het Algemeen werkloosheidsfonds beperkt blijft. [De stichting] wil zichzelf en andere werkgevers – en daarmee de samenleving – niet belasten met de betaling van de transitievergoeding aan [werkneemster]. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit door [de stichting] genoemde argument gepasseerd moet worden. [De stichting] gaat voorbij aan de rechtsontwikkeling, die door de Wet compensatie transitievergoedingen en het daarop voortbouwende besluit gestalte is gegeven, die inhoudt dat slapende dienstverbanden als ongewenst worden beschouwd en dat ook bij langdurige arbeidsongeschiktheid de transitievergoeding ‘afgerekend’ moet worden. Dat de gezamenlijke werkgevers de transitievergoedingen aan langdurig werkloze werknemers gezamenlijk zullen financieren en de daarvoor noodzakelijke middelen niet aan (zoals voor [de stichting] in het bijzonder van belang) bijvoorbeeld de zorg kunnen worden besteed is een belang dat het aflegt tegen het belang van langdurig werklozen dat zij na twee jaar arbeidsongeschiktheid ook hun transitievergoeding ontvangen.

De stichting] heeft verder nog aangevoerd dat er nog geen volstrekte zekerheid is dat zij daadwerkelijk gecompenseerd zal worden voor een aan [werkneemster] uit te keren transitievergoeding. Volgens [de stichting] kunnen er nog allerlei praktische en financiële obstakels zijn waardoor het UWV niet tot uitvoering van de Wet compensatie transitievergoedingen kan komen. Ook deze stelling baat [de stichting] niet. De Wet compensatie transitievergoedingen is aangenomen, de datum van inwerkingtreding is vastgesteld, evenals de Regeling compensatie transitievergoeding – die een nadere uitwerking van de wet bevat. Gelet hierop is zonder nadere toelichting, die achterwege is gebleven, niet aannemelijk dat het UWV niet tot uitvoering van de Wet compensatie transitievergoedingen kan komen. Dat [de stichting] een eventuele transitievergoeding moet voorschieten – omdat zij pas na 1 april 2020 aanspraak kan maken op compensatie – levert geen voldoende zwaarwegend belang bij het laten voortduren van de slapende arbeidsovereenkomst op. Gesteld noch gebleken is dat [de stichting] de transitievergoeding niet voor kan schieten. Vanwege het uitgangspunt van de wetgever is evenmin een verdedigbaar standpunt dat [de stichting] gebruik maakt van maatschappelijke middelen, dat deze zo zorgvuldig mogelijk moeten worden benut en dat daarbij niet past het voorschieten van een transitievergoeding.”

De voorzieningenrechter kwam dan ook tot de slotsom dat enerzijds sprake is van een slapende arbeidsovereenkomst met geen enkel zicht op hervatting van werkzaamheden door werkneemster en dat er anderzijds geen sprake is van gerechtvaardigde belangen van de stichting om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Gelet hierop handelt de stichting, gezien de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever, in strijd met haar plicht als goed werkgever (art. 7:611 BW), door niet tot opzegging van de arbeidsovereenkomst over te gaan, aldus de voorzieningenrechter (rov. 4.11).

Uitspraak voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland van 29 juli 2019

In deze zaak verzocht werkneemster na een dienstverband van bijna 35 jaar, na drie en een half jaar arbeidsongeschiktheid, zonder zicht op verbetering of herstel, en enkele maanden voor het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, om beëindiging van het dienstverband, onder toekenning van de transitievergoeding. De voorzieningenrechter wees de vordering toe en overwoog onder meer het volgende:235.

“5.8. Uit de totstandkoming van de WCT en de daarop gegeven toelichting kan in ieder geval worden afgeleid dat de wetgever zowel gedeeltelijk alsook duurzaam en volledig arbeidsongeschikte werknemers het recht op een transitievergoeding niet heeft willen ontzeggen. Dat in geval van duurzaam volledige arbeidsongeschiktheid van transitie naar ander werk geen sprake zal zijn, daarvan is de wetgever zich bewust geweest. Dat is geen reden geweest om deze categorie werknemers van een aanspraak op een transitievergoeding uit te sluiten. Voorts wordt de mogelijkheid van compensatie niet alleen geboden in geval de werkgever de transitievergoeding heeft betaald nadat hij de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd dan wel ontbindingen op diens verzoek heeft plaatsgevonden, maar ook in geval de transitievergoeding op basis van een tussen partijen gesloten beëindigingsovereenkomst is betaald. De wetgever heeft met invoering van de WCT dan ook de financiële barrière bij werkgevers, voor het betalen van een transitievergoeding in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst met langdurig arbeidsongeschikte werknemers, willen wegnemen. De wetgever heeft daartoe opzegging van slapende dienstverbanden door werkgevers onder betaling van de transitievergoeding, niet alleen willen faciliteren en stimuleren, maar de wetgever lijkt beëindiging van de arbeidsovereenkomst, met betaling van de transitievergoeding, als bijna vanzelfsprekend, tot uitgangspunt te hebben genomen. Die laatste gedachte volgt welhaast uit de volgende uitlatingen:

- het antwoord van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op Kamervragen over het slapende dienstverband aan de Tweede Kamer inhoudend dat het alleen in dienst houden van een werknemer om geen transitievergoeding verschuldigd te zijn naar zijn mening niet getuigt van fatsoenlijk werkgeverschap en dat als gevolg van het (toen nog) wetsvoorstel met betrekking tot de compensatie van de transitievergoeding er voor werkgevers geen aanleiding meer zal zijn om een arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer in stand te laten alleen om de transitievergoeding niet te hoeven betalen (TK 2016-2017, 1328, Aanhangsel van de Handelingen);

 de brief van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Tweede Kamer van 7 november 2018, waarin staat dat de compensatieregeling de prikkel moet wegnemen om slapende arbeidsovereenkomsten in stand te laten (TK 2018-2019, 34 352, nr. 136);

 de op de site van de Rijksoverheid (www.rijksoverheid.nl) gegeven informatie over de compensatie die werkgevers kunnen aanvragen als zij een werknemer ontslaan die meer dan twee jaar ziek is, waarbij staat vermeld dat met de WCT en de daarbij behorende Regeling compensatie Transitievergoeding drempels worden weggenomen die werkgevers ervaren voor het beëindigen van slapende dienstverbanden, dat de Rijksoverheid daarmee voorkomt dat werkgevers te maken krijgen met een opeenstapeling van kosten na twee jaar loon doorbetalen aan zieke werknemers en dat daarnaast wordt voorkomen dat werknemers lang in onzekerheid blijven.

Uit de WCT en de daarbij behorende toelichting blijkt evenwel niet van enige verplichting voor werkgevers om tot opzegging van een slapend dienstverband, en daarmee uitbetaling van de transitievergoeding, over te gaan. De kennelijke bedoeling en mogelijke veronderstelling van de wetgever dat werkgevers na invoering van de WCT tot opzegging van slapende dienstverbanden zullen overgaan enerzijds en het ontbreken van een verplichting daartoe anderzijds markeert de thans in literatuur en rechtspraak bestaande verschillen van inzicht.

Als de wetgever met invoering van de WCT heeft beoogd dat werkgevers slapende dienstverbanden steeds zullen opzeggen had het op zijn weg gelegen dat in de wetgeving dan wel de daarbij behorende toelichting tot uitdrukking te brengen. Gelet op het ontbreken daarvan mag een verplichting tot opzeggen dan ook niet (te) snel worden aangenomen. Dat neemt niet weg dat onder omstandigheden het 'niet opzeggen' van de arbeidsovereenkomst en daarmee samenhangend, het 'niet uitbetalen van de transitievergoeding' in strijd kan zijn met wat van een goed werkgever verwacht mag worden (artikel 7:611 BW). In het onderhavige geval is daarvan sprake. Daarbij spelen de volgende omstandigheden een rol. [naam eiseres], 35 jaar in dienst van Menzis, is begin augustus 2015 arbeidsongeschikt geworden als gevolg van een ernstige, progressief verlopende ziekte. Kans op verbetering of herstel is, op grond van de thans bekende informatie en met de huidige stand van de medische wetenschap, uitgesloten. [naam eiseres] leeft als gevolg van haar ziekte in een groot (sociaal) isolement, zo heeft haar advocaat ter zitting toegelicht. [naam eiseres] heeft onder deze omstandigheden groot belang bij opzegging van de arbeidsovereenkomst door Menzis omdat zij dan aanspraak heeft op de transitievergoeding. Menzis heeft bij het laten voortbestaan van het dienstverband geen belang. Het belang dat Menzis stelt te hebben bij het niet hoeven opzeggen en het niet hoeven betalen van de transitievergoeding is onvoldoende zwaarwegend om op te wegen tegen het belang van [naam eiseres] bij haar aanspraak op de transitievergoeding. Het principiële bezwaar van Menzis tegen het betalen van de transitievergoeding in gevallen als het onderhavige omdat deze vergoeding naar zijn aard niet bedoeld zou zijn voor werknemers die duurzaam en volledig arbeidsongeschikt zijn, wordt, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen, verworpen. Ook de vergelijking die Menzis maakt met het wettelijke geregelde verlies van de aanspraak op een transitievergoeding voor werknemers wier dienstverband eindigt wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd gaat mank nu de wetgever heel bewust onderscheid heeft gemaakt tussen die categorie werknemers en de categorie werknemers met een slapend dienstverband. De omstandigheid dat, zoals door Menzis is aangevoerd, de transitievergoeding als de arbeidsovereenkomst kort voor het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd eindigt hoger is dan het loon dat de Menzis verschuldigd zou zijn als de arbeidsovereenkomst van rechtswege zou eindigen wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, staat aan de aanspraak op die transitievergoeding (een onder de specifieke omstandigheden van een geval geslaagd beroep op artikel 6:2 en/of 6:248 BW daargelaten) niet in de weg (HR 5 oktober 2018, ELCI:NL:HR:2018:1845).

De stelling van Menzis dat zij een (indirect) financieel belang heeft bij het niet betalen van de transitievergoeding omdat de door werkgevers te betalen premie ten behoeve van het Awf, in de toekomst mogelijk wordt verhoogd als er veelvuldig een beroep de compensatieregeling wordt gedaan, kan Menzis evenmin baten. De wetgever heeft welbewust voor compensatie middels het Awf en de financiering van het Awf middels bijdragen van het collectief van werkgevers gekozen. Oftewel, dat de compensatie ten laste van het collectief van werkgevers komt is het systeem van de wettelijke regeling. Dat kan dan redelijkerwijs niet als 'tegenargument' worden gebruikt. Bovendien is de verhoging van de door werkgevers te betalen premie die de compensatieregeling met zich brengt vooralsnog begroot op structureel 0,1 % van de huidige premie, een verhoging die niet aangemerkt kan worden als een zodanig financiële last dat die verhoging Menzis een zwaarwegend belang geeft niet tot betaling van de transitievergoeding over te gaan. Enig ander (financieel) belang bij afwijzing van de vordering heeft Menzis niet gesteld en is ook niet gebleken. [naam eiseres] heeft haar vordering ter zake van de transitievergoeding beperkt tot het bedrag waarop zij recht zou hebben gehad indien het dienstverband direct, na het einde van de periode gedurende welke het opzegverbod wegens ziekte geldt, derhalve per 1 augustus 2017, was opgezegd, welk bedrag voor volledige compensatie in aanmerking komt. Voorts heeft Menzis ter zitting erkend dat het voorfinancieren van de transitievergoeding tot de inwerkingtreding van de WCT op 1 april 2020 voor haar geen probleem is. Derhalve is ook in het voorfinancieren van de transitievergoeding geen (financieel)belang van Menzis gelegen.

Als 'niet-opzeggen' en daarmee het 'niet-betalen van de transitievergoeding', ondanks de bedoeling van de wetgever en de mogelijkheid van compensatie, steeds ter vrije keus van de werkgever zou staan, bestaat het risico dat, met name in gevallen waarin de werknemer duurzaam volledig arbeidsongeschikt is en de werkgever geen enkel belang bij opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft, het door de wetgever beoogde recht op een transitievergoeding voor deze categorie werknemers illusoir wordt. Bij gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers zal dat risico waarschijnlijk kleiner zijn omdat werkgevers dan veelal wel belang bij opzegging hebben omdat bij het voortduren van de arbeidsovereenkomst de re-integratieverplichting blijft bestaan en de werknemer zich, bij eventuele verbetering van zijn situatie, weer 'aan de poort' kan melden. Dat risico willen werkgevers door de arbeidsovereenkomst op te zeggen veelal uitsluiten.

Gelet op de hiervoor genoemde specifieke omstandigheden van dit geval is het 'niet opzeggen' en het 'niet betalen van de transitievergoeding' in strijd met hetgeen van Menzis als goed werkgever jegens [naam eiseres] verwacht mag worden. (…)”

De conclusie tot zover is de volgende. Ook na de totstandkoming van de compensatieregeling zijn er feitenrechters die van oordeel zijn dat een werknemer geen aanspraak kan maken op beëindiging van een ‘slapend dienstverband’, onder toekenning van een transitievergoeding. Dit oordeel is gebaseerd, kort gezegd, op het argument dat er geen ‘ontslagplicht’ bestaat en zo’n plicht ook niet kan worden afgeleid uit de norm van ‘goed werkgeverschap’. Er zijn echter ook feitenrechters die hier anders over denken. Volgens hen kan ná de totstandkoming van de compensatieregeling niet meer worden volgehouden dat een werkgever níet in strijd handelt met de norm van goed werkgeverschap door niet mee te werken aan de beëindiging van een ‘slapend dienstverband’ onder toekenning van de transitievergoeding.

In de onderhavige zaak – en naar in het verzoekschrift tot cassatie wordt gesteld ook in een groot aantal andere zaken dat bij Achmea in behandeling is236.– wordt bepleit om aan de hand van een ‘omgekeerde benadering’ van het bekende Stoof/Mammoet-arrest te bereiken dat de werkgever een redelijk voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van de transitievergoeding, dient te aanvaarden. Het Stoof/Mammoet-arrest formuleert een aantal criteria, voortvloeiend uit de eisen van goed werkgeverschap en goed werknemerschap (art. 7:611 BW), aan de hand waarvan beoordeeld moet worden of een werknemer gehouden is in te stemmen met een voorstel tot wijziging van de arbeidsovereenkomst.237.Voor een goed begrip van dit arrest, bespreek ik eerst de mogelijkheid om eenzijdig arbeidsvoorwaarden te wijzigen via een wijzigingsbeding als bedoeld in art. 7:613 BW en het Taxi Hofman-arrest, dat aan het Stoof-Mammoet-arrest voorafging.

Eenzijdig wijzigingsbeding (art. 7:613 BW)

De werkgever kan een arbeidsvoorwaarde eenzijdig wijzigen als sprake is van een schriftelijk eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van art. 7:613 BW. In dit artikel is bepaald dat de werkgever slechts een beroep kan doen op een wijzigingsbeding, indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.238.Met de invoering van art. 7:613 BW in 1998 is beoogd eenzijdige wijzigingen in arbeidsvoorwaarden door werkgevers terug te dringen.239.Met de regeling in art. 7:613 BW wordt aan werknemers bescherming geboden bij het gebruik van bedingen waarbij de werknemer verklaart in te stemmen met elke toekomstige wijziging van arbeidsvoorwaarden door de werkgever, zo is te lezen in de memorie van toelichting.240.

Wijziging langs de band van art. 7:611 BW

Als de arbeidsovereenkomst geen eenzijdig wijzigingsbeding bevat, kan de werknemer op grond van de norm van goed werknemerschap (art. 7:611 BW) toch gehouden zijn op redelijke voorstellen van de werkgever die verband houden met gewijzigde omstandigheden op het werk in te gaan. De mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst te wijzigen langs de band van art. 7:611 BW is door de Hoge Raad voor het eerst aanvaard in het Taxi Hofman-arrest.241.

Taxi Hofman-arrest

In het Taxi Hofman-arrest ging het om het volgende. Werknemer was in dienst als taxichauffeur/centralist en is na een periode van arbeidsongeschiktheid gedeeltelijk andere werkzaamheden (als administratief medewerker/centralist) gaan verrichten. Na een nieuwe periode van arbeidsongeschiktheid is werknemer hersteld verklaard, waarbij hij in staat werd geacht zijn arbeid als administrateur/centralist én taxichauffeur weer te gaan verrichten. Kort daarvoor had werkgever aan werknemer medegedeeld dat hij niet kon terugkeren op de administratie, omdat dit werk inmiddels door de dochter van de directeur werd gedaan. In verband met deze gewijzigde omstandigheden, heeft werkgever aan werknemer aangeboden dat hij zijn werkzaamheden bij de centraledienst zou blijven verrichten, maar dat hij daarnaast op de taxi zou gaan rijden. Daarbij zou zijn salaris hetzelfde blijven. Werknemer heeft dit aanbod van de hand gewezen en is niet meer aan het werk gegaan. Werkgever heeft hem vanaf dat moment ook geen loon meer betaald. Kantonrechter en rechtbank hebben de vorderingen van werknemer tot loondoorbetaling afgewezen. De rechtbank overwoog dat voor werkgever, gelet op de omstandigheden van het geval, een redelijke grond heeft bestaan om van werknemer na diens hersteldverklaring andere passende arbeid te verlangen en dat werknemer dit aanbod redelijkerwijs niet heeft kunnen weigeren. In cassatie stelde de werknemer dat dit erop neer zou komen dat de werkgever onder omstandigheden gerechtigd is eenzijdig de overeengekomen werkzaamheden aan te passen en dat de werknemer op straffe van verlies van zijn aanspraak op loon gehouden is daaraan mee te werken. Dat oordeel moest volgens werknemer als rechtens onjuist worden aangemerkt. De Hoge Raad ging niet mee in dit betoog van de werknemer en overwoog daartoe als volgt:242.

“3.4 Dienaangaande moet het volgende worden vooropgesteld. Uit de art. 7A:1638z en 7A:1639d (oud) BW — inmiddels samengebracht in art. 7:611 BW — blijkt dat de werkgever en de werknemer over en weer verplicht zijn zich als een goed werkgever respectievelijk een goed werknemer te gedragen. Dit brengt, wat de werknemer betreft, mee dat hij op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. Zulks wordt niet anders indien het zou gaan om gewijzigde omstandigheden die in de risicosfeer van de werkgever liggen. De hier bedoelde verplichting staat ook niet op gespannen voet met het dwingendrechtelijke stelsel van ontslagbescherming en is evenmin in strijd met de bescherming van de (arbeidsongeschikte) werknemer zoals die in wet en rechtspraak gestalte heeft gekregen. Zij betekent niet meer dan dat, behalve de werkgever, ook de werknemer zich in zijn contractuele verhouding tot de wederpartij redelijk behoort op te stellen. De bescherming van (arbeidsongeschikte) werknemers in het arbeidsrecht kan op zichzelf dan ook niet rechtvaardigen dat een werknemer een redelijk voorstel van zijn werkgever van de hand wijst.”

Uit deze overweging van de Hoge Raad blijkt dat de verplichting om zich als een goed werknemer te gedragen (art. 7:611 BW) meebrengt dat een werknemer in het algemeen behoort in te gaan op redelijke voorstellen van zijn werkgever, die verband houden met gewijzigde omstandigheden op het werk. Dergelijke voorstellen mag de werknemer alleen afwijzen, wanneer aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd.

Het uitgangspunt dat de werknemer in het algemeen behoort in te gaan op redelijke voorstellen van zijn werkgever, die verband houden met gewijzigde omstandigheden op het werk, is door de Hoge Raad herhaald in het Guitoneau/Midnet Tax-arrest243.en het Drie-S/Mammoet-arrest244.(ook wel: ‘het eerste Mammoet-arrest’ genoemd). In dit laatste arrest, dat overigens verband houdt met het geschil in het hierna te bespreken arrest Stoof/Mammoet (ook wel: ‘het tweede Mammoet-arrest’ genoemd), is de Taxi Hofman-maatstaf in zoverre genuanceerd, dat volgens de Hoge Raad niet valt in te zien dat de werknemer redelijkerwijs niet, op de wijze zoals hij heeft gedaan, zou mogen opkomen voor wat hij als zijn rechten zag in verband met door de werkgever gedane reorganisatievoorstellen.245.In de woorden van A-G Keus: “(…) de Taxi Hofman-formule staat niet eraan in de weg dat een werknemer die wordt geconfronteerd met een voorgenomen wijziging van zijn functie, daartegen bezwaar maakt en opkomt voor wat hij als zijn rechten ziet. Een positieve houding van de werknemer betekent niet dat hij ieder voorstel voetstoots zou moeten aanvaarden.”246.

De reacties op het Taxi Hofman-arrest waren wisselend. Hoewel werkgevers de mogelijkheid om werknemers – zonder eenzijdig wijzigingsbeding – te bewegen tot instemming met een wijzigingsvoorstel toejuichten, was er ook kritiek op het arrest.247.Die kritiek kwam erop neer dat het Taxi Hofman-criterium te ruim zou zijn en het voor werkgevers te gemakkelijk zou maken een wijziging van de arbeidsovereenkomst aan werknemers op te dringen. Daarnaast bestond onduidelijkheid over de verhouding van het Taxi Hofman-criterium en art. 7:611 BW enerzijds en de artikelen 7:613 en 6:248 (lid 2) BW anderzijds. Daarover bestonden in de literatuur248.en feitenrechtspraak249.uiteenlopende opvattingen.250.

Stoof/Mammoet-arrest

In het Stoof/Mammoet-arrest heeft de Hoge Raad het Taxi Hofman-criterium nader uitgewerkt en genuanceerd. Het ging in die zaak om het volgende. De werkgever bood de werknemer een functiewijziging aan. De voorgestelde wijziging hing samen met de overname van het bedrijf en de daarop volgende integratie van twee ondernemingen. Werknemer wees het aanbod van de hand en verscheen vervolgens niet meer op het werk. De werkgever heeft daarop de loonbetaling gestaakt, waarna werknemer in rechte een vordering tot loondoorbetaling heeft ingesteld. Rechtbank en hof hebben de loonvordering afgewezen. Het hof kwam tot de slotsom dat de werknemer ten onrechte afwijzend had gereageerd op de voorstellen van werkgever tot wijziging van zijn functie. In cassatie betoogde de werknemer dat de door het hof met juistheid vooropgestelde en aan het Taxi Hofman-arrest ontleende norm moet worden begrepen als een uitwerking van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW) binnen het kader van de arbeidsovereenkomst. Dit betekent volgens de werknemer dat het bij de beoordeling of de werknemer is gehouden een redelijk aanbod tot wijziging van zijn arbeidsovereenkomst te aanvaarden, erop aankomt vast te stellen of afwijzing van dat voorstel door de werknemer – en daarmee ongewijzigde voortzetting van hetgeen partijen zijn overeengekomen – naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat is een strengere norm dan de – volgens de werknemer onjuiste – door het hof aangelegde toets of de werknemer redelijk handelt door een hem aangeboden functiewijziging niet te aanvaarden. De Hoge Raad verwierp dit betoog:

“3.3.2 (…) Er is geen grond in afwijking van het hiervoor vermelde arrest van de Hoge Raad van 26 juni 1998 aanvaarde, aan art. 7:611 ontleende maatstaf aan te nemen dat de werknemer slechts dan in strijd handelt met de verplichting zich in de arbeidsverhouding als goed werknemer redelijk op te stellen tegenover een, met gewijzigde omstandigheden op het werk verband houdend redelijk voorstel van de werkgever, indien afwijzing van het – redelijke – voorstel van de werkgever door de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. (…)”

De opvatting dat met het Taxi Hofman-criterium zou moeten worden aangesloten bij de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW), wees de Hoge Raad dus nadrukkelijk van de hand.

Vervolgens verduidelijkt de Hoge Raad dat het bij het de toepassing van de maatstaf uit het Taxi Hofman-arrest niet alleen gaat om wat in een dergelijke situatie van de werknemer mag worden verwacht, maar dat in de eerste plaats moet worden gekeken naar de houding van de werkgever in verband met het wijzigingsvoorstel dat hij de werknemer doet. De relevante overweging luidt als volgt:251.

“3.3.2 (…) Daarbij verdient opmerking dat bij de hier te hanteren maatstaf het accent niet eenzijdig moet worden gelegd op hetgeen van de werknemer in een dergelijke situatie mag worden verwacht. Bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient immers in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede - naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming - de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Nu de werknemer op deze wijze beschermd wordt tegen onredelijke voorstellen van de werkgever, en nu vervolgens nog dient te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden, is het belang van de werknemer bij een ondanks de veranderde omstandigheden ongewijzigd voortduren van de arbeidsvoorwaarden voldoende gewaarborgd.”

In de drie stappen die moeten worden doorlopen (‘drietrapsraket’) ter beantwoording van de vraag of de werknemer moet instemmen met een wijzigingsvoorstel van de werkgever, ligt dus een ‘dubbele redelijkheidstoets’ besloten. In de eerste plaats moet worden beoordeeld of er sprake is van gewijzigde omstandigheden waarin de werkgever als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van het betreffende (wijzigings)voorstel. In de tweede plaats moet worden beoordeeld of het wijzigingsvoorstel redelijk is. In de derde plaats gaat het erom of de werknemer dit redelijke voorstel in redelijkheid moet aanvaarden.252.Door het accent in de eerste plaats op het handelen van de werkgever te leggen, en dit te toetsen aan de norm van goed werkgeverschap op de wijze zoals weergegeven in rov. 3.3.2, wordt de werknemer beschermd tegen onredelijke voorstellen van de werkgever, zo blijkt uit de overweging van de Hoge Raad. Door vervolgens ook nog te onderzoeken of aanvaarding van het redelijke voorstel van de werkgever in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden, is het belang van de werknemer bij een ondanks veranderde omstandigheden ongewijzigd voortduren van de arbeidsvoorwaarden voldoende gewaarborgd, aldus de Hoge Raad. Daarmee staat de maatstaf in belangrijke mate in het teken van de bescherming van de werknemer.

De Hoge Raad gaat in het Stoof/Mammoet-arrest ook nog in op het verschil tussen een wijziging die wordt doorgevoerd op grond van een wijzigingsbeding als bedoeld in art. 7:613 BW, en een wijziging in een situatie dat zo’n wijzigingsbeding ontbreekt en wordt teruggevallen op art. 7:611 BW:

“3.3.3 Bij het hanteren van de hiervoor bedoelde maatstaf is uitgangspunt dat geen sprake is van een schriftelijk beding dat de werkgever de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen. Indien daarvan wel sprake is, bepaalt art. 7:613 BW dat de werkgever op dat beding slechts een beroep kan doen indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Hoewel het hier op het eerste gezicht om een vergelijkbare kwestie gaat, moet op grond van de gegevens vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.14 worden aangenomen dat deze bepaling veeleer ziet op gevallen waarin de werkgever zich de bevoegdheid heeft voorbehouden, ongeacht de omstandigheden die daartoe aanleiding geven, eenzijdig een wijziging in de arbeidsvoorwaarden aan te brengen niet slechts ten opzichte van een individuele werknemer maar ten opzichte van verscheidene werknemers, in welk geval ter bescherming van de werknemer(s) beperkingen worden gesteld aan de bevoegdheid het beding toe te passen.

Dergelijke gevallen verschillen van het onderhavige geval doordat de werknemer bij het ontbreken van het bedoelde beding in beginsel niet is gehouden voorstellen van de werkgever tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden te aanvaarden. Daarover moet tussen hen overeenstemming worden bereikt, in verband waarmee de voor de werkgever en de werknemer over en weer uit art. 7:611 BW voortvloeiende verplichtingen van belang zijn. In een geval van gewijzigde omstandigheden op het werk wordt aan de (individuele) werknemer voldoende rechtsbescherming geboden door toepassing van de hiervoor in 3.3.2 genoemde maatstaven.”

Anders dan bij de toepassing van een eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in art. 7:613 BW, is de werkgever bij een wijziging langs de band van art. 7:611 BW dus niet bevoegd de wijziging eenzijdig door te voeren. Hij dient daarover overeenstemming te bereiken met de werknemer. Uit het slot van rov. 3.3.3 is af te leiden dat de werknemer daarbij in voldoende mate wordt beschermd door toepassing van de ‘dubbele redelijkheidstoets’, zoals geformuleerd in rov. 3.3.2 van het arrest.

De prejudiciële vragen 1 tot en met 3 bepleiten een ‘omgekeerde Stoof/Mammoet-benadering’ als oplossingsrichting voor de problematiek van de ‘slapende dienstverbanden’.

Toegepast op de ‘slapende dienstverbanden’ zou die ‘omgekeerde benadering’ dan het volgende moeten inhouden.253.(i) De werknemer kan in beginsel in de gewijzigde omstandigheden – namelijk dat hij twee jaar arbeidsongeschikt is en het ervoor moet worden gehouden dat hij niet binnen 26 weken hersteld zal raken, althans de arbeid niet in aangepaste vorm zal kunnen verrichten – aanleiding vinden tot het doen van een voorstel aan de werkgever tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van de transitievergoeding. En (ii), dit door werknemer gedane voorstel is in beginsel redelijk. Althans, dat in elk geval in de regel sprake zal zijn van een redelijk voorstel, als de werknemer bereid is zijn beëindigingsvoorstel aldus vorm te geven, dat hij de door de werkgever te betalen transitievergoeding beperkt tot het bedrag dat de werkgever vervolgens op grond van de compensatieregeling vergoed zal krijgen. Tot slot zal dan nog moeten worden onderzocht (iii) of aanvaarding van het door de werknemer gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werkgever gevergd kan worden.

Betoogd wordt dat deze ‘omgekeerde Stoof/Mammoet-benadering’ goed in het (arbeidsrechtelijke) stelsel past, omdat:

- de norm van art. 7:611 BW bij uitstek een wederkerige, spiegelbeeldige norm is;254.

- in de rechtspraak al is aanvaard dat wijzigingsvoorstellen van de werkgever op grond van de norm van art. 7:611 BW ook betrekking kunnen hebben op een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst;255.

- omgekeerd een voorstel van de werknemer dus eveneens betrekking zou kunnen hebben op een (gedeeltelijke) beëindiging van het dienstverband;256.

- in de rechtspraak over werknemersverzoeken tot gedeeltelijke beëindiging van het dienstverband, die dateren van voor de invoering van de Wet Aanpassing Arbeidsduur (WAA),257.steun is te vinden voor de opvatting dat een werkgever op grond van de norm van art. 7:611 BW gehouden kan zijn mee te werken aan een (gedeeltelijke) beëindiging van het dienstverband;258.

- ook de rechtspraak van de Hoge Raad inzake het herplaatsen van gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers in een nieuw, partieel dienstverband,259.erop wijst dat een werkgever ertoe gehouden kan zijn om als goed werkgever zijn medewerking te verlenen aan een (gedeeltelijke) beëindiging van het dienstverband.260.

In de schriftelijke opmerkingen van de zijde van Werknemer is verder aangevoerd dat de ‘omgekeerde Stoof/Mammoet-benadering’ enkele belangrijke dogmatische en praktische voordelen heeft ten opzichte van de eerder door werknemers bewandelde routes om tot een beëindiging van een ‘slapend dienstverband’ onder toekenning van de transitievergoeding te komen.261.

Een eerste voordeel zou zijn, zo wordt aangevoerd van de zijde van de Werknemer, dat – anders dan bij de route waarin de werknemer zelf om ontbinding verzoekt (art. 7:671c BW) onder toekenning van de transitievergoeding (art. 7:673 lid 1, aanhef en onder b onder 2°, BW) – voor een aanspraak op de transitievergoeding langs de band van de ‘omgekeerde Stoof/Mammoet-benadering’ niet is vereist dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De voorgestelde benadering kent weliswaar een ‘volle redelijkheidstoets’, maar dat is een lagere lat dan die van ernstige verwijtbaarheid.262.

Ook ten opzichte van de aanpak waarbij de werknemer, in kort geding, een veroordeling van de werkgever tot opzegging van de arbeidsovereenkomst vordert, zou de ‘omgekeerde Stoof/Mammoet-benadering’ enkele belangrijke voordelen hebben. Zo dwingt deze benadering de werkgever niet om tot opzegging van de arbeidsovereenkomst over te gaan, zo wordt namens Werknemer aangevoerd. Dat staat namelijk op gespannen voet met het ontbreken van een wettelijke verplichting voor de werkgever om de arbeidsovereenkomst na twee jaar arbeidsongeschiktheid op te zeggen. Indien wordt geoordeeld dat de werkgever gehouden is het beëindigingsvoorstel van de werknemer te aanvaarden, dan zijn er twee uitkomsten denkbaar. Ofwel de werkgever aanvaardt het voorstel – in welk geval de arbeidsovereenkomst op basis van een beëindigingsovereenkomst in de zin van art. 7:670b BW met wederzijds goedvinden eindigt –, ofwel de werkgever aanvaardt het voorstel niet, wat hem dan schadeplichtig maakt op de voet van art. 6:74, in verbinding met art. 7:611 BW.263.

De ‘omgekeerde Stoof/Mammoet-benadering’ zou bovendien als voordeel hebben, nog steeds volgens de schriftelijke opmerkingen van de Werknemer – ten opzichte van het aannemen van een min of meer algemene ‘ontslagplicht’ bij een voldragen b-grond – dat hiermee (i) richting en duidelijkheid op belangrijke hoofdlijnen kan worden gegeven, terwijl die benadering tegelijkertijd (ii) maatwerk in het individuele geval mogelijk maakt. Dat maatwerk zou dan mogelijk zijn via het ‘derde deelcriterium’ uit het Stoof/Mammoet-arrest, te weten dat moet worden onderzocht of aanvaarding van het redelijke beëindigingsvoorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd. Als voorbeelden van omstandigheden die zouden kunnen meebrengen dat de werkgever het beëindigingsvoorstel in redelijkheid mag weigeren worden genoemd: het geval dat sprake is van een kleine werkgever die de (financiële) middelen ontbeert om de transitievergoeding voor te schieten of het geval dat de werkgever eigenrisicodrager is.264.

Tot slot wordt in de schriftelijke opmerkingen van de zijde van Werknemer opgemerkt dat langdurige arbeidsongeschikte werknemers met een ‘slapend dienstverband’ – ook na inwerkingtreding van de compensatieregeling – volledig afhankelijk zijn van de welwillendheid van hun werkgever om dit dienstverband te beëindigen onder toekenning van een transitievergoeding. De Wet compensatie transitievergoeding legt immers geen ontslagverplichting op, maar is erop gericht om – in de woorden van Verhulp265.– werkgevers te verleiden om – na het verstrijken van de loondoorbetalingsverplichting – de (slapende) arbeidsovereenkomst te beëindigen teneinde werknemers een aanspraak op de transitievergoeding te geven. Aangevoerd wordt dat met de voorgestelde ‘omgekeerde Stoof/Mammoet-benadering’ een ‘situatie van volstrekte rechtsongelijkheid en willekeur’ voor langdurig arbeidsongeschikte werknemers met een ‘slapend dienstverband’ zou kunnen worden voorkomen.266.

Voor zover de hiervoor genoemde argumenten tot strekking hebben dat (a) de praktijk van ‘slapende dienstverbanden’ – in beginsel – tot een einde zal worden gebracht, en (b) zonder dat dat wordt gebaseerd op een algemene ontslagverplichting van de werkgever, kan ik de argumenten onderschrijven.

Naar mijn mening zijn er echter verschillende argumenten om de problematiek van de ‘slapende dienstverbanden’ niet te benaderen via de maatstaf uit het Stoof/Mammoet-arrest.

Een eerste argument is dat de maatstaf van Stoof/Mammoet ontwikkeld is voor wijziging van de arbeidsovereenkomst. Bij toepassing op de ‘slapende dienstverbanden’ gaat het echter niet om wijziging, maar om beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Daarmee wordt de maatstaf op een wezenlijk andere situatie toegepast dan waarvoor hij is ontwikkeld. Daarbij wordt direct tegen het probleem aangelopen dat – in theorie – dan ook de werkgever een wijzigingsvoorstel kan doen dat ertoe strekt om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Die mogelijkheid zou echter het gesloten stelsel van het ontslagrecht doorkruisen en daarom weer moeten worden uitgezonderd.267.

Een tweede argument is dat de in Stoof/Mammoet ontwikkelde criteria voor wijziging van de arbeidsovereenkomst betekenen dat het de werkgever in feite is toegestaan om de arbeidsovereenkomst eenzijdig te wijzigen, zij het dat ‘de procedure daarnaartoe bewerkelijker is voor de werkgever’.268.Met andere woorden, de arbeidsovereenkomst is – binnen de grenzen van Stoof/Mammoet - niet steeds bindend.269.Dat de werkgever onder omstandigheden mag ‘inbreken’ in de arbeidsovereenkomst, laat zich verklaren doordat voor een werkgever niet alleen het belang van de individuele werknemer, maar ook het belang van zijn bedrijf (‘het institutionele belang’) een rol speelt.270.Daarbij komt dat de werkgever in een gezagsrelatie met de werknemer staat. Dat brengt ook mee dat de normen van ‘goed werkgeverschap’ en ‘goed werknemerschap’ niet geheel spiegelbeeldig zijn (anders dan door Werknemer is aangevoerd, zie onder 18.3, eerste streepje).271.Op grond van het voorgaande meen ik dat de maatstaf van Stoof/Mammoet bij uitstek is ontwikkeld ten behoeve van de wijzigingsbevoegdheid van de werkgever, gelet op diens specifieke positie. Om deze reden leent de maatstaf zich in mindere mate voor een ‘omgekeerde toepassing’, waarbij het de werknemer is die zou ‘inbreken’ in de arbeidsovereenkomst.

Een derde argument is het volgende. Bij de toetsingscriteria uit Stoof/Mammoet gaat het primair om een toets van het handelen van de werkgever die het wijzigingsvoorstel doet. Als eerste moet immers worden onderzocht of de werkgever die een voorstel tot wijziging doet, daarvoor aanleiding heeft kunnen vinden in de gewijzigde omstandigheden. Vervolgens moet worden beoordeeld of het wijzigingsvoorstel van de werkgever redelijk is, waarbij naar alle omstandigheden van het geval moet worden gekeken. Dat betekent dat in een ‘omgekeerde Stoof/Mammoet benadering’ het steeds de werknemer zou zijn, die als eerste een horde moet nemen; de werknemer moet immers stellen en zo nodig bewijzen dat aan de eerste twee criteria van de ‘drietrapsraket’ wordt voldaan. Zo’n horde verhoudt zich naar mijn mening niet goed met het feit dat het onmiskenbaar de bedoeling van regering en parlement is om met de invoering van de compensatieregeling een einde te maken aan de praktijk van de ‘slapende dienstverbanden’.

In het verlengde van het vorige argument ligt ten slotte dat het aanknopen bij ‘de omstandigheden van het geval’, zoals besloten ligt in de maatstaf van Stoof/Mammoet, een onvoldoende duidelijk richtsnoer oplevert. Van geval tot geval zou dan immers moeten worden beoordeeld tot welk ‘redelijkheidsoordeel’ die omstandigheden in het concrete geval leiden. Om dit te voorkomen, wordt van de zijde van Werknemer verzocht dat de Hoge Raad bij het aanvaarden van de ‘omgekeerde Stoof/Mammoet-benadering’ óók uitspreekt dat een voorstel tot beëindiging van een slapend dienstverband onder toekenning van de transitievergoeding, in beginsel een redelijk voorstel is.272.Daarmee wordt de maatstaf van Stoof/Mammoet eigenlijk ook alweer wat losgelaten, zou je kunnen zeggen.

Vanwege de hiervoor genoemde vier argumenten, ligt een ‘omgekeerde Stoof/Mammoet-benadering’ als oplossing voor de problematiek van de ‘slapende dienstverbanden’, mijns inziens minder voor de hand.

Het beginsel van goed werkgeverschap (en goed werknemerschap) is neergelegd in art. 7:611 BW. Art. 7:611 BW is in de parlementaire geschiedenis als volgt toegelicht:273.

“Dit artikel, in het voorontwerp artikel 7.10.1.8, is een samenvoeging, in wat strakkere bewoording, van de artikelen 1638z en 1639d van het huidige wetboek. Zoals onder het oude recht geopperd kan worden of hetzelfde niet reeds uit de artikelen 1374 lid 3 en 1375 B.W. kan afgeleid worden, zo kan men ook vragen of dit voorgestelde artikel strikt juridisch wel noodzakelijk is naast de artikelen 2 en 248 van Boek 6 B.W. De speciale vermelding hier ter plaatse blijft echter waardevol, omdat de bepaling - zoals ook bij de totstandkoming daarvan is bedoeld – niet slechts ziet op de bedoelingen van partijen onderling, maar ook op voor het arbeidsrecht relevante verhoudingen en ontwikkelingen. In het bijzonder de verwijzing naar de norm van het goed werkgeverschap van artikel 1638z heeft in de loop der jaren de mogelijkheid geboden om rekening te houden met de ontwikkeling in rechtsopvattingen'. Gewezen kan worden op de jurisprudentie met betrekking tot de verplichting van de werkgever een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer in staat te stellen arbeid te verrichten die voor zijn krachten is berekend (HR 8 november 1985, NJ 1986, 309). Een uitdrukkelijke verwijzing naar het goed werkgeverschap is dan op haar plaats. Zo wordt beter aangesloten bij de eigen aard en terminologie van het arbeidsrecht en zal het voor de partijen bij de arbeidsovereenkomst gemakkelijker levend recht zijn.”

Uit deze passage blijkt dat art. 7:611 BW op zichzelf niet beoogt een andere norm te formuleren dan de algemene privaatrechtrechtelijke normen van redelijkheid en billijkheid.274.Een afzonderlijke norm van goed werkgeverschap beoogt echter het ‘dynamisch-rechtscheppende karakter’ van die norm te benadrukken.275.

Dit ‘dynamisch-rechtscheppende karakter’ van de norm van goed werkgeverschap blijkt uit de veelheid aan normstellingen die in de loop der jaren door de rechter aan het ‘goed werkgeverschap’ zijn opgehangen. Te noemen zijn de normering van de instructiebevoegdheid van de werkgever, de normering van (de aan- of afwezigheid van) de verplichting tot tewerkstelling, de zorg- en preventieplicht van de werkgever ter voorkoming van arbeidsongevallen, de verzekeringsplicht van de werkgever, de informatieplicht van de werkgever, de plicht tot het aanbieden van een arbeidsovereenkomst en mogelijke postcontractuele verplichtingen van de werkgever.276.Ook het hiervoor uitvoerig besproken leerstuk van de wijziging van arbeidsvoorwaarden door de werkgever is gegrond op het goed werkgeverschap. Ten slotte kunnen via de norm van het ‘goed werkgeverschap’ ook grondrechten, zoals het recht op privacy, vrijheid van meningsuiting of het gelijkheidsbeginsel, doorwerken in de arbeidsovereenkomst.277.Hetzelfde geldt voor andere publiekrechtelijke normen.278.

Een op het goed werkgeverschap gestoelde maatstaf is door de Hoge Raad bovendien ook al aanvaard voor andere voorstellen van (zieke) werknemers, zoals het aanbod van een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer om de arbeid te verrichten voor het gedeelte waartoe hij in staat is en het aanbod van een blijvend arbeidsongeschikte werknemer om andere passende arbeid verrichten.279.

Ook kan worden gewezen op feitenrechtspraak van vóór de inwerkingtreding van de Wet Aanpassing Arbeidsduur (WAA)280.(thans: de Wet flexibel werken).281.Verschillende kantonrechters oordeelden dat de werkgever op grond van de norm van goed werkgeverschap gehouden is een voorstel van de werknemer tot een gedeeltelijke beëindiging van het dienstverband (een verzoek tot in deeltijd werken) te aanvaarden, tenzij bedrijfsbelangen zich hiertegen verzetten.282.Uiteindelijk is deze lijn in de rechtspraak als volgt gecodificeerd in art. 2 lid 5 WAA: “De werkgever willigt het verzoek van de werknemer om aanpassing van de arbeidsduur in, voor zover het betreft het tijdstip van ingang en de omvang van de aanpassing, tenzij zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen zich daartegen verzetten.”

Via de open norm van het goed werkgeverschap is dus in tal van gevallen een specifieke norm, of een samenstel van normen, voor de werkgever geformuleerd, waarnaar deze zich in specifieke gevallen behoort te gedragen.

Hiervoor heb ik al opgemerkt dat er vanuit moet worden gegaan dat regering en parlement voor ogen heeft gestaan om met de invoering van de compensatieregeling – in beginsel – een einde te maken aan de ‘slapende dienstverbanden’ (zie onder 15.1-15.6). Daarmee is door de wetgever in wezen een norm geformuleerd, namelijk dat ‘slapende dienstverbanden’ in beginsel behoren te worden beëindigd, als de werknemer dat wenst. Naar mijn mening ligt het voor de hand dat deze specifieke norm, via de open norm van het goed werkgeverschap in de rechtspraak wordt geëxpliciteerd.283.

Door verschillende auteurs is aangevoerd – en het is ook te lezen in verschillende uitspraken van feitenrechters (zie onder 16.5-16.9) – dat er in het arbeidsrecht geen ontslagplicht bestaat, en dat zo’n plicht ook niet volgt uit de Wet compensatie transitievergoeding of de Regeling compensatie transitievergoeding. Het ontbreken van zo’n ontslagplicht betekent volgens deze auteurs dat het zeer twijfelachtig is of de open norm van het goed werkgeverschap mag worden ‘opgerekt’, in die zin dat de werkgever verplicht wordt een ‘slapende arbeidsovereenkomst’ te beëindigen.284.Het aannemen van een ‘ontslagplicht’ is volgens deze auteurs in strijd met de contractsvrijheid van partijen.

Hiermee wordt het probleem naar mijn mening niet van de juiste kant benaderd. De norm bestaat niet uit een plicht tot ontslag, maar de norm bestaat uit het – in beginsel – beëindigen van de praktijk van de ‘slapende dienstverbanden’, als een werknemer dat wenst. In beginsel, want de norm geldt alleen voor gevallen waarin de werkgever geen redelijk belang heeft bij het ‘slapend’ houden van het dienstverband. Het naleven van deze norm leidt ertoe dat de werkgever gehouden is om in te stemmen met het voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder betaling van een bedrag ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding aan de werknemer. Dit is iets anders dan het aanvaarden van een ‘ontslagplicht’.

Voorwaarde is uiteraard dat voldaan is aan de vereisten voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, zoals neergelegd in art. 7:669 lid 1 en lid 3, onder b, BW.

Op het uitgangspunt dat de werkgever gehouden is om in te stemmen met het voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder betaling van een bedrag ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding aan de werknemer, geldt een uitzondering indien – op grond van door de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen feiten en omstandigheden – moet worden geoordeeld dat aanvaarding van dit voorstel redelijkerwijs niet van de werkgever kan worden gevergd. Daarbij zou aan de volgende omstandigheden kunnen worden gedacht:285.

(i) het bestaan van reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer, waardoor de werkgever een belang heeft bij het in diensthouden van de werknemer;

(ii) voor de periode tot de inwerkingtreding van de Wet compensatie transitievergoeding: financiële problemen van de werkgever door het moeten voorfinancieren van de transitievergoeding.

Hierbij is op te merken dat art. 7:673c lid 2 BW voorziet in de mogelijkheid om de transitievergoeding in termijnen te betalen, indien betaling van de transitievergoeding ineens leidt tot onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering van de werkgever.

(iii) het niet (geheel of gedeeltelijk) gecompenseerd zullen krijgen van de transitievergoeding.

Hierbij zou een onderscheid kunnen worden gemaakt tussen omstandigheden (die debet zijn aan het niet of niet volledig gecompenseerd krijgen van de transitievergoeding) die in de risicosfeer van de werkgever liggen, en omstandigheden die in de risicosfeer van de werknemer liggen.

(iv) mogelijke andere belangen van de werkgever bij het in dienst houden van de werknemer, anders dan de enkele wens om de transitievergoeding niet te hoeven betalen.

Wat mij betreft is het niet vanzelfsprekend dat de omstandigheid dat een werkgever eigenrisicodrager is, een relevante factor is. Ook als de werknemer uit dienst is, blijft de werkgever verantwoordelijk voor de re-integratie (zie onder 6.17). Hooguit kan men zeggen dat het voor de werkgever eenvoudiger is om een werknemer binnen de organisatie van de werkgever te laten re-integreren, als de arbeidsovereenkomst nog bestaat. Of dit een relevant perspectief is, hangt echter primair af van de vraag of er (zie onder 19.11, onder (i)) reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer zijn.

Een dergelijke normstelling zou naar mijn mening een eenvoudige en heldere regel geven, die kan bijdragen aan rechtszekerheid en duidelijkheid in de rechtspraktijk. Tegelijkertijd wordt ruimte geboden voor maatwerk, door via een beroep op de ‘uitzonderingsclausule’ rekening te houden met gerechtvaardigde belangen van de werkgever. Dat laat onverlet dat er ongetwijfeld grensgevallen te bedenken zijn, en zich ook in de praktijk zullen voordoen, waarbij niet direct duidelijk is tot welke uitkomst moet worden gekomen. Naar mijn mening volstaat het op dit moment echter om een betrekkelijk overzichtelijke regel te formuleren, waarna het aan de rechtspraktijk is om daaraan verder invulling te geven.

Ik merk nog op dat het formuleren van een ‘omstandighedencatalogus’, zoals in de literatuur wel is verdedigd,286.waarmee aan de hand van alle omstandigheden van het geval kan worden beoordeeld of een slapend dienstverband behoort te worden beëindigd, naar mijn mening niet passend is. Zo’n omstandighedencatalogus (of opsomming van ‘gezichtspunten’) veronderstelt dat het gaat om een afweging, die van geval tot geval moet worden gemaakt. Daar is echter geen sprake van: een ‘slapend dienstverband’ behoort te worden beëindigd, tenzij de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij het in stand houden van het dienstverband.

Een beroep van de werkgever op het collectieve belang om de compensatieregeling betaalbaar te houden is, zoals gezegd (zie onder 15.6), geen argument dat gewicht in de schaal legt aan de zijde van de werkgever.

Hetzelfde geldt voor het argument dat onzeker is onder welke voorwaarden het UWV precies de compensatie zal gaan verstrekken. Nu zowel de Wet compensatie transitievergoeding, het inwerkingtredingsbesluit, als de Regeling compensatie transitievergoeding, inclusief toelichting, in het Staatsblad respectievelijk de Staatscourant zijn gepubliceerd, is voldoende duidelijk onder welke voorwaarden compensatie zal worden verstrekt. Bovendien is op de websites van de Rijksoverheid en het UWV nog nadere informatie verstrekt over de door werkgevers aan het UWV te verstrekken bescheiden ter ondersteuning van hun compensatieaanvraag.

In dit verband is nog op te merken dat de werkgeversorganisaties VNO-NCW en MKB-Nederland hun achterban adviseren om de transitievergoeding wel te betalen.287.Ook zij onderstrepen dat na de invoering van de compensatieregeling gegarandeerd is dat de werkgever compensatie zal ontvangen voor de transitievergoeding, ook al zal dit pas in de loop van 2020 worden geëffectueerd.

Ten slotte is ook het argument dat een langdurig arbeidsongeschikte werknemer bijna de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt – waarop hij zonder transitievergoeding kan worden ontslagen – niet valide. Hiervoor is al besproken dat de transitievergoeding een gestandaardiseerde vergoeding is, waarbij niet van belang is of de werknemer na zijn ontslag nog ander werk gaat verrichten (zie onder 9.1-9.4).288.

De beantwoording van de prejudiciële vragen volgt grotendeels uit het voorgaande.

1. Geldt de in HR 11 juli 2008, NJ 2011, 185 (Stoof/Mammoet) (ECLI:NL:HR:2008:BD1847) ontwikkelde maatstaf ter beoordeling of een werknemer op grond van artikel 7:611 BW gehouden is om een voorstel tot wijziging van de arbeidsovereenkomst te aanvaarden dat hem door de werkgever in verband met gewijzigde omstandigheden op het werk is gedaan, ook in het spiegelbeeldige geval, waarin de werknemer in verband met zulke gewijzigde omstandigheden een wijzigingsvoorstel doet aan de werkgever? Met andere woorden: is een werkgever, wanneer (i) sprake is van gewijzigde omstandigheden op het werk waarin de werknemer als goed werknemer aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsovereenkomst, (ii) geoordeeld moet worden dat het voorstel van de werknemer, alle omstandigheden in aanmerking genomen, redelijk is en (iii) niet gezegd kan worden dat aanvaarding van dat voorstel redelijkerwijze niet van de werkgever gevergd kan worden, op grond van art. 7:611 BW verplicht dat voorstel te aanvaarden?

Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord. Om verschillende redenen ligt een ‘omgekeerde Stoof/Mammoet-benadering’ als oplossing voor de problematiek van de ‘slapende dienstverbanden’, minder voor de hand (zie onder 18.11-18.15).

De ontkennende beantwoording van vraag 1 brengt mee dat de vragen 2 en 3 geen beantwoording behoeven:

2. Indien vraag 1 bevestigend beantwoord wordt, kan het in die vraag bedoelde redelijke voorstel van de werknemer ook een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden behelzen?

3. Indien de vragen 1 en 2 bevestigend worden beantwoord,

(c) vormt dan het feit dat een werknemer wegens ziekte of gebreken niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten en de periode bedoeld in art. 7:670 lid 1 en 11 BW is verstreken en aannemelijk is dat binnen 26 weken, geen herstel zal optreden en binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht - zodat de in artikel 7:669 lid 3 sub b BW bedoelde ontslaggrond is vervuld - dan een gewijzigde omstandigheid waarin de werknemer, handelend als goed werknemer, aanleiding kan zien tot het doen van een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden (al dan niet mede in aanmerking genomen de Wet van 11 juli 2018, houdende maatregelen met betrekking tot transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid (Stb. 2018, 234))?

en, zo ja:

(d) heeft dan in de regel, dat wil zeggen: behoudens bijzondere omstandigheden, dan wel in beginsel, te gelden dat sprake is van een redelijk (beëindigings)- voorstel van de kant van de werknemer voor zover dat voorstel behelst dat de beëindiging met wederzijds goedvinden plaatsvindt onder betaling door de werkgever van een ontslagvergoeding ter hoogte van het bedrag dat de werkgever op grond van de Wet van 11 juli 2018, houdende maatregelen met betrekking tot transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische of langdurige arbeidsongeschiktheid (Stb. 2018, 234) kan verhalen op het UWV?

Wel zal een antwoord moeten worden gegeven op vraag 4:

4. Indien de vragen 1 tot en met 3 (deels) ontkennend worden beantwoord, kan de werkgever dan toch onder omstandigheden gelet op het bepaalde in art. 7:611 BW gehouden zijn om akkoord te gaan met een voorstel tot beëindiging met wederzijds goedvinden van de arbeidsovereenkomst van een werknemer ten aanzien waarvan de in art. 7:669 lid 3 sub b BW genoemde ontslaggrond vervuld is, wanneer dat voorstel van de werknemer behelst dat de werkgever aan hem een ontslagvergoeding betaalt ter hoogte van het bedrag dat de werkgever op grond van de Wet van 11 juli 2018, houdende maatregelen met betrekking tot transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid (Stb. 2018, 234) kan verhalen op het UWV zo ja, aan welke voorwaarden dient dan getoetst te worden of een dergelijke gehoudenheid van de werkgever om zo een voorstel te aanvaarden, bestaat?

Als uitgangspunt heeft te gelden dat een werkgever op grond van de norm van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) gehouden is om in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een bedrag ter hoogte van de transitievergoeding, indien is voldaan aan de vereisten in art. 7:669 lid 3, aanhef en onder b, BW.

Op dit uitgangspunt dient een uitzondering te worden gemaakt wanneer, op grond van door de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden, moet worden geoordeeld dat de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Hierbij kan aan de volgende omstandigheden kunnen worden gedacht:

(i) het bestaan van reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer, waardoor de werkgever een belang heeft bij het in dienst houden van de werknemer;

(ii) voor de periode tot aan de inwerkingtreding van de Wet compensatie transitievergoeding: financiële problemen van de werkgever door het moeten voorfinancieren van de transitievergoeding;

(iii) het niet (geheel of gedeeltelijk) gecompenseerd zullen krijgen van de transitievergoeding. Hierbij zou een onderscheid kunnen worden gemaakt tussen omstandigheden (die debet zijn aan het niet of niet volledig gecompenseerd krijgen van de transitievergoeding) die in de risicosfeer van de werkgever liggen, en omstandigheden die in de risicosfeer van de werknemer liggen;

(iv) mogelijke andere belangen van de werkgever bij het in dienst houden van de werknemer, anders dan de enkele wens om de transitievergoeding niet te hoeven betalen.

De conclusie strekt tot beantwoording van de prejudiciële vragen als hiervoor onder 20.1 tot en met 20.6 vermeld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G