HR, 20-03-1970

20 maart 1970

Br.

De Hoge Raad der Nederlanden,

in de zaak nr. 10.378 van

[eiser] , wonende te [woonplaats] , eiser tot cassatie van een door de Arrondissements-Rechtbank te Almelo tussen partijen gewezen vonnis van 25 juni 1969, vertegenwoordigd door Mr. J.Y. Groeneveld, advocaat bij de Hoge Raad,

t e g e n

de stichting [verweerster], gevestigd te [plaats] , verweerster in cassatie, kosteloos procederende ingevolge beschikking van de Hoge Raad van 16 oktober 1969, vertegenwoordigd door Mr. C.R.C. Wijckerheld Bisdom, mede advocaat bij de Hoge Raad.

Gehoord partijen;

Gehoord de conclusie van de Advocaat-Generaal Berger, namens de Procureur-Generaal, strekkende tot verwerping van het beroep met de veroordeling van eiser tot cassatie in de kosten op de voorziening gevallen;

Gezien de stukken;

Overwegende dat uit het bestreden vonnis en de stukken van het geding blijkt:

dat eiser tot cassatie — verder ook te noemen [eiser] — zich bij verzoekschrift van 2 januari 1967 heeft gewend tot de Kantonrechter te Enschede , stellende:

‘’dat [eiser] op 1 september 1962 bij gedaagde — verder ook te noemen [verweerster] — is aangesteld als hoofdleider van het klubhuis ‘’ [A] ’’, gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] , tegen een salaris, laatstelijk van ƒ 9.860,-- plus 2% gratificatietoeslag, plus 6% vakantiegeld, totaal ƒ 10.660,-- per jaar;

dat [eiser] op 4 mei 1965 wegens ziekte zijn arbeid heeft moeten staken en dit terstond aan [verweerster] heeft medegedeeld;

dat [eiser] bij aangetekend schrijven, gedateerd 5 mei 1965, ontslag is aangezegd per 1 oktober 1965;

dat dit ontslag, gegeven tijdens ziekte, nietig is;

dat [eiser] eerst per 4 juli 1966 hersteld verklaard werd en zich toen terstond bij [verweerster] heeft aangemeld, om zijn werk te hervatten;

dat deze bereidverklaring door [verweerster] niet is geaccepteerd;

dat [verweerster] verklaarde te persisteren bij het gegeven ontslag per schrijven van 5 mei 1965 en hem niet wenste toe te laten tot zijn werkzaamheden;

dat dit aan te merken is als een nietig ontslag, althans dat ontslag is onrechtmatig, althans onredelijk;

dat aan [eiser] zijn loon is doorbetaald tot 1 oktober 1965;

dat [eiser] derhalve gerechtigd is doorbetaling van zijn salaris te vorderen tot aan de datum, dat aan hem rechtmatig ontslag zal zijn verleend;

dat [eiser] in ieder geval gerechtigd is schadeloosstelling gelijk aan het gerechtigde loon te vorderen, zoals dit tot aan het rechtmatig ontslag bij normale uitoefening van zijn functie zou zijn verkregen;

subsidiair doorbetaling van loon tot en met 3 juli 1966 en daarna wettelijke schadeloosstelling gelijk aan het loon, dat hij zou verdienen tot op de dag, dat de dienstbetrekking rechtmatig zal zijn beëindigd, één en ander verhoogd met de wettelijke vertragingsschade als bedoeld in artikel 1638 q van het Burgerlijk Wetboek, nog meer subsidiair op grond van de onredelijkheid van het ontslag een billijke schadevergoeding als bedoeld in artikel 1639 s, van het Burgerlijk Wetboek, met veroordeling van [verweerster] van betaling van de wettelijke rente vanaf de dag van de indiening van het verzoekschrift tot aan de dag van de voldoening van het verzoekschrift, één en ander bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, alsmede in de kosten van het geding;

dat [eiser] verder vordert storting in het pensioenfonds ‘’Stichting pensioenfonds voor kerkelijke medewerkers van de Nederlandse Hervormde Kerk’’, tot welke storting [verweerster] zich jegens [eiser] heeft verbonden van de datum van indiensttreding af tot aan de datum van het rechtmatig ontslag;’’;

dat [verweerster] hierna heeft geconcludeerd: dat [eiser] in zijn vordering niet-ontvankelijk zal worden verklaard, althans hem deze zal worden ontzegd, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding;

Overwegende dat de Kantonrechter bij vonnis van 21 maart 1968 aan [eiser] te bewijzen heeft opgedragen:

‘’dat [verweerster] zich jegens [eiser] heeft verbonden tot storting gedurende de dienstbetrekking — derhalve met ingang van 1 juni 1962 — in het pensioenfonds ‘’Stichting pensioenfonds voor kerkelijke medewerkers van de Nederlandse Hervormde Kerk’’’’;

Overwegende dat de Kantonrechter daartoe heeft overwogen:

‘’1. Tussen partijen staat ten processe vast, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, of onvoldoende weersproken, dat [eiser] op 1 juni 1962 bij [verweerster] in dienst is getreden als leider van het clubhuis ‘’ [A] ’’ te [plaats] tegen een salaris, oorspronkelijk groot ƒ 6.000,--, met huurcompensatie ad ƒ 117,-- per jaar. Op 1 september 1963 is [eiser] hoofdleider geworden en zijn salaris bedroeg laatstelijk ƒ 9.860,-- plus 2% gratificatietoeslag plus 6% vakantiegeld, totaal groot ƒ 10.660,-- per jaar. En voorts, dat [eiser] de brief van 2 mei 1965, zoals opgenomen in de conclusie van antwoord, aan [verweerster] heeft verstuurd, waarop [verweerster] de brief van 5 mei 1965, zoals eveneens in de voormelde conclusie opgenomen, aan [eiser] heeft verstuurd, die deze brief heeft ontvangen, waarbij [verweerster] per 1 oktober 1965 de dienstbetrekking met [eiser] heeft opgezegd. Het loon, waarop [eiser] recht had, is hem door [verweerster] doorbetaald tot 1 oktober 1965.

2) [eiser] stelt, dat dit ontslag nietig, althans onrechtmatig was en vordert op die grond doorbetaling van salaris, subsidiair schadeloosstelling, meer subsidiair schadevergoeding.

3) Voor zover [eiser] zich beroept op nietigheid van het hem gegeven ontslag, omdat hem tijdens ziekte ontslag gegeven zou zijn, oordelen Wij, dat zulks geen nietigheid van het ontslag ten gevolge heeft, doch schadeplichtigheid, nu niet is gesteld door [eiser] dat hem ontslag is gegeven ondanks een weigering van het Gewestelijk Arbeidsbureau om ontslagvergunning te geven.

4) Voorts beroept [eiser] zich nog op een hem in juli 1966 gegeven ontslag, dat nietig zou zijn. Dit ‘’ontslag’’ is naar Ons oordeel echter niet anders dan het reeds door [eiser] gestelde, nietige, ontslag tijdens ziekte van mei 1965, hierboven reeds door Ons besproken en verworpen. Het afwijzen door [verweerster] om terug te komen op een reeds door haar aan [eiser] gegeven ontslag vermag [eiser] niet te construeren als een ontslag.

5) Resteert derhalve de vordering van [eiser] , gebaseerd op onrechtmatig ontslag.

6) [verweerster] werpt hiertegen op het beroep op de verjaring ex artikel 1639 u van het Burgerlijk Wetboek, welk beroep naar Ons oordeel gegrond is, waar het ontslag is gegeven omstreeks 5 mei 1965, ingaande op 1 oktober 1965 en de onderhavige vordering is ingesteld op 2 januari 1967, zodat de termijn als bedoeld in artikel 1639 u van het Burgerlijk Wetboek, alsmede als bedoeld in artikel 9 sub 2 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 van 6 maanden door [eiser] ver is overschreden.

7) Ten aanzien van dit deel van de vordering moet [eiser] dan ook niet-ontvankelijk verklaard worden.

8) Voorts stelt [eiser] , dat [verweerster] zich jegens hem verbonden heeft tot storting in het pensioenfonds ‘’Stichting Pensioenfonds voor kerkelijke medewerkers van de Nederlandse Hervormde Kerk’’ van de datum van indiensttreding af tot aan de datum van het rechtmatig ontslag.

9) Omdat [eiser] door overschrijding van de verjaringstermijn van 6 maanden een actie tot ongedaan maken van het hem gegeven ontslag ontbeert, moet het er in deze voor gehouden worden dat het op 1 oktober 1965 ingegane ontslag rechtmatig was.

10) [verweerster] betwist dat zij zich verbonden zou hebben jegens [eiser] tot storting in voormeld pensioenfonds, zodat [eiser] belast dient te worden met het bewijs van zijn te dien aanzien betwiste stelling’’;

Overwegende dat [eiser] in hoger beroep is gekomen bij de Rechtbank;

dat hij daarbij vijf grieven heeft aangevoerd, luidende:

‘’Grief I. De Kantonrechter heeft het beroep op nietigheid van het in juli 1966 gegeven ontslag verworpen, omdat dit ontslag slechts de bevestiging was van het op 5 mei 1965 gegeven ontslag. Dit maakt echter het in juli 1966 gegeven ontslag niet rechtsgeldig. Indien zou komen vast te staan dat het ontslag van 5 mei 1965 nietig was, bleef de dienstbetrekking voortduren en was dus het ontslag in juli 1966 ongegrond.

Grief II. Het ontslag op 5 mei 1965 was nietig, alleen reeds omdat daarvoor geen ontslagvergunning was gegeven. Tot een weigering door het Gewestelijk Arbeidsbureau is het niet gekomen, omdat het Bureau zich (ten onrechte) op het standpunt stelde, dat [eiser] in het ontslag toestemde.

Grief III. Ten onrechte overweegt de Kantonrechter dat [eiser] niet had gesteld dat het ontslag was gegeven ondanks weigering. [eiser] kon dit niet stellen, want er was geen weigering.

Grief IV. De verjaring van een beroep op nietigheid van het ontslag van 5 mei 1965 is niet ingetreden, nu [eiser] zich van de aanvang af tegen dit ontslag heeft verzet. Hij biedt aan dit door getuigen te bewijzen. Het beroep op deze nietigheid is vormloos, mits daarvan aan de wederpartij is kennis gegeven. Dit is geschied, zeker tussen 5 mei 1965 en 6 maanden later.

Grief V. Voor het geval de vonnis de stelling mocht huldigen, dat een ontslag (bijvoorbeeld tijdens ziekte) niet tegelijk nietig en onrechtmatig kan zijn, wil [eiser] erop wijzen, dat de beide rechtssystemen, dat van het Burgerlijk Wetboek en van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 een dergelijke anomalie kunnen veroorzaken. Het aan [eiser] tijdens zijn ziekte op 5 mei 1965 gegeven ontslag was onrechtmatig maar ook nietig, omdat geen ontslagvergunning was gegeven. Alleen wanneer [eiser] in zijn ontslag had toegestemd, zou de ontslagvergunning achterwege kunnen blijven. Ten onrechte heeft en [verweerster] en het Arbeidsbureau aangenomen, dat [eiser] het ontslag zelf had aangevraagd. Dit was niet zijn bedoeling, noch mag men aannemen dat hij geacht mocht worden in een ontslag tijdens ziekte te hebben toegestemd.’’;

Overwegende dat de Rechtbank [eiser] in zijn hoger beroep ten dele niet-ontvankelijk heeft verklaard en voor het overige het vonnis van de Kantonrechter heeft bekrachtigd, daartoe overwegende:

‘’1. Bij inleidend verzoekschrift heeft [eiser] de veroordeling van Jeughuis gevorderd tot betaling van loon en/of schadeloosstelling en/of schadevergoeding, een en ander zoals bij het inleidend verzoekschrift gespecificeerd op grond dat [verweerster] — bij welke hij sedert 1 september 1962 als hoofdleider van het clubhuis ‘’ [A] ’’ voor onbepaalde tijd in dienst was — hem bij aangetekend schrijven van 5 mei 1965 per 1 oktober daaraanvolgende een volgens [eiser] tijdens ziekte gegeven en daarom nietig ontslag heeft aangezegd, en hem vervolgens op 4 juli 1966, door van [eiser] ' bereidverklaring tot arbeidshervatting niet te accepteren, heeft ontslagen, welke ontslagen op de in het verzoekschrift genoemde gronden volgens [eiser] nietig althans onrechtmatig althans onredelijk waren.

[verweerster] heeft de vordering bij conclusie van antwoord bestreden onder meer stellende dat het ontslag is verleend nadat [eiser] bij schrijven van 2 mei 1965 aan [verweerster] had voorgesteld hem eventueel per eind september 1965 ontslag te verlenen en dat [eiser] in zijn vordering niet kan worden ontvangen daar die vordering ingevolge het bepaalde in artikel 1639 u van het Burgerlijk Wetboek verjaard is, nu het ontslag op 25 mei 1965 tegen 1 oktober 1965 is tot stand gekomen, terwijl voorts naar luid van het bepaalde in artikel 9 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 de nietigheid van een ontslag slechts gedurende 6 maanden kan worden ingeroepen; dat dit een vervaltermijn is.

Na re- en dupliek en nadat beide partijen nog een acte hadden verzocht, heeft de Kantonrechter eerdergenoemd vonnis gewezen.

2. Met betrekking tot de aangevoerde grieven wordt — voor zoveel nodig — het navolgende overwogen.

Grief II:

[eiser] acht het hem op 5 mei 1965 door [verweerster] bij aangetekend schrijven van die datum verleend ontslag per 1 oktober 1965 nietig omdat de Directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau te [plaats] tot dat ontslag geen toestemming had gegeven.

Deze grief dient te worden verworpen, daar (naar als door Jeugdhuid onweersproken gesteld, vaststaat) [verweerster] — alvorens tot ontslagverlening over te gaan — zich met meergenoemde brief van [eiser] van 2 mei 1965 tot de Directeur van genoemd Bureau gewend heeft met de vraag of zij — gelet op de inhoud van die brief voor ontslag nog wel toestemming behoefde, hetgeen volgens laatstgenoemde functionaris niet het geval was, daar, indien [verweerster] — uitgaande van de inhoud van die brief — ontslag zou verlenen, sprake zou zijn van ontslag met wederzijds goedvinden.

Op grond van een en ander kan de beëindiging van de arbeidsverhouding, naar het oordeel van de Rechtbank, in casu niet achteraf als geschied in strijd met artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 ingevolge artikel 9 van dat Besluit nietig worden geoordeeld.

Grief I:

De grief faalt daar de Kantonrechter het beroep op de nietigheid van wat [eiser] noemt ‘’het in juli 1966 gegeven ontslag’’ terecht heeft verworpen op grond van de overweging, dat de omstandigheid dat [verweerster] — toen [eiser] zich in juli 1966 tot haar gewend heeft om zijn werkzaamheden te hervatten — hier niet op in is gegaan en geweigerd heeft terug te komen op het door haar reeds in mei 1965 aan [eiser] verleende ontslag, door [eiser] niet geconstrueerd vermag te worden als een ‘’ontslag’’, daar van enig toen verleend ontslag, ook naar het oordeel van de Rechtbank, geen sprake was.

3. Nu enerzijds het door [eiser] gedane beroep op nietigheid van het ontslag wordt verworpen en anderzijds vaststaat, dat de termijn, binnen welke [eiser] enig vorderingsrecht ex artikel 1639 u had kunnen instellen op grond van — beweerdelijke — onregelmatigheid casu quo onrechtmatigheid van het ontslag (bij schrijven van 2 mei 1965 per 1 oktober daaraanvolgende verleend), was verlopen voordat de onderhavige vordering, het ontslag betreffende, bij inleidend verzoekschrift van 2 januari. 1967 werd aanhangig gemaakt, heeft de Kantonrechter terecht overwogen, dat [eiser] in zijn vordering (het ontslag betreffende) niet kan worden ontvangen.

4. Het vorenoverwogene brengt mede, dat de grieven voor het overige onbesproken kunnen blijven en dat ieder door [eiser] gedane bewijsaanbod als niet ter zake dienende behoort te worden gepasseerd.

5. Nu de Kantonrechter blijkens het dictum van het vonnis a quo [eiser] te bewijzen heeft opgedragen ‘’dat gedaagde zich jegens eiser verbonden heeft tot storting gedurende de dienstbetrekking — derhalve met ingang van 1 juni 1962 — in het pensioenfonds ‘’Stichting pensioenfonds voor kerkelijke medewerkers van de Nederlandse Hervormde Kerk’’ ‘’ en [eiser] tegen deze bewijsopdracht geen grief heeft aangevoerd, dient het vonnis a quo ook in zoverre te worden bekrachtigd, terwijl [eiser] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn appel voor zover betrekking hebbende op de vordering, nader omschreven in de laatste alinea van de Memorie van Grieven.’’;

Overwegende dat [eiser] dit vonnis bestrijdt met het volgende middel van cassatie:

‘’Verzuim van vormen uit de niet-inachtneming waarvan nietigheid voortvloeit en/of schending van het recht, meer in het bijzonder van de rechtsregels vervat in of voortvloeiende uit de artikelen 1371, 1373, 1374, 1375, 1401, 1638 z, 1639 h, 1639 o, 1639 p, 1639 r, 1639 s, 1639 t, 1639 u, 2004, 2005, 2010 en 2012 van het Burgerlijk Wetboek, 1, 2, 6 en 9 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, 48, 59, 103, 104, 199, 200, 200 a, 332, 339, 343, 347, 348 en 349 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, 20 en 54 Wet op de Rechterlijke Organisatie en 175 van de Grondwet, door te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in voormeld vonnis is omschreven, ten onrechte om de navolgende redenen, althans een of meer daarvan:

1. Ten onrechte en in strijd met het recht, meer in het bijzonder in strijd met de aangehaalde artikelen van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, heeft de Rechtbank overwogen en beslist, dat grief II dient te worden verworpen, daar [verweerster] — alvorens tot ontslagverlening over te gaan — zich met meergenoemde brief van [eiser] van 2 mei 1965 tot de Directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau gewend heeft met de vraag of zij — gelet op de inhoud van die brief voor ontslag nog wel toestemming behoefde, hetgeen volgens laatstgenoemde functionaris niet het geval was, daar, indien [verweerster] — uitgaande van de inhoud van die brief — ontslag zou verlenen, sprake zou zijn van ontslag met wederzijds goedvinden, en dat op grond van een en ander de beëindiging van de arbeidsverhouding in casu niet achteraf als geschied in strijd met artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 ingevolge artikel 9 van dat Besluit nietig kan worden geoordeeld.

De Directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau is niet een instantie aangewezen een bindende definitieve beslissing te geven over de vraag of de beëindiging geschiedt met wederzijds goedvinden en/of of een van de in het tweede lid van artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 genoemde gevallen zich voordoet en/of over de vraag die naar het oordeel van de Rechtbank in casu aan hem werd voorgelegd. De voor de beoordeling van die vraag (vragen) aangewezen instantie is de gewone burgerlijke of strafrechter.

Het tweede lid van artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 bepaalt niet dat in de in dat lid genoemde gevallen de in het voorgaande lid bedoelde toestemming niet is vereist, maar dat in die gevallen het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet geldt. De vraag of zich een geval voordoet waarin ingevolge het tweede lid van artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 het in het eerste lid van artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 gestelde verbod niet geldt, valt buiten de competentie van genoemde Directeur en op diens oordeel omtrent die vraag en/of omtrent de vraag die naar het oordeel van de Rechtbank in casu aan hem werd voorgelegd, mag degeen die de arbeidsverhouding wil beëindigen niet afgaan.

2. [eiser] heeft gesteld en door getuigen te bewijzen aangeboden dat hij zich van de aanvang af tegen het ontslag van 5 mei 1965 heeft verzet en daarvan aan [verweerster] kennis heeft gegeven, zeker tussen 5 mei 1965 en 6 maanden later. De Rechtbank heeft in strijd met het recht en/of in strijd met haar taak als appelrechter en/of in strijd met de wettelijke motiveringsplicht omtrent deze stellingen niet overwogen en beslist.

Indien de juistheid van deze stellingen in rechte komt vast te staan, is het op 5 mei 1965 per 1 oktober 1965 verleende ontslag nietig, ongeacht het antwoord van de Directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau op de hem door [verweerster] voorgelegde vraag, althans wanneer in rechte tevens komt vast te staan, dat de stelling van [verweerster] dat beëindiging met wederzijds goedvinden is geschied, onjuist is.

Ten onrechte en in strijd met het recht en/of in strijd met haar taak als appelrechter en/of in strijd met de wettelijke motiveringsplicht, heeft de Rechtbank overwogen en beslist:

‘’4. Het voren overwogene brengt mede, dat de grieven voor het overige onbesproken kunnen blijven en dat ieder door [eiser] gedaan bewijsaanbod als niet ter zake dienende behoort te worden gepasseerd.’’.

3. [eiser] heeft de nietigheid van het hem op 5 mei 1965 verleende ontslag per 1 oktober 1965 ook ingeroepen op grond van artikel 1639 h lid 2 van het Burgerlijk Wetboek: van 4 mei 1965 tot 4 juli 1966 was hij wegens ziekte ongeschikt tot het verrichten van zijn arbeid. Aangezien het ging om een arbeidsovereenkomst aangegaan voor onbepaalde tijd, was het aan [verweerster] verboden de arbeidsovereenkomst met [eiser] op te zeggen gedurende die ziekte. Weliswaar heeft de wetgever opzettelijk vermeden te bepalen, dat een ontslag, gegeven in strijd met het tweede lid van artikel 1639 h van het Burgerlijk Wetboek van rechtswege nietig is, en op zodanig ontslag als gegeven zonder de voor opzegging geldende bepalingen, de sanctie van artikel 1639 o van het Burgerlijk Wetboek toepasselijk geacht en daarmede tevens de sanctie van artikel 1639 t van het Burgerlijk Wetboek, om aldus de arbeider, ingeval bij ziekte toch ontslag wordt gegeven, in een gunstiger conditie te doen verkeren, dan wanneer de wet zich er toe bepaalde een dergelijk ontslag nietig te noemen, maar dit neemt niet weg dat de arbeider desgeraden aan een beroep op nietigheid van de opzegging de voorkeur kan en mag geven, met gevolg dat de arbeidsovereenkomst van kracht blijft, in ieder geval tijdens de duur der ziekte, tot een maximum van twee jaren. Een ontslag bij ziekte van de arbeider is aan de werkgever, ingeval van een arbeidsovereenkomst aangegaan voor een onbepaalde tijd, nu eenmaal verboden en kan daarom niet tot rechtmatige beëindiging der dienstbetrekking leiden, behoudens het geval dat de arbeider daarin toestemt en het geval dat artikel 1639 p van het Burgerlijk Wetboek toepasselijk is.

Een opzegging in strijd met artikel 1639 h lid 2 van het Burgerlijk Wetboek is nietig, nu niet uit het voorschrift zelf of uit de strekking daarvan volgt, dat aan overtreding van het verbod dit gevolg niet verbonden is. Daaraan staat niet in de weg dat de arbeider tevens de keuze heeft de beëindiging te aanvaarden en van de werkgever schadeloosstelling, volledige schadevergoeding, herstel der dienstbetrekking of een schadevergoeding naar billijkheid te vorderen.

Op de arbeidsovereenkomst zijn ook van toepassing de artikelen 1374, 1375 en 1638 z van het Burgerlijk Wetboek. Op grond van de artikelen 1375 en 1638 z juncto 1639 h lid 2 was [verweerster] gehouden een opzegging tijdens ziekte van [eiser] achterwege te laten. Nu [eiser] niet heeft toegestemd (van zodanige toestemming is ten processe (nog) niet gebleken) in opzegging tijdens ziekte, brengt het in artikel 1374 en/of het in de artikelen 1375 en 1638 z van het Burgerlijk Wetboek bepaalde mede, dat [verweerster] tegenover [eiser] op die opzegging geen beroep kan of mag doen, althans niet in het kader van de goede trouw die in acht moet worden genomen bij het ten uitvoer brengen der overeenkomst.

Op voormelde gronden, althans een daarvan, heeft de tijdens ziekte gedane opzegging niet tot gevolg dat der partijen arbeidsovereenkomst rechtmatig is geëindigd tijdens de van 4 mei 1965 tot 4 juli 1966 geduurd hebbende ziekte (— welke is gesteld en waarvan in cassatie mag worden uitgegaan —), terwijl een eventuele beëindiging op of na 4 juli 1966 nietig is op grond van artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, waarop door het instellen van de onderhavige vordering op 2 januari 1967 tijdig een beroep is gedaan. Voor wat betreft de subsidiaire vordering, gebaseerd op [verweerster] schadeplichtig makende beëindiging der arbeidsovereenkomst op of na 4 juli 1966, is de vordering op 2 januari 1967 ingesteld binnen de in artikel 1939 u van het Burgerlijk Wetboek gestelde verjaringstermijn.

[eiser] heeft jegens [verweerster] recht op loon cum annexis vanaf 1 oktober 1965, omdat de arbeidsovereenkomst casu quo arbeidsverhouding niet op rechtsgeldige en/of rechtmatige wijze is beëindigd zowel omdat [verweerster] van de Directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau niet de vereiste toestemming tot de beëindiging heeft of heeft verkregen, als omdat van [verweerster] geen rechtsgeldige of rechtmatige opzegging of een opzegging waarop [verweerster] tegenover [eiser] een beroep mag doen, is uitgegaan, die tot een rechtmatige beëindiging van de dienstbetrekking kon leiden. Aan deze loonvordering cum annexis kan dus de verjaringstermijn van artikel 1639 u van het Burgerlijk Wetboek niet worden tegengeworpen.

Op grond van een en ander heeft de Rechtbank ten onrechte en in strijd met het recht en/of in strijd met haar taak als appelrechter en/of in strijd met de wettelijke motiveringseisen overwogen en beslist als hierboven onder 3 en 4 in het vonnis van de Rechtbank is weergegeven, alsmede hetgeen in rechtsoverweging 2 onder ‘’Grief I’’ is weergegeven.

4. [eiser] heeft gesteld, dat [verweerster] hem bij schrijven van 5 mei 1965 per 1 oktober 1965 ontslag heeft aangezegd, terwijl [verweerster] heeft gesteld dat [eiser] op 5 mei 1965 is ontslagen. De Kantonrechter heeft beslist dat het ontslag is gegeven omstreeks 5 mei 1965, bij brief van [verweerster] van 5 mei 1965.

Hoewel de Rechtbank bij de beoordeling van grief II kennelijk is uitgegaan van een op 5 mei 1965 verleend ontslag per 1 oktober 1965, ligt aan het vonnis onder 3 ten grondslag een ontslag bij schrijven van 2 mei 1965 per 1 oktober daaraanvolgende verleend.

Door te overwegen en te beslissen dat het ontslag bij schrijven van 2 mei 1965 per 1 oktober daaraanvolgend werd verleend, heeft de Rechtbank zijn taak als appelrechter miskend en/of de door partijen aan het geschil in hoger beroep gestelde grenzen overschreden. Bedoelde overweging en beslissing is voorts tegenstrijdig met hetgeen ad grief II is overwogen en beslist, althans is onbegrijpelijk en/of onduidelijk hoe de Rechtbank onder 3 heeft kunnen overwegen en beslissen dat het ontslag werd verleend bij schrijven van 2 mei 1965 per 1 oktober daaraanvolgend, zodat het vonnis niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, hetgeen althans het geval is omdat 2 mei in plaats van 5 mei berust op een kennelijke vergissing, waarvan het rechtzetten in dit geval van belang is, omdat de ziekte van [eiser] op 4 mei 1965 aanving en [eiser] eerst vanaf 4 mei 1965 een beroep kon doen op artikel 1639 h lid 2 van het Burgerlijk Wetboek.

5. Voor zover [eiser] vorderingsrechten als waarop artikel 1639 u van het Burgerlijk Wetboek betrekking heeft, in de onderhavige procedure laat gelden, waren deze op 2 januari 1967, de datum waarop die vorderingen werden ingesteld nog niet ingevolge artikel 1639 u van het Burgerlijk Wetboek verjaard.

Zelfs indien de enige sanctie op overtreding van artikel 1639 h lid 2 van het Burgerlijk Wetboek zou zijn schadeplichtigheid als bedoeld in artikel 1639 o van het Burgerlijk Wetboek met de daaruit voortvloeiende sancties, brengt een redelijke wetstoepassing mede de aanvang van de verjaringstermijn te stellen op zijn vroegst op de eerste dag waarop het verbod van artikel 1639 h lid 2 van het Burgerlijk Wetboek niet meer van kracht was, in casu 4 juli 1966. De wetgever heeft de moeilijkheden met betrekking tot de aanvang der verjaringstermijnen niet volkomen willen oplossen en de vraagstukken die zich mogelijk ter oplossing nog zouden voordoen, aan de jurisprudentie overgelaten. Als regel zal de termijn van zes maanden van artikel 1639 u van het Burgerlijk Wetboek aanvangen op het tijdstip, waarop de dienstbetrekking eindigt. De opzegging in strijd met artikel 1639 h lid 2 van het Burgerlijk Wetboek leidt niet tot een regelmatige beëindiging van de dienstbetrekking, althans niet tegen enige datum waarop het verbod tot ontslag tijdens ziekte nog geldt. De schadeloosstelling die de wetgever de arbeider ingeval van overtreding van het artikel 1639 h lid 2 van het Burgerlijk Wetboek gestelde ontslagverbod toegedacht heeft, zal worden berekend over het gehele tijdvak waarin geen ontslag mocht worden gegeven, vermeerderd met de normale opzegtermijn. Indien de verjaringstermijn zou aanvangen op een tijdstip dat het verbod tot ontslag tijdens ziekte nog geldt en het verbod tegen het einde van de verjaringstermijn nog geldt, zou de arbeider komen te staan voor de keuze tussen schadeloosstelling als bedoeld in artikel 1639 r van het Burgerlijk Wetboek, volledige schadevergoeding, herstel van de dienstbetrekking en schadevergoeding krachtens artikel 1639 s van het Burgerlijk Wetboek. Redelijkerwijs kan, althans onder omstandigheden als in dit geding door [eiser] gesteld, die keuzebepaling dan nog niet van de arbeider worden gevergd, bijvoorbeeld indien hij moet rekenen op een nog voortduren der ziekte, zonder dat de in artikel 1639 h lid 2 van het Burgerlijk Wetboek gestelde termijn van twee jaar wordt overschreden, omdat de arbeider nog niet kan overzien welke vordering voor hem het beste resultaat zal opleveren.

Ten onrechte en in strijd met het recht heeft de Rechtbank overwogen en beslist dat vaststaat, dat de termijn, binnen welke [eiser] enig vorderingsrecht ex artikel 1639 u had kunnen instellen op grond van — beweerdelijke — onregelmatigheid casu quo onrechtmatigheid van het ontslag (bij schrijven van 2 (lees 5) mei 1965 per 1 oktober daaraanvolgend verleend), was verlopen voordat de onderhavige vordering, het ontslag betreffende, bij inleidend verzoekschrift van 2 januari 1967 werd aanhangig gemaakt en dat de Kantonrechter terecht heeft overwogen, dat [eiser] in zijn vordering (het ontslag betreffende) niet kan worden ontvangen, alsmede: ‘’4. Het vorenoverwogene brengt mede, dat de Grieven voor het overige onbesproken kunnen blijven en dat ieder door [eiser] gedane bewijsaanbod als niet ter zake dienende behoort te worden gepasseerd.’’.

6. Ten onrechte en in strijd met het recht en/of in strijd met haar taak als appelrechter en/of in strijd met de wettelijke motiveringsplicht heeft de Rechtbank overwogen en beslist (onder 5): ‘’terwijl [eiser] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn appel voor zover betrekking hebbende op de vordering nader omschreven in de laatste alinea van de Memorie van Grieven.’’.

Indien de door de Rechtbank bedoelde vordering luidt:

‘’voorts met geïntimeerdes veroordeling tot storting in het pensioenfonds ‘’Stichting pensioenfonds voor Kerkelijke medewerkers van de Nederlandse Hervormde Kerk’’, van de bedragen waartoe geïntimeerde zich jegens appellant heeft verbonden, te rekenen vanaf de datum van indiensttreding af tot aan de datum van rechtmatig ontslag, een en ander met geïntimeerdes veroordeling in de kosten van het geding in beide instantiën’’, heeft de Rechtbank niet vermeld waarom [eiser] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn appel voor zover betrekking hebbende op die vordering en derhalve haar vonnis niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Deze niet-ontvankelijk verklaring is rechtens onjuist en/of een blijk van miskenning van de taak van de Rechtbank als appelrechter, omdat de door de Kantonrechter gegeven bewijsopdracht betrekking had op de periode 1 juni 1962 tot 1 oktober 1965, op welke datum volgens de Kantonrechter [eiser] ' voor rechtmatig te houden ontslag inging.

In appel is aan de orde gesteld dat [eiser] ' ontslag niet op 1 oktober 1965 inging. Voormelde vordering (tot storting in het pensioenfonds) had betrekking op de periode vanaf datum indiensttreding tot aan de datum van rechtmatig ontslag. Het appel had dus tevens betrekking op de vordering tot storting in het pensioenfonds, namelijk voor wat betreft de periode waarover [verweerster] stortingen in het pensioenfonds moet doen. Daaraan doet niet af dat [eiser] tegen de bewijsopdracht als door de Kantonrechter geformuleerd geen grief heeft aangevoerd, daar dat probandum niets inhield over het einde van de periode waarover [verweerster] stortingen in dat pensioenfonds moet doen.

Indien de door de Rechtbank bedoelde vordering een andere is dan hiervoor vermeld, is het vonnis voor wat betreft de niet-ontvankelijkverklaring in het appel voor zover betrekking hebbende op de door de Rechtbank bedoelde vordering onbegrijpelijk en mitsdien niet naar de eis der wet met redenen omkleed.’’;

Overwegende ten aanzien van het eerste onderdeel van het middel:

dat artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, de werkgever of de werknemer verbiedende een arbeidsverhouding buiten de in het tweede lid genoemde gevallen te beëindigen zonder toestemming van de Directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau, hem, die een arbeidsverhouding wenst te beëindigen en in twijfel verkeert of zich het geval voordoet waarin toestemming niet wordt vereist, plaatst voor de vraag hoe hij, ten einde zich te beveiligen tegen het gevaar dat de beëindiging ingevolge artikel 9 nietig zal worden geoordeeld, zich dienaangaande zekerheid kan verschaffen, waarmede overigens tevens het belang van de wederpartij en, niet in de laatste plaats, het maatschappelijk belang is gediend;

dat het Besluit hem op die vraag een bepaald antwoord niet geeft, doch voor de hand ligt aan te nemen dat hij zich zal wenden tot de voor het geven van toestemming aangewezen autoriteit, zomede dat hij, indien deze na de wederpartij te hebben gehoord, als zijn oordeel uitspreekt, dat zijn toestemming niet wordt vereist, op dat oordeel mag afgaan;

dat niet valt aan te nemen dat naar de bedoeling van de Besluitgever alsdan de beëindiging van de dienstbetrekking achteraf, als zijnde geschied in strijd met het bepaalde in artikel 6 van het Besluit, ingevolge artikel 9 nietig zou kunnen worden geoordeeld;

dat geen reden bestaat hierbij onderscheid te maken tussen de gevallen waarin die Directeur zijn oordeel dat voor de beëindiging der dienstbetrekking zijn toestemming niet is vereist, neerlegt in een beschikking waarin op die grond een gevraagde toestemming wordt geweigerd, en die waarin, zoals hier, dat oordeel een andere vorm ter kennis van de betrokkene wordt gebracht;

dat over dit laatste slechts anders zou moeten worden geoordeeld indien degene die de arbeidsovereenkomst beëindigt, op grond van de omstandigheden van het geval niet op het oordeel van de Directeur mocht afgaan, in welk geval de betrokkene tot die beëindiging niet zal mogen overgaan dan na op zijn desbetreffende verzoek van die Directeur een beschikking te hebben gekregen waarin deze hetzij, niettegenstaande zijn oordeel dat voor die beëindiging zijn toestemming niet is vereist, daartoe niettemin ‘’voor zover nodig’’ toestemming geeft, hetzij toestemming weigert op grond van het oordeel dat hij daartoe in zulk een geval de bevoegdheid mist;

dat [eiser] echter niet heeft gesteld dat [verweerster] in de omstandigheden van het onderhavige geval reden had moeten vinden niet op het oordeel van de Directeur af te gaan;

dat het onderdeel mitsdien faalt;

Overwegende ten aanzien van het tweede en het zesde onderdeel van het middel:

dat in verband met het ten aanzien van het eerste onderdeel overwogene [eiser] bij het in deze onderdelen voorgedragene geen belang heeft, zodat ook deze niet tot cassatie kunnen leiden;

Overwegende ten aanzien van het derde onderdeel van het middel:

dat blijkens artikel 1639 o van het Burgerlijk Wetboek ieder der partijen de dienstbetrekking zonder inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen kan doen eindigen, behoudens de in de wet voorziene mogelijkheden van schadeplichtigheid of herstel van de dienstbetrekking;

dat op deze regeling geen uitzondering is gemaakt voor het geval de opzegging mocht zijn geschied in strijd met het bepaalde in artikel 1639 h lid 2, welke bepaling moet worden gerekend tot de voor opzegging geldende bepalingen, bedoeld in artikel 1639 o;

dat ook uit de wetsgeschiedenis blijkt dat naar de bedoeling van de wetgever het opzeggen in strijd met artikel 1639 h lid 2 geen nietigheid van de beëindiging medebrengt;

dat de Memorie van Toelichting op de wet, welke heeft geleid tot de opneming van artikel 1639 h lid 2 dienaangaande inhoudt:

‘’Opzettelijk vermeden is te bepalen, dat een ontslag, gegeven in strijd met het tweede en derde lid van dit artikel van rechtswege nietig is’’ en

‘’volgens de gekozen tekst zal, wanneer er in strijd met het artikel toch ontslag wordt gegeven, dit ontslag zijn gegeven ‘’ ‘’zonder de voor opzegging geldende bepalingen’’ ‘’, zodat artikel 1639 o toepasselijk zal zijn’’, terwijl uit de wetsgeschiedenis verder niets blijkt dat tot een andere opvatting zou nopen;

dat mitsdien niet kan worden aangenomen, dat het aan [eiser] verleende ontslag, ook al zou de opzegging zijn geschied tijdens ziekte van [eiser] , op die grond nietig zou zijn;

dat de bepalingen van de artikelen 1374, 1375 en 1638 z van het Burgerlijk Wetboek niet tot een andere conclusie leiden;

dat derhalve ook dit onderdeel faalt;

Overwegende ten aanzien van het vierde onderdeel van het middel:

dat de vermelding in het beroepen vonnis van 2 mei 1965 als datum van de brief bij welke de opzegging geschiedde, kennelijk berust op een verschrijving welke voor de beslissing in deze zaak van geen betekenis is geweest:

dat reeds op deze grond dit onderdeel niet tot cassatie kan leiden;

Overwegende ten aanzien van het vijfde onderdeel van het middel:

dat geen grond bestaat voor het geval van opzegging in strijd met het bepaalde in artikel 1639 h lid 2 van het Burgerlijk Wetboek af te wijken van de algemene regel volgens welke de verjaringstermijn van artikel 1639 u aanvangt op het tijdstip waarop de dienstbetrekking eindigt;

dat derhalve ook dit onderdeel tevergeefs wordt voorgedragen;

Overwegende dat nu het middel in al zijn onderdelen faalt, het beroep moet worden verworpen;

Verwerpt het beroep;

Verwijst eiser tot cassatie in de kosten op het beroep in cassatie gevallen en veroordeelt hem mitsdien om te voldoen de tot aan deze uitspraak aan de zijde van verweerster begrote kosten:

1. aan de Griffier van de Hoge Raad der Nederlanden de ingevolge artikel 863 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in debet gestelde griffierechten ten bedrage van vijf en zestig gulden (ƒ 65,--),

2. aan de advocaat Mr. C.R.C. Wijckerheld Bisdom te 's-Gravenhage zijn onder deze kosten begrepen salaris ad elfhonderd gulden (ƒ 1.100,--).

Aldus gedaan door Mrs. Wiarda, Vice-President, Dubbink, Peters, Minkenhof en Drion, Raden, en door Mr. Dubbink voornoemd uitgesproken ter openbare terechtzitting van de twintigste maart 1900 zeventig, in tegenwoordigheid van de Advocaat-Generaal Berger.