HR, 01-06-2018, nr. 17/00271

Zaaknr: 17/00271

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 16 februari 2018

Conclusie inzake:

1. [eiseres 1]

2. [eiser 2]

tegen

[verweerder]

In deze zaak gaat het om beantwoording van de vraag of een vennootschap onder firma door opzegging is geëindigd. In dat verband staat de uitleg centraal van een mondelinge mededeling die door het hof als opzegging is aangemerkt. Verder stelt het cassatieberoep de weigering van het hof aan de orde om in te gaan op het verzoek van de cassatieadvocaat van eisers tot cassatie tot het opmaken van een proces-verbaal van de pleitzitting.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 Verweerder in cassatie (hierna: [verweerder] ) heeft vanaf 1 januari 2010 een eenmanszaak gehad die zich bezighield met het reviseren van motoren.

Eiseres tot cassatie onder 1 (hierna: [eiseres 1] ) dreef een auto-demontagebedrijf. Eiser tot cassatie onder 2 (hierna: [eiser 2] ) is indirect bestuurder van [eiseres 1] .

1.2 [verweerder] is op 7 juli 2011 met [eiseres 1] een vennootschap onder firma (hierna: de vof) aangegaan. [verweerder] heeft zijn eenmanszaak ingebracht in de vof met volgens de inbrengbalans een eigen vermogen van ruim € 65.000,-.

1.3 De vof-akte (hierna ook: de vennootschapsakte) houdt, voor zover van belang, het volgende in3.:

“(...)

Artikel 10 Einde Vennootschap

De vennootschap eindigt:

1. drie maanden nadat een der vennoten schriftelijk of bij deurwaardersexploit aan de andere vennoot heeft te kennen gegeven dat hij de vennootschap wil doen eindigen:

(…)

5. Nadat [verweerder] minimaal één jaar geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geweest.

Artikel 11: Voortzetting. Vermogensbedingen

(…)

3

(...)

c. Indien de vennootschap binnen vijf jaren na aanvang van de vennootschap is geëindigd op grond van artikel 10 lid 1 (...) is de vennoot die heeft opgezegd een direct opeisbare boete verschuldigd van € 75.000,- aan de vennoot die niet heeft opgezegd.

Artikel 15: Gerechtigdheid tot het slotvermogen

1. Bij het eindigen der vennootschap zijn de vennoten in het vermogen der vennootschap gerechtigd voor het bedrag waarvoor zij op hun eigen kapitaalrekening zijn gecrediteerd, vermeerderd of verminderd met hun aandeel in de winst of het verlies, gemaakt of geleden blijkens de balans en winst- en verliesrekening per de datum waarop de onderneming der vennootschap wordt gestaakt. (...)

2. Op de balans, als bedoeld aan het slot van lid 1 van dit artikel, zullen de activa en passiva worden opgenomen voor de waarden in het economisch verkeer.

3. De stakingswinst of een stakingsverlies wordt door de vennoten voor een gelijk deel (50/50) genoten respectievelijk gedragen.

(…)”

1.4 De samenwerking tussen partijen verliep problematisch. [verweerder] heeft daarom de bijstand ingeroepen van een advocaat, mr. Keuchenius te Hoorn. Op 9 november 2011 heef mr. Keuchenius telefonisch contact opgenomen met [eiser 2] om een minnelijke regeling te beproeven. Mr. Keuchenius heeft de inhoud van het telefoongesprek met [eiser 2] bij brief van 10 november 2011 als volgt aan [verweerder] bevestigd:

“(…) [eiser 2] peinst er niet over om met een advocaat aan tafel te gaan zitten. Volgens hem heb jij hem ‘bedrogen’ en ‘bestolen’ en kan dit alleen in een gesprek van man tot man worden uitgepraat. Hij zegde met onmiddellijke ingang de samenwerking op en kondigde aan dadelijk het gebouw te sluiten, of woorden van gelijke strekking. [eiser 2] was niet tot rede te brengen, waarna het gesprek moest worden beëindigd. (...)”

1.5 In november 20114.heeft [verweerder] zich ziek gemeld. Op 31 januari 2012 heeft [eiser 2] de partner van [verweerder] ( [betrokkene 1] ) telefonisch bedreigd en op 2 april 2012 heeft [eiser 2] [verweerder] en [betrokkene 1] in hun woning mishandeld.

1.6 In juni 2012 heeft [eiseres 1] verlof gevraagd om conservatoir derdenbeslag te leggen op de arbeidsongeschiktheidsuitkering van [verweerder] voor een vordering op [verweerder] van € 38.256,-, naar het hof begrijpt ter finale afwikkeling van de vof. Het verzoek is behandeld ter zitting van de voorzieningenrechter in de rechtbank Alkmaar van 20 juni 2012. Mr. Keuchenius heeft toen voor [verweerder] de verdediging gevoerd en daartoe onder meer het standpunt betrokken “Nu de vof niet ontbonden is bestaat er overigens ook om die reden geen grondslag voor een geldvordering tussen de vennoten” (pleitnota van mr. Keuchenius van 20 juni 2012 onder 22). Het verzoek is bij beschikking van 21 juni 2012 afgewezen. Daartoe is onder meer overwogen dat de inbreng door [verweerder] van € 65.000,- was onderbouwd met de inbrengbalans, terwijl van de ter zitting door [eiseres 1] gestelde inbreng in contanten van € 25.000,- geen enkel bewijs was overgelegd (rov. 4.2).

1.7 Bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Holland van 25 juni 2013 is [eiser 2] onherroepelijk veroordeeld voor de tegen [verweerder] en [betrokkene 1] gepleegde strafbare feiten. Bij brief van 4 oktober 2013 hebben [verweerder] en [betrokkene 1] [eiser 2] aansprakelijk gesteld voor de daardoor geleden schade. Nadat [eiser 2] aansprakelijkheid had afgewezen, hebben [verweerder] en [betrokkene 1] hem gedagvaard voor de rechtbank Noord-Holland met een vordering tot betaling van schadevergoeding5.. [eiser 2] heeft daarop bij brief aan [verweerder] van 11 januari 2014 het standpunt ingenomen dat de vof per 1 november 2012 is ontbonden wegens arbeidsongeschiktheid van [verweerder] gedurende één jaar (art. 10 lid 5 van de vennootschapsakte) en heeft – kennelijk namens [eiseres 1] – aanspraak gemaakt op betaling door [verweerder] van (ditmaal) € 49.744,- ter finale afwikkeling van de vof. In reactie daarop heeft [verweerder] bij brief van 22 januari 2014 het standpunt betrokken dat de vof op 9 november 2011 is ontbonden doordat [eiser 2] de vof in het telefoongesprek met mr. Keuchenius per direct had opgezegd. In die brief is aanspraak gemaakt op betaling door [eiser 2] van de boete van € 75.000,- (art. 11 lid 3 onder c van de vennootschapsakte) en is [eiser 2] daarbij bovendien aansprakelijk gesteld voor de schade van [verweerder] als gevolg van toerekenbaar tekortschieten door [eiser 2] bij de vereffening van de vof. [eiser 2] heeft ook aansprakelijkheid hiervoor afgewezen.

1.8 [verweerder] heeft bij inleidende dagvaarding van 18 februari 2014 [eiseres 1] en [eiser 2] gedagvaard voor de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar. Deze procedure heeft zaaknummer C/14/152504/HA ZA 14-71 gekregen.

1.9 [verweerder] heeft in genoemde procedure, samengevat6.en voor zover in cassatie van belang, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad gevorderd:

(I) voor recht te verklaren dat de vof per 9 november 2011 is ontbonden;

(II) primair de verdeling van de vof te gelasten per 9 november 2011, althans per een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, aldus dat:

(a) het vennootschappelijk vermogen tussen partijen op 50%-50%-basis dient te worden verdeeld per 9 november 2011;

(b) te bepalen dat [eiseres 1] in de gemeenschap moet inbrengen:

i. een bedrag van € 40.000,- wegens het niet voldoen van de op haar rustende stortingsplicht bij oprichting;

ii. een bedrag van € 60.000,- wegens het onder de marktwaarde verkopen van de inventaris;

iii. een bedrag van € 10.421,-7.wegens het ten onrechte laten slopen van de Volkswagen Polo en het ten onrechte laten verdwijnen/verkopen van de Volkswagen Caddy;

iv. een bedrag van € 37.758,- wegens het ten onrechte inhuren van personeel;

subsidiair een zodanige verdeling te gelasten als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren;

(III) [eiseres 1] te veroordelen om tegen een behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 75.000,- te betalen aan [verweerder] ; en

(IV) voor recht te verklaren dat primair [eiseres 1] en [eiser 2] hoofdelijk, subsidiair [eiseres 1] aansprakelijk is voor de door [verweerder] geleden en nog te lijden immateriële en materiële schade en primair [eiseres 1] en [eiser 2] hoofdelijk, subsidiair [eiseres 1] te veroordelen tot vergoeding van deze schade.

1.10 [eiseres 1] en [eiser 2] (hierna gezamenlijk: [eisers] ) hebben bij incidentele conclusie gevorderd dat de zaak wordt gevoegd met de (hiervoor onder 1.7. genoemde) bij de rechtbank aanhangige zaak met zaaknummer C/14/151443/HA ZA 14-23, waarin [verweerder] en [betrokkene 1] in conventie schadevergoeding hebben gevorderd wegens mishandeling door [eiser 2]8..

[verweerder] heeft tegen deze incidentele vordering verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing daarvan.

1.11 De rechtbank heeft bij vonnis in het incident van 21 mei 2014 de zaak C/14/152504/HA ZA 14-71 (door de rechtbank en ook hierna tevens aangeduid als: de hoofdzaak) gevoegd met de zaak met zaaknummer C/14/151443/HA ZA 14-23, voorts [verweerder] veroordeeld in de kosten van het incident en tot slot in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwezen voor conclusie van antwoord.

1.12 [eisers] hebben in conventie verweer gevoerd.

[eiser 2] heeft in reconventie, samengevat9., voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad gevorderd10.:

(I) primair voor recht te verklaren dat de vof is ontbonden, althans (van rechtswege) is geëindigd per 1 november 2012 en subsidiair de vof te ontbinden per 1 november 2012 althans per een zodanige datum als de rechtbank in goede justitie mag menen te behoren;

(II) [verweerder] te veroordelen tot betaling aan [eiser 2] van een bedrag van € 49.744,-; en

(III) indien aan de orde: een zodanige maatregel te bevelen als de rechtbank in het kader van een goede afwikkeling van de vof mag menen te behoren.

1.13 De rechtbank heeft bij vonnis van 16 juli 2014 in de hoofdzaak een comparitie van partijen gelast en daarbij bepaald dat de gevoegde zaken tezamen zullen worden behandeld11.. De comparitie heeft op 14 oktober 2014 plaatsgevonden.

Bij deze gelegenheid heeft [verweerder] o.m. in reconventie verweer gevoerd12..

1.14 Vervolgens heeft de rechtbank bij vonnis van 14 januari 2015 in zaak C/14/151443 in conventie voor recht verklaard dat [eiser 2] aansprakelijk is voor de door [betrokkene 1] en [verweerder] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade ten gevolge van de bedreiging op 31 januari 2012 en de mishandeling op 2 april 2012 en hem veroordeeld tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens het systeem van de wet. De rechtbank heeft de zaak in reconventie naar de rol verwezen voor akte uitlating over de vraagstelling en over de persoon van de te benoemen deskundige en iedere verdere beslissing aangehouden.

Daarnaast heeft de rechtbank bij genoemd vonnis in de hoofdzaak in conventie en reconventie eveneens de zaak naar de rol verwezen voor akte uitlating over de vraagstelling en over de persoon van de te benoemen deskundige en iedere verdere beslissing aangehouden.

1.15 De rechtbank heeft bij vonnis van 11 maart 2015 op verzoek van [verweerder] tussentijds appel tegen het vonnis van 14 januari 2015 opengesteld13..

1.16 Aan de pagina’s 1 en 2 van het thans bestreden arrest ontleen ik dat [verweerder] vervolgens, onder aanvoering van vier grieven, bij het gerechtshof Amsterdam in hoger beroep is gekomen van (uitsluitend) het tussenvonnis van 14 januari 2015 in de zaak met zaaknummer C/14/152504/HA ZA 14-71 voor zover in conventie gewezen14.. [verweerder] heeft daarbij geconcludeerd tot vernietiging van dit vonnis en tot toewijzing van de vorderingen van [verweerder] met veroordeling van [eisers] in de kosten van het geding in beide instanties.

1.17 [eisers] hebben de grieven bestreden en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, [verweerder] in de vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans het hoger beroep ongegrond te verklaren.

1.18 Partijen hebben hun zaak op 7 juni 2016 doen bepleiten.

1.19 Het hof heeft bij arrest van 4 oktober 2016 het vonnis waarvan beroep voor zover onder zaak-/rolnummer C/14/152504/HA ZA 14-71 in conventie gewezen vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat de vof per 9 november 2011 is ontbonden. Voorts heeft het hof [eiseres 1] veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van een bedrag van € 75.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente, [eisers] veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep, deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard en de zaak teruggewezen naar de rechtbank Noord-Holland om met inachtneming van het arrest verder te beslissen.

1.20 [eisers] hebben tegen dit arrest tijdig15.beroep in cassatie ingesteld.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

[eisers] hebben afgezien van schriftelijke toelichting16..

1.21 Naar aanleiding van door mij ambtshalve ingewonnen inlichtingen heb ik op 1 december 2017 een conclusie in een rolincident genomen17..

[eisers] hebben, daartoe door de rolraadsheer van de Hoge Raad in de gelegenheid gesteld, bij brief van 14 december 2017 hierop gereageerd.

Vervolgens zijn de stukken weer in handen van het parket gesteld.

Het middel bevat een vijftal onderdelen, die (voor een deel) in subonderdelen uiteenvallen.

Onderdeel 2.1 (onderdeel 1 bevat geen klachten18.) is gericht tegen rov. 3.5, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook rov. 3.4):

“3.4 Grief II klaagt dat de vof per 9 november is ontbonden. Het hof oordeelt als volgt.

De niet betwiste inhoud van de brief van mr. Keuchenius laat geen andere uitleg toe dan dat [eiser 2] op 9 november 2011 in niet voor misverstand vatbare bewoordingen heeft verklaard dat hij de vof per direct opzegt. Niet is in geschil dat die bewoordingen [verweerder] hebben bereikt en dat dit ook de bedoeling was van [eiser 2] . Niet valt in te zien waarom [eiser 2]19.die bewoordingen redelijkerwijs niet mocht opvatten als een opzegging van de vof. Dat mr. Keuchenius ter zitting van de voorzieningenrechter van 20 juni 2012 een ander standpunt heeft ingenomen, staat daaraan niet in de weg. Dat was immers een ander geding en bovendien een kort geding. Art. 154 Rv (de gerechtelijke erkentenis) en art. 236 Rv (gezag van gewijsde) zijn derhalve niet van toepassing.”

Subonderdeel 2.1.1 klaagt – verkort weergegeven – in de eerste plaats dat het hof heeft miskend dat de vraag of sprake is van een opzegging moet worden getoetst aan de hand van de – ambtshalve toe te passen – Haviltex-maatstaf. Volgens het subonderdeel blijkt uit de diverse in het subonderdeel geciteerde stellingen20.dat (mr. Keuchenius en) [verweerder] het gesprek van 9 november 2011 niet hebben begrepen of opgevat als een opzegging. Nu het erom gaat wat partijen over en weer uit elkaars gedragingen hebben afgeleid en hebben mogen afleiden, is, anders dan het hof overweegt, juist wel relevant dat mr. Keuchenius ter zitting van de voorzieningenrechter van 20 juni 2012, in de woorden van het hof, een “ander standpunt” heeft ingenomen, ook al was dat in een ander (kort) geding. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, heeft het hof, aldus de tweede klacht van het subonderdeel, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Subonderdeel 2.1.2 voegt daaraan toe dat het hof heeft miskend dat voor de toepassing van de Haviltex-maatstaf en de wilsvertrouwensleer alle omstandigheden van het geval bepalend zijn, waaronder (juist) ook hoe partijen invulling hebben gegeven aan een bepaalde rechtshandeling of overeenkomst. Volgens het subonderdeel is juist wel van belang dat mr. Keuchenius ter zitting van de voorzieningenrechter van 20 juni 2012 een “ander standpunt” heeft ingenomen, omdat als [verweerder] en zijn advocaat bijna een jaar later in een andere procedure ervan uitgaan dat de vof voortbestaat21., het gesprek van 9 november 2011 dan kennelijk door [verweerder] in elk geval niet (bedoeld zal zijn: niet als een opzegging, A-G) is begrepen. Volgens het subonderdeel getuigt het in dat verband van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof desalniettemin de mededelingen in dat telefoongesprek alsnog (met terugwerkende kracht) de kracht van een opzegging toedicht, althans is het oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

Subonderdeel 2.1.6 klaagt dat het hof in de vierde en vijfde volzin van rov. 3.5 heeft miskend dat [eisers] met de verwijzing naar de uitlating van mr. Keuchenius ter zitting van de voorzieningenrechter van 20 juni 2012 ook hebben aangegeven dat mr. Keuchenius en [verweerder] die bewuste uitlatingen van [eiser 2] op 9 november 2011, zoals weergegeven in de brief van 10 november 2011 niet hebben opgevat en begrepen als een opzegging.

Op grond van art. 7A:1683 aanhef en onder 3 BW wordt een maatschap, waaronder op grond van art. 16 WvK ook een vennootschap onder firma wordt verstaan, ontbonden door opzegging van een vennoot aan de andere vennoten22.. Opzegging van een vennootschap onder firma is, zoals voor opzegging van overeenkomsten in het algemeen wordt aangenomen23., te kwalificeren als een eenzijdige gerichte rechtshandeling24..

In de literatuur is de vraag opgeworpen of bij de uitleg van een gerichte eenzijdige rechtshandeling de Haviltex-maatstaf25.tot uitgangspunt zou moeten worden genomen. Deze maatstaf geeft houvast bij beantwoording van de vraag “hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld” met de aanwijzing dat het daarbij onder meer aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden “over en weer” redelijkerwijs aan de bepalingen van het contract mochten toekennen. De Haviltex-maatstaf vindt zijn oorsprong dus in een context van (uitleg van) obligatoire overeenkomsten.

Drion26.gaat ervan uit dat de Hoge Raad in een serie arresten, waaronder het Haviltex-arrest, bewust heeft willen aansluiten bij de parlementaire geschiedenis voor Boek 6 NBW, waar de bekende over en weer-formule nadrukkelijk wordt gefundeerd op de totstandkoming van een meerzijdige rechtshandeling27.. Hij werpt vervolgens de vraag op of deze formule niet zijn begrenzing zou moeten vinden in de meerzijdigheid van de rechtshandeling. De historie van Haviltex biedt volgens Drion steun voor de stelling dat bij eenzijdige rechtshandelingen beter kan worden teruggevallen op de vraag hoe de wederpartij in redelijkheid de verklaring mocht opvatten.

Valk28.signaleert in zijn preadvies eveneens de sterke overeenstemming tussen de genoemde passage in de parlementaire geschiedenis over – zoals aldaar aangeduid: – de wilsleer en de vertrouwensleer en de kernoverweging van het Haviltex-arrest. Volgens Valk veronderstelt een toetsing van het vertrouwen over en weer echter niet per se dat er twee partijen bij de rechtshandeling zijn, maar slechts dat er zowel een afzender als een ontvanger is. Ook bij eenzijdige rechtshandelingen gaat het, aldus Valk, niet uitsluitend om het vertrouwen van de ‘ontvanger’ omtrent de bedoelingen van de ‘afzender’, maar ook om het vertrouwen van deze laatste omtrent hetgeen de ontvanger in de gegeven omstandigheden als zijn bedoeling zou begrijpen. Z.i. kan de Haviltex-maatstaf zeer wel worden toegepast op eenzijdig gerichte rechtshandelingen en gebeurt dat ook29..

Ook Hartkamp/Sieburgh30.en Spierings31.wijzen erop dat tussen eenzijdig gerichte rechtshandelingen en overeenkomsten dikwijls geen scherp onderscheid kan worden gemaakt, zodat het gewenst is daarop zo veel mogelijk dezelfde regels inzake (o.a.) totstandkoming en uitleg toe te passen32..

De door [eisers] in cassatie aangehaalde feiten en omstandigheden33.hebben alle betrekking op enerzijds de bedoeling van [eiser 2] en anderzijds de betekenis die [verweerder] redelijkerwijs aan de mededeling van [eiser 2] in het telefoongesprek van 9 november 201134.(hierna ook: de telefonische mededeling) mocht toekennen en heeft toegekend. [eisers] hebben daarbij ook een beroep gedaan op de uitlating van mr. Keuchenius ter zitting van de voorzieningenrechter van 20 juni 2012, omdat daaruit volgens [eisers] blijkt dat [verweerder] de telefonische mededeling niet als een opzegging van de vof heeft begrepen. Deze feiten en omstandigheden zijn zonder meer ook in te passen in het samenstel van de art. 3:33 en 3:35 BW; in dat kader zijn tenslotte eveneens alle omstandigheden van het geval van belang35.. In zoverre is m.i. niet van belang of men de zaak benadert vanuit het kader van de art. 3:33 en 3:35 BW dan wel de Haviltex-maatstaf.

Volgens vaste rechtspraak is de uitleg van wilsverklaringen voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt36.. Hanteert de rechter bij die uitleg de juiste maatstaf, dan kan daartegen in cassatie slechts met succes worden opgekomen als die uitleg onbegrijpelijk of onvoldoende is gemotiveerd, waarbij moet worden aangetekend dat een uitleg niet onbegrijpelijk is enkel op de grond dat een andere uitleg evenzeer mogelijk is.

[eisers] hebben in eerste aanleg in de hoofdzaak onder meer aangevoerd dat zij de lezing van het gesprek met mr. Keuchenius van 9 november 2011 betwisten, dat [eiseres 1] nooit de intentie heeft gehad de vof op dat moment op te zeggen en dat dat ook blijkt uit wat de advocaat van [verweerder] , mr. Keuchenius, daarover later in zijn pleitnota van 20 juni 2012 heeft verklaard. Daarnaast hebben zij verwezen naar de stellingen in zaak C/14/151443/HA ZA 14-2337.. In die zaak heeft [eiser 2] , naar aanleiding van de stelling van [verweerder] dat de vof per 9 november 2011 is ontbonden omdat [eiser 2] toen eenzijdig heeft opgezegd aan mr. Keuchenius, o.m. gesteld dat [verweerder] zich na het gesprek met mr. Keuchenius zodanig heeft uitgelaten dat kan worden vastgesteld dat ook hij niet van een opzegging uitging, nader bewijs aangeboden en gewezen op de pleitnotities van mr. Keuchenius van 20 juni 2012 (onder 22)38..

De rechtbank heeft in rov. 4.18 van haar vonnis van 14 januari 2015 geoordeeld dat [verweerder] de mededeling in het telefoongesprek op 9 november 2011 in elk geval aanvankelijk niet heeft opgevat als een opzegging van de vennootschap, hetgeen “onder meer [blijkt] uit een gedeelte van de pleitnotities die door mr. Keuchenius voor [verweerder] zijn gehanteerd tijdens de zitting op 20 juni 2012 in de beslagprocedure voor de voorzieningenrechter.”

[verweerder] is tegen dit oordeel met grief II opgekomen. In de toelichting op deze grief heeft [verweerder] naast een nadere uiteenzetting van zijn standpunt dat de beëindigingsdatum op 9 november 2011 dient te worden vastgesteld, ook gereageerd op de stellingen van [eisers] over de uitlating van mr. Keuchenius ter zitting van de voorzieningenrechter van 20 juni 2012. Deze reactie houdt onder meer het volgende in:

“37. Met verwijzing naar de pleitnota van mr. Keuchenius heeft [eiser 2] in eerste aanleg betoogd dat [verweerder] ook zelf bovenstaande gang van zaken nooit heeft opgevat als een opzegging van de vennootschap. [verweerder] wil benadrukken dat de aangehaalde passage uit de pleitnotitie een juridisch standpunt van de raadsman van [verweerder] betreft, en dus niets te maken heeft met de persoonlijke kijk op de gang van zaken van [verweerder] , die als leek op juridisch gebied het opstellen van een pleidooi geheel aan mr. Keuchenius heeft gelaten. Bovendien dient volgens [verweerder] te worden meegewogen dat hij met opstellen van de pleitnota geen enkele bemoeienis heeft gehad. [verweerder] verbleef van 1 mei 2012 tot en met 10 juli 2012 op de PAAZ afdeling van het Lievensberg ziekenhuis te Bergen op Zoom en was dus ook niet geestelijk in staat om zich met de inhoud van de pleitnota te bemoeien (…). Blijkens de beschikking van de voorzieningenrechter van de rechtbank Alkmaar d.d. 21 juni 2012 was [verweerder] bij de mondelinge behandeling niet aanwezig en hij heeft dan ook geen nadere toelichting op de feitelijke gang van zaken kunnen geven (…). Nu [eiser 2] verantwoordelijk moet worden gehouden voor de geestelijke toestand waarin [verweerder] tijdens de behandeling van het beslag verkeerde, is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar als uw hof enkel en alleen op basis van een enkele uitlating in de pleitnota van mr. Keuchenius zou oordelen dat de v.o.f. niet door [eiseres 1] per 9 november 2011 zou zijn opgezegd. [eiseres 1] en indirect ook [eiser 2] zouden dan profiteren van het laakbare gedrag van [eiser 2] .”39.

In hun memorie van antwoord hebben [eisers] naar aanleiding van deze grief de vraag opgeworpen of [verweerder] destijds uit het telefoongesprek van 9 november 2011 kon opmaken – in de visie van [eisers] de basis van de stelling van [verweerder] – dat de vof was opgezegd en dat dit ook overeenstemde met de wil van [eiseres 1] en hebben deze vraag vervolgens als volgt beantwoord:

“Dat is duidelijk niet het geval, want anders had mr. Keuchenius (nota bene degene die het gesprek op 9 november 2011 namens [verweerder] deed) niet in de procedure omtrent de beslaglegging (…) bepleit en aldus in rechte erkend en vastgelegd:

“(…) Nu de vof niet ontbonden is bestaat er om die reden geen grondslag voor een geldvordering tussen de vennoten.”

(…)

Kortom: [verweerder] kan niet nu (in het belang van een procedure) opnieuw construeren hoe het toen is gegaan. Hij heeft dat destijds kennelijk niet als een opzegging gezien en kan dat nu niet veranderen omdat het beter uit lijkt te komen.”40.

Het hof heeft zijn uitleg van de telefonische mededeling gebaseerd op de vastlegging daarvan in de brief van mr. Keuchenius en de overweging dat niet valt in te zien waarom [verweerder] die bewoordingen redelijkerwijs niet mocht opvatten als een opzegging van de vof. Met betrekking tot de uitlating van mr. Keuchenius ter zitting van de voorzieningenrechter van 20 juni 2012 overweegt het hof slechts dat deze “daaraan” (kennelijk: aan de uitleg van de telefonische mededeling als een opzegging van de vof) niet in de weg staat, omdat dat “een ander geding en bovendien een kort geding” was, zodat art. 154 Rv en art. 236 Rv niet van toepassing zijn.

Uit deze motivering blijkt evenwel niet dat het hof zich rekenschap heeft gegeven van de betekenis die volgens [eisers] in het kader van de uitleg van de telefonische mededeling aan de uitlating van mr. Keuchenius van 20 juni 2012 toekomt. Met het oordeel dat een beroep op de art. 154 en 236 Rv niet opgaat41., is immers nog niet de stelling van [eisers] geadresseerd dat uit genoemde uitlating blijkt dat [verweerder] (onderscheidenlijk diens advocaat) de telefonische mededeling van [eiser 2] niet als een opzegging heeft begrepen.

Indien het hof van oordeel was dat deze omstandigheid niet van belang is bij de uitleg van de telefonische mededeling, dan is het daarmee uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof deze omstandigheid wel bij de uitleg heeft betrokken, dan is diens oordeel daaromtrent onvoldoende gemotiveerd.

De hierop gerichte klachten van subonderdelen 2.1.1, 2.1.2 en 2.1.6 treffen doel. De overige subonderdelen behoeven gelet hierop geen bespreking meer.

Onderdeel 2.2 is gericht tegen rov. 3.6, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“3.6 Het bepaalde in artikel 10 lid 1 van de vennootschapsakte dwingt evenmin tot een ander oordeel. De daarin voorgeschreven wijze van opzegging laat onverlet dat de vof ook op andere wijze – niet voorgeschreven en dus onregelmatige – wijze kan worden opgezegd, vermits – zoals hier het geval – de bewoordingen van de opzegging maar voldoende duidelijk zijn en de wederpartij hebben bereikt (art. 3:33 jo. 3:35 BW).

Grief II slaagt.”

Volgens de centrale klacht van het onderdeel gaat het hof uit van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Deze klacht is, voor zover thans van belang, uitgewerkt in subonderdeel 2.2.1 dat onder meer klaagt dat het hof heeft miskend dat er geenszins duidelijke op opzegging van de vof gerichte bewoordingen zijn gebezigd, en in subonderdeel 2.2.3 dat inhoudt dat het oordeel ‘zolang de bewoordingen voldoende duidelijk zijn en de wederpartij hebben bereikt’ in rov. 3.6 voortbouwt op rov. 3.5 en om redenen zoals in onderdeel 2.1 weergegeven, reeds rechtens onjuist en onbegrijpelijk is.

Het slagen van onderdeel 2.1 brengt mee dat ook deze klachten van onderdeel 2.2 doel treffen. Het onderdeel behoeft derhalve geen verdere bespreking.

Ook onderdeel 2.3, dat een voortbouwklacht bevat, treft in het verlengde van de onderdelen 2.1 en 2.2 doel.

Onderdeel 2.4 stelt aan de orde dat het hof uitspraak heeft gedaan zonder dat op voorhand het proces-verbaal van de pleitzitting in hoger beroep voorhanden was en zonder dat partijen zich daarover op voorhand hebben kunnen uitlaten. Volgens het onderdeel heeft de steller van het middel, mr. Alt, het proces-verbaal op 9 december 2016 opgevraagd en heeft het hof daarop op 12 december 2016 het volgende heeft geantwoord:

“Geachte heer, mevrouw,

Partijen hebben geen recht op afgifte van een proces-verbaal van de pleitzitting. Een proces-verbaal wordt alleen opgemaakt als een partij daarbij een bijzonder belang heeft. In dit geval is dat bijzondere belang onvoldoende duidelijk gemaakt.”

Toen mr. Alt, aldus het onderdeel, na ontvangst van deze brief contact heeft opgenomen met de betrokken medewerker van het hof, bleek “dat dit beleid is”.

Zoals hiervoor bij het procesverloop kort aangestipt, heb ik ambtshalve inlichtingen laten inwinnen bij de griffie van het hof over het (al dan niet) opgemaakt zijn van een proces-verbaal van de pleitzitting van 7 juni 2016. Als antwoord op dit verzoek is door de griffie van het hof bij e-mail van 24 november 2017 aan de griffie van de Hoge Raad een afschrift van een proces-verbaal gezonden. Vervolgens heb ik op 1 december 2017 een conclusie in een rolincident genomen, het door mij ontvangen proces-verbaal aan deze conclusie gehecht en geconcludeerd dat de rolraadsheer de zaak naar de rol verwijst voor een reactie van eisers tot cassatie op het mij toegezonden proces-verbaal binnen een door de rolraadsheer te bepalen termijn.

De rolraadsheer van de Hoge Raad heeft [eisers] in de gelegenheid gesteld binnen een termijn van twee weken op het proces-verbaal te reageren. [eisers] hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt bij brief van 14 december 2017.

Daarmee is m.i. het belang komen te ontvallen aan de klachten van onderdeel 2.4 voor zover deze ertoe strekken dat het hof achteraf, op verzoek van mr. Alt, afschrift van een proces-verbaal had moeten verstrekken.

Voor zover de klachten van het onderdeel berusten op de visie dat het hof voorafgaand aan het wijzen van arrest proces-verbaal van de pleitzitting had moeten opmaken, afschrift daarvan aan (de advocaten van) procespartijen had moeten verstrekken en hen in de gelegenheid had moeten stellen zich over de inhoud daarvan uit te laten, merk ik het volgende op.

Anders dan voor de comparitie van partijen in dagvaardingsprocedures (art. 88 lid 3 Rv) en de mondelinge behandeling in verzoekschriftprocedures (art. 279 lid 4 Rv) voorziet de wet er niet in dat van een pleitzitting in eerste aanleg en hoger beroep proces-verbaal wordt opgemaakt (vgl. art. 134 in verbinding met art. 353 Rv). Art. 91 Rv, waarin is bepaald dat de griffier zo spoedig mogelijk een afschrift van processen-verbaal verstrekt aan de eiser en de in het geding verschenen gedaagde, behelst evenmin een dergelijke verplichting42.. In de praktijk wordt op verzoek van een partij wel proces-verbaal van een pleitzitting opgemaakt43., ofschoon ook wordt gesignaleerd dat advocaten regelmatig aanlopen tegen beleidsmatige weigering tot het opstellen van processen-verbaal44..

Art. 30n Rv voorziet voor de door KEI gecreëerde nieuwe civiele basisprocedure in een algemene regeling voor het proces-verbaal dat wordt opgemaakt tijdens de mondelinge behandeling, ongeacht de aanleiding voor het proces-verbaal. Op grond van het eerste lid van art. 30n, aanhef en onder a en b, Rv maakt de rechter van de mondelinge behandeling proces-verbaal op indien hij dit ambtshalve of op verzoek van een partij die daarbij belang heeft, bepaalt, dan wel op verzoek van de hogerberoepsrechter of de Hoge Raad. Met betrekking tot het belang van een partij is in de toelichting opgemerkt dat dit zich kan voordoen als partijen bepaalde erkenningen hebben gedaan of vorderingen hebben ingetrokken – derhalve omstandigheden die betrekking hebben op hetgeen ter zitting is verhandeld45..

Ik meen dat deze opsomming niet limitatief is. Daarnaast kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het tijdens pleidooi aanvoeren van een nieuwe grief, nieuw feit of nieuw verweer, waartegen door de wederpartij al dan niet bezwaar wordt gemaakt. Het belang van vastlegging daarvan in een proces-verbaal is de feitelijke grondslag voor een klacht bij het instellen van een rechtsmiddel.

In zijn beschikking van 20 november 201546.over het verstrekken van een afschrift van een proces-verbaal van de mondelinge behandeling in een BOPZ-zaak heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de voorschriften van art. 279 lid 4 Rv (over het opmaken van een p-v) en art. 290 lid 4 Rv (het zo spoedig mogelijk verstrekken van een afschrift van het p-v) er onder meer toe strekken dat het proces-verbaal wordt betrokken bij de beslissing of een rechtsmiddel moet worden ingesteld. Dit belang is m.i. ook een belang als bedoeld in art. 30n lid 1, aanhef en onder a, Rv en daarmee ook van toepassing op vorderingsprocedures.

Een proces-verbaal als verslag van hetgeen ter zitting is voorgevallen, is voorts van belang voor de (latere) oordeelsvorming. Dit is onderstreept in het arrest van de Hoge Raad van 31 oktober 201447.. Uit rov. 3.4.4 van dat arrest leid ik af dat een proces-verbaal een zekere (en onder omstandigheden voldoende) waarborg biedt dat hetgeen ter zitting is voorgevallen, bij de totstandkoming van de uitspraak wordt meegewogen. De Hoge Raad plaatste in zijn arrest overigens wel de kanttekening dat een mondelinge interactie tussen partijen en de rechter ter zitting niet altijd volledig in het proces-verbaal kan worden weergegeven (rov. 3.4.2).

In zijn annotatie merkt Asser op dat in dit arrest het onmiddellijkheidsbeginsel (in de zin dat de rechter beslist op basis van wat op de zitting is voorgevallen en partijen en de rechter dus onmiddellijk is gebleken) een belangrijke rol speelt en dat dit ook blijkt uit de betekenis die in het arrest wordt gehecht aan de aanwezigheid van een proces-verbaal van de mondelinge behandeling. Daarmee wordt impliciet de inrichting en inhoud van het proces-verbaal belangrijker, aldus Asser, die in dit verband ook wijst op de groeiende rol van de mondelinge behandeling in het civiele proces in de KEI-wetgeving.

In een tweetal beschikkingen van 22 december 201748.heeft de Hoge Raad een algemene uiteenzetting gegeven over een van de aspecten van de doelstelling van een mondelinge behandeling. De Hoge Raad overwoog allereerst dat de mondelinge behandeling in een verzoekschriftprocedure (art. 279 lid 1 Rv en art. 361 lid 1 Rv) mede ten doel heeft dat de rechter partijen (en belanghebbenden) in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten. In een dagvaardingsprocedure geldt hetzelfde voor de comparitie na antwoord in eerste aanleg (art. 131 Rv) en het pleidooi in eerste aanleg en in hoger beroep (art. 134 Rv). Diezelfde doelstelling is, aldus de Hoge Raad, verwoord in de aanhef van het nieuwe art. 30k lid 1 Rv voor de mondelinge behandeling die ingevolge het nieuwe art. 30j Rv zowel in de vorderings- als de verzoekprocedure in aansluiting op de eerste schriftelijke uitwisseling van partijstandpunten wordt bepaald. De Hoge Raad vervolgt dan dat na inwerkingtreding van de KEI-wetgeving andere mondelinge behandelingen dan hiervoor aangeduid, in eerste aanleg en in hoger beroep onder het nieuwe art. 30o lid 1, aanhef en onder c, Rv vallen. Deze bepaling omvat mondelinge behandelingen die (mede) tot doel hebben dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten, zoals een pleidooi na een tussenuitspraak.

Uit de diverse hiervoor omschreven belangen van partijen bij het verstrekken van een proces-verbaal van een zitting en het hiervoor weergegeven – ook voor de vorderingsprocedure geldende – aspect van de mondelinge behandeling als toelichting door partijen op hun (en reactie op elkaars) stellingen, leid ik af dat het beleidsmatig weigeren van het opstellen van processen-verbaal van elke pleitzitting op verzoek van een (advocaat van een) partij te ver voert, in ieder geval onder KEI49.. Voor het pleidooi in de huidige dagvaardingsprocedure geldt dat een overeenkomstig voorschrift als voor de mondelinge behandeling in de verzoekschriftprocedure (art. 279 lid 4 Rv) ontbreekt. Dat laat m.i. onverlet dat een partij er in de huidige dagvaardingsprocedure wel degelijk belang bij kan hebben dat haar een proces-verbaal wordt verstrekt van een pleitzitting waarbij vragen zijn beantwoord en stellingen zijn toegelicht. Het gaat m.i. niet te ver dat – zoals in deze zaak – van die partij wordt verlangd het verzoek om een proces-verbaal (op te maken en) te verstrekken te motiveren en het belang uiteen te zetten.

De hiervoor genoemde beschikkingen van de Hoge Raad van 22 december 2017 hadden betrekking op het geval dat in hoger beroep de mondelinge behandeling die mede tot doel had dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten, ten overstaan van een raadsheer-commissaris had plaatsgevonden en vervolgens arrest werd gewezen door de meervoudige kamer. Met betrekking tot het moment waarop het proces-verbaal aan partijen ter beschikking moet worden gesteld is in genoemde beschikkingen bepaald dat in een dergelijk geval een proces-verbaal dient te worden opgemaakt dat voorafgaand aan de uitspraak aan partijen moet worden gezonden en ter beschikking moet worden gesteld van de meervoudige kamer. Anders is onvoldoende gewaarborgd dat hetgeen ter zitting is voorgevallen bij de totstandkoming van de uitspraak door de meervoudige kamer wordt meegewogen50..

De door het onderdeel bepleite regel dat het hof in alle gevallen voorafgaand aan het wijzen van arrest proces-verbaal van de pleitzitting moet opmaken, afschrift daarvan aan (de advocaten van) procespartijen moet verstrekken en hen in de gelegenheid moet stellen zich over de inhoud daarvan uit te laten, vindt geen steun in het recht.

Hierop stuiten de klachten van onderdeel 2.4 in zoverre af.

Onderdeel 2.5 bevat tot slot, met het oog op de vernietiging en verwijzing, een klacht tegen de vaststelling in rov. 3.1 onder (v) dat [verweerder] zich “in november 2011” heeft ziek gemeld51.. Volgens het onderdeel had het hof, gelet op art. 149 Rv, als vaststaand moeten aannemen dat [verweerder] zich op 1 november 2011 heeft ziek gemeld, nu de rechtbank in rov. 4.7 in die zin heeft geoordeeld en grief 1 als zodanig niet tegen die datum opkomt. Het onderdeel klaagt dat het hof dit ten onrechte in het midden heeft gelaten althans buiten het debat van partijen is getreden, hetzij een onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd oordeel heeft gegeven.

De rechtbank heeft in rov. 4.7 van het vonnis van 14 januari 2015, anders dan het middelonderdeel stelt, vastgesteld dat [verweerder] zich “omstreeks 1 november 2011” (onderstreping A-G) heeft ziek gemeld. Een van de punten die partijen in hoger beroep verdeeld hield, is de stelling van [verweerder] dat zijn gezondheidsproblemen hun oorzaak vinden in de intimiderende gedragingen van [eiser 2] , waarbij [verweerder] kennelijk (mede) het oog heeft op het telefoongesprek van 9 november 201152.. [eisers] hebben in reactie hierop gesteld dat [verweerder] al eerder psychische problemen had en per 1 november 2011 in de administratie van de vof volledig arbeidsongeschikt is gemeld53.. Gelet hierop is de vaststelling van het hof dat [verweerder] zich in november 2011 heeft ziek gemeld niet onbegrijpelijk.

Hierop stuit het middelonderdeel af.

De slotsom is dat nu de onderdelen 2.1-2.3 slagen, het bestreden arrest dient te worden vernietigd. Nu het hof daarin niet alleen het bestreden vonnis van de rechtbank heeft vernietigd en de zaak heeft teruggewezen naar de rechtbank, maar tevens in het dictum een einde heeft gemaakt aan een deel van de vorderingen van [verweerder] (zie hiervoor onder 1.19) en de vernietiging ook laatstgenoemde beslissingen treft, dient de zaak m.i. op de voet van art. 422a (eerste zinsnede) Rv, dan wel art. 423, aanhef en onder 2, Rv te worden verwezen naar een (ander) hof. Gelet op de keuze van het hof in het bestreden arrest om, kennelijk met het oog op het te verrichten deskundigenonderzoek in verband met de vereffening van de vennootschap, de zaak (voor het overige) terug te wijzen naar de rechtbank, welke keuze m.i. zeer wel verdedigbaar is gelet op de stand van het geding in eerste aanleg ten tijde van het instellen van tussentijds hoger beroep en het beginsel van twee feitelijke instanties, geef ik Uw Raad in overweging bij de verwijzing te bepalen dat het het verwijzingshof vrij staat de zaak in zoverre terug te wijzen naar de rechtbank Noord-Holland.

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 4 oktober 2016 en verwijzing als in 2.35 vermeld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Zaaknr: 17/00271

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 01 december 2017

Conclusie in het rolincident inzake:

1. [eiseres 1]

2. [eiser 2]

tegen

[verweerder]

1.1 In deze verstekzaak, die ten gronde betrekking heeft op de vraag of een vennootschap onder firma door opzegging is geëindigd, wordt in de cassatiedagvaarding onder 2.4 vermeld dat:

(i) het gerechtshof Amsterdam in de onderhavige zaak uitspraak heeft gedaan zonder dat op voorhand het proces-verbaal voorhanden was;

(ii) de steller van het middel het proces-verbaal op 9 december 2016 heeft opgevraagd met het volgende verzoek:

“Voor het door ons uit te brengen cassatieadvies in bovengenoemde zaak dienen wij te beschikken over het proces-verbaal van de zitting van 7 juni 2016 met zaaknummer 200.169.703/01.”

(iii) het gerechtshof daarop op 12 december 2016 het volgende heeft geantwoord:

“Geachte heer, mevrouw,

Partijen hebben geen recht op afgifte van een proces-verbaal van de pleitzitting. Een proces-verbaal wordt alleen opgemaakt als een partij daarbij een bijzonder belang heeft. In dit geval is dat bijzondere belang onvoldoende duidelijk gemaakt.”

(iv) de steller van het middel na ontvangst van deze brief contact heeft opgenomen met de betrokken medewerker van het hof en dat daaruit bleek “dat dit beleid is”;

(v) deze gebleken gang van zaken leidt tot de navolgende klachten onder 2.4.1-2.4.3;

1.2 In paragraaf 2.4.4 van de cassatiedagvaarding wordt het voorbehoud gemaakt om de middelen nader aan te vullen indien en voor zover het proces-verbaal alsnog beschikbaar wordt.

1.3 In de cassatiedagvaarding (onder 2.4.3) is de volgende passage opgenomen:

“Bovendien (…) dient dit p-v, anders dan het exemplaar dat bij brief van 14 oktober 2016, een adequate weergave van de door partijen ingenomen standpunten en weren te geven.”

1.4 Uit deze passage, die overigens een niet geheel lopende zin bevat, zou kunnen worden afgeleid dat er wel een proces-verbaal zou zijn opgemaakt, die bij brief van 14 oktober 2016 zou zijn toegestuurd1..

Ik heb daarom ambtshalve inlichtingen laten inwinnen bij de griffie van het hof over het (al dan niet) opgemaakt zijn van een proces-verbaal van de zitting van 7 juni 2016 en over genoemde brief van 14 oktober 2016.

1.5 Als antwoord op dit verzoek is door de griffie van het hof bij e-mail van 24 november 2017 aan de griffie van de Hoge Raad het aan deze conclusie gehechte proces-verbaal toegezonden en is telefonisch aan de griffie van de Hoge Raad meegedeeld dat dit ook naar (de advocaten van) partijen is gestuurd.

1.6 Alvorens ten gronde te concluderen, dienen eisers tot cassatie m.i. in de gelegenheid te worden gesteld binnen een door de rolraadsheer te bepalen termijn op het mij toegezonden proces-verbaal te reageren.

2. Conclusie

De conclusie in dit incident strekt ertoe dat de Hoge Raad de zaak naar de rol verwijst voor het hiervoor onder 1.6 omschreven doel.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G