HR, 16-12-2022, nr. 20/01734

Dit is geen doorsnee onteigeningszaak. Een complete polder, de Hedwigepolder, wordt onteigend ten behoeve van de omvorming van het onteigende tot grotendeels (estuariene) natuur en water (en in veel mindere mate ten behoeve van de realisering van waterstaatswerken). Landbouwgrond komt onder water te staan. Reeds dat is bijzonder en het is ook omstreden. De onteigening is bovendien het sluitstuk van een internationaal politiek proces dat onder meer heeft geleid tot een Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Vlaamse Gewest. Dat verdrag heeft niet alleen natuurwaarden op het oog, maar ook de veiligheid (bescherming tegen water) en toegankelijkheid van de Schelde. Met het laatste (toegankelijkheid) is nadrukkelijk ook de haven van Antwerpen in beeld, die immers áchter de Scheldemond is gelegen. Vanuit een economische perspectief kan men zelfs zeggen dat een toegankelijke Schelde nauwelijks voor iets anders van belang is – in ieder geval vergelijkenderwijs – dan voor die haven en de daarmee verbonden bedrijvigheid.

De uitzonderlijke achtergrond van de onteigening stelde de Hoge Raad reeds voor bijzondere vragen in het cassatieberoep tegen het vonnis waarbij de vervroegde onteigening is uitgesproken. Toen kwam onder meer de taakverdeling tussen de Kroon en de onteigeningsrechter aan de orde en een door [de eigenaar] gevoerd zelfrealisatieverweer. Met het arrest van de Hoge Raad van 5 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:7 is de onteigening als zodanig definitief.

Dit nieuwe cassatiegeding betreft de hoogte van de door de Staat in verband met de eigendomsontneming verschuldigde schadeloosstelling. Daarbij is het onder meer de vraag of de nabijheid van de haven van Antwerpen en/of het belang van die haven bij het werk waarvoor wordt onteigend, in een hogere schadeloosstelling tot uitdrukking dient te komen (hoger dan de gebruikswaarde), en zo ja op welke wijze. Volgens de rechtbank leiden de gangbare leerstukken van het onteigeningsvergoedingsrecht van werkelijke waarde, eliminatieregel, complexwaarde en verwachtingswaarde niet tot verhoging van de schadeloosstelling. In cassatie staat niet alleen ter beoordeling of dit zo door de rechtbank juist is beslist, maar ook of zulke verhoging niet, in plaats van met die gangbare leerstukken, alsnog behoort plaats te vinden met een algemene toepassing van de redelijkheid (ook die vraag is door de rechtbank ontkennend beantwoord). Men vergelijke voor een en ander de bespreking van de onderdelen 1-5 van het cassatiemiddel in het principaal beroep in hoofdstuk 5 (hierna 5.11 e.v.).

In de vorige alinea zijn de belangrijkste materieelrechtelijke thema’s van het principaal cassatieberoep (naast de hierna nog te benoemen kwestie van de vergoeding voor de aanwezigheid van bodembestanddelen) zeer kort bij de lezer geïntroduceerd. Dat beroep stelt ons daarnaast ook voor twee bijzondere kwesties van procesrechtelijke aard.

Aanvankelijk zag het cassatieberoep mede op hetgeen de rechtbank met betrekking tot de aan de Pachter toekomende schadeloosstelling had beslist. In verband met een lopende procedure bij de pachtkamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden werd in onderdeel 8 van het principaal beroep betoogd dat de rechtbank ten onrechte ervan is uitgegaan dat de Pachter op de peildatum inderdaad pachter was en in die hoedanigheid op schadeloosstelling recht had. In verband met de uitkomst van de bedoelde procedure is onderdeel 8 inmiddels ingetrokken. Wat hiervan het gevolg is, komt in (het zeer korte) hoofdstuk 3 aan de orde.

Zeer ongewoon is dat na de aanvankelijke afsluiting van het partijdebat met een pleidooizitting ten overstaan van de Hoge Raad op 6 november 2020 en met de daarop gevolgde schriftelijke toelichtingen en repliek en dupliek, van de zijde van [de eigenaar] is verzocht om een aanvullende schriftelijke toelichting te mogen nemen naar aanleiding van op een Wob-verzoek verkregen nieuwe documenten. Met betrekking tot dit verzoek heeft de Staat zich gerefereerd en de Hoge Raad heeft het verzoek toegestaan. Hetgeen vervolgens aanvullend van de zijde van [de eigenaar] naar voren is gebracht, betreft naar zijn aard informatie waarover de rechtbank niet beschikte. Hoezeer ook begrijpelijk is dat bij [de eigenaar] de behoefte bestond om het beeld met betrekking tot de feiten te mogen completeren, de aanvulling zoals die nu heeft plaatsgevonden past slecht bij de aard van een cassatieprocedure. In cassatie vindt geen feitelijke herbeoordeling van de zaak plaats. In cassatie staat slechts ter beoordeling of de rechtbank tot de beslissing kon komen die zij heeft gegeven en wel uitgaande van het debat en de stukken zoals die in eerste aanleg voorlagen. Deze spanning tussen de aard van de cassatieprocedure en het feitelijke verloop van het cassatiegeding in de onderhavige zaak, bespreek ik aan het begin van hoofdstuk 5 (hierna 5.1 e.v.)

Naast klachten in verband met een veronderstelde samenhang tussen de hoogte van de schadeloosstelling en de nabijheid respectievelijk het belang van de haven van Antwerpen, bevat het cassatiemiddel in het principaal beroep ook klachten ten aanzien van hetgeen de rechtbank heeft beslist met betrekking tot de aanwezigheid van bodembestanddelen in de ondergrond van het onteigende (onderdelen 6 en 7). Op het thema bodembestanddelen zien ook de onderdelen 1 en 2 van het cassatiemiddel in het incidenteel beroep van de Staat. In verband daarmee koos ik ervoor om voorafgaand aan de bespreking van het principaal en het incidenteel beroep in een afzonderlijk hoofdstuk 4 de stand van het recht met betrekking tot de invloed van de aanwezigheid van bodembestanddelen op de hoogte van de schadeloosstelling in hoofdlijn in kaart te brengen. Daarbij blijkt onder meer dat in de onteigeningspraktijk naar aanleiding van een recent arrest van de Hoge Raad onduidelijkheid is ontstaan (hierna 4.44). Bovendien worstelt de onteigeningspraktijk, met betrekking tot het voordeel dat de onteigenaar bij de realisering van het werk met in het onteigende aanwezige bodembestanddelen behaalt, en die het onteigende daarom voor dat werk of voor het doel van de onteigening bijzonder geschikt maken, met de vraag of een plafond is verbonden aan het voordeel dat de onteigenaar met de onteigende dient te delen. Op dit punt is de rechtspraak (die teruggaat tot een arrest van 13 april 1960) ook niet geheel consistent. Onder meer met de bedoeling die consistentie alsnog te bereiken, doe ik een voorstel tot gedeeltelijke bijstelling van het recht (hierna 4.78).

In het incidenteel cassatieberoep (hoofdstuk 6) zijn nog enkele andere kwesties aan de orde, in het bijzonder rente van vrijkomend kapitaal (onderdeel 3), de vraag of de rechtbank terecht een middenweg tussen reconstructie en wederbelegging heeft bewandeld (onderdeel 4), alsook de toelaatbaarheid van de door de rechtbank toegepaste afronding van de werkelijke waarde (onderdeel 5).

Mijns inziens treft geen van de klachten in het principaal beroep doel, zodat dit beroep moet worden verworpen. Enkele klachten in het incidenteel beroep treffen mijns inziens wél doel, met als gevolg dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven.

Twee te onderscheiden redenen voor meerwaarde in verband met de aanwezigheid van bodembestanddelen

Bij het bepalen van de werkelijke waarde van de onteigende zaak wordt volgens art. 40b Ow uitgegaan van de prijs, tot stand gekomen bij een onderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper. Uiteraard behoren volgens dit uitgangspunt alle voor die prijs relevante eigenschappen van de onteigende zaak in aanmerking te worden genomen. Met betrekking tot die relevantie moet intussen worden onderscheiden.

In de eerste plaats kan een eigenschap van de onroerende zaak relevant zijn omdat zij medebepalend is voor de waarde van de zaak op de onroerendgoedmarkt, dus in de zin dat iedere willekeurige redelijk handelende koper aan de eigenschap waarde toekent. Wat betreft bodembestanddelen veronderstelt dit een voordeel in verband met die bestanddelen dat door iedere eigenaar kan worden verzilverd. Zo komt de aanwezigheid van bodembestanddelen die de bodemvruchtbaarheid bevorderen tot uitdrukking in een hogere waarde van gronden met een agrarische bestemming. Als men spreekt over de invloed van bodembestanddelen op de hoogte van de vergoeding van de werkelijke waarde, heeft men echter vrijwel steeds op iets anders het oog, namelijk een meerwaarde van de onteigende zaak in verband met de mogelijkheid om de erin aanwezige bodembestanddelen te winnen. Zulke meerwaarde voor een willekeurige koper veronderstelt dan uiteraard dat zulke winning mogelijk is, niet alleen feitelijk, maar ook in juridische zin. Praktisch betekent dit dat aannemelijk moet zijn dat de eigenaar de voor de winning benodigde overheidsvergunningen zal kunnen verkrijgen. Gangbaar is om in dit verband te spreken van winbare bodembestanddelen: bodembestanddelen waarvan de winning voor iedere eigenaar tot de mogelijkheden behoort. De bedoelde meerwaarde in verband met de aanwezigheid van winbare bodembestanddelen bestaat ook dan indien een aspirant-koper niet het voornemen heeft om tot de bedoelde winning over te gaan. Reeds de mogelijkheid van de winning heeft op de marktwaarde van de onroerende zaak immers invloed.

In de tweede plaats kan een eigenschap van de onroerende zaak relevant zijn omdat zij niet voor een willekeurige koper, maar voor de onteigenaar van waarde is in verband met het werk met het oog waarop de onteigening plaatsvindt, althans met het oog op het doel van de onteigening. We spreken dan van een bijzondere geschiktheid van het onteigende. De bedoelde waarde voor (specifiek) de onteigenaar kan erin bestaan dat de onroerende zaak, meer en anders dan andere gronden, reeds deels de eigenschappen van het te realiseren werk bezit. Zo bijvoorbeeld een dijklichaam, dat weliswaar nog niet in alle opzichten voldoet aan de actuele veiligheidsnorm met het oog waarop wordt onteigend, maar meer dan andere gronden die in de regel voor dijkverbetering worden gebezigd die norm reeds benadert, zodat met een beperkt verbeteringswerk kan worden volstaan.8.Bijzondere geschiktheid kan ook worden ontleend aan de ligging van het onteigende: men denke aan ligging langs een reeds verharde weg, zodat bij de aanleg van bijvoorbeeld een nieuw bedrijventerrein op kosten kan worden bespaard (‘voorstrook’).9.Bijzondere geschiktheid is verder bijvoorbeeld ook de aanwezigheid in het onteigende van een diepe plas waarin men bij de uitvoering van het werk vrijkomende grond kwijt kan, zodat niet voor de afvoer van die grond kosten behoeven te worden gemaakt.10.Kortom, bijzondere geschiktheid kan zowel bestaan in de hoedanigheid van de grond als in haar ligging.11.

Bijzondere geschiktheid veronderstelt dat de waarde van de eigenschap niet reeds in de marktwaarde van de onroerende zaak tot uitdrukking komt; voor een willekeurige eigenaar is zij géén waardevolle eigenschap.12.Nee, de waarde wordt door het werk met het oog waarop de onteigening plaatsvindt, geactiveerd. Op grond van de eliminatieregel van thans art. 40c Ow heeft het de schijn dat bij het vaststellen van de schadeloosstelling voor de onteigende deze meerwaarde die zich alleen voor de onteigenaar voordoet, buiten beschouwing zou moeten blijven. Volgens die regel wordt immers geen rekening gehouden met voordelen of nadelen teweeggebracht door – kort gezegd – (de plannen) voor het werk en overheidswerken die in verband met het werk staan. Overbekend is dat uw Raad reeds in 1954, in de zaak van de voormalige Woldjerspoorlijn, in andere zin heeft geoordeeld.13.

Ook aan de aanwezigheid van bodembestanddelen kan het onteigende een bijzondere geschiktheid ontlenen voor het werk, althans voor het doel van de onteigening. In het onteigende aanwezig zand of grind kan bij de uitvoering van het werk worden gewonnen en hetzij ten behoeve van dat werk aangewend hetzij verkocht. Voor de onteigenaar treedt aldus een voordeel op, in het eerste geval vanwege een besparing op de kosten van de uitvoering van het werk, in het tweede geval vanwege een bijzondere bate (waaruit de kosten van de uitvoering van het werk gedeeltelijk kunnen worden bestreden14.).

Het bedoelde voordeel voor de onteigenaar treedt uiteraard ook dan op indien – het werk waarvoor wordt onteigend weggedacht – de bodembestanddelen voor de onteigende zelf niet winbaar waren, omdat de voor die winning benodigde vergunningen niet konden worden verkregen. Men spreekt in dit verband van onwinbare bodembestanddelen. Dat (alleen) het werk waarvoor wordt onteigend de winning van de bodembestanddelen mogelijk maakt, is weer in verband te brengen met de eliminatieregel. Opnieuw heeft de regel dat met (de plannen voor) het werk en de overheidswerken die daarmee in verband staan geen rekening wordt gehouden (art. 40c Ow), schijnbaar tot gevolg dat de meerwaarde in verband met de aanwezigheid van de onwinbare bodembestanddelen die zich uitsluitend voor de onteigenaar voordoet, buiten beschouwing dient te blijven. En opnieuw geldt dat de rechtspraak van uw Raad dit niet heeft aanvaard.

De rechtvaardiging daarvoor is dat het gebruik of de verkoop van de bij de uitvoering van het werk gewonnen bodembestanddelen aan de onteigenaar een voordeel oplevert dat is terug te voeren op een in het onteigende zélf aanwezige waarde.15.Zoals Telders het zegt: ‘hier is niet iets, dat door het werk aan de zaak wordt toegevoegd.’16.Daarom behoort te worden aangenomen dat de onteigende als een redelijk handelend verkoper niet tot verkoop bereid zal zijn indien de bedoelde waarde niet in de prijs tot uitdrukking wordt gebracht, alsook dat de onteigenaar als een redelijk handelend koper de onteigende hierin tegemoet zal willen komen. In de woorden van A-G Loeff:17.

‘Het is overigens ook niet goed in te zien, waarom de eigenaar, indien zich voor hem het fortuin voordoet, dat er een gegadigde is voor de oppervlakte èn de ondergrond, die deze zonder meer kan benutten, hij als eigenaar en verkoper daarvan niet maar de koper wèl zou mogen profiteren. Men vergete daarbij niet, dat de regel dat de eigenaar geen profijt mag hebben van de invloed van het werk waarvoor onteigend wordt op de billijkheid berust, welke in casu zeker niet speelt ten gunste van een bijzondere gegadigde als de onderhavige, immers deze anders met een onbetaald voordeel zou gaan strijken (…).’

De oplettende en in het onteigeningsrecht ingevoerde lezer merkte bij het voorgaande op dat ik spreek van twee te onderscheiden redenen voor een meerwaarde van het onteigende in verband met de aanwezigheid van bodembestanddelen (namelijk waarde voor iedere willekeurige eigenaar respectievelijk bijzondere geschiktheid) en niet, althans niet bij wijze van hoofdindeling, van twee te onderscheiden typen bodembestanddelen, namelijk winbare en onwinbare. Ik weet dat een indeling in laatstbedoelde zin in de literatuur zeer gangbaar is, waarbij dan de veronderstelling is dat voor ieder type deels verschillende regels gelden. Mogelijk ook gaat sommige rechtspraak van uw Raad uit van het bestaan van afzonderlijke regels voor respectievelijk winbare en onwinbare bodembestanddelen.18.In conclusies in eerdere zaken heb ik mij ook zelf van die indeling bediend. Bij nader inzien meen ik echter dat die wijze van voorstellen gemakkelijk tot misverstand leidt. Hierna 4.35 komt dit nader aan de orde. Ik kondig op deze plaats reeds aan dat de omstandigheid dat ook een willekeurige eigenaar de bodembestanddelen had kunnen winnen, mijns inziens niet rechtvaardigt dat een groter specifiek door de onteigenaar bij de uitvoering van het werk te realiseren voordeel, buiten beschouwing blijft. Anders gezegd, dat sprake is van winbare bodembestanddelen is geen goede reden om een eventuele bijzondere geschiktheid van het onteigende (gedeeltelijk) te ontkennen. Die bijzondere geschiktheid behoort integendeel ten volle haar gewone consequenties te hebben.

Met mijn vertrekpunt van twee te onderscheiden redenen voor een meerwaarde van het onteigende hangt samen dat ik hiervoor 4.4 bijzondere geschiktheid formuleerde als het geval dat de waarde van de eigenschap niet reeds in de marktwaarde van de onroerende zaak tot uitdrukking komt. In de literatuur wordt het geval van bijzondere geschiktheid wel anders geformuleerd, namelijk als het geval dat de onroerende zaak andere eigenschappen heeft dan ‘andere al dan niet in de onteigening begrepen gronden in de omgeving’,19.welke andere eigenschappen de onteigenaar in verband met het werk een voordeel opleveren.20.Mijns inziens is dat niet zonder meer bepalend en zeker niet wat betreft een bijzondere geschiktheid die erin bestaat dat de aanwezigheid van bodembestanddelen de onteigenaar een bijzonder voordeel opleveren (voor andere gevallen dan dat van bodembestanddelen, vergelijk hierna 4.16 e.v.). Dat ook andere gronden in de omgeving een vergelijkbare hoeveelheid bodembestanddelen bevatten als het onteigende, is geen goede reden om aan te nemen dat de onteigenaar het voordeel dat hij dankzij de in het onteigende zelf aanwezige waarde behaalt, niet met de onteigende behoeft te delen. Opnieuw sloeg AG Loeff in zijn reeds aangehaalde conclusie de spijker op de kop:21.

‘Het is (…), dunkt mij, onverschillig of gronden in de omgeving van de te onteigenen percelen diezelfde eigenschappen of hoedanigheden bezitten. Het bijzondere van die eigenschappen of hoedanigheden is immers niet, althans niet uitsluitend gelegen in de ligging – zonder meer – van die gronden doch veeleer in het bijzonder voordeel dat die hoedanigheden of eigenschappen opleveren met betrekking tot het op een bepaald terrein uit te voeren werk.’

Het voorgaande impliceert dat in de norm van art. 40b Ow de prijs bij een onderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen onteigenaar en onteigende als redelijk handelende koper en verkoper niet steeds met de marktwaarde van het onteigende samenvalt. Bijzondere geschiktheid voor het werk, althans voor het doel van de onteigening, levert alleen de onteigenaar een voordeel op. Een willekeurige eigenaar heeft bij een geschiktheid voor het werk of het doel van de onteigening in het algemeen22.geen enkel belang. Daarom komt de bijzondere geschiktheid niet reeds in de marktwaarde tot uitdrukking. Als redelijk handelende koper en verkoper in het vrije commerciële verkeer brengen onteigenaar en onteigende de bijzondere geschiktheid echter wel alsnog in de prijs tot uitdrukking, zo heeft uw Raad steeds geleerd.23.Daarbij denken wij de onteigenaar zo dat deze van het dwangmiddel van de onteigening geen misbruik maakt door met gedwongen eigendomsontneming te dreigen, en de onteigende denken wij als een willige koper, en wij veronderstellen dat zij in al hun redelijkheid elkaar vinden op een prijs waarbij het voordeel dat de bijzondere geschiktheid meebrengt, tussen hen wordt gedeeld.

In verband met de literatuur moet nog iets anders worden benoemd. In veel literatuur wordt de aanwezigheid van bodembestanddelen als een afzonderlijke kwestie behandeld, verwant maar niet gelijk aan het geval van bijzondere geschiktheid.24.Dit is in zoverre geheel terecht dat niet alleen bijzondere geschiktheid voor het werk of voor het doel van de onteigening een reden kan zijn voor toekenning van een hogere waarde aan het onteigende vanwege de aanwezigheid van bodembestanddelen, maar ook – in het geval van winbare bodembestanddelen – de omstandigheid dat iedere willekeurige redelijk handelende koper aan die aanwezigheid waarde toekent (hiervoor 4.2). Indien echter de reden voor vergoeding van een meerwaarde vanwege de aanwezigheid van de bodembestanddelen het door de onteigenaar te behalen voordeel is, is mijns inziens onmiskenbaar wél sprake van samenval, althans rechtstreekse samenhang met de figuur van de bijzondere geschiktheid. Die samenval of samenhang bestaat er in de eerste plaats in dat de grondslag voor de aan de onteigende toe te kennen meerwaarde bij beide geheel dezelfde is, namelijk een kwaliteit van het onteigende waarmee de onteigenaar een bijzonder voordeel behaalt dat hij als een redelijk handelende koper met de onteigende behoort te delen. In de tweede plaats is er niet zelden ook samenval in een feitelijke zin. De Woldjerspoorlijn plegen we te benoemen als een geval van bijzondere geschiktheid, maar was tegelijk ook de aanwezigheid van een grote hoeveelheid zand en grind op precies de juiste plaats, namelijk die van de toekomstige weg.25.Iets vergelijkbaars geldt met betrekking tot de dijkpercelen die voor dijkverbetering werden gebruikt. Zulke samenval is er uiteraard niet steeds: de ligging van het onteigende (‘voorstrook’) staat wel los van de kwestie van de bodembestanddelen.

Het is eenvoudig in te zien dat in verband met een en ander de regels met betrekking tot het geval van door de onteigenaar vanwege de aanwezigheid van bodembestanddelen te behalen voordeel, respectievelijk andere gevallen van bijzondere geschiktheid, onderling consistent behoren te zijn. Helaas heeft de rechtspraak in de afgelopen decennia zich zo ontwikkeld dat die consistentie nu gedeeltelijk lijkt te ontbreken, namelijk wat betreft een verondersteld plafond in het voordeel van de onteigenaar dat hij met de onteigende dient te delen. Dit komt hierna 4.68 e.v. aan de orde.

Ik merk nog op dat in vele arresten van uw Raad het geval van bodembestanddelen die door de onteigenaar worden uitgenut, eenvoudig als een geval van bijzondere geschiktheid wordt benoemd.26.Mijns inziens bestaat er geen enkele aanwijzing dat uw Raad ooit een opzettelijk onderscheid tussen beide heeft willen maken.

Ik ga er dus vanuit dat het geval van de aanwezigheid van bodembestanddelen een subcategorie is van het geval van bijzondere geschiktheid, waarvoor geen andere regels gelden, althans zouden moeten gelden. Dit neemt niet weg dat het geval van bodembestanddelen wel zijn eigen kenmerken heeft, zoals ook andere vormen van bijzondere geschiktheid die hebben.

De kwalificatie ‘bijzonder’ als deel van het begrip ‘bijzondere geschiktheid’ veronderstelt uiteraard een vergelijking. Welnu, indien als gevolg van het werk bodembestanddelen die anders onwinbaar zijn, alsnog winbaar worden en de onteigenaar aldus een voordeel behaalt, is zozeer vanzelfsprekend dat vergoeding dient plaats te vinden, dat het vergelijkingsgeval niet uitdrukkelijk pleegt te worden benoemd. Doe ik dat wel, dan lijkt me bij de aard van de bijzondere geschiktheid te passen om eenvoudig te vergelijken met het geval dat de bedoelde bodembestanddelen niet aanwezig zouden zijn of niet als gevolg van het werk winbaar zouden zijn geworden.

Andere gevallen van bijzondere geschiktheid zijn soms aanzienlijk minder evident. Voor een geval als dat van de Woldjerspoorlijn geldt dit uiteraard niet. Dat voor de aanleg van een weg een voormalige spoorlijn kan worden benut, is een uitzonderlijk geval en de bijzondere geschiktheid daarom onloochenbaar. Maar wat te denken van het geval dat een dijklichaam ten behoeve van dijkverbetering wordt onteigend? Mag nu worden vergeleken met gronden waarop zich in het geheel geen dijklichaam bevindt? Of moet juist met andere dijklichamen worden vergeleken? En wat geldt met betrekking tot ten behoeve van de aanleg of verbreding van een weg onteigende gronden? Het maakt nogal verschil of de ondergrond (vooral) uit zand en grind bestaat, dan wel uit veen. De onteigende aan wie zandgronden worden ontnomen, zal graag beweren dat met veengronden moet worden vergeleken, terwijl de onteigenaar uiteraard het tegendeel zal betogen.27.Kortom, in dit soort gevallen komt het erop aan het vergelijkingsgeval zorgvuldig te kiezen.

Gangbaar is te vergelijken met andere onroerende zaken die voor soortgelijke werken plegen te worden benut.28.Daarbij speelt veelal ook een regionaal element een rol, in de zin dat wordt gelet op de eigenschappen van andere gronden in de omgeving van het onteigende.29.Ik stipte hiervoor 4.9 reeds aan dat sommige auteurs dit regionale element tot de eigenlijke maatstaf voor bijzondere geschiktheid lijken te verheffen door te zeggen dat moet worden vergeleken ‘met andere al dan niet in de onteigening begrepen gronden in de omgeving’.30.Dit lijkt me minder juist. Gronden die het meest dichtbij liggen zijn niet noodzakelijk het meest vergelijkbaar. Voor dijkverbetering plegen alleen bestaande dijklichamen te worden gebruikt. Een dijklichaam is daarom alleen dan bijzonder geschikt, indien het reeds meer dan andere, ‘gemiddelde’ dijklichamen aan de nieuwe normen voldoet. Een vergelijking met naastgelegen gronden zónder dijklichaam, komt niet in aanmerking, ook al liggen die gronden (veel) dichterbij dan de eerder bedoelde andere dijklichamen.31.

Nog weer anders ligt het geval van de voorstrook. Waar de bijzondere geschiktheid als voorstrook juist in de ligging van het onteigende is gelegen, is een vergelijking met gronden in de directe omgeving of zelfs de direct aangrenzende gronden het meest gepast, en niet een vergelijking met verderop gelegen gronden (al dan niet eveneens aan een openbare weg grenzend).

Kortom, de voor de kwalificatie ‘bijzonder geschikt’ te maken vergelijking krijgt een wat andere invulling naar gelang de aard van de aan de orde zijnde geschiktheid. Waar in andere gevallen een regionaal element een bij- of hoofdrol speelt, geldt dit niet wat betreft de aanwezigheid van bodembestanddelen. Iets anders zou ook niet juist zijn (vergelijk hiervoor 4.9 en 4.15).

Wijze van vaststelling van de meerwaarde vanwege de aanwezigheid van bodembestanddelen (1): waarde voor iedere willekeurige eigenaar

Op welke wijze dient de meerwaarde vanwege de aanwezigheid van bodembestanddelen te worden vastgesteld? Eerst het geval dat die meerwaarde zich met betrekking tot iedere willekeurige eigenaar voordoet, wat veronderstelt dat sprake is van winbare bodembestanddelen.

In ieder geval in theorie is voorstelbaar dat voldoende vergelijkingstransacties beschikbaar zijn met betrekking tot gronden die in vergelijkbare mate dezelfde soort van winbare bodembestanddelen bevatten. Ervan uitgaande dat die vergelijkingstransacties ook overigens relevant kunnen heten, wat onder meer veronderstelt dat zij zich niet op al te grote afstand van het onteigende bevinden en niet al te gedateerd zijn, kan nu eenvoudig met toepassing van de vergelijkingsmethode de marktwaarde van het onteigende worden bepaald. Daarbij wordt de meerwaarde vanwege de aanwezigheid van de bodembestanddelen niet in een afzonderlijk bedrag tot uitdrukking gebracht, maar is zij in plaats daarvan in die marktwaarde reeds begrepen. Aangenomen moet immers worden dat ook in de prijzen die bij de vergelijkingstransacties zijn betaald, de waarde van de vergelijkbare hoeveelheid bodembestanddelen tot uitdrukking is gekomen. Voor de berekening van een opslag in verband met de aanwezigheid van de bodembestanddelen bestaat daarom geen aanleiding.

In verreweg de meeste gevallen zijn niet voldoende relevante vergelijkingstransacties in de hiervoor bedoelde zin beschikbaar, omdat (vrijwel) alle overigens relevante transacties zien op gronden die niet een vergelijkbare hoeveelheid van dezelfde bodembestanddelen bevatten. Uiteraard kan dit zich in verschillende zin voordoen: de bedoelde transacties kunnen gronden betreffen zonder bodembestanddelen van waarde, maar ook gronden met (veel) minder of juist (veel) meer bodembestanddelen, dan wel ándere bodembestanddelen. De vaststelling van de meerwaarde vanwege de aanwezigheid van de bodembestanddelen zal nu op andere wijze moeten geschieden.

Die andere wijze van vaststelling is als volgt. Aan het onteigende wordt een basiswaarde toegekend en in verband met de aanwezigheid van de bodembestanddelen wordt vervolgens een opslag berekend. De basiswaarde zal in het algemeen met toepassing van de vergelijkingsmethode tot stand komen. Het bedrag van de opslag wordt aan de hand van een begroting van het bij een economisch verantwoorde winning en exploitatie door een willekeurige eigenaar te behalen voordeel vastgesteld. Daarbij moet uiteraard niet alleen worden gelet op de naar verwachting te behalen baten (de verkoopprijs van de te winnen bodembestanddelen), maar ook op de naar verwachting te maken kosten (zowel winningskosten als verkoopkosten en overige kosten), alsook op een redelijke winstmarge voor de exploitant in verband met het door deze gelopen ondernemersrisico.

Eigen aan het geval dat de meerwaarde vanwege de aanwezigheid van bodembestanddelen berust op de waarde voor iedere willekeurige eigenaar, is dat die meerwaarde door de markt wordt bepaald. Daarom is die meerwaarde niet per se de helft van de met de winning en exploitatie te behalen nettowinst (dan wel een ander vast breukdeel van de nettowinst).32.Iets anders is dat indien eenduidige marktgegevens ontbreken, de meerwaarde eventueel bij wijze van educated guess op die helft van de nettowinst zal kunnen worden gesteld, intussen zonder dat kan worden gezegd dat niet ook een berekende gok in andere zin toelaatbaar is.33.

Nog steeds uitgaande van het geval dat de meerwaarde vanwege de aanwezigheid van de bodembestanddelen berust op de waarde voor iedere willekeurige eigenaar, geldt verder dat bij de vaststelling van het voordeel maatstaf is de handelwijze van een redelijk handelend exploitant. Indien die redelijk handelende exploitant de te winnen bodembestanddelen bijvoorbeeld niet ineens op de markt brengt, maar gaandeweg, zeg gedurende een periode van tien jaar, omdat dit de hoogste prijs oplevert, dan is daarvan uit te gaan. Dat de onteigenaar zoveel tijd niet heeft, omdat het werk met meer voortvarendheid tot stand moet worden gebracht dan zich met zo’n tienjarige exploitatie verdraagt, komt niet in aanmerking. Dat spreekt eigenlijk vanzelf: de meerwaarde berust immers niet op een concreet door de onteigenaar te behalen voordeel, maar in plaats daarvan op een in verband met de aanwezigheid van de bodembestanddelen hogere marktwaarde van de onteigende zaak.

Wijze van vaststelling van de meerwaarde vanwege de aanwezigheid van bodembestanddelen (2): bijzondere geschiktheid

Op welke wijze wordt de meerwaarde vanwege de aanwezigheid van bodembestanddelen vastgesteld indien die aanwezigheid in aanmerking komt in verband met haar waarde specifiek voor de onteigenaar, dus bij wijze van bijzondere geschiktheid? Het perspectief is nu wezenlijk anders dan zojuist. Niet kan worden gezegd dat het onteigende aan de aanwezigheid van de bodembestanddelen een hogere marktwaarde ontleent. Op de markt bestaat geen bereidheid om te betalen voor de aanwezigheid van iets waarmee geen voordeel kan worden behaald omdat overheidsregels dat verhinderen. Wel behaalt de onteigenaar dankzij de aanwezigheid van de bodembestanddelen een voordeel, en de redelijkheid beveelt dat dit voordeel in de werkelijke waarde tot uitdrukking komt. In de norm van art. 40b lid 2 Ow ligt nu ten volle de nadruk op het tweede deel van die bepaling, volgens welke bij de prijsbepaling de onteigenaar en de onteigende zich tot elkaar verhouden als redelijk handelende partijen.

Met de vergelijkingsmethode gevonden prijzen brengen uiteraard alleen de waarde op de markt tot uitdrukking, dus de waarde voor de willekeurige eigenaar. Bijzondere geschiktheid komt dus altijd in de toekenning van een opslag (meerwaarde) tot uitdrukking, bovenop een basiswaarde gelijk aan de marktwaarde.34.

De feiten en omstandigheden die bepalend zijn voor de activiteit van de onteigenaar bij de uitvoering voor het werk waarvoor wordt onteigend, zijn daarbij uitgangspunt.35.Dat werk vormt immers de voorwaarde voor de realisering van de latente meerwaarde en het bij de uitvoering van het werk behaalde voordeel is ook juist de reden voor de toekenning van de meerwaarde. Anders dan in het eerder besproken geval dat het voordeel voor iedere willekeurige eigenaar de reden is om de werkelijke waarde te verhogen, is dus de wijze van exploitatie door de onteigenaar bepalend en niet die door een redelijk handelende commerciële exploitant.

Uiteraard betekent dit niet dat de onteigenaar niet als een redelijk handelend onteigenaar behoeft te worden gedacht. Indien op de peildatum de onteigenaar zich heeft verbonden om de vrijkomende bodembestanddelen om niet aan een derde af te staan, hoewel moet worden aangenomen dat die bestanddelen wel degelijk waarde hebben, komt dat dus niet in aanmerking en moet in plaats daarvan worden uitgegaan van de opbrengst die de onteigenaar bij een economische exploitatie van de vrijkomende bodembestanddelen als redelijk handelend onteigenaar had kunnen realiseren. Dat voor de onteigenaar echter de totstandbrenging van het werk waarvoor wordt onteigend, voorop staat, dat wordt wél gerespecteerd, en dus ook al zijn keuzes die in redelijkheid daarop zijn terug te voeren. Bijvoorbeeld wordt gerespecteerd de keuze van de onteigenaar om, in verband met de voortgang van het werk, de exploitatie van de bodembestanddelen niet over tien jaar uit te smeren, maar daarvoor bijvoorbeeld niet meer dan anderhalf jaar te nemen (anders dan in het hiervoor 4.25 bedoelde geval).

Bij de berekening van het door de onteigenaar dankzij de bodembestanddelen te behalen voordeel is aan de batenkant te letten op de te verwachten verkoopopbrengst, dan wel, voor zover de bodembestanddelen in het werk zelf worden aangewend, op uitgespaarde aankoop- en uitvoeringskosten. Aan de kostenkant is te letten op winningskosten, verkoopkosten en overige kosten. Hoewel dit laatste als uitgangspunt eenvoudig is, doet zich gemakkelijk een niet eenvoudige vraag van toerekening van kosten voor, omdat de onteigenaar uiteraard ook voor de uitvoering van het werk als zodanig kosten maakt en bepaalde kosten voor beide (de winning van de bodembestanddelen en het werk als zodanig) noodzakelijk zijn: komen zulke kosten wel of niet in mindering op het met de winning van de bodembestanddelen te behalen voordeel? Deze toerekeningsvraag komt hierna 4.37 e.v. aan de orde.

Volgens vaste rechtspraak moet het door de onteigenaar dankzij de bodembestanddelen bij de uitvoering van het werk te behalen voordeel tussen onteigenaar en onteigende als redelijk handelend koper en verkoper in beginsel bij helfte worden gedeeld, tenzij bijzondere omstandigheden aanleiding geven om een andere verdeelsleutel toe te passen.36.Dit uitgangspunt van verdeling bij helfte berust niet, in ieder geval niet rechtstreeks, op een veronderstelde werking van de markt, maar rechtstreeks op de redelijkheid (anders dan in het hiervoor 4.24 bedoelde geval).

Samenloop van de redenen voor een vergoeding voor de bodembestanddelen

Hiervoor zagen we dat er twee te onderscheiden redenen zijn voor verhoging van de werkelijke waarde van de onteigende onroerende zaak in verband met de aanwezigheid van bodembestanddelen. De eerste mogelijke reden voor die verhoging (dus voor de toekenning van een meerwaarde aan het onteigende) is dat die aanwezigheid een voordeel oplevert dat door iedere eigenaar kan worden verzilverd (wat veronderstelt dat de bodembestanddelen winbaar zijn). De tweede mogelijke reden voor de toekenning van een meerwaarde aan het onteigende is dat de aanwezigheid van de bodembestanddelen specifiek voor de onteigenaar een voordeel oplevert, anders gezegd, de zaak vanwege de bodembestanddelen voor het werk, althans voor het doel van de onteigening, bijzonder geschikt is (daaronder begrepen het geval dat de bodembestanddelen uitsluitend vanwege het werk winbaar worden, en dus zonder het werk onwinbaar zijn).

In heel veel gevallen is winning van bodembestanddelen niet toelaatbaar indien het werk waarvoor wordt onteigend, wordt weggedacht. In geval van zulke onwinbare bodembestanddelen kan zich dus alleen de laatstbedoelde reden voor toekenning van een meerwaarde voordoen. Anders gezegd, met betrekking tot onwinbare bodembestanddelen laat zich samenloop van de beide redenen voor een vergoeding voor de bodembestanddelen niet denken. (Iets anders is wél denkbaar, namelijk dat het onteigende deels onwinbare bodembestanddelen bevat en deels winbare. Iets anders gezegd: winning van een deel van de bodembestanddelen is ook voor een willekeurige eigenaar mogelijk, maar voor een ander deel van de bodembestanddelen geldt dat winning alleen voor de onteigenaar mogelijk is. In een dergelijk geval doet de bedoelde samenloop zich alsnog wél voor.)

Ik zei, met betrekking tot onwinbare bodembestanddelen laat zich samenloop van de beide redenen voor een vergoeding voor de bodembestanddelen niet denken. Met betrekking tot winbare bodembestanddelen is dit anders: samenloop kan zich daar zeer wel voordoen en doet zich ook geregeld voor. Uiteraard is de werkelijke waarde ten minste te stellen op de marktwaarde, in welke marktwaarde het voordeel dat een willekeurige eigenaar dankzij de bodembestanddelen kan behalen, is verdisconteerd. Behaalt de onteigenaar in verband met de bijzonderheden van het werk minder voordeel met de bodembestanddelen dan een willekeurige eigenaar, dan gaat dit de onteigende niet aan. Hiervoor 4.25 kwam dit reeds aan de orde: als de onteigenaar niet zoveel tijd voor de exploitatie neemt als een redelijk handelend exploitant van de winbare bodembestanddelen, kan dit aan de onteigende niet worden tegengeworpen. De verklaring hiervoor is eenvoudig dat wat de onteigenaar doet en laat, de marktwaarde van de onroerende zaak niet bepaalt. Die marktwaarde wordt integendeel bepaald door het voordeel zoals dat bij een economisch verantwoorde winning en exploitatie door een willekeurige eigenaar wordt behaald. Eventueel kan men hetzelfde resultaat ook vanuit de eliminatieregel (art. 40c Ow) verklaren: het nadeel dat vanwege de bijzonderheden het werk de bodembestanddelen niet optimaal worden benut, moet worden geëlimineerd.

Zeer wel is denkbaar dat de exploitatie door de onteigenaar niet minder maar juist méér lucratief is dan die door een willekeurige eigenaar, met name in het geval dat de te winnen bodembestanddelen in het werk zelf kunnen worden toegepast. In dat geval wordt immers niet alleen bespaard op de kosten van aankoop van de voor het werk benodigde bodembestanddelen, maar ook op de kosten van aanvoer van die bestanddelen. Die besparing kan zéér aanzienlijk zijn. Mijns inziens valt er geen goede reden te bedenken waarom in een dergelijk geval aan de onteigende zijn aandeel in het door de onteigenaar te behalen voordeel van in beginsel de helft (hiervoor 4.31) deels zou mogen worden ontzegd. Dat de bodembestanddelen winbaar zijn, is zo’n goede reden niet. Dat wil alleen maar zeggen dat de winning juridisch ongecompliceerd is, want behalve voor de onteigenaar ook voor andere eigenaren vergunbaar. Het doet er op geen enkele wijze aan af dat het door de onteigenaar te behalen voordeel geheel berust op een in het onteigende zélf aanwezige waarde (hiervoor 4.7), ook voor zover dat voordeel van de onteigenaar het voorbeeld van een willekeurige eigenaar te boven gaat. Zonder de aanwezigheid van de bodembestanddelen zou het voordeel er immers in het geheel niet zijn, omdat de voor het werk benodigde bodembestanddelen dan van elders zouden moeten worden aangevoerd. Kortom, de onteigenaar behoort dankzij de bodembestanddelen behaald extra voordeel (extra ten opzichte van het voordeel dat ook een willekeurige eigenaar behaalt en daarom in de marktwaarde is verdisconteerd) met de onteigende te delen en wel in beginsel bij helfte (hiervoor 4.31).

Uiteraard komt dit alsnog geheel of gedeeltelijk anders te liggen indien we zouden aannemen dat het voordeel dat de onteigenaar met de onteigende moet delen, een plafond kent, dat gerelateerd is aan het voordeel dat bij een commerciële winning door een willekeurige exploitant kan worden behaald, hetzij het netto-voordeel (dus na verrekening van kosten), hetzij het bruto-voordeel, namelijk de marktwaarde van de bodembestanddelen. Hierna zal blijken dat in de loop der jaren gewezen rechtspraak beide plafonds aan te wijzen zijn, maar ook dat een dergelijk plafond niet goed past bij de rechtspraak met betrekking tot andere gevallen van bijzondere geschiktheid en ook overigens betwistbaar is. Vergelijk hierna 4.57 e.v., waar ik, na een bespreking van de relevante rechtspraak, onder 4.78 bepleit om van een bijzonder plafond met betrekking tot bodembestanddelen die het onteigende voor het werk of het doel van de onteigening bijzonder geschikt maken, afscheid te nemen.

Toerekening van kosten op het met de winning van de bodembestanddelen te behalen voordeel

Ik kom nu toe aan de hiervoor 4.30 bedoelde toerekeningsvraag in verband met de omstandigheid dat de onteigenaar zowel voor de uitvoering van het werk als zodanig als voor de winning van de bodembestanddelen kosten maakt, terwijl beide kunnen overlappen.

Reeds ten behoeve van de uitvoering van het werk waarvoor wordt onteigend, worden kosten gemaakt; het vrijkomen van bodembestanddelen is van die uitvoering een ‘bijproduct’, waarvoor slechts in beperkte mate éxtra kosten worden gemaakt (met name kosten van verkoop van de bodembestanddelen, respectievelijk van verplaatsing van de bodembestanddelen in of op de ondergrond van het werk). Toch zou het niet redelijk zijn om aan de opbrengsten van de bodembestanddelen slechts zulke éxtra kosten toe te rekenen. Dit zou ertoe leiden dat de onteigende op willekeurige wijze van de uitvoering van het werk profiteert; hij zou een vergoeding ontvangen die hóger is dan past bij de aanwezigheid van de bestanddelen als een in het onteigende zelf aanwezige waardefactor.37.De eliminatieregel brengt integendeel mee dat de uitvoering van het werk waarvoor wordt onteigend, moet worden weggedacht.

Dat dit juist is, kan met een vergelijking worden toegelicht, namelijk een vergelijking met het geval van commerciële winning van de bodembestanddelen: iedere willekeurige eigenaar die de bodembestanddelen zou willen en mogen winnen en op economisch verantwoorde wijze zou exploiteren (waaronder ook de onteigende zelf), zou voor die winning meer kosten hebben moeten maken dan de bedoelde éxtra kosten van de onteigenaar. Het perspectief van deze vergelijking verklaart niet alleen waarom meer kosten moeten worden toegerekend dan de extra kosten (boven die van het werk), maar reikt ons voor die toerekening ook een maatstaf aan: aan de met de bodembestanddelen te behalen opbrengst behoort een zodanig gedeelte van de door de onteigenaar te maken kosten te worden toegerekend, als correspondeert met de kosten zoals die zouden zijn gemaakt door een willekeurige eigenaar die de bodembestanddelen zou willen en mogen winnen en op economisch verantwoorde wijze zou exploiteren. Aldus is een ‘hulpregel’38.geboren wat betreft de toerekening van kosten, zoals die bij de vaststelling van het voordeel van de onteigenaar dient plaats te vinden.

Men lette goed op de perspectiefwisseling die plaatsvindt. Het hiervoor 4.31 bedoelde uitgangspunt van verdeling bij helfte ziet op het voordeel dat de onteigenaar door de aanwezigheid van de onwinbare bodembestanddelen heeft. De eigenaardigheden van het werk zijn dus in zoverre bepalend.39.De hulpregel daarentegen denkt met het oog op de toerekening van kosten de onteigening weg en dus ook het werk met zijn eigenaardigheden. Zij vergelijkt immers met het denkbeeldige geval van economische exploitatie van de bodembestanddelen door een willekeurige eigenaar.

Hoezeer ook het perspectief van het uitgangspunt en de hulpregel verschillen – de hulpregel is met het uitgangspunt wel degelijk in overeenstemming te brengen. Ratio van het uitgangspunt is dat het voordeel van de onteigenaar is terug te voeren op een in het onteigende zélf aanwezige waarde (hiervoor 4.7). Welnu, de strekking van de hulpregel is te voorkomen dat de onteigende van een door de onteigenaar behaald voordeel in sterkere mate meeprofiteert dan op de in het onteigende zelf aanwezige waarde valt terug te voeren.

Recent heeft uw Raad de bedoelde hulpregel toegepast in een geval waarin zowel voor de uitvoering van het werk als voor de winning van de bodembestanddelen een gasleiding in de weg lag, terwijl verlegging van die leiding slechts tegen aanzienlijke kosten mogelijk was. Volgens de deskundigen vertegenwoordigden de bij de uitvoering van het werk vrijkomende bodembestanddelen vanwege de kosten van verlegging van de gasleiding voor het onteigende geen meerwaarde. De rechtbank meende dat dit onjuist was, omdat de kosten van verlegging van de gasleiding reeds voor de uitvoering van het werk werden gemaakt. Naar aanleiding daarvan overwoog uw Raad:40.

‘De in art. 40c, aanhef en onder 1°, Ow neergelegde regel dat bij de vaststelling van de werkelijke waarde van het onteigende geen rekening wordt gehouden met voordelen of nadelen, teweeggebracht door het werk waarvoor onteigend wordt (de eliminatieregel), brengt mee dat bij de waardering van bruikbare bodembestanddelen in het onteigende moet worden geabstraheerd van de omstandigheid dat het de onteigenaar is die deze bodembestanddelen wint of doet winnen en daartoe werkzaamheden laat uitvoeren die toch al met het oog op de uitvoering van het werk moeten plaatsvinden (wat voor de onteigenaar ten opzichte van een hypothetische derde die eigenaar van de grond zou zijn en de bodembestanddelen zou mogen winnen, tot een kostenbesparing leidt). Het ten gunste van de onteigende in aanmerking nemen van deze kostenbesparing zou immers ertoe leiden dat de uitvoering van het werk de onteigende een voordeel oplevert dat niet uitsluitend is terug te voeren op een in het onteigende zelf aanwezige waarde, maar tevens op het werk waarvoor wordt onteigend, en dat zou in strijd zijn met de eliminatieregel. Daarom moet bij de beoordeling of ter zake van de betrokken bodembestanddelen een vergoeding toekomt aan de onteigende, worden nagegaan hoe groot het voordeel zou zijn waarop een willekeurige eigenaar die de bodembestanddelen zou willen en mogen winnen en op economisch verantwoorde wijze zou exploiteren, zou mogen rekenen, gelet op de verkoopprijzen en de met het winnen gemoeide kosten (zie HR 13 april 1960, ECLI:NL:HR:1960:66, NJ 1960/295).’

Omdat de kosten van het verleggen van de gasleiding ook bij commerciële winning van de bodembestanddelen zouden zijn gemaakt, moeten zij bij de vaststelling van het voordeel dat de onteigenaar door de aanwezigheid van de onwinbare bodembestanddelen heeft, wel degelijk in aanmerking worden genomen. Indien in verband daarmee de kosten de opbrengsten overtreffen, is de consequentie daarvan dat de onteigende ter zake van de bodembestanddelen geen vergoeding ontvangt. Dat is terecht, want per saldo vertegenwoordigen de in het onteigende aanwezige bodembestanddelen niet enige waarde. Tegenover de bijzondere geschiktheid in verband met de aanwezigheid van de bodembestanddelen, staat een bijzondere ongeschiktheid die de winning van de bodembestanddelen verhindert (de gasleiding). Dat die ongeschiktheid ook reeds vanwege het werk waarvoor onteigend moet worden weggewerkt, neemt dat niet weg.

Afgaande op de NJ-annotatie van De Groot is naar aanleiding van het arrest met betrekking tot de gasleiding in de onteigeningspraktijk verwarring ontstaan. Die verwarring berust op een geïsoleerde lezing van de laatste zin van de zojuist aangehaalde overweging uit het arrest met betrekking tot de gasleiding. Naar aanleiding van die zin zegt NJ-annotator De Groot dat in de praktijk vragen zijn gerezen; hij spreekt zelfs van een (mogelijke) ‘paradigma-verschuiving’.41.Waarop zien die vragen, respectievelijk de veronderstelde paradigma-verschuiving? Nadat De Groot in zijn annotatie eerdere rechtspraak met betrekking tot onwinbare bodembestanddelen heeft weergegeven, vat hij die rechtspraak aldus samen dat de onteigende, behoudens bijzondere omstandigheden, een aanspraak heeft op de helft van het voordeel dat door het werk ontstaat. Vervolgens stelt hij de vraag of in het arrest met betrekking tot de gasleiding kan worden gelezen dat het werk bij wat de onteigende toekomt geen rol meer speelt en dat bezien moet worden wat commerciële partijen los van het werk over zouden hebben voor de in de onteigende gronden aanwezige bodembestanddelen.

Uit het voorgaande zal duidelijk zijn dat deze vraag mijns inziens op een misverstand berust: zij maakt een hulpregel voor de toerekening van kosten tot een hoofdregel die concurreert met het uitgangspunt van verdeling bij helfte van het door de onteigenaar bij de uitvoering van het werk dankzij de aanwezigheid van de bodembestanddelen behaalde voordeel. Maar zo is het niet, de bedoelde vergelijking is maar een vergelijking, behulpzaam bij de beantwoording van de vraag of bepaalde kosten bij de bepaling van het voordeel van de onteigende wel of niet in aanmerking behoren te worden genomen.

Gelukkig beantwoordt De Groot de door hem gestelde vraag ook zelf ontkennend, met als argument dat uw Raad in de bedoelde overweging ‘een specifieke vraag beantwoordt’ (namelijk of een nadeel dat zich bij de uitvoering van het werk voordoet, maar ook bij een commerciële winning zich zou voordoen, moet worden geëlimineerd).42.Ik merk nog op dat de formulering van het arrest van 13 april 1960 waarnaar het arrest met betrekking tot de gasleiding verwijst (slot van het citaat hiervoor 4.42), sterk vergelijkbaar is. Uiteraard is dat reeds een sterke aanwijzing dat uw Raad in het arrest met betrekking tot de gasleiding uit 2018 niet een ‘paradigma-verschuiving’ kan hebben bedoeld ten opzichte van rechtspraak die vanaf 1960 is gewezen.

Intussen geldt dat het arrest van de gasleiding niet alleen spreekt over door een willekeurige eigenaar die de bodembestanddelen zou willen en mogen winnen en op economisch verantwoorde wijze zou exploiteren te maken kosten, maar ook over de grootte van het door deze met zodanige exploitatie te behalen voordeel, gelet op verkoopprijzen (slot van het citaat onder 4.42). Dat is ongelukkig, want het suggereert dat een plafond bestaat in de zin als hiervoor 4.36 reeds kort aangeduid, welke suggestie hierna 4.57 e.v. zal worden bestreden (althans naar wenselijk recht). Het past mij in dit verband op te merken dat ik ook zelf in mijn conclusie voorafgaand aan het arrest met betrekking tot de gasleiding het arrest van 13 april 1960 heb geciteerd. Achteraf bezien had ik mijn beroep op het arrest van 13 april 1960 van een waarschuwing moeten voorzien.43.

Verrekening van eventuele als gevolg van de winning optredende waardevermindering

Winning van bodembestanddelen kan tot gevolg hebben dat de waarde van gronden afneemt. Die winning leidt bijvoorbeeld tot een lagere agrarische waarde vanwege een afname van de bodemvruchtbaarheid. Ook een waarde als toekomstig industrieterrein kan door de winning worden aangetast, bijvoorbeeld omdat de gronden lager komen te liggen en gevoeliger worden voor natte weersomstandigheden. In hoeverre komt zulke waardevermindering bij de vaststelling van een meerwaarde van het onteigende vanwege de aanwezigheid van bodembestanddelen in aanmerking?

Opnieuw eerst het geval dat de bedoelde meerwaarde zich met betrekking tot iedere willekeurige eigenaar voordoet, wat veronderstelt dat sprake is van winbare bodembestanddelen. De reden voor verhoging van de werkelijke waarde is in dit geval de hogere marktwaarde vanwege de aanwezigheid van de bodembestanddelen. Daarmee is in feite het antwoord al gegeven. De verhoging van de marktwaarde vanwege de met de winning te behalen exploitatiewinst en de verlaging van de marktwaarde vanwege de als gevolg van de winning optredende waardevermindering moeten met elkaar worden verrekend. Is de te verwachten waardevermindering méér dan het met een commerciële exploitatie te behalen voordeel, dan is per saldo niet van enige meerwaarde sprake. Is de te verwachten waardevermindering minder dan dat voordeel, dan komt alleen het netto-voordeel in aanmerking.

Vervolgens het geval dat het door de onteigenaar dankzij de bodembestanddelen te behalen voordeel de reden is voor een verhoging van de werkelijke waarde. Bepalend is het bij de uitvoering van het werk door de onteigenaar te behalen voordeel. Opnieuw is de kwestie eenvoudig. Indien de winning van de bodembestanddelen en verkoop ervan, respectievelijk aanwending van de bodembestanddelen in het werk, voor de onteigenaar behalve voordeel ook een nadeel van waardevermindering oplevert, is daarop te letten, niet anders dan op de kosten van winning, verkoop en aanwending.

Het voorgaande laat zich samenvatten met de woorden van Mörzer Bruyns: ‘You cannot have your cake and eat it.’44.Daarbij is nog te letten op de juiste waarderingsgrondslag. Indien het aankomt op het voordeel dat een willekeurige eigenaar met exploitatie van winbare bodembestanddelen kan behalen en de veronderstelling is dat die willekeurige eigenaar de gronden als zonneweide zal exploiteren (omdat het onteigende aan die wijze van exploitatie zijn hoogste waarde ontleent), dan komt een vermindering van de agrarische waarde van de gronden uiteraard niet in aanmerking, maar alleen een eventuele waardevermindering van de grond als zonneweide.45.Zo ook is met betrekking tot voor woningbouw of bedrijventerrein bestemde gronden een vermindering van de agrarische waarde voor de vaststelling van het door de onteigenaar dankzij de bodembestanddelen behaalde voordeel niet van belang; alleen een eventuele waardevermindering als bouwgrond komt in aanmerking.

Onderlinge verschillen tussen gronden

Indien in de onteigening betrokken gronden een verschillende hoeveelheid of een andere soort van bodembestanddelen bevatten, is dat van belang voor de omvang van de meerwaarde van de respectieve gronden.

Komt het voordeel van iedere willekeurige eigenaar in aanmerking, dan spreekt vanzelf dat de aanwezigheid van een grotere hoeveelheid van waardevolle bodembestanddelen in bepaalde gronden zich in een hogere marktwaarde van die gronden vertaalt, uiteraard mits het verschil zich voordoet in een zodanige mate dat de prijs bij een veronderstelde verkoop in het vrije commerciële verkeer tussen een redelijk handelend verkoper en een redelijk handelend koper erdoor wordt beïnvloed.46.Eenvoudiger gezegd: aan onbetekenende verschillen tussen gronden mag voorbij worden gezien.47.

Is het door de onteigenaar behaalde voordeel reden voor de verhoging van de werkelijke waarde en moet worden uitgegaan van winning door de onteigenaar van alle bodembestanddelen van een bepaalde soort uit alle in de onteigening begrepen gronden, dan spreekt weer vanzelf dat relevante48.verschillen in de mate waarin gronden de bedoelde bodembestanddelen bevatten, tot verschillen in de hoogte van de meerwaarde van de respectieve gronden behoren te leiden.49.Het door de onteigenaar behaalde voordeel is immers verschillend. Anders gezegd: sommige bijzonder geschikte gronden zijn meer bijzonder geschikt dan andere.

Iets minder eenvoudig is het geval dat het voordeel dat de onteigenaar van de aanwezigheid van de bodembestanddelen heeft, niet verschilt vanwege een onderscheid in de kenmerken van de verschillende gronden, maar vanwege de kenmerken van het werk. Nu is mede te letten op de egalisatieregel van art. 40d Ow. Gaan gronden van hetzelfde complex deel uitmaken, dan worden verschillen in bestemming geëgaliseerd.50.Gronden met dezelfde relevante hoeveelheid bodembestanddelen binnen een complex hebben dus dezelfde meerwaarde, ook als alleen de bodembestanddelen uit bijvoorbeeld tot bouwgrond bestemde gronden zullen worden gewonnen en niet ook de bodembestanddelen uit tot groenstrook bestemde gronden.

Uiteraard kan beide tegelijk zich voordoen, dus een verschil tussen gronden in hoeveelheid van bepaalde waardevolle bodembestanddelen én een verschil in bestemming. De hiervoor bedoelde principes gelden dan naast elkaar: het verschil in bestemming van de gronden moet binnen hetzelfde complex worden weggedacht, maar het verschil in hoeveelheid en/of soort van aanwezige bodembestanddelen niet.51.

Een plafond bij het in aanmerking te nemen voordeel voor de onteigenaar?

Hiervoor 4.42 e.v. kwam het arrest van 13 april 1960 aan de orde. Dat arrest maakt met betrekking tot het voordeel van de onteigenaar in verband met de aanwezigheid van de bodembestanddelen een vergelijking met het voordeel waarop een willekeurige eigenaar die de bodembestanddelen zou willen en mogen winnen en op economisch verantwoorde wijze zou exploiteren, zou mogen rekenen, gelet op de verkoopprijzen en de met het winnen gemoeide kosten. In die regel las ik niet meer dan een hulpregel ten behoeve van de toerekening van kosten. Op deze plaats zie ik de vraag onder ogen of de vergelijking met een commerciële winning door een willekeurige eigenaar niet meer is dan dat. Men kan er namelijk ook een plafond in lezen, volgens welke het voordeel voor de onteigenaar niet in aanmerking komt voor zover dat voordeel het voordeel dat een willekeurige commerciële exploitant maximaal zou kunnen behalen, te boven gaat. Hierna zal blijken dat in sommige rechtspraak een nog ander, hoger gelegen plafond figureert. Beide plafonds zijn mijns inziens niet goed te verdedigen. Ik werk dit hierna uit.

Een lezing die in de formule van het arrest van 13 april 1960 een plafond ziet, is op de hoogte van de schadeloosstelling van weinig invloed voor zover de onteigenaar bij de uitvoering van het werk vrijkomende bodembestanddelen verkoopt. Niet valt immers in te zien waarom daarvoor wezenlijk andere prijzen zouden gelden dan in het geval van commerciële winning door een willekeurige eigenaar. Aan de kostenkant treden evenmin relevante verschillen op. Weliswaar kan de onteigenaar mogelijk met minder kosten de bodembestanddelen winnen, in de zin dat sommige kosten ook reeds ten behoeve van het werk worden gemaakt, maar de strekking van de hiervoor 4.39 e.v. bedoelde hulpregel is juist dat dit buiten beschouwing blijft.

Het wordt heel anders indien men het veronderstelde plafond toepast op een geval waarin de onteigenaar de vrijkomende bodembestanddelen niet verkoopt, maar in het werk of eventueel in een ander werk hergebruikt. De onteigenaar heeft dan een voordeel dat door veel meer dan alleen door de marktprijs van de bodembestanddelen wordt bepaald. De aanwezigheid van de bodembestanddelen kan voor de onteigenaar in het bijzonder een zeer aanzienlijke besparing opleveren in kosten van transport en grondverzet.

Ik breng nu de mijns inziens belangrijkste rechtspraak van uw Raad vanaf het arrest van 13 april 1960 in kaart. Volledigheid heb ik niet nagestreefd; het is mij erom te doen om de ontwikkeling van de rechtspraak overzichtelijk in kaart te brengen.

Eerst het arrest van 13 april 1960.52.Dat arrest geeft als formule dat is na te gaan hoe groot het voordeel zou zijn waarop een willekeurig eigenaar, die de betreffende bodembestanddelen (klei- en zandlagen) zou willen en mogen afgraven en op economisch verantwoorde wijze zou exploiteren, zou mogen rekenen, gelet op de verkoopprijzen en de kosten aan het winnen van de bodembestanddelen zand verbonden en rekening houdend met de door diepere uitgravingen dalende waarde van de overblijvende cultuurgrond. Het arrest trekt daaruit vervolgens inderdaad de conclusie dat het voordeel van de onteigenaar dankzij de bodembestanddelen heeft, aan een plafond is onderworpen:

‘Overwegende dat denkbaar is dat, indien met inachtneming van het voorafgaande wordt vastgesteld wat de Staat redelijkerwijs aan den eigenaar der onteigende percelen moet vergoeden voor diens geldelijk belang bij de in zijn grond aanwezige klei- en zandlagen, dit belang geringer zal blijken te zijn dan het voordeel dat de Staat door de exploitatie van die lagen in het verband van de werkzaamheden nódig voor de uitvoering van het stuwwerk, waarvoor onteigend wordt, verkrijgt;

dat deze uitkomst in het licht van de hierboven vooropgestelden regel omtrent het buiten beschouwing laten van den invloed van het werk voor het bepalen van de werkelijke waarde gerechtvaardigd zou zijn;

dat toch, indien de kostenbesparing bij het winnen van de bewuste bodemstoffen, welke het samengaan van de uitgraving daarvan met de uitvoering van het werk, waarvoor onteigend wordt, met zich brengt, niet zou worden uitgeschakeld bij de berekening van hetgeen aan den eigenaar ter zake van de in den bodem aanwezige stoffen moet worden vergoed, niet slechts een in het te onteigenen goed zelf reeds aanwezig waarde-bestanddeel door den aanleg van het werk tot gelding zou komen – iets waartegen de bedoelde regel, gelijk reeds overwogen, zich niet verzet – doch de uitvoering van het werk den onteigende een voordeel zou brengen dat niet is terug te voeren enkel tot een in het onteigende zelf reeds voorhanden waarde-factor, iets wat de bovenvermelde regel juist verbiedt;’

Het is dus duidelijk dat het arrest van 13 april 1960 met de vergelijking met een commerciële winning meer bedoelde dan een toepassing als hulpregel voor de toerekening van kosten. Die vergelijking functioneerde in het arrest als een plafond. Het grotere belang van de onteigenaar bij de bodembestanddelen dan het voordeel dat een willekeurige eigenaar bij een economische exploitatie van de bodembestanddelen kan behalen, blijft in verband met de eliminatieregel buiten beschouwing. Volgens het arrest van 13 april 1960 is dit gerechtvaardigd, omdat het bedoelde voordeel van de willekeurige eigenaar juist de in het onteigende zelf reeds voorhanden waardefactor uitdrukt. Kennelijk moeten we aannemen dat het grotere voordeel dat de onteigenaar realiseert, berust op een waarde die uitsluitend door het werk wordt toegevoegd en die de onteigende niet aangaat. Ik onthoud mij nog even van een oordeel over deze gedachtegang en breng eerst later gewezen rechtspraak in kaart.

Geheel dezelfde kwestie is aan de orde in het arrest van uw Raad van 25 januari 1989.53.De aanwezigheid van zand in het onteigende kon door de onteigenaar, de Staat, worden benut voor de uitvoering van het werk en van werken in de omgeving, waardoor transportkosten konden worden bespaard. Het voordeel van de onteigenaar werd becijferd op ƒ 2.366.980,—. De rechtbank meende dat dit voordeel slechts gedeeltelijk in aanmerking kwam, namelijk tot het bedrag dat een zandhandelaar voor het zand had willen betalen indien het had mogen worden gewonnen. Uw Raad besliste anders: het voordeel van de onteigenaar kwam in zijn geheel in aanmerking. Ik citeer het arrest:

‘Nu de gesteldheid van het onteigende en de ligging daarvan, waardoor het een bijzondere geschiktheid had als voormeld, de Staat een voordeel hebben opgeleverd van ƒ 2.366.980, valt immers niet in te zien waarom de [onteigende] als redelijk handelend verkoper daarin niet zou mogen delen doch genoegen zou moeten nemen met een aandeel in de aanzienlijk lagere opbrengst welke zou zijn verkregen bij verkoop aan een zandbedrijf, waarvoor het bijzondere voordeel van de ligging en de daaruit voortvloeiende besparing op de transportkosten niet zou gelden.’

Dat in verband met een vergelijking met een commerciële winning door een willekeurige exploitant (een zandbedrijf) een plafond geldt met betrekking tot het in aanmerking te nemen voordeel van de onteigenaar, wordt in dit arrest aldus nadrukkelijk ontkend. Daarmee was de leer van het arrest van 13 april 1960 onmiskenbaar verlaten.54.

In de zaak was echter nog een ander plafond aan de orde, een plafond dat door A-G Moltmaker in zijn aan het arrest voorafgaande conclusie55.werd omarmd. Volgens hem moet de marktprijs van de door de onteigenaar gewonnen bodembestanddelen worden beschouwd als het maximumaandeel van de onteigende in het voordeel van de onteigenaar. De ratio daarvoor zou zijn dat dit het voordeel is dat de onteigende onder de meest gunstige omstandigheden (afgezien van de onteigening), dat wil zeggen met een ontgrondingsvergunning, maximaal had kunnen verkrijgen. Het zal duidelijk zijn dat dit plafond-Moltmaker aanzienlijk hoger ligt dan die van het arrest van 13 april 1960. Volgens laatstbedoelde lezing is het te verdelen voordeel (in beginsel bij helfte) gemaximeerd op de opbrengst bij commerciële winning onder aftrek van winningskosten. Het plafond-Moltmaker is gelijk aan de marktprijs van de door de onteigenaar gewonnen bodembestanddelen, dus zonder aftrek van winningskosten. Het arrest van 25 januari 1989 laat de vraag of inderdaad dit alternatieve plafond geldt van de markprijs van de door de onteigenaar te winnen bodembestanddelen, uitdrukkelijk in het midden:

‘De [onteigende] heeft zich op het standpunt gesteld dat de Rb. het totale voordeel ten bedrage van ƒ 2.366.980 tussen pp. had behoren te verdelen en wel primair bij helfte zodat haar ƒ 1.183.490 zou toekomen. De juistheid van dit primaire standpunt kan in het midden worden gelaten, daar bij pleidooi dit standpunt is verlaten en is aanvaard dat, als subs. voorgestaan, het toe te delen bedrag, nu het de marktwaarde van het aanwezige zand te boven gaat, tot die marktwaarde dient te worden beperkt.’

De volgende stap in de rechtspraak van uw Raad is enkele jaren later gezet, namelijk in een arrest van 14 juni 2002.56.Het bedoelde plafond-Moltmaker, dus een plafond ter hoogte van de marktprijs van de door de onteigenaar te winnen bodembestanddelen, is daarin alsnog aanvaard, zij het ook in een overweging waarop de afdoening van de klachten van het middel niet berustte, dus in een overweging ten overvloede. Uit het vonnis van de rechtbank bleek niet dat de rechtbank bij het vaststellen van het voordeel van de onteigenaar ter zake van de bodembestanddelen (zand) rekening had gehouden met de kosten gemoeid met het winnen ervan. Dat is uiteraard fout en het middel klaagde daarover terecht. Uw Raad liet het er echter niet bij dat te constateren, maar vervolgde:

‘Daarbij verdient opmerking dat de vergoeding ter zake van de bodembestanddelen dient te worden gesteld op de helft van het voordeel dat voor de Provincie voortvloeit uit de aanwezigheid ervan (tenzij bijzondere omstandigheden aanleiding geven een andere verdeelsleutel toe te passen), doch niet op een hoger bedrag dan de marktwaarde van het gewonnen zand. Deze laatste beperking vindt haar rechtvaardiging hierin dat die marktwaarde het voordeel is dat de onteigende onder de meest gunstige omstandigheden (de onteigening weggedacht), dat wil zeggen met een ontgrondingsvergunning, ten hoogste had kunnen verkrijgen.’

Zowel de geformuleerde regel (niet een hoger bedrag dan de marktwaarde van het gewonnen zand) als de daarvoor gegeven ratio zijn, het is de lezer waarschijnlijk wel duidelijk, geheel conform wat door Moltmaker was verdedigd.57.

Wat hierover te zeggen? Laat mij beginnen met de opmerking dat het plafond-Moltmaker niet zomaar goed past bij de reden waarom de onteigende in het door de onteigenaar dankzij de bodembestanddelen behaalde voordeel deelt (in beginsel bij helfte). Die reden is kort gezegd gelegen in de bijzondere geschiktheid van de onteigende zaak voor het werk of het doel van de onteigening. Die bijzondere geschiktheid rechtvaardigt, zo is steeds geleerd, dat de onteigenaar het voordeel dat hij in verband ermee behaalt, met de onteigende deelt (in beginsel bij helfte).58.Met betrekking tot bodembestanddelen zeiden we dit hiervoor 4.7 aldus dat het voordeel door de onteigenaar wordt behaald dankzij een in het onteigende aanwezige waarde. Nu zou men kunnen beweren dat de marktwaarde van door de onteigenaar te winnen bodembestanddelen zonder verrekening van kosten, juist de in het onteigende aanwezige waarde weerspiegelt (een vergelijkbare gedachtegang als die van het arrest van 13 april 1960, zij het ook dat in dat arrest bedoelde waardefactor een wezenlijk lager plafond moest verklaren). Zó zullen Moltmaker en de raadsheren die het arrest van 14 juni 2002 wezen, het waarschijnlijk hebben gezien. Maar laat ons deze gedachte nog wat nader beproeven. Als zij juist is, dan zeggen we ook dat als een bijzondere geschiktheid bestaat in iets dat niet kan worden vermarkt, aan die geschiktheid geen waarde toekomt, hoezeer ook de onteigenaar van haar profiteert. En dus zeggen wij dan ook dat de onteigenaar in dat geval als redelijke koper handelt als hij zijn voordeel, dat groot kan zijn, geheel in eigen zak steekt, en dat de onteigende niet als redelijk handelend verkoper enige aanspraak op dat voordeel kan maken.

Ik meen dat dit niet overtuigend is. Denken wij ons twee onroerende zaken, beide benodigd voor het werk en daarom beide voorwerp van onteigening. Beide hebben een marktwaarde van een ton. Een van beide is intussen voor het werk bijzonder geschikt. Dankzij die bijzondere geschiktheid behaalt de onteigenaar bij de uitvoering van het werk een voordeel van eveneens een ton. Die bijzondere geschiktheid commercieel uitbaten zou een willekeurige eigenaar van de onroerende zaak echter op geen enkele wijze hebben kunnen doen; de bijzondere geschiktheid is op de markt niets waard. Het veronderstelde plafond leidt ertoe dat de bijzondere geschiktheid onvergoed blijft. Is echter werkelijk redelijk dat de onteigenaar met een onbetaald voordeel van een ton gaat strijken? Is niet veeleer redelijk dat hij zijn voordeel met de onteigende deelt? Letten wij er nog op dat als dit delen bij helfte geschiedt, dus volgens de hoofdregel, de onteigenaar nog steeds een aanzienlijk voordeel behaalt, een voordeel dat er zonder de bijzondere geschiktheid van de onroerende zaak niet was. En, laat ons de redelijkheid van een en ander ten einde toe denken, die met de bijzondere geschiktheid begiftigde onroerende zaak behoorde aan de onteigenaar voorafgaand aan de onteigening niet toe; in plaats daarvan is die zaak door hem aan de eigenaar gedwongen ontnomen.

Uitgaande van het plafond zou de onteigenaar wat betreft beide onroerende zaken met betaling van een ton kunnen volstaan, dus zonder enige opslag bovenop de marktwaarde. Dat wat betreft een van beide die ton voor de onteigenaar geen offer is, omdat hij met het onteigende direct een voordeel van een ton behaalt, zou daaraan niets veranderen. Uiteraard kan het voordeel van de onteigenaar ook nog groter zijn, in welk geval hij aan de gedwongen eigendomsontneming louter verdient, een resultaat dat mijns inziens zichzelf veroordeelt.

Uw Raad is met de mijns inziens onaannemelijke consequenties van de overweging ten overvloede van het arrest van 14 juni 2002 nadrukkelijk geconfronteerd in de zaak die leidde tot het arrest Ruimte voor de Rivier van 25 september 2015.59.Onteigend werd een voormalige zandwinplas. Het onteigende was voor de uitvoering van het werk bijzonder geschikt, want kon dienen als nabijgelegen depot voor de van het werk op andere percelen vrijkomende grond. Volgens de deskundigen en de rechtbank was dit voordeel € 500.000,—, waarvan de helft aan de onteigende toekwam.60.Ten overstaan van de rechtbank hadden partijen uitvoerig gediscussieerd over de vraag of dit juist was. Volgens de onteigenaar (de Staat) was het niet juist, omdat het arrest van 14 juni 2002 naar analogie moest worden toegepast. Daarin gingen deskundigen en rechtbank slechts zeer gedeeltelijk mee. Deskundigen rekenden voor dat als de onteigende de plas zelf zou hebben mogen benutten door daarin storting toe te laten, en wel zonder een beperking tot gebiedseigen grond, ook hij daarmee veel zou hebben kunnen verdienen, volgens deskundigen meer dan de bedoelde € 500.000,—. De rechtbank liet het wel of niet bestaan van het door de Staat bepleitte plafond vervolgens in het midden. In cassatie klaagde de Staat dat deskundigen en rechtbank ten onrechte waren uitgegaan van een andere veronderstelde vergunning voor de onteigende dan aan de Staat was verleend; aan de Staat was namelijk uitsluitend vergund de storting van grond die bij de uitvoering van het werk vrijkwam (en dus niet ook grond die niet-gebiedseigen was). Naar aanleiding daarvan overweegt uw Raad:

‘4.3.2 De Staat heeft ten overstaan van de rechtbank betoogd dat het plafond op nihil moet worden gesteld omdat [de Onteigende], de onteigening weggedacht, nooit een vergunning zou hebben verkregen voor de stort van grond in de voormalige zandwinplas, omdat er geen gebiedseigen klasse-A grond beschikbaar was die voldeed aan de juiste zuurstofcondities; [de Onteigende] zou derhalve de plas niet hebben kunnen exploiteren voor depot van gronden en dus ook geen betalingen hebben ontvangen voor de stort van grond in de plas.

Dit betoog treft geen doel. De regel dat bij de bepaling van het aan de onteigende toe te leggen bedrag voor de bijzondere geschiktheid die het onteigende heeft voor het doel van de onteigening, een ‘plafond’ moet worden gehanteerd, is ontwikkeld voor gevallen waarin de bijzondere geschiktheid bestaat in de aanwezigheid van winbare bodembestanddelen in het onteigende die kunnen worden verkocht of kunnen worden benut voor het werk waarvoor wordt onteigend (vgl. het hiervoor in 4.3.1 vermelde arrest van 14 juni 2002). In dergelijke gevallen is het gerechtvaardigd de aan de onteigende toe te leggen vergoeding niet op een hoger bedrag te stellen dan de marktwaarde van die bodembestanddelen, aangezien de onteigende zelf geen hogere opbrengst dan die marktwaarde had kunnen realiseren. In een geval als het onderhavige echter, waarin de bijzondere geschiktheid bestaat in de aanwezigheid van een plas die kan dienen als depot voor bij het werk waarvoor wordt onteigend vrijkomende grond, zodat het werk goedkoper gerealiseerd kan worden, is geen sprake van de aanwezigheid in het onteigende van zaken met een marktwaarde. De bedoelde regel leent zich dan ook niet voor toepassing buiten het geval van in het onteigende aanwezige winbare bodembestanddelen. Hierop stuiten de klachten van het onderdeel af.’

Hoe dit arrest te waarderen? Laat me beginnen met de opmerking dat er niet staat wat er staat. Als uw Raad spreekt van ‘winbare bodembestanddelen’ bedoelt hij daarmee klaarblijkelijk niet het geval dat het onteigende een meerwaarde heeft voor iedere willekeurige eigenaar. Het plafond ziet immers op een ‘bijzondere geschiktheid’ bestaande in de mogelijkheid de bodembestanddelen hetzij te verkopen hetzij te benutten voor het werk waarvoor wordt onteigend.

Vervolgens zóú kunnen worden gezegd dat uw Raad wat betreft bodembestanddelen het plafond (van het obiter dictum) van het arrest van 14 juni 2002 uitdrukkelijk heeft bevestigd en verdedigd. Maar ik meen dat iets anders behoort te worden gezegd: uw Raad worstelde met dat plafond en zocht terecht een uitweg die in het ter beslissing voorliggende geval tot een redelijk resultaat leidde. Die uitweg is dan dat het bedoelde plafond een marktwaarde veronderstelt, terwijl daarvan in het voorliggende geval geen sprake was.

De rechtsontwikkeling verloopt veelal met schokken. Waar wij nu staan is een stand van het recht volgens welke er twee categorieën van bijzondere geschiktheid bestaan. In de eerste plaats een bijzondere geschiktheid dat de onteigenaar geheel of gedeeltelijk in eigen zak mag steken. De veronderstelde rechtvaardiging daarvoor is dat de onteigende dat voordeel in zoverre ook onder de meest gunstige omstandigheden niet had kunnen behalen. In de tweede plaats is er een bijzondere geschiktheid die de onteigenaar volledig met de onteigende heeft te delen, ook al is waar dat de onteigende dat voordeel ook onder de meest gunstige omstandigheden niet had kunnen behalen.

Wat dit verschil zou moeten verklaren, is dat in het eerste geval de bijzondere geschiktheid bestaat in iets (bodembestanddelen) waaraan een marktwaarde is verbonden, terwijl in het tweede geval zo’n marktwaarde van de bijzondere geschiktheid (als depot voor vrijkomende grond) niet aan te wijzen is. Ik meen dat deze verklaring niet overtuigen kán. Dat een bijzondere geschiktheid niet met een bepaalde marktwaarde in verband kan worden gebracht, is een praktische moeilijkheid, die de redelijkheid van het verschil in behandeling niet verklaren kan. Het is of-of. Óf de redengeving in het geval van bodembestanddelen dat de onteigende een bepaald deel van het voordeel van de onteigenaar ook onder de meest gunstige omstandigheden zelf niet had kunnen behalen, rechtvaardigt inderdaad dat de onteigenaar dit voordeel in eigen zak steekt, ook al zou zonder het onteigende het voordeel er niet zijn geweest. Dan is echter consistent om aan te nemen dat andere bijzondere geschiktheid waarvoor geheel hetzelfde geldt, namelijk dat de onteigende het voordeel zelf niet had kunnen behalen, eveneens onvergoed mag blijven. Óf de bedoelde redengeving is achteraf bezien een dwaalspoor dat behoort te worden verlaten. Ik meen dat reeds voldoende duidelijk is voor welke van deze twee ik met overtuiging kies.61.

Bij deze principiële reden voor een vergelijkbare behandeling van wat wezenlijk vergelijkbaar is, komt dan nog de hiervoor 4.11 bedoelde feitelijke samenval van gevallen. Het is willekeurig dat als een geval zoals dat van de Woldjerspoorlijn of dat van een voor dijkverbetering bestemd dijklichaam wordt benoemd in termen van bijzondere geschiktheid van de ondergrond van het onteigende, de uitkomst anders is dan wanneer we hetzelfde geval op andere wijze formuleren, namelijk als de aanwezigheid in het onteigende van een hoeveelheid zand en grind.

Ik vat het voorgaande samen. De rechtspraak met betrekking tot bodembestanddelen die voor de onteigenaar bij de uitvoering van het werk een voordeel opleveren en die het onteigende daarom bijzonder geschikt maken, worstelt met de vraag of aan het voordeel van de onteigenaar dat hij met de onteigende dient te delen, een plafond moet worden verbonden. In het arrest van 13 april 1960 is een plafond aanvaard ter hoogte van het voordeel dat per saldo (dus met verrekening van kosten) door een willekeurige commerciële exploitant zou zijn behaald (hiervoor 4.61). Dat plafond is vervolgens verlaten in het arrest van 25 januari 1989 (hiervoor 4.63). In het arrest van 14 juni 2002 is in een overweging ten overvloede een nieuw, hoger gelegen plafond aanvaard, namelijk de marktwaarde van de bodembestanddelen (hiervoor 4.66). De reden die daarvoor is gegeven was principieel (die markwaarde is het voordeel dat de onteigende onder de meest gunstige omstandigheden zelf ten hoogste had kunnen behalen), maar is niet consistent ten opzichte van bijzondere geschiktheid waaraan niet op vergelijkbare wijze een marktwaarde kan worden toegekend, zoals aan de orde in het arrest Ruimte voor de Rivier van 25 september 2015 (hiervoor 4.71 e.v.). Ook ziet het plafond in de zin van het arrest van 14 juni 2002 eraan voorbij dat in andere gevallen van bijzondere geschiktheid géén plafond wordt aangenomen, terwijl het soms willekeurig is of een bijzondere geschiktheid wordt geformuleerd als de aanwezigheid van bodembestanddelen of niet (hiervoor 4.76 in verband met 4.11).

Tegen de achtergrond van het voorgaande bepleit ik dat uw Raad alsnog geheel afscheid neemt van een plafond met betrekking tot bodembestanddelen die het onteigende voor het werk of het doel van de onteigening bijzonder geschikt maken. Bepalend dient eenvoudig te zijn het voordeel voor de onteigenaar, waarbij diens keuzes worden gerespecteerd, althans in beginsel (hiervoor 4.28 en 4.29). Daarbij worden de kosten die de onteigenaar voor de winning en het gebruik van de bodembestanddelen maakt, ten volle in aanmerking genomen, óók als die kosten ook reeds voor het werk hadden moeten worden gemaakt (hiervoor 4.42). Dit aldus zuivere voordeel van de onteigenaar dient hij vervolgens met de onteigende in beginsel bij helfte te delen (hiervoor 4.31), zoals een redelijke verkoper en redelijke koper dit zouden doen. Dit is inderdaad alleszins redelijk, omdat het bij helfte te delen voordeel van de onteigenaar geheel dankzij de eigenschappen van het onteigende wordt behaald. Aan de keerzijde, namelijk dat óók waar is dat het voordeel in verband met het werk wordt behaald, wordt daarbij óók recht gedaan: de onteigenaar mag de andere helft van zijn voordeel immers behouden. Behalve redelijk, is deze opvatting van het recht – anders dan de opvatting die wat betreft het door de onteigenaar dankzij de bodembestanddelen te behalen voordeel een plafond hanteert – wél consistent ten opzichte van wat voor andere vormen van bijzondere geschiktheid geldt, zoals die in het geval van de voormalige zandwinplas van het arrest Ruimte voor de Rivier. Ten slotte geldt dat het recht er eenvoudiger van wordt. Het enige wat van de vergelijking met een commerciële winning mag blijven, is de hulpregel volgens welke kosten van de onteigenaar die ook bij commerciële winning zouden zijn gemaakt, in aanmerking te nemen kosten zijn (hiervoor 4.39). Die hulpregel heeft niet zozeer een principieel karakter, maar helpt bij het maken van een bij de begroting van het voordeel van de onteigenaar noodzakelijk te maken onderscheid, namelijk tussen kosten die enkel voor het werk en kosten die aan het gebruik van de bodembestanddelen behoren te worden toegerekend.

Nieuwe stukken en nieuwe feiten in dit cassatieberoep

Hiervoor 1.6 en 2.6 kwam het reeds aan de orde: [de eigenaar] heeft een aanvullende schriftelijke toelichting genomen en daarbij nieuwe stukken in het geding gebracht. Die nieuwe stukken bevatten uiteraard ook nieuwe feiten, ook al is de kwalificatie ‘nieuwe’ betrekkelijk: [de eigenaar] leest in de thans overgelegde stukken vooral een bevestiging van reeds eerder door hem betrokken feitelijke stellingen.

Aan [de eigenaar] kan niet worden verweten dat hij de bedoelde stukken niet eerder in het geding heeft gebracht, want hij heeft ze eerst onlangs verkregen en kon er ook niet eerder over beschikken. Reeds op 21 februari 2018 is door [de eigenaar] een Wob-verzoek ingediend bij de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit.62.Zouden de stukken naar aanleiding daarvan aan [de eigenaar] ter beschikking zijn gesteld, dan had hij ze in het onderzoek door deskundigen kunnen inbrengen en hadden ze dus ten volle in het geding bij de rechtbank een rol kunnen spelen. Zo is het echter niet gegaan. Ook nadat de bestuursrechter van de rechtbank Amsterdam63.het verweer van de Minister dat niet meer documenten beschikbaar zijn dan reeds waren overgelegd, ‘niet geloofwaardig’ had geoordeeld, zette de Staat de strijd bij de bestuursrechter aanvankelijk nog voort. Eerst nadat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State64.het beroep van de Minister had verworpen, kwamen op 18 maart 2021 alsnog 35 extra documenten voor [de eigenaar] beschikbaar, waarvan hij er thans enkele bij de aanvullende schriftelijke toelichting van zijn advocaten in het geding heeft gebracht.

Ik zei dat [de eigenaar] van het late overleggen van deze stukken niet enig verwijt kan worden gemaakt. In verband met het voorgaande moet daaraan worden toegevoegd dat de Staat juist wél blaam treft: stukken op de inzage waarvan [de eigenaar] aanspraak had, zijn hem door een orgaan van de Staat ten onrechte lange tijd onthouden. Een nuance daarbij is dat de Staat op 29 januari 2020 (dus bijna twee jaar na het Wob-verzoek) [de eigenaar] in de gelegenheid heeft gesteld om op het Ministerie van LNV stukken in te zien.65.Ik noem dat een nuance, omdat op dat moment het onderzoek van deskundigen reeds was afgerond (het definitieve rapport van deskundigen was op 15 januari 2020 afgesloten) en er nog maar zeer kort tijd was tot het onteigeningspleidooi bij de rechtbank (2 maart 2020). De Staat duidt in de aanvullende schriftelijk toelichting nog meer nuances aan,66.maar ook die doen er niet aan af dat de Staat aan zijn rechtsplicht tot openbaarheid jegens [de eigenaar] aanvankelijk onvolledig heeft voldaan.

Het voorgaande kan niet wegnemen wat hiervoor 1.6 ook reeds kort is aangeduid, namelijk dat niet vanzelfsprekend is in welke zin deze nieuwe stukken in cassatie een rol kunnen spelen. Volgens art. 419 lid 2 Rv kan de feitelijke grondslag van een cassatiemiddel alleen worden gevonden in de bestreden uitspraak en in de stukken van het geding (in feitelijke instantie). En lid 3 van dat artikel voegt daaraan nog toe dat de Hoge Raad gebonden is aan hetgeen in de bestreden uitspraak omtrent de feiten is vastgesteld.

Mijns inziens kan aan [de eigenaar] hoe dan ook niet euvel worden geduid dat hij met het overleggen van de nieuwe, voor hem niet eerder beschikbare stukken het geschil zoals dit in cassatie voorligt, nader poogt in te kleuren. Dat is ook niet op voorhand zinloos. Indrukken die een rechter opdoet, zijn op zijn oordeel potentieel van invloed. Dat geldt mogelijk minder in cassatie, maar toch geldt het ook daar, in het bijzonder als die indrukken tot de overtuiging leiden dat met de beslissing zoals die ter beoordeling voorligt, (waarschijnlijk) niet werkelijk aan de zaak recht is gedaan, dus in de zin dat de uitkomst niet past bij wat men zou kunnen noemen de ware feiten van de zaak (ik realiseer mij in dit verband zeer wel dat die duiding als ‘de ware feiten’ in meer dan één opzicht problematisch is). Een oud verhaaltje komt hier te pas. Een raadsheer in de Hoge Raad spreekt een gezelschap van juridische studenten toe en zegt: ‘En nu dachten de dames en heren dat in cassatie de feiten geen rol meer spelen. Het is anders: het gaat in cassatie om de feiten, de feiten en de feiten.’ Uiteraard is wel nodig dat de klachten van het cassatiemiddel een opening bieden om aan een zodanige overtuiging gevolg te geven. Maar is die opening er, dan zijn ook in cassatie indrukken met betrekking tot de feiten van wezenlijke betekenis, hoezeer tegelijk waar is dat uw Raad niet in eigenlijke zin over de feiten oordeelt.

De advocaten van [de eigenaar] bepleiten een verdergaande betekenis van, kort gezegd, verontschuldigbare nova in cassatie. Onder verwijzing naar een arrest van 13 juli 201867.bepleiten zij een parallel met de toelaatbaarheid van zulke nova in een verwijzingsprocedure: voorkomen moet worden dat het geschil aan de hand van inmiddels onjuist (of onvolledig) gebleken gegevens wordt beslist. Volgens hen is het belang dat de zaak aan de hand van onjuiste of onvolledige gegevens wordt beslist, in onteigeningszaken van extra gewicht, omdat hoger beroep niet mogelijk is en er dus niet meer dan één feitelijke instantie is. Ook al oogt dit betoog sympathiek, mijns inziens gaat de bedoelde parallel niet op. Het geding na cassatie en verwijzing is anders dan een cassatieprocedure wél een feitelijke instantie en de verwijzingsrechter oordeelt wel ten volle ook over de feiten, zij het binnen het beperkte gebied dat na cassatie nog openligt. En ook de omstandigheid dat in onteigeningszaken er niet meer dan één feitelijke instantie is, heeft niet tot gevolg en kan mijns inziens ook niet tot gevolg hebben dat art. 419 leden 2 en 3 Rv in cassatie niet gelden. Ook zonder een voorafgaande appelinstantie blijft cassatie cassatie.

In dit verband merk ik op dat de partij die over nieuwe feitelijke gegevens komt te beschikken nadat in de hoogste feitelijke instantie is beslist, niet per se met lege handen staat. Behalve het gewone rechtsmiddel van cassatie bestaat er immers ook het buitengewone rechtsmiddel van herroeping. Zulke herroeping is onder meer mogelijk in het geval een partij na het vonnis stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door toedoen van de wederpartij waren achtergehouden (art. 382 aanhef en onder c Rv). De vordering tot herroeping wordt gebracht voor de rechter die in laatste feitelijke instantie over de zaak heeft beslist (art. 383 lid 1 Rv). Een vordering tot herroeping wordt ingesteld nadat een vonnis kracht van gewijsde heeft verkregen en een gewoon rechtsmiddel dus niet langer openstaat, en wel binnen een termijn van drie maanden (art. 383 lid 1 eerste zin Rv). Laatstbedoelde termijn van drie maanden rekent vanaf het tijdstip dat de grond voor de herroeping is ontstaan en de eiser daarmee is bekend geworden, maar met de bijzonderheid dat de termijn niet aanvangt dan nadat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan (art. 383 lid 1 tweede zin Rv). De wetgever heeft dus rekening gehouden met de situatie dat een gewoon rechtsmiddel (waaronder dat van cassatie) en het buitengewone rechtsmiddel van de herroeping samenlopen. Nadat een beslissing in kracht van gewijsde is gegaan omdat het niet of vergeefs met een gewoon rechtsmiddel is bestreden, kan een vordering tot herroeping worden ingesteld en niet eerder.68.

Met het voorgaande heb ik niet willen zeggen, en ook niet willen suggereren, dat met betrekking tot het vonnis van 15 april 2020 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant zich daadwerkelijk een herroepingsgrond voordoet. Die vraag ligt in dit geding niet voor. Waar het mij slechts om gaat, is dat als de advocaten van [de eigenaar] doen voorkomen dat uw Raad zich wat betreft de nieuw ingebrachte stukken in feite een rol als feitenrechter behoort aan te meten omdat de vraag of naar aanleiding van die stukken een andere beslissing dient te volgen, niet op andere wijze kan worden beantwoord, die suggestie niet juist is.

Wat overblijft is dat het, volgens wat hiervoor is gezegd, het goed recht is van [de eigenaar] dat hij met de nieuwe stukken de zaak heeft proberen te kleuren. Daarom zal ik die stukken hierna ook uitdrukkelijk in mijn beschouwingen betrekken en mij openlijk rekenschap geven van de indrukken die ik aan die stukken ontleen (vergelijk hierna 5.41, 5.42, 5.64, 5.65, 5.66, 5.74 en voetnoot 128).

Ten overvloede merk ik nog op dat als de uitkomst van dit cassatiegeding is dat het vonnis van 15 april 2020 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant moet worden vernietigd, vervolgens de ruimte voor een beroep op nieuwe stukken en nieuwe feiten anders is. Dan geldt wel ten volle wat het hiervoor 5.6 vermelde arrest van uw Raad van 13 juli 2018 inhoudt.69.

Inleidende opmerkingen bij de onderdelen 1-5 – De werkelijke waarde

De onderdelen 1 tot en met 5 in het principaal beroep van [de eigenaar] staan alle in de sleutel van de nabijheid – en wel over de landsgrens heen – van de haven van Antwerpen. De ligging van de Hedwigepolder ten opzichte van die haven is goed zichtbaar op de onderstaande kaart:70.

Volgens [de eigenaar] rechtvaardigt de nabijheid van de haven van Antwerpen een hogere vergoeding ter zake van de werkelijke waarde van het onteigende dan door de rechtbank is begroot. [de eigenaar] heeft die hogere vergoeding op diverse gronden bepleit, waarbij aan zijn advocaten en (andere) adviseurs de nodige creativiteit niet kan worden ontzegd. Primair heeft [de eigenaar] verdedigd dat het onteigende tezamen met de haven van Antwerpen in exploitatie zal worden gebracht, dus als complex in de zin van art. 40d Ow. Subsidiair heeft [de eigenaar] verdedigd dat aan het onteigende op de peildatum een verwachtingswaarde toekwam, op grond van de mogelijkheid van een toekomstige ontwikkeling van de gronden in verband met hun strategische ligging in de nabijheid van de haven van Antwerpen. Nog meer subsidiair heeft [de eigenaar] verdedigd dat in deze bijzondere onteigeningszaak de redelijkheid in algemene zin – dat wil zeggen ook afgezien van de maatstaf van een redelijk handelende koper en redelijk handelende verkoper als bedoeld in art. 40b lid 2 Ow – meebrengt dat de vergoeding van de werkelijke waarde niet volledig is indien de nabijheid van de haven van Antwerpen en het belang dat die haven bij de uitvoering van het werk heeft, niet in de hoogte van de schadeloosstelling tot uitdrukking komen.

Het is duidelijk dat er verband bestaat tussen de aanwezigheid van de haven van Antwerpen in de Scheldemond en het Verdrag, respectievelijk het werk waarvoor wordt onteigend. Dit verband is onder meer gelegen in de noodzaak van herstel van een natuurlijk evenwicht in het Scheldegebied, dat mede of zelfs voornamelijk door de aanwezigheid van de haven verstoord is geraakt, alsook de noodzaak om de veiligheid en toegankelijkheid van de Schelde voor onder meer zeeschepen te waarborgen. Het is echter bepaald een grote stap om hieraan de gevolgtrekking te verbinden dat het onteigende tezamen met de tot de haven van Antwerpen behorende gronden als een geheel in exploitatie zal worden gebracht, zodat op grond van art. 40d Ow de verschillende bestemmingen binnen dat complex dienen te worden geëgaliseerd. In dit verband is voor [de eigenaar] een extra obstakel dat de rechtbank het rijksinpassingsplan, waarbij aan de onteigende percelen de nieuwe bestemmingen zijn toegekend van onder meer estuariene natuur en waterstaatswerken, met (het plan voor) het werk heeft vereenzelvigd en daarom op grond van art. 40c Ow geëlimineerd. Uitgaande van die eliminatie wordt aan [de eigenaar] de werkelijke waarde vergoed van de gronden met hun oude bestemming (meest als landbouwgrond). Anders gezegd, omdat de omvorming tot (meest) natuur wordt weggedacht (geëlimineerd), kan die omvorming niet tegelijk worden gedacht als een exploitatie tezamen met de haven van Antwerpen (als complex). Onderdeel 3 van het cassatiemiddel van [de eigenaar] ziet op de eliminatie van het rijksinpassingsplan (hierna 5.77 e.v.) en onderdeel 4 op de consequenties daarvan voor het primaire standpunt van [de eigenaar] dat sprake is van een complex (hierna 5.93 e.v.).

In navolging van deskundigen heeft de rechtbank geoordeeld dat aan het onteigende geen verwachtingswaarde kan worden toegekend, kort gezegd omdat de landsgrens zodanig hard is, dat op de peildatum niet kan worden gesproken van concrete en reële verwachtingen die op de waarde van de gronden een kenbare invloed hebben. Dit oordeel wordt door onderdeel 5 van het cassatiemiddel bestreden (hierna 5.100 e.v.).

Het zogenaamde algemene beroep op de redelijkheid schijnt mij toe de meest verrassende inzet van de zaak te zijn. Het bijzondere daarvan is dat een verband tussen de nabijheid en het belang van de haven van Antwerpen en de werkelijke waarde van het onteigende wordt gelegd, buiten de norm om zoals die voor de vaststelling van juist die waarde geldt. Die norm is volgens art. 40b Ow de prijs tot stand gekomen bij een veronderstelde koop in het vrije economische verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper. Het komt er dus op neer dat [de eigenaar] meent dat de werkelijke waarde hoger is dan de rechtbank, na voorlichting door deskundigen, heeft vastgesteld, ook als juist is dat een redelijk handelende verkoper en koper in het vrije economische verkeer niet tot die hoge prijs zouden zijn gekomen.

Het valt niet te ontkennen dat de redelijkheid in het onteigeningsrecht een belangrijke rol speelt. Om de gedachten te bepalen, som ik (niet uitputtend) de volgende toepassingen van de redelijkheid op, alle met betrekking tot het punt dat nu aan de orde is, namelijk de vaststelling van de werkelijke waarde:71.

a. Bij het bepalen van de werkelijke waarde wordt uitgegaan van de prijs, tot stand gekomen bij een onderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper (art. 40b Ow). Zo men wil is reeds dit uitgangspunt zelf een toepassing van de redelijkheid, ook al verloopt zij via de maatmensen van de redelijk handelende verkoper en de redelijk handelende koper.

b. De eliminatieregel (art. 40c Ow) berust op de redelijkheid.72.

c. Ook de egalisatieregel (art. 40d Ow) berust op de redelijkheid.73.

d. Op het uitgangspunt dat de dag van de inschrijving van het onteigeningsvonnis bij de vaststelling van de schadeloosstelling peildatum is, kan op grond van de redelijkheid een uitzondering worden gemaakt.74.

e. Het uitgangspunt dat de onteigenaar het voordeel dat hij dankzij bijzondere geschiktheid van het onteigende (bijvoorbeeld vanwege de aanwezigheid van bodembestanddelen) behaalt, bij helfte met de onteigende moet delen, berust op de redelijkheid (hiervoor 4.31).

Men vergelijke in dit verband nog art. 41a van het oorspronkelijk ontwerp van 1981. Dat artikel is nooit wet geworden, maar het is reeds veelzeggend dat een dergelijke bepaling door de wetgever is overwogen. Art. 41a van het ontwerp luidde:75.

‘De artikelen 40c-41 worden toegepast met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid. Deze artikelen kunnen geheel of gedeeltelijk buiten toepassing blijven, indien wèl toepassing in de gegeven omstandigheden tot onredelijke en onbillijke gevolgen zou leiden.’

Deze bepaling werd in de memorie van toelichting onder meer als volgt toegelicht:76.

‘Men vraagt zich misschien af, of door dit nieuwe artikel niet te veel aan de rechter wordt overgelaten. Als antwoord moge erop worden gewezen, dat de rechtspraak thans ook reeds de vrijheid heeft, de schadevergoeding te bepalen ex aequo et bono (naar billijkheid). Voorts bestaat in de rechtspraak een algemene tendens, rechtsregels niet absoluut toe te passen dank zij de veiligheidsklep van de billijkheid.’

De reactie vanuit de Tweede Kamer op de ontwerpbepaling was overwegend kritisch.77.Vervolgens maakte de regering een terugtrekkende beweging en verdween art. 41a uit het ontwerp.78.

Bevestigt nu het voorgaande dat wat [de eigenaar] met zijn algemene beroep op de redelijkheid beoogt, potentieel mogelijk is, dus dat de redelijkheid ertoe leidt dat de werkelijke waarde van het onteigende op een hoger bedrag moet worden vastgesteld, hoewel een redelijk handelende verkoper en koper in het vrije economische verkeer niet tot die hoge prijs zouden zijn gekomen? Mijns inziens is dat niet het geval. Voor zover de hiervoor 5.16 opgesomde gevallen van toepassing van de redelijkheid in het onteigeningsrecht op de werkelijke waarde betrekking hebben, stellen zij de norm van de onderstelde koop in het vrije economische verkeer tussen redelijk handelende partijen niet opzij, maar vullen zij die slechts nader in. Ik bedoel dit niet als een woordenspel, nee de bedoelde toepassingen van de redelijkheid leiden tot veronderstellingen (zo men wil ‘ficties’), die aan de onteigeningsdeskundigen en de onteigeningsrechter houvast geven. Men kan aan deskundigen en de rechter vragen zich een koop tussen de onteigende en de onteigenaar voor te stellen waarbij beiden zich redelijk opstellen. Men kan vervolgens van deskundigen en de rechter vragen om de invloed op de waarde van het werk waarvoor onteigend wordt, weg te denken en men kan hen vragen om hetzelfde te doen met betrekking tot de plannen voor het werk en daarmee samenhangende overheidswerken. Men kan aan deskundigen en de rechter ook vragen om een verschil in de bestemmingen van gronden weg te denken. Men kan aan deskundigen en de rechter verder vragen de waarde te bepalen naar een ander tijdstip. En men kan aan deskundigen ook vragen om aan te nemen dat bij de onderstelde koop tussen redelijk handelende partijen een bepaald door de onteigenaar te behalen voordeel door hen bij helfte wordt gedeeld.

Ik zeg niet dat met al deze veronderstellingen (of ficties) het werk van deskundigen of van de onteigeningsrechter eenvoudig is. Ik zeg wel dat in al deze gevallen een verband blijft bestaan met wat voor deskundigen en voor de rechter – en trouwens ook voor partijen – een navolgbare referentie is: een onderstelde verkoop in het vrije economische verkeer. Slechts op de omstandigheden waaronder en de tijd waarop die veronderstelde koop moet worden gedacht, wordt gevarieerd. Het beroep op de redelijkheid dat [de eigenaar] doet gaat wezenlijk verder, want laat het verband met de norm van een onderstelde koop opzettelijk los.

Met het oog op de hanteerbaarheid van het onteigeningsrecht is de door het middel voorgestelde route mijns inziens bijzonder riskant. De redelijkheid dreigt te verworden tot een ongrijpbare maatstaf, noch behulpzaam om aan de hand ervan de werkelijke waarde te schatten, noch om een schatting van die werkelijke waarde aan de hand ervan inzichtelijk te verantwoorden. Mijns inziens moeten we deze weg niet op. Buitengewone omstandigheden die inderdaad invloed hebben op de werkelijke waarde, dienen mijns inziens een plaats te krijgen binnen de maatstaf van een onderstelde koop in het vrije economische verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper en niet daarbuiten.

In dit verband heb ik mij de vraag gesteld of de omstandigheden waarop [de eigenaar] een beroep doet, werkelijk uitzonderlijk zijn. In de moderne planologie hangt veel vaker, zo niet altijd, alles met alles samen, onder meer in verband met de verantwoordelijkheid van de overheid om schade aan natuur- en milieuwaarden te voorkomen. De ontwikkeling van een bedrijventerrein en een bestemming van in de omgeving van dat toekomstige bedrijfsterrein gelegen gronden tot natuur, staan niet zelden duidelijk met elkaar in verband. Moet dan dit leiden tot verhoging van de schadeloosstelling voor de onteigening ten behoeve van de natuurbestemming? Zo men dit aanneemt, waar legt men dan vervolgens de grens? Als de overheid een toename van stikstofuitstoot in verband met de ontwikkeling van een nieuwe stad of stadswijk, elders compenseert door agrarische bedrijven uit te kopen of zo nodig te onteigenen, moet dan de waardevermeerdering die de voor woningbouw bestemde gronden ondergaan, gedeeltelijk aan de stoppende agrariërs ten goede komen? En zo ja, voor welk deel dan? Zouden we de door het middel bepleite algemene toepassing van de redelijkheid aanvaarden, dan komt dit erop neer dat we van onteigeningsdeskundigen en van de onteigeningsrechter voortaan vragen om naar redelijkheid de werkelijke waarde vast te stellen, zonder hen enige aanwijzing mee te geven hoe die waarde te denken als de prijs zoals die bij een onderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen een redelijk handelende verkoper en een redelijk handelende koper onder bepaalde omstandigheden en naar een bepaald tijdstip tot stand zou komen. Aldus zou aan deskundigen en rechter in feite ieder houvast ontbreken.

Voor het algemene beroep op de redelijkheid dat door [de eigenaar] wordt gedaan, voel ik dus niet. In plaats daarvan stel ik voor te blijven bij de maatstaf van een veronderstelde koop in het vrije economische verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper. Tot de maatstaf en de daarbij in acht te nemen veronderstellingen en ficties behoort ook de egalisatieregel. Die regel trekt een duidelijke grens voor het egaliseren van baten (en trouwens ook van lasten): zodanige egalisatie beperkt zich tot onroerende zaken die als één geheel in exploitatie worden gebracht (art. 40d lid 2 Ow).

Onderdeel 1 – Algemeen beroep op de redelijkheid door [de eigenaar]

De onderdelen 1 en 2 richten zich tegen rechtsoverwegingen 2.26 en 2.27 van het bestreden vonnis. Deze luiden als volgt:

‘2.26. [de eigenaar] heeft in verband met de toepassing van de bepalingen uit de Onteigeningswet een beroep gedaan op de redelijkheid. Hij stelt dat een benadering van de schadeloosstelling alsof sprake is van een volstrekt normale onteigening geen recht doet aan de bijzonderheid van de zaak. Het gaat om een onteigening van ongekende omvang van één particulier, die is voorafgegaan door een stevig maatschappelijk en politiek debat. Het werk waarvoor wordt onteigend is ongekend vanwege de bijzondere aard en omvang, zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 5 januari 2018 heeft overwogen.

[de eigenaar] heeft het verband gelegd tussen de ligging van de Hedwigepolder ten opzichte van de haven van Antwerpen. Hij stelt dat het Verdrag tussen de Vlaamse Overheid en Nederland is gesloten in het bijzonder belang van de haven van Antwerpen. Daarom is de onteigende grond meer waard. In de toekomst zal de haven van Antwerpen verder in de richting van de Hedwigepolder uitbreiden en daarvoor de grond in één of andere vorm nodig hebben. De haven kan aan de rechter Scheldeoever niet meer uitbreiden als gevolg van de grens tussen Nederland en België. Uitbreiding aan de linkeroever ligt daarom voor de hand. [de eigenaar] stelt dat zijn overgrootvader de polder destijds heeft gekocht en daarbij dit voordeel voor ogen had.

2.27. De rechtbank gaat aan dit algemene beroep op de redelijkheid voorbij. Zij stelt voorop dat in beginsel op grond van de redelijkheid niet in het algemeen een andere interpretatie van de Onteigeningswet voor [de eigenaar] kan gelden, dan voor iedere andere onteigende. Ten overvloede overweegt de rechtbank nog als volgt.

Het Verdrag van 2005 kent (art. 1) drie doelen: veiligheid, toegankelijkheid en natuurlijkheid. De veiligheid is de bescherming tegen water, de toegankelijkheid betreft de verruiming dan wel verdieping van de Westerschelde en de natuurlijkheid ziet op natuurherstel en natuurcompensatie.

Het Verdrag heeft dus een grotere reikwijdte dan alleen de toegankelijkheid waar [de eigenaar] van uit gaat. De haven van Antwerpen profiteert alleen indirect doordat grotere schepen de haven altijd kunnen bereiken dankzij de vergrote diepgang van de Westerschelde.

De uitbreiding van de haven van Antwerpen wordt letterlijk begrensd door de landsgrens tussen Nederland en België. [de eigenaar] stelt zelf dat de haven op de rechter Scheldeoever is gegroeid tot aan de landsgrens en dat de haven dus op de linkeroever moet uitbreiden. Die uitbreiding zal zich dan logischerwijs ook beperken tot de landsgrens.

Het is aannemelijk dat de haven van Antwerpen baat heeft bij de uitvoering van het Verdrag, waartoe dus onder meer behoort de ontpoldering van de Hedwigepolder. Dat maakt nog niet dat de Hedwigepolder als een geheel is te beschouwen met de haven van Antwerpen en dat het daarom redelijk is een hogere schadeloosstelling vast te stellen. Gesteld noch gebleken is dat er een min of meer concreet uitbreidingsplan is van de haven van Antwerpen en dat de Hedwigepolder daarin een rol speelt. De landsgrens zou daar ook een obstakel voor zijn.

Bij zijn beroep op de redelijkheid stelt [de eigenaar] dat iedere waardeverhoging van zijn grond in veelvoud doorwerkt gezien de onteigende oppervlakte. Relatief gezien geldt dat echter voor iedere onteigende partij.

De rechtbank begrijpt dat de onteigening van deze polder die al generaties in eigendom is van de familie [de eigenaar] , ingrijpend is. Deze emotionele kant van de onteigening is echter op basis van de wet niet op geld waardeerbaar.’

De bestreden overwegingen hebben betrekking op het beroep dat [de eigenaar] heeft gedaan op de redelijkheid. Alvorens ik aan de behandeling van de klachten toekom, schets ik eerst kort nader de context waarin door [de eigenaar] een beroep op de redelijkheid is gedaan.

Zoals onder 5.12 reeds is aangestipt, heeft [de eigenaar] primair betoogd dat toepassing van de eliminatieregel (art. 40c Ow) en de egalisatieregel (art. 40d Ow) ertoe leidt dat bij de bepaling van de schadeloosstelling voor het verlies van het onteigende van een complexwaarde moet worden uitgegaan. Volgens [de eigenaar] vormen de onteigende gronden die worden ontpolderd samen met de haven van Antwerpen één complex als bedoeld in art. 40d Ow.79.De egalisatieregel brengt dan mee dat voor de waardering niet alleen rekening moet worden gehouden met de niet-lucratieve natuurbestemmingen van het onteigende, maar ook met de lucratieve havenbestemmingen. Toepassing van de egalisatieregel van art. 40d Ow leidt er immers toe dat – naast de egalisatie van de baten en lasten over het complex – verschillen in bestemmingen binnen een complex worden geëgaliseerd, zodat in die zin kan worden gesproken van een complexwaarde. Voor de waardering is dan niet meer van belang welke specifieke bestemming aan een stuk grond binnen het complex is gegeven, maar zijn alle bestemmingen samen van belang.80.In dit geval zou dit leiden tot een waarde die niet alleen zeer aanzienlijk hoger is dan de niet-lucratieve natuurbestemmingen, maar ook aanzienlijk hoger dan de huidige gebruikswaarde.81.

Om tot een complexwaarde te komen is niet alleen nodig dat het onteigende samen met de (te ontwikkelen) haven van Antwerpen een complex vormt, en dus conform art. 40d lid 2 Ow als één geheel in exploitatie is of wordt gebracht. Daarvoor is ook nodig dat rekening kan worden gehouden met de door het rijksinpassingsplan aan het onteigende gegeven natuurbestemmingen voor de ontpoldering. In de visie van [de eigenaar] moeten deze bestemmingen niet worden geëlimineerd op grond van art. 40c Ow.

Subsidiair heeft [de eigenaar] bepleit dat, vanwege de aanwezigheid van de haven van Antwerpen in de nabijheid van het onteigende, van een aanzienlijke verwachtingswaarde sprake is.82.

Meer subsidiair, voor het geval op basis van standaard toepassing van de onteigeningsregels omtrent eliminatie, egalisatie en verwachtingswaarde, het verband tussen de haven van Antwerpen en de ontpoldering (waarbij de haven van Antwerpen groot belang heeft) niet tot uitdrukking komt in de hoogte van de schadeloosstelling, heeft [de eigenaar] een beroep gedaan op de redelijkheid.83.[de eigenaar] meent dat in dat geval, dus met de standaard toepassing van de bedoelde onteigeningsregels, van een volledige schadeloosstelling nog geen sprake is, in verband waarmee de redelijkheid meebrengt dat het verband tussen de ontpoldering en de haven alsnog in de hoogte van de schadeloosstelling tot uitdrukking dient te worden gebracht. [de eigenaar] wijst op het grote belang dat de haven van Antwerpen heeft bij ontpoldering. De onteigening weggedacht zou [de eigenaar] als verkoper niet met de agrarische waarde genoegen hebben hoeven te nemen en zou hij dit grote belang van de wederpartij in de onderhandelingen hebben kunnen verzilveren.84.Dit beroep op de redelijkheid neemt dus tot uitgangspunt dat het voor een volledige schadeloosstelling noodzakelijk is dat rekening wordt gehouden met het verband tussen het onteigende en (het belang van) de haven van Antwerpen.

In rechtsoverweging 2.26 geeft de rechtbank het beroep van [de eigenaar] op de redelijkheid kort weer. In rechtsoverweging 2.27 zegt de rechtbank vervolgens dat zij ‘aan dit algemene beroep op de redelijkheid’ voorbijgaat. Dit oordeel wordt gegeven vóórdat de rechtbank haar oordeel met betrekking tot de complexwaarde en de verwachtingswaarde heeft geformuleerd. Hoewel [de eigenaar] het beroep op de redelijkheid heeft gedaan voor het geval op basis van de standaard toepassing van de gewone regels met betrekking tot de schadeloosstelling het verband tussen de ontpoldering en de haven niet in de hoogte van de schadeloosstelling tot uitdrukking komt, stond niets eraan in de weg dat de rechtbank aldus haar oordeel op dit punt reeds vooraf formuleerde.

Wel was de rechtbank gehouden om in te gaan op alle essentiële stellingen die [de eigenaar] in het verband van het beroep op de redelijkheid had ingenomen. In dat verband is niet wezenlijk of zij die stellingen in rechtsoverweging 2.26 ook (alle) correct heeft geparafraseerd. Waar het (uiteindelijk) om gaat is of voor partijen en in het bijzonder voor [de eigenaar] met betrekking tot al die essentiële stellingen voldoende kenbaar en begrijpelijk is hoe daarover door de rechtbank is geoordeeld en waarom. De rechter heeft een motiveringsplicht met betrekking tot zijn beslissing: die dient hij zodanig te motiveren dat voldoende inzicht wordt gegeven in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om die beslissing zowel voor partijen als voor derden – de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken.85.Die motiveringsplicht ziet dus als zodanig niet op de weergave van partijstandpunten. Iets anders is dat in twijfelgevallen een gebrekkige parafrasering van partijstandpunten eventueel in negatieve zin op (de begrijpelijkheid van) het rechterlijk oordeel kan afstralen.

Wat de rechtbank in de eerste alinea van rechtsoverweging 2.27 vooropstelt, namelijk dat in beginsel op grond van de redelijkheid niet in het algemeen een andere interpretatie van de Onteigeningswet voor [de eigenaar] kan gelden, dan voor andere onteigenden, is onloochenbaar juist. Voor de wet is een ieder gelijk. Op grond van het voorgaande zal wel duidelijk zijn dat met die vooropstelling nog geen recht is gedaan aan de inhoud en strekking van het beroep op de redelijkheid zoals dat door [de eigenaar] is gedaan. De rechtbank laat het bij die vooropstelling intussen niet. Vanaf de tweede alinea van rechtsoverweging 2.27 gaat de rechtbank uitgebreid in op het verband tussen de ontpoldering en de haven van Antwerpen. Dat de rechtbank deze overwegingen gepaard laat gaan met de mededeling dat zij ‘ten overvloede’ worden gegeven, brengt niet mee dat daaraan geen betekenis zou toekomen. Bepalend is of de overwegingen het oordeel van de rechter (zelfstandig) dragen,86.en daarvan is hier sprake.

Ik kom nu toe aan de afzonderlijke klachten van de diverse subonderdelen waaruit het onderdeel bestaat.

Subonderdeel 1.1.1 lees ik in samenhang met alinea 1.1 van de procesinleiding in cassatie. In de kern is de klacht dat de rechtbank het beroep van [de eigenaar] op de redelijkheid onjuist en onvolledig heeft weergegeven, dat het daarop volgende oordeel van de rechtbank op die onvolledige en onbegrijpelijke lezing van de gedingstukken is gebaseerd, en dat de rechtbank aldus aan het door [de eigenaar] aangevoerde essentiële betoog geen aandacht heeft besteed.

Deze klachten kunnen geen doel treffen voor zover zij zien op de wijze waarop de rechtbank het beroep van [de eigenaar] op de redelijkheid heeft geparafraseerd. Vergelijk hiervoor 5.32.

In het subonderdeel is echter ook de klacht te lezen dat de rechtbank zijn beslissing tegenover het essentiële betoog van [de eigenaar] onvoldoende heeft gemotiveerd. Daarbij lijkt de steller van het middel er echter aan voorbij te zien dat de rechtbank vanaf de tweede alinea van rechtsoverweging 2.27 wel degelijk op het bedoelde betoog van [de eigenaar] is ingegaan. Dat de rechtbank die overwegingen van het etiket ‘ten overvloede’ heeft voorzien, brengt niet mee dat zij buiten beschouwing blijven. Vergelijk hiervoor 5.33. De rechtbank acht van belang dat eventuele uitbreidingen van de haven door de landsgrens begrensd zullen worden, en zich dus niet over het onteigende zullen uitstrekken. De rechtbank onderkent verder met zoveel woorden dat er een verband is tussen de haven van Antwerpen en de ontpoldering (op basis van het Verdrag dient de Hedwigepolder te worden ontpolderd en dient de Westerschelde te worden verdiept87.) en dat de haven van Antwerpen hiervan profiteert door een betere bereikbaarheid. Dit betekent volgens de rechtbank echter niet dat de haven als één geheel is te beschouwen met de Hedwigepolder, en ook niet dat – wanneer (standaard) toepassing van de onteigeningsregels niet ertoe leidt dat met het verband tussen de haven en de ontpoldering rekening wordt gehouden – de redelijkheid een hogere schadeloosstelling rechtvaardigt. Hierin ligt besloten dat volgens de rechtbank met die (standaard) toepassing [de eigenaar] reeds volledig schadeloos wordt gesteld. Ik vermag niet in te zien dat dit oordeel, dat verweven is met waarderingen van feitelijke aard, onbegrijpelijk zou zijn of onvoldoende gemotiveerd.

Zoals onder 4.1 van de schriftelijke toelichting van de zijde van [de eigenaar] is vermeld, heeft hij in het kader van zijn beroep op de redelijkheid mede aangevoerd dat een redelijk handelend verkoper zonder het dwangmiddel van onteigening het grote belang van de wederpartij zou hebben ‘verzilverd’, en dus geen genoegen zou hebben genomen met alleen de agrarische waarde.

Ik meen dat het oordeel van de rechtbank ook in het licht van deze stelling niet onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank heeft – in cassatie onbestreden88.– in rechtsoverweging 2.27 vastgesteld dat niet is (gesteld of) gebleken dat er een min of meer concreet uitbreidingsplan van de haven van Antwerpen bestaat en dat de Hedwigepolder daarin een rol speelt (zie in dezelfde zin rechtsoverweging 2.30). Met dat feitelijke oordeel heeft de rechtbank op voldoende duidelijke wijze gerespondeerd op de stellingname van [de eigenaar] dat de onteigening weggedacht de haven van Antwerpen als koper noodzakelijk een verhoogde prijs zou hebben moeten bieden in verband met haar bijzondere belang bij de natuurontwikkeling op de grond van [de eigenaar] .

In dit verband is van belang om ook het juridische gehalte van het standpunt van [de eigenaar] te duiden. Dat gehalte dunkt mij dubieus. In de eerste plaats is voor de werkelijke waarde het uitgangspunt de prijs tot stand gekomen bij een onderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper (vergelijk art. 40b lid 2 Ow). Onteigenaar is niet de haven van Antwerpen (die [de eigenaar] zich in het verband van de klacht als koper denkt), maar de Staat. In de tweede plaats veronderstelt de zojuist bedoelde maatstaf dat we ons de verkoper moeten denken als tot verkoop bereid. Dit sluit niet uit dat hij als redelijke verkoper in verband met een bijzonder voordeel van de onteigenaar als redelijk handelend koper soms een verhoging van de prijs kan bedingen – namelijk in het geval van bijzondere geschiktheid van het onteigende, bijvoorbeeld vanwege de aanwezigheid van bodembestanddelen (vergelijk hoofdstuk 4) – maar wel dat hij van het grote belang van de wederpartij bij verwerving gebruik maakt om een meer dan redelijke prijs te bedingen; de veronderstelling is immers juist dat de verkoper van de dwangpositie van de wederpartij geen misbruik maakt.89.De gedachtegang van [de eigenaar] dat hij zonder het dwangmiddel van onteigening het (door hem veronderstelde) grote belang van de haven van Antwerpen bij de natuurontwikkeling zou hebben verzilverd, lijkt me hiermee niet vanzelfsprekend verenigbaar. Dit wordt niet anders doordat [de eigenaar] zichzelf in de veronderstelde positie van verkoper in het vrije commerciële verkeer herhaald als ‘redelijke verkoper’ aanduidt. Men lette er nog op dat op grond van de eliminatieregel voordelen teweeggebracht door het werk waarvoor wordt onteigend, in beginsel worden geëlimineerd, evenals overheidswerken die in verband staan met dat werk en de plannen voor deze werken (art. 40c Ow). Het is dus zeker niet zo dat ieder voordeel dat de onteigenaar dankzij het werk zal behalen, zich in een verhoging van de prijs vertaalt – het is in tegendeel de hoofdregel dat een zodanig voordeel buiten beschouwing blijft en het geval van bijzondere geschiktheid (vanwege de aanwezigheid van bodembestanddelen of anderszins) is de uitzondering.

In verband met het voorgaande zal ook duidelijk zijn hoe ik sta tegenover hetgeen [de eigenaar] in een vergelijkbare zin aanvoert naar aanleiding van de thans bij de aanvullende schriftelijke toelichting van zijn advocaten overgelegde stukken.90.Die stukken bevestigen volgens hem dat zonder de bereidheid van de Staat om te onteigenen, voor Vlaanderen niets anders zou hebben geresteerd dan onderhandelingen met [de eigenaar] om (onder meer) de schadelijke gevolgen van niet-ontpoldering voor de haven van Antwerpen te voorkomen; in die onderhandelingen zou [de eigenaar] ‘als redelijk handelend verkoper’ het grote belang van Vlaanderen hebben kunnen ‘verzilveren’. Iets verderop in de aanvullende schriftelijke toelichting spreekt hij in dit verband van zijn ‘fictieve onderhandelingspositie’, kennelijk zijn onderhandelingspositie ten opzichte van Vlaanderen in het fictieve geval dat de Staat niet zou hebben onteigend.91.Hiervoor geldt ten volle wat in de vorige alinea is gezegd. [de eigenaar] mag zichzelf in een rol waarin hij de afhankelijkheid van Vlaanderen uitnut door een hogere prijs te bedingen een ‘redelijk handelend verkoper’ noemen, maar dat is dan niet de redelijk handelende verkoper die wij bij het vaststellen van de werkelijke waarde ons voor ogen dienen te stellen, want die redelijk handelende verkoper is willig.92.

[de eigenaar] ontleent aan de nieuw door hem overgelegde stukken verder dat er tussen Vlaanderen en Nederland verwervingsafspraken zijn gemaakt.93.Naar aanleiding daarvan betoogt hij dat Vlaanderen of de Antwerpse haven als de meest reële gegadigde als redelijk handelend koper dient te gelden en niet de Staat; de Staat is volgens hem slechts tussenpersoon.94.Dit nadere betoog heb ik niet met een van de klachten van het cassatiemiddel in verband kunnen brengen. Ook de advocaten van [de eigenaar] is dat kennelijk niet gelukt, want zij verwijzen op dit punt alleen naar hun repliek95.en niet naar de procesinleiding in cassatie. Ik heb mij bovendien afgevraagd wat [de eigenaar] bedoelt met zijn duiding van de Antwerpse haven als de meeste reële gegadigde en van de Staat als niet meer dan tussenpersoon. Zou hij daarmee bedoelen dat als de Staat niet zou hebben kunnen onteigenen, hij een bijzonder gunstige onderhandelingspositie ten opzichte van de haven van Antwerpen zou hebben gehad, vanwege het belang van die haven bij het werk, dan betwijfel ik of dit iets anders is dan ik hiervoor reeds besprak. Zou hij bedoelen dat de Antwerpse haven de meest reële gegadigde was vanwege een belang bij de gronden als zodanig, bijvoorbeeld met het oog op een toekomstige uitbreiding van de haven, dan komt dat uiteraard wel in aanmerking en doet zich ten opzichte van de stukken waarover deskundigen en de rechtbank beschikten mijns inziens wel een écht novum voor, dat echter in dit cassatiegeding niet aan de orde kan komen (hiervoor 5.4). Vanwege dit laatste, laat ik uitdrukkelijk in het midden of in de nieuw door [de eigenaar] overgelegde stukken inderdaad een belang van de haven van Antwerpen bij de gronden als zodanig kan worden gelezen.

Nader ten overvloede nog naar aanleiding van subonderdeel 1.1.1: de steller van het middel zegt dat in cassatie als hypothetisch feitelijke grondslag zou hebben te gelden dat de complexbenadering (of een andere methode die rekening houdt met de invloed van de belangen van de haven van Antwerpen op de schadeloosstelling) tot een aanzienlijk hogere waarde zou hebben geleid.96.Dat dunkt mij een weinig zinvolle en ook minder juiste stellingname. De leer van de hypothetische feitelijke grondslag in cassatie ziet op het geval dat de rechter de juistheid van een feitelijke stelling in het midden heeft gelaten.97.Omdat zijn beslissing (zowel wat betreft de toepassing van rechtsnormen als wat betreft de motivering) ook behoort te voldoen indien de bedoelde feitelijke stelling juist zou blijken te zijn – anders had de rechter die stelling niet in het midden mogen laten – wordt in cassatie van die juistheid veronderstellenderwijs uitgegaan. Wat de rechtbank in de onderhavige zaak heeft gedaan is niet de juistheid van een stelling omtrent de feiten in het midden laten. Wat zij wel heeft gedaan is oordelen dat het onteigende niet met (de uitbreiding van) de haven van Antwerpen (1) een geheel vormt en (2) en dat het niet om die reden redelijk is een hogere schadeloosstelling vast te stellen. Het eerste is een oordeel over de feiten, waarbij die feiten door de rechtbank echter juist niet in het midden zijn gelaten; het tweede is een waarderingsoordeel. De leer van de hypothetische feitelijke grondslag ziet noch op het een noch op het ander.

Subonderdeel 1.2.1, gelezen in samenhang met alinea 1.2 van de procesinleiding in cassatie, richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep op de redelijkheid niet slaagt, omdat op grond van de redelijkheid in het algemeen niet een andere interpretatie van de Onteigeningswet voor [de eigenaar] kan gelden dan voor iedere andere onteigende. Deze beslissing zou getuigen van een onbegrijpelijke lezing van de processtukken, nu [de eigenaar] dit niet heeft bepleit. Bovendien zou de rechtbank aan zijn essentiële betoog voor wat betreft het beroep op de redelijkheid geen aandacht hebben besteed.

Uit wat hiervoor 5.31, 5.32 en 5.33 is gezegd, volgt dat deze klachten niet slagen. De rechtbank heeft hetgeen door [de eigenaar] was bepleit, wel degelijk besproken, zij het ook onder het minder gelukkige etiket ‘ten overvloede’.

Onderdeel 1.3 richt een rechtsklacht tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.27 dat aan het algemene beroep van [de eigenaar] op de redelijkheid voorbij moet worden gegaan. De rechtbank zou met dit oordeel hebben miskend dat zij, al dan niet ambtshalve, uitdrukkelijk had dienen te toetsen of in dit concrete geval aanleiding bestaat om de regels van onteigeningsrecht op basis van de redelijkheid aan te vullen, te vernieuwen of buiten toepassing te laten. Alleen dan zou kunnen worden beoordeeld of in onderhavige onteigening, met haar door uw Raad erkende bijzondere aard en achtergrond, de aanspraak van de onteigende op een volledige schadeloosstelling is verzekerd.

De klacht slaagt niet. Er bestaat geen reden voor een lezing volgens welke de rechtbank heeft miskend dat de omstandigheden van het geval kunnen maken dat van een strikte toepassing van de onteigeningsregels dient te worden afgeweken. Uit de door haar gebruikte formulering dat op grond van de redelijkheid in het algemeen niet een andere interpretatie van de Onteigeningswet voor [de eigenaar] kan gelden dan voor iedere andere onteigende,98.volgt juist dat de rechtbank daarvan terecht wél is uitgegaan. Dat blijkt ook uit wat in de volgende alinea’s van rechtsoverweging 2.27 volgt, namelijk een beoordeling van de vraag of het verband tussen de haven en het onteigende op grond van de redelijkheid in de hoogte van de schadeloosstelling tot uitdrukking dient te komen. Anders dan door [de eigenaar] is bepleit, heeft de rechtbank die vraag echter ontkennend beantwoord.

Onderdeel 1.4 klaagt er over dat wanneer de rechtbank ‘het voorgaande’ niet heeft miskend en de beoordeling impliciet heeft gelaten, dit oordeel gelet op de essentiële stellingen van [de eigenaar] onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

Uit het voorgaande is reeds voldoende duidelijk dat ook deze klacht geen doel kan treffen.

Onderdeel 2 – Verband Hedwigepolder en de haven van Antwerpen

Het tweede onderdeel is ingesteld onder de voorwaarde dat de door de rechtbank in rechtsoverweging 2.27 vanaf de tweede alinea ‘ten overvloede’ gegeven overwegingen het oordeel dragen dat het beroep van [de eigenaar] op de redelijkheid faalt.99.Aan die voorwaarde is voldaan. Vergelijk hiervoor 5.33.

De Staat merkt in zijn schriftelijke toelichting op dat de onderdelen 2.1 en 2.2 – klaarblijkelijk met inbegrip van de subonderdelen waaruit zij bestaan en die de eigenlijke cassatieklachten bevatten – lijken te zijn ingesteld voor zover de overwegingen ‘ten overvloede’ (de tweede en volgende alinea’s van rechtsoverweging 2.27) de beslissing in de eerste en tweede zin (van de eerste alinea) van rechtsoverweging 2.27 mede dragen, dus voor het geval die overwegingen de afwijzing van het (algemene) beroep van [de eigenaar] op de redelijkheid niet zelfstandig dragen. Zij betogen vervolgens dat die overwegingen die beslissingen wel zelfstandig dragen en dat reeds daarom alle klachten (van de diverse subonderdelen) van de beide onderdelen moeten falen.100.Dit gaat niet op. In iedere enigszins welwillende lezing van het middel is voldoende duidelijk dat [de eigenaar] hiermee het oog heeft op de voorwaarde waaronder onderdeel 2 als geheel is ingesteld, te weten dat de beslissing over de redelijkheid wordt gedragen door de overwegingen ‘ten overvloede’.101.Nader nog: de bedoelde lezing (van de cassatieadvocaten) van de Staat van het cassatiemiddel heeft ook de letter van alinea’s 2.1 en 2.2 van de procesinleiding in cassatie niet werkelijk mee, want het in die lezing zo belangrijke woordje ‘mede’ staat in de tekst van het middel nu juist tussen haakjes.

Subonderdeel 2.1.1 voert met betrekking tot de in rechtsoverweging 2.27 ‘ten overvloede’ gegeven overwegingen aan dat de beslissing van de rechtbank innerlijk inconsistent is en niet begrijpelijk gemotiveerd, in verband met wat de rechtbank in rechtsoverweging 2.36 overweegt, namelijk dat aan de beoordeling van de door [de eigenaar] bepleite complexbenadering vanwege de eliminatie niet wordt toegekomen. De bedoelde innerlijke inconsistentie zou erin bestaan dat de rechtbank de door [de eigenaar] bepleite complexbenadering niet heeft beoordeeld, en de enkel ten overvloede gegeven beslissingen niet een product zijn van het vereiste zorgvuldige feitenonderzoek op basis van de door [de eigenaar] aangedragen essentiële stellingen ter zake van de complexbenadering.

Ik meen dat van enige innerlijke inconsistentie geen sprake is. Zoals gezegd: het stond aan de rechtbank vrij om haar oordeel met betrekking tot het (algemene) beroep van [de eigenaar] op de redelijkheid te geven vóórdat zij haar beslissing omtrent onder meer de complexbenadering uitschreef. Dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.36 heeft vastgesteld dat aan een (wezenlijke) voorwaarde voor de door [de eigenaar] bepleite complexbenadering niet was voldaan, betekent op geen enkele manier dat de rechtbank het beroep van [de eigenaar] op de redelijkheid niet werkelijk, althans onvoldoende, heeft onderzocht, of haar beslissing dienaangaande niet voldoende heeft gemotiveerd.

Subonderdeel 2.1.2 klaagt erover dat wanneer de rechtbank in de ten overvloede gegeven overweging in rechtsoverweging 2.27 in het kader van het beroep op de redelijkheid ook een oordeel heeft gegeven over aspecten die [de eigenaar] heeft aangevoerd in het kader van zijn stelling dat van een relevante complexwaarde moet worden uitgegaan, die beslissing niet voldoende begrijpelijk is, omdat de rechtbank zich op dat punt onvoldoende door deskundigen heeft laten adviseren. In dit verband wijst [de eigenaar] erop dat deskundigen hebben aangegeven ‘niet heel extensief [te] hebben onderzocht of sprake is van een complex in de zin van de Onteigeningswet’.102.Dit had volgens hem voor de rechtbank aanleiding moeten zijn deskundigen om nader advies te vragen. Nu dit niet is gebeurd, zou [de eigenaar] ook geen mogelijkheid hebben gehad om op dit advies te reageren, en is [de eigenaar] in strijd met art. 6 EVRM een reactie onthouden.

De klacht veronderstelt dat er in enige mate samenhang bestaat tussen de vraag of gelet op het verband tussen de haven en het onteigende de redelijkheid meebrengt dat van een hogere schadeloosstelling moet worden uitgegaan, en de vraag of sprake is van een complex. Dat lijkt mij op zichzelf juist. Beide kwesties stellen het verband tussen de haven en het onteigende aan de orde.103.Intussen is het beoordelingskader wezenlijk verschillend. De kwalificatie ‘complex’ veronderstelt dat gronden gelijktijdig in exploitatie zijn of worden gebracht,104.terwijl in het kader van het beroep op de redelijkheid ook andere omstandigheden waaruit een verband tussen de haven en het onteigende volgt, van belang kunnen zijn. Juist daarom betoogt [de eigenaar] dat indien het verband tussen het onteigende en de haven niet in de complexwaarde tot uitdrukking komt, dat verband alsnog met toepassing van de (algemene) redelijkheid in een hogere schadeloosstelling tot uitdrukking dient te komen.

De omstandigheid dat deskundigen bij pleidooi hebben aangegeven niet extensief te hebben onderzocht of sprake is van een complex, wil geenszins zeggen dat zij het verband tussen de haven en het onteigende niet hebben onderzocht. De strekking van hun mededeling ter zitting dat zij niet extensief hebben onderzocht of sprake is van een complex, is klaarblijkelijk dat volgens hen van een complex evident geen sprake is. Intussen hebben zij in hun rapport aan die vraag tweeënhalve pagina besteed, daarbij de argumenten van [de eigenaar] voor zijn standpunt één voor één besprekend.105.Daarbij zijn door hen ook diverse opmerkingen over het verband tussen de haven en het onteigende gemaakt, die het beperkte kader van de complexbenadering te buiten gaan (en dus voor het beroep op de redelijkheid van belang zijn).106.Het verband tussen de haven en het onteigende is door de deskundigen óók onderzocht in het kader van de vraag of aan het onteigende op de peildatum een verwachtingswaarde toekwam.107.Verder geldt dat, anders dan de steller van het middel suggereert, de deskundigen voor hun oordeel dat geen sprake is van een complex ter zitting niet alleen hebben verwezen naar (a) de omstandigheid dat sprake is van een overheidswerk zonder enige commerciële betrokkenheid, maar ook naar (b) de omstandigheid dat de ontpoldering plaatsvindt in verband met natuurherstel in het kader van het uitdiepen van de Westerschelde, alsook naar (c) de omstandigheid dat zij ‘op geen enkele manier’ hebben kunnen vaststellen dat sprake is van een integrale exploitatie (klaarblijkelijk van de haven en het onteigende na realisering van het werk).108.

Bovendien geldt nog dat het aan de rechtbank was, als rechter die over de feiten oordeelt, om te beoordelen of zij zich voldoende voorgelicht achtte om een beslissing te kunnen nemen. In dat verband is niet alleen het advies van deskundigen van belang, maar ook wat partijen naar voren hebben gebracht. Los daarvan geldt dat de klacht ook niet concretiseert naar welke (concrete) feiten of omstandigheden de rechtbank door deskundigen nader onderzoek had moeten laten doen (het blijft bij de vage aanduiding ‘dit aspect’). Kortom, dat de beslissing van de rechtbank [de eigenaar] niet aanstaat is duidelijk, maar dat is voor een klacht die onder meer inhoudt dat art. 6 EVRM is geschonden, vanzelfsprekend niet voldoende.

In de eerste zin van subonderdeel 2.1.3 verbindt de steller van het middel aan zijn overweging dat raakvlakken bestaan tussen de vraag of de Hedwigepolder een geheel vormt met de haven van Antwerpen en de vraag of sprake is van een complex, op voor mij niet geheel navolgbare wijze de conclusie dat de rechtbank ‘in ieder geval’ heeft miskend dat ‘een uitputtend feitenonderzoek’ nodig was. Ik meen met een verwijzing naar het voorgaande te kunnen volstaan.

In de volgende zin vervolgt het subonderdeel met een rechts- en motiveringsklacht, inhoudende dat [de eigenaar] niet heeft verdedigd dat de Hedwigepolder als een geheel is te beschouwen met de haven van Antwerpen en dat het ‘daarom’ redelijk is een hogere schadeloosstelling vast te stellen. Om twee redenen kunnen deze klachten niet slagen. In de eerste plaats geldt dat [de eigenaar] heeft aangevoerd dat er verband bestaat tussen de haven van Antwerpen en de ontpoldering van het onteigende, en wel een zodanig sterk verband dat dit in de hoogte van de schadeloosstelling tot uitdrukking moet komen. De rechtbank mocht dit aldus parafraseren dat volgens [de eigenaar] de haven en het onteigende (in enige zin) als een geheel zijn te beschouwen. In de tweede plaats: ook al zou [de eigenaar] niet verdedigd hebben dat de haven en het onteigende als een geheel zijn te beschouwen, dan volgt daaruit nog niet dat de rechtbank dit niet mocht onderzoeken. De onteigeningsrechter stelt de schadeloosstelling immers zelfstandig vast, dat wil zeggen ook los van de door partijen ingenomen standpunten.109.

In de subonderdelen 2.2.1-2.2.7, te lezen in samenhang met alinea 2.2 van de procesinleiding in cassatie, worden de ‘ten overvloede’ gegeven overwegingen en beslissingen in rechtsoverweging 2.27 door [de eigenaar] één voor één met motiveringsklachten bestreden.

Subonderdeel 2.2.1 bestrijdt de overweging van de rechtbank dat het Verdrag (en de ontpoldering) een grotere reikwijdte heeft dan alleen de toegankelijkheid waarvan [de eigenaar] uitgaat, en dat de haven van Antwerpen alleen indirect profiteert doordat grotere schepen de haven altijd kunnen bereiken dankzij de vergrote diepgang van de Westerschelde. Dit oordeel zou onbegrijpelijk zijn in het licht van een aantal stellingen, in het subonderdeel uitgewerkt onder (i) tot en met (v), waaruit zou volgen dat de haven direct (en niet indirect) profijt heeft van een ontpolderde Hedwigepolder, en niet alleen op het punt van de bereikbaarheid.110.

Het subonderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van het vonnis. De rechtbank heeft tot uitdrukking willen brengen dat het Verdrag een grotere reikwijdte heeft dan alleen de toegankelijkheid van de Westerschelde (verruiming en verdieping), omdat het óók ziet op de veiligheid (bescherming tegen water) en de natuurlijkheid (natuurherstel en natuurcompensatie). De ontpoldering heeft dan ook een breder doel dan alleen profijt voor de haven. De rechtbank heeft dus wel degelijk onderkend dat de haven van de ontpoldering profiteert. In dit verband is het niet meer dan een spel van woorden of dit profijt wel of niet ‘indirect’ mag worden genoemd. Zou het onteigende geheel worden afgegraven om aldus de vaargeul van de Schelde te verbreden, dán zou de kwalificatie ‘indirect’ mogelijk niet passend zijn, maar de door [de eigenaar] opgesomde stellingen verdragen zich met die kwalificatie mijns inziens zeer wel, hoezeer ik ook begrijp dat [de eigenaar] de door hem bedoelde omstandigheden zo belangrijk vindt, dat hij ze liever als ‘direct’ profijt voor de haven aanduidt. Ik wijs er nog op dat de rechtbank niet alleen maar zegt dat de haven indirect van de ontpoldering profiteert doordat grotere schepen de haven altijd kunnen bereiken dankzij de grotere diepgang. In de vijfde alinea van rechtsoverweging 2.27 spreekt zij meer algemeen van de baat die de haven van Antwerpen bij de uitvoering van het Verdrag heeft, waartoe de ontpoldering behoort. Ik merk nog op dat ook mogelijk is de lezing volgens welke de rechtbank met de kwalificatie ‘indirect’ erop doelt dat de haven van Antwerpen niet de onteigenaar is, noch ook de partij voor wiens rekening en risico de onteigening en de uitvoering van het werk plaatsvindt, en in plaats daarvan een derde. Dit is onmiskenbaar juist, zodat ook in die lezing het subonderdeel niet slaagt.

Met het laatste is tegelijk gezegd dat ook subonderdeel 2.2.2 moet falen. Ook die klacht veronderstelt dat er een scheidslijn bestaat tussen wat ‘direct’ respectievelijk ‘indirect’ profijt voor de haven van Antwerpen mag heten, en vermeldt een nieuwe reeks van stellingen van [de eigenaar] die met de formulering van ‘indirect profijt’ niet verenigbaar zouden zijn. Het slot van het subonderdeel herhaalt dat in cassatie als hypothetisch feitelijke grondslag heeft te gelden dat de schadeloosstelling berekend op basis van de complexbenadering hoger is dan de benadering van de rechtbank in navolging van de deskundigen. Ik verwijs naar hiervoor 5.43.

Naar aanleiding van de nader bij aanvullende schriftelijke toelichting in het geding gebrachte stukken betoogt [de eigenaar] dat deze bevestigen dat tussen de verdieping van de Westerschelde (die ten dienste staat van de haven van Antwerpen) en de ontpoldering een direct verband bestaat. Hij wijst op een interne LNV-nota van 10 november 2004.111.Volgens die nota is Vlaanderen ‘dé belanghebbende t.a.v. de toegankelijkheid van Antwerpen’ (p. 5 midden). Hij wijst verder op notitie van het ministerie van LNV ten behoeve van een gesprek van Minister-President Balkenende met de Minister-President van Vlaanderen op 26 maart 2007.112.Die notitie houdt onder meer in: ‘zonder natuur geen vaarwegverruiming’ (tweede alinea onder het kopje ‘Schets van de situatie; vergelijk ook de onderstreepte alinea direct onder het midden van de pagina). [de eigenaar] wijst nog op andere stukken, waaronder een bericht van de Nederlandse ambassade in België.113.Verder wijst hij ook op stukken waaruit een actieve bemoeienis van Vlaanderen met de strategie van de Staat blijkt, onder meer wat betreft grondverwerving en onteigening.114.Zoals hiervoor 5.5 gezegd: met een en ander wenst [de eigenaar] de zaak nader in te kleuren en dat kan hem allerminst worden kwalijk genomen.

Als ik vervolgens rekenschap afleg van de indruk die deze stukken op mij maken, zeg ik het volgende. De rechtbank heeft onder ogen gezien dat de haven van Antwerpen van het werk profiteert doordat grotere schepen de haven altijd kunnen bereiken dankzij een grotere diepte van de Westerschelde. Ook is de rechtbank ervan uitgegaan dat de haven baat heeft bij de uitvoering van het verdrag, waaronder de ontpoldering van de Hedwigepolder. Zoals gezegd, of men in dit verband de kwalificatie ‘indirect’ dan wel ‘direct’ gebruikt, is in feite niet meer dan een woordenspel. En zoals ook reeds gezegd, de kwalificatie ‘indirect’ past zeer goed bij de omstandigheid dat de haven van Antwerpen niet de onteigenaar is maar een derde. De thans voor het eerst door [de eigenaar] overgelegde stukken leiden mijns inziens niet tot een wezenlijk ander beeld, al onderstrepen zij zeer zeker het door de rechtbank onder ogen geziene indirecte voordeel dat de haven van Antwerpen van de ontpoldering heeft. Dat voordeel is wezenlijk.

Hetzelfde geldt ook voor hetgeen [de eigenaar] eveneens naar aanleiding van de nieuw door hem overgelegde stukken betoogt, namelijk dat er tussen Vlaanderen en Nederland verwervingsafspraken zijn gemaakt en dat daaruit blijkt dat het Vlaamse Gewest en de Haven van Antwerpen direct belanghebbend zijn bij de ontpoldering van de Hedwigepolder.115.Dit bevestigt het profijt en grote belang van de haven en het gewest, maar van dat profijt en grote belang is de rechtbank klaarblijkelijk ook uitgegaan.

Subonderdeel 2.2.3 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de uitbreiding van de haven van Antwerpen letterlijk wordt begrensd door de landsgrens tussen Nederland en België. De rechtbank zou ook hierbij onvoldoende begrijpelijk ingegaan zijn op een zestal essentiële stellingen van [de eigenaar] .116.

Ook deze klacht kan niet slagen. In de aangevallen overweging ligt besloten dat de rechtbank veronderstelt dat Nederland niet bereid is en ook in de toekomst niet bereid zal zijn om mee te werken aan een uitbreiding van de haven van Antwerpen op Nederlands grondgebied. Hierbij past volgens de rechtbank dat de haven zich op de rechteroever (precies) tót – en dus niet over – de landsgrens heeft uitgebreid. Dit oordeel is voldoende begrijpelijk, en daar kunnen de door [de eigenaar] aangeduide stellingen niet aan afdoen.

Wat betreft de vijfde stelling, inhoudende dat ‘het slechts een kwestie van tijd is’ dat de grens wordt overgestoken, doet de steller van het middel voorkomen alsof ook de opinie van prof. Sluysmans daarvan uitgaat. Het is mij niet gelukt om dat zo in die opinie te lezen. Ik citeer de alinea’s die volgens voetnoot 52 van de procesinleiding dit ‘in het bijzonder’ zouden inhouden:

‘41. Als het Rijksinpassingsplan wordt weggedacht, als de Ontwikkelingsschets wordt weggedacht, als het Verdrag wordt weggedacht (inclusief de daarin besloten liggende garantie voor Vlaanderen dat Nederland de Hedwigepolder zo nodig via onteigening zal verwerven ten behoeve van ontpoldering), dan zou het onteigende weliswaar een agrarische bestemming hebben, maar zal per peildatum sprake zijn van concrete plannen tot uitbreiding van de Antwerpse haven nagenoeg tot op de landsgrens. Een deel van de Hedwigepolder ligt – naar ik begrijp – aan gene zijde van die grens en zou dan in elk geval in die ontwikkelingen zijn betrokken.

42. Mij lijkt dan bepaald “in de lijn der verwachtingen” liggen dat vanuit de haven belangstelling zal bestaan voor verwerving van (ook het Nederlandse deel van) de Hedwigepolder, ook al bestaat (nog) geen concreet uitzicht op planologische medewerking van Nederlandse zijde aan een bestemmingswijziging. Mij dunkt dat (dit deel van) die polder vanwege de natuurlijke ligging voor de haven een zekere waarde heeft die uitstijgt boven de agrarische waarde, hetzij als locatie voor verdere groei, hetzij als toekomstige natuurcompensatie, hetzij eenvoudigweg als (groene) buffer tussen de haven en het “voorland”.’

Subonderdeel 2.2.4 behelst de klacht dat de rechtbank met zijn oordeel dat de uitbreiding van de haven letterlijk wordt begrensd door de landsgrens tussen Nederland en België, heeft miskend dat de uitbreiding ook kan bestaan uit bestemmingen c.q. functies die de uitbreiding van de havenfuncties faciliteren, waaronder natuurcompensatie. Voor zover de rechtbank dit niet heeft miskend zou dit oordeel in het licht van drie essentiële stellingen, in het subonderdeel vermeld onder (i) tot en met (iii), niet voldoende begrijpelijk zijn gemotiveerd.117.

De klacht faalt. De rechtbank heeft geen onderscheid gemaakt tussen verschillende havenfuncties die nodig zijn voor de uitbreiding. Aanknopingspunten op grond waarvan de rechtbank had dienen te onderzoeken of bepaalde bestemmingen of functies van of ten behoeve van de haven, anders dan natuurcompensatie (of natuurherstel), wél op Nederlands grondgebied voorstelbaar zijn, duidt de klacht echter niet aan. De stellingen die de klacht aanduidt, zien alle op natuurcompensatie en natuurherstel. Dat de rechtbank onder ogen heeft gezien dat de ontpoldering van het onteigende mede dient als natuurherstel en natuurcompensatie blijkt met zoveel woorden uit de tweede alinea van rechtsoverweging 2.27.

Subonderdeel 2.2.5 klaagt dat de rechtbank, nu zij vaststelt dat de haven van Antwerpen baat heeft bij de uitvoering van het Verdrag, de aard en omvang van deze baat – in het kader van de complexbenadering of de redelijkheid – had moeten onderzoeken om te kunnen beoordelen of de geadviseerde schadeloosstelling in redelijke verhouding staat tot de baat van de haven. Subonderdeel 2.2.6 voegt daaraan toe dat wanneer de rechtbank dit niet heeft miskend, de rechtbank haar beslissing niet voldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. Bovendien zou niet voldoende begrijpelijk zijn ingegaan op het betoog van [de eigenaar] dat zonder onteigening [de eigenaar] een sterke onderhandelingspositie zou hebben tegenover het Vlaamse Gewest c.q. de haven van Antwerpen.

Ook in verband met deze klachten is het van belang om voor ogen te houden dat de haven van Antwerpen niet de onteigenaar is, noch ook de partij voor wiens rekening en risico de onteigening en de uitvoering van het werk plaatsvindt. De haven van Antwerpen is geen partij bij de onteigening, maar een derde die indirect van de onteigening profiteert. Vergelijk hiervoor 5.62. Verder is het niet zo dat op het onteigende lucratieve werken worden gerealiseerd, waardoor die gronden voor de Staat of het Vlaamse Gewest meer waard worden. De hoofdzakelijk agrarische gronden maken immers plaats voor minder lucratieve estuariene natuur. Wat betreft de sterke onderhandelingspositie zonder onteigening, verwijs ik naar wat hiervoor 5.40 en 5.41 en in voetnoot 89 is gezegd. De rechtbank behoefde niet op de bedoelde stelling in te gaan, omdat zij niet van belang is. [de eigenaar] moet als willige redelijk handelende verkoper worden gedacht, ook al zou hij de onteigening weggedacht in onderhandelingen met het Vlaamse Gewest en de haven van Antwerpen zich met vrucht onwillig hebben kunnen opstellen.

Hiermee heb ik ook weer gezegd wat mijn indruk is naar aanleiding van de door [de eigenaar] bij aanvullende schriftelijke toelichting overgelegde nieuwe stukken.118.Uit die stukken blijkt dat Vlaanderen en Nederland de afspraak hadden gemaakt dat het Vlaamse Gewest eerst zou proberen de Hedwigepolder minnelijk te verwerven en dat toen bleek dat dit niet gelukte Vlaanderen heeft verzocht het aankooptraject over te nemen en zo nodig het onteigeningsinstrument in te zetten. Zou de werkelijke waarde worden bepaald door de onderhandelingspositie van de onteigende in het geval de onteigening wordt weggedacht, dan zou een en ander zeer van belang zijn, maar uitgaande van de juiste opvatting van de werkelijke waarde is het niet van belang.

Bij nadere schriftelijke toelichting van zijn advocaten119.wijst [de eigenaar] nog op een arrest van uw Raad van 16 juli 2021.120.Juist is dat de norm van de onteigenaar als redelijk handelend koper mede inhoudt dat de Staat niet dreigt met het dwangmiddel van onteigening. Wat [de eigenaar] daaruit klaarblijkelijk wenst af te leiden, is echter niet juist. Voor de werkelijke waarde is niet bepalend de fictieve onderhandelingspositie van de onteigende als de onteigening wordt weggedacht. Behalve de onteigenaar moet ook de onteigende als redelijk handelend worden gedacht en dat houdt onder meer in: als willige verkoper. Ook dat houdt het arrest van 16 juli 2021 in: de onteigende moet worden gedacht als redelijk handelend verkoper die geen misbruik maakt van de dwangpositie van de wederpartij, die juist de voor realisering van het voorgenomen werk nodige percelen in eigendom moet verwerven.

Volgens subonderdeel 2.2.7 heeft de rechtbank, met haar oordeel dat is gesteld nog gebleken dat er een min of meer concreet uitbreidingsplan is van de haven van Antwerpen waarin de Hedwigepolder een rol speelt, en dat de landgrens daar ook een obstakel voor vormt, te hoge eisen gesteld aan de stelplicht van [de eigenaar] en miskend dat zij de aan de onteigende toekomende schadeloosstelling zelfstandig dient vast te stellen.

Het onderdeel faalt. De rechtbank heeft niet alleen overwogen dat [de eigenaar] niet heeft gesteld dat sprake is van een concreet uitbreidingsplan, maar ook dat dit de rechtbank niet is gebleken. De rechtbank heeft zich dus ook ambtshalve de vraag gesteld of zo’n plan bestaat of is te verwachten, maar heeft daarvoor geen aanknopingspunt gezien. De klacht duidt zo’n aanknopingspunt ook niet aan.

Onderdeel 3 – Eliminatie

Het derde onderdeel richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het rijksinpassingsplan moet worden geëlimineerd, en daarmee ook de ontpoldering van het onteigende en haar bestemming tot onder meer natuur.

Het debat over de eliminatie van het rijksinpassingsplan staat in verband met het primair door [de eigenaar] ingenomen standpunt. Volgens dat primaire standpunt vormen de haven van Antwerpen en de Hedwigepolder een complex, en moet voor de waardering van het onteigende van een complexwaarde worden uitgegaan. In dit verband heeft [de eigenaar] bepleit dat de ontpoldering en de natuurbestemmingen niet mogen worden geëlimineerd. Die ontpoldering en de omvorming van de (meest) landbouwgronden tot estuariene natuur zijn volgens hem te beschouwen als een onderdeel van de exploitatie van het complex als een gehéél, dus tezamen met de gronden van de haven. Vergelijk hiervoor 5.27 en 5.28.

De rechtbank heeft over de vraag of het onteigende en de haven van Antwerpen een complex vormen, geen uitdrukkelijk oordeel gegeven; volgens rechtsoverweging 2.36 kwam de rechtbank daaraan niet toe. De verklaring daarvoor is dat de rechtbank meende dat de ontpoldering en de natuurbestemmingen op grond van art. 40c Ow wel geëlimineerd dienen te worden. Daarvan uitgaande worden voor de bepaling van de werkelijke waarde de ontpoldering en de omvorming tot estuariene natuur weggedacht, wat uiteraard uitsluit dat zij tegelijk, voor dezelfde waardebepaling, in aanmerking worden genomen als het (niet lucratief) in exploitatie nemen van een deel van een complex, tezamen met de (wél lucratieve) exploitatie van de gronden van de haven van Antwerpen.

Hoewel dus de rechtbank over de vraag of het onteigende en de haven van Antwerpen een complex vormen, geen uitdrukkelijk oordeel heeft gegeven, ligt in haar overwegingen het antwoord op die vraag wel besloten. In het kader van het beroep van [de eigenaar] op de (algemene) redelijkheid heeft de rechtbank in rechtsoverweging 2.27 overwogen dat, ondanks dat de haven profiteert van de ontpoldering, de haven en de Hedwigepolder niet als één geheel kunnen worden beschouwd. Welnu, dit oordeel – dat mijns inziens in cassatie standhoudt (vergelijk mijn bespreking van het tweede onderdeel) – impliceert dat van een complex geen sprake kan zijn. Indien de Hedwigepolder en de haven van Antwerpen niet als een geheel zijn te beschouwen, kan niet zijn voldaan aan de (striktere) maatstaf dat zij gezamenlijk in exploitatie zijn of worden gebracht (vergelijk hiervoor 5.55).

Uit het voorgaande volgt dat [de eigenaar] geen belang heeft bij de klachten van het onderdeel. Zou opgaan wat [de eigenaar] met het onderdeel beoogt, namelijk dat het rijksinpassingsplan niet mag worden geëlimineerd, dan leidt dit op zichzelf niet tot een hogere schadeloosstelling. Integendeel, dit zou leiden tot een lagere schadeloosstelling, omdat landbouwgrond nu eenmaal meer waard is dan estuariene natuur en waterstaatswerken. Dit wordt eerst anders indien de door [de eigenaar] verdedigde complexbenadering, die de niet-lucratieve bestemming van het onteigende en de lucratieve van de havenpercelen egaliseert, juist zou zijn. Dat is echter niet het geval.

Ten overvloede bespreek ik de door de rechtbank toegepaste eliminatie en de daartegen gerichte klachten van het onderdeel hierna toch. Daarbij zal blijken dat het onderdeel ook op inhoudelijke gronden geen doel treft.

In het onteigeningsrecht geldt als uitgangspunt dat de als gevolg van de onteigening toe te kennen schadeloosstelling een volledige dient te zijn. Reeds in 1864, kort na de totstandkoming van de onteigeningswet, heeft uw Raad dit uitgangspunt bevestigd.121.Vergelijk de huidige tekst van art. 40 Ow.122.Uw Raad zei het in 1964 als volgt:123.

‘dat de toe te kennen schadeloosstelling de onteigende in beginsel zal brengen in een financiële toestand gelijkwaardig aan die waarin hij zich zonder onteigening zou hebben bevonden; dat dienvolgens de schadeloosstelling in beginsel niet beneden het bedrag der als gevolg van de onteigening te lijden schade behoort te blijven, doch anderzijds ook niet boven dat bedrag behoort uit te gaan.’

De schadeloosstelling mag dus noch hoger noch lager zijn dan de werkelijk geleden schade. Die schade dient te worden begroot naar het peilmoment van art. 40a Ow, zijnde veelal het moment dat het vervroegde onteigeningsvonnis wordt ingeschreven. Bepalend is de werkelijke waarde, waarbij in beginsel wordt uitgegaan van de prijs tot stand gekomen bij een veronderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper (art. 40b Ow). Omdat op het peilmoment veelal het werk waarvoor wordt onteigend, alsook de plannen daarvoor, invloed zullen hebben op de prijs in het commerciële verkeer, zou onverkorte toepassing van deze regels met zich brengen dat de onteigende een prijs zou ontvangen die hoger of lager is dan de werkelijk geleden schade. De in 1909124.door uw Raad aanvaarde eliminatieregel strekt ertoe om dit – ongewenste – resultaat te voorkomen, en denkt het werk en de plannen daarvoor weg. In een arrest uit 1960 formuleerde uw Raad de ratio van de eliminatieregel als volgt:

‘dat de redelijkheid van deze correctie ten aanzien van de op het moment van de onteigening gegeven situatie, waarop voor de begroting van de schadeloosstelling moet worden gelet, hierin is gelegen, dat, zo deze niet werd toegepast, hetzij, enerzijds, de onteigenaar vergoeding zou moeten geven voor een waarde, welke weliswaar op het tijdstip der onteigening tot het vermogen van den onteigende behoorde, doch enkel doordat de onteigenaar zelf hem die door zijn activiteit had verschaft, hetgeen op een onredelijke bevoordeling van den onteigende zou neerkomen, of, anderzijds, de onteigende verstoken zou blijven van de vergoeding van een waarde, welke weliswaar op het moment der onteigening niet meer in zijn vermogen aanwezig was, maar zulks enkel omdat deze waarde door toedoen van den onteigenaar als gevolg van den deprecierenden invloed van het werk waarvoor onteigend wordt daaraan was onttrokken, hetgeen een onredelijke benadeling zou betekenen van den onteigende, wiens vermogenspositie moet blijven zoals zij was vóór de onteigening en den aanleg of de uitvoering van het werk, waarvoor onteigend werd’.125.

In 1980 is de eliminatieregel in de wet vastgelegd, het huidige art. 40c Ow, waarbij door de wetgever in twee opzichten een verruiming is toegepast. In de eerste plaats is de eliminatieregel ook gaan zien op de situatie dat het werk waarvoor wordt onteigend niet door de onteigenende partij zelf, maar door een derde wordt gerealiseerd. Voor die situatie geldt dan wél de eis dat het gaat om een ‘overheidswerk’, zijnde een werk dat voor rekening en risico van een rechtspersoon als bedoeld in art. 2:1 lid 1 en 2 BW tot stand wordt gebracht.126.In de tweede plaats mag ook geen rekening worden gehouden met voordelen en nadelen die verband houden met overheidswerken die in verband staan met het werk waarvoor wordt onteigend, alsmede de plannen daarvoor (art. 40c aanhef en onder 2 en 3 Ow).

Op grond van de eliminatieregel wordt niet slechts geen rekening gehouden met het werk waarvoor wordt onteigend, maar ook niet met de plannen voor dat werk. Ook die plannen werpen immers hun schaduw vooruit en beïnvloeden de werkelijke waarde op de peildatum. Onder de te elimineren plannen voor het werk worden in beginsel niet het bestemmingsplan of het (rijks)inpassingsplan verstaan, dat aan het onteigende de bestemming geeft op grond waarvan het werk kan worden gerealiseerd. De gedachte hierachter is dat een onteigening niet altijd behoeft plaats te vinden, en dat een wijziging van een bestemming, ook in het geval niet wordt onteigend, invloed zal uitoefenen op de waarde in het commercieel verkeer. De rechtbank maakt in deze zaak hierop echter een uitzondering. Zij schaart in rechtsoverweging 2.30 het rijksinpassingsplan onder het plan voor het werk. Tegen het oordeel van de rechtbank dat het rijksinpassingsplan – waarmee aan het onteigende de voor de ontpoldering benodigde bestemming is gegeven – moet worden aangemerkt als ‘plan voor het werk’ wordt in cassatie niet opgekomen.

Het onderdeel richt zich uitsluitend op de vraag of het werk een overheidswerk betreft en of dit werk – en daarmee ook het plan voor het werk – kan worden geëlimineerd. Ten aanzien van die vraag heeft de rechtbank in rechtsoverwegingen 2.31 tot en met 2.35 het volgende overwogen:

‘2.31. [de eigenaar] heeft verder aangevoerd dat het werk waarvoor wordt onteigend niet kan worden geëlimineerd, omdat het geen overheidswerk is, gezien ook de interpretatie daarvan door de Hoge Raad. Hij stelt daartoe dat de Vlaamse Waterweg N.V. die verantwoordelijk wordt voor de uitvoering van het project, geen overheidsrechtspersoon is als bedoeld in art. 2:1 lid 1 en 2 BW en daar evenmin mee kan worden gelijkgesteld. Deze vennootschap is een vennootschap naar publiek recht, maar kan naar Belgisch recht niet als overheidsvennootschap worden gekwalificeerd. De vennootschap kent ook de mogelijkheid dat natuurlijke personen of private rechtspersonen aandeelhouder zijn.

Het project wordt dus niet uitgevoerd door de Nederlandse Staat, maar door de private onderneming De Vlaamse Waterweg N.V.

Verder komen de uitvoering van het werk en de grondverwerving niet voor rekening en risico van de Nederlandse overheid.

[de eigenaar] wijst erop dat uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat het begrip “overheidswerk” restrictief moet worden uitgelegd.

2.32. De Staat stelt dat de discussie in verband met de vraag of sprake is van een “overheidswerk” alleen relevant is als het werk waarvoor wordt onteigend wordt gerealiseerd door een “private marktpartij”. Hier is dat duidelijk niet het geval, nu de ontpoldering wordt gerealiseerd door de Staat in samenwerking met het Vlaams Gewest.

Los daarvan, realiseert de Staat, in onteigeningsrechtelijke zin, het werk en niet het Vlaams Gewest. De verplichtingen uit het Verdrag rusten op de Staat. De Staat heeft een deel van de taken uitbesteed aan het Vlaams Gewest. De Vlaamse Waterweg N.V. besteedt op haar beurt aan en laat het werk uitvoeren door een aannemer. Nederland draagt echter de verantwoordelijkheid (risico) en een deel van de kosten.

Als al moet worden aangenomen dat De Vlaamse Waterweg N.V. verantwoordelijk is voor het werk, dan nog is sprake van een “overheidswerk”, gelet op de ratio van de beperking van de definitie daarvan, namelijk dat een publiekrechtelijke rechtspersoon (en niet een privaatrechtelijke rechtspersoon) verantwoordelijk moet zijn voor het werk. Ook aan dat vereiste is voldaan, aangezien De Vlaamse Waterweg N.V. een agentschap is met publiekrechtelijke grondslag.

2.33. De deskundigen stellen zich op het standpunt dat het werk strikt genomen gelet op art. 2 lid 1 en 2 BW, geen overheidswerk is. Het werk wordt uitgevoerd door c.q. in opdracht en voor rekening van de Vlaamse overheid, althans een agentschap van deze overheid, te weten De Vlaamse Waterweg N.V. Het werk wordt door de Vlaamse overheid uitgevoerd op Nederlands grondgebied en op eigendommen van de Nederlandse Staat. De uitvoering berust op een Verdrag tussen Nederland en het Vlaams Gewest en kan uitsluitend geschieden met instemming van de Staat. Daarom kan in zoverre toch gesproken worden van een uitvoering van het werk “door” c.q. voor rekening en risico van de Staat, aldus de deskundigen.

2.34. De rechtbank overweegt als volgt. Eliminatie van het werk is alleen aan de orde als er sprake is van een overheidswerk. Volgens de Hoge Raad is dat een werk dat volledig en uitsluitend tot stand wordt gebracht voor rekening en risico van een rechtspersoon als bedoeld in art. 2:1 lid 1 BW. In strikte zin wordt bij deze onteigening niet voldaan aan deze eis. De Vlaamse Waterweg N.V. die het project uitvoert, is geen vennootschap naar Nederlands recht in de zin van genoemd artikel. De bijzondere omstandigheden van dit geval maken dat de rechtbank van oordeel is dat desondanks is voldaan aan het vereiste van “overheidswerk”.

De ontpoldering van de Hedwigepolder is vastgelegd in het Verdrag. In dat verdrag worden in hoofdstuk II de verplichtingen van de verdragspartijen vastgelegd. Onder meer is in art. 4 van dat hoofdstuk bepaald dat Nederland en Vlaanderen in onderlinge overeenstemming de gezamenlijke planontwikkeling voor de grensoverschrijdende projecten en werken bepalen. In art. 7 van het Verdrag is opgenomen welke kosten voor rekening van welke overheid komen. Vlaanderen en Nederland betalen ieder een deel van de kosten. Gesteld noch gebleken is dat anders wordt gehandeld dan de verdragspartijen hebben afgesproken. Er is dus sprake van een afspraak tussen twee overheden met een taakverdeling.

De werken worden uitgevoerd door De Vlaamse Waterweg N.V. Uit het onderzoek van de deskundigen blijkt dat dit een vennootschap is naar Belgisch publiek recht waarvan de aandelen op de peildatum in handen waren van de Vlaamse overheid. De Vlaamse Waterweg N.V. is dus geen private onderneming.

De werken die uitgevoerd moeten worden, hebben een bijzondere aard en achtergrond. In de procedure tot onteigening waarbij de vraag aan de orde kwam of [de eigenaar] de werken zelf mocht realiseren, heeft de Hoge Raad overwogen dat de Staat vanwege die bijzondere aard en achtergrond, aan de wens van [de eigenaar] tot zelfrealisatie voorbij mocht gaan. De uit te voeren werken zijn typisch overheidswerken door de aard ervan en kunnen niet worden uitgevoerd door een particulier. Vruchtbare landbouwgrond wordt afgegraven voor natuurdoeleinden en dijken, die in het algemeen belang zijn aangelegd, worden verlegd.

Het gaat om grote infrastructurele werken. Deze worden uitgevoerd door De Vlaamse Waterweg N.V. aan beide zijden van de grens tussen Nederland en België/Vlaanderen. Het project is grensoverschrijdend en kan aan de Nederlandse kant alleen met instemming van de Staat worden uitgevoerd.

Zoals hiervoor is overwogen draagt de Staat een deel van de kosten. Het onteigende blijft, nadat het werk is uitgevoerd, in handen van de Staat. Er zijn geen voordelen die toevallen aan een particulier.

De rechtbank is op grond van deze aspecten in onderlinge samenhang bezien van oordeel dat het om een overheidswerk gaat, ook al wordt het uitgevoerd door De Vlaamse Waterweg N.V.

2.35. Uit het voorgaande volgt dat zowel het werk waarvoor wordt onteigend, de ontpoldering, als het plan voor dat werk, het rijksinpassingsplan, bij het bepalen van de schadeloosstelling zal worden weggedacht.’

Het komt er dus op neer dat de rechtbank onder ogen heeft gezien dat de Vlaamse Waterweg N.V., die verantwoordelijk is voor de uitvoering van het project, geen overheidsrechtspersoon is als bedoeld in art. 2:1 lid 1 en 2 BW. De rechtbank heeft geoordeeld dat in verband met bijzondere omstandigheden niettemin sprake is van een overheidswerk in de zin van art. 40c aanhef en onder 2 Ow respectievelijk van plannen voor een zodanig werk in de zin als bedoeld onder 3 van dat artikel. De door de rechtbank bedoelde bijzondere omstandigheden zijn:

1. De ontpoldering is onderdeel van afspraken neergelegd in het Verdrag tussen Nederland en Vlaanderen. Hierin is een taakverdeling en een kostenverdeling opgenomen.

2. Het werk wordt niet uitgevoerd door een private onderneming maar door een vennootschap naar Belgisch publiek recht waarvan de aandelen op de peildatum in handen waren van de Vlaamse overheid.

3. Het betreft een typisch overheidswerk (afgraven vruchtbare agrarische grond voor natuurdoeleinden en verleggen van dijken die in het algemeen belang zijn aangelegd).

4. De Staat draagt een deel van de kosten, blijft eigenaar van de grond en er vallen geen voordelen toe aan een particulier.

De klachten van het onderdeel knopen alle direct of indirect aan bij de omstandigheid dat de Vlaamse Waterweg N.V. niet een overheidsrechtspersoon is als bedoeld in art. 2:1 lid 1 en 2 BW. Bij die klachten bestaat geen belang (niet alleen niet om wat hiervoor 5.82 is vermeld, maar ook) omdat niet bepalend is of een overheidsrechtspersoon het werk uitvoert, maar of het werk voor rekening en risico van een overheidsrechtspersoon wordt uitgevoerd.127.Dát is waar het om gaat. Indien het werk voor rekening en risico van een overheidsrechtspersoon wordt uitgevoerd, dient eliminatie plaats te vinden. De rechtbank heeft vastgesteld dat volgens het Verdrag Vlaanderen en Nederland ieder een deel van de kosten dragen. Met subonderdeel 3.3.1 betoogt [de eigenaar] dat Vlaanderen de kosten van grondverwerving en ontpoldering van de Hedwigepolder volledig draagt en dat de rechtbank de plank dus mis slaat.128.Het moet echter anders worden begrepen: de rechtbank heeft het oog op het geheel van de kosten zoals die uit de in het Verdrag overeengekomen projecten voortvloeien. Daarvoor geldt wél dat die voor rekening van zowel Nederland als Vlaanderen komt. Ook heeft de rechtbank vastgesteld dat de Staat eigenaar blijft. De Staat draagt dus de rekening van de waardevermindering als gevolg van de ontpoldering van het onteigende. Verder heeft de rechtbank vastgesteld dat er geen voordelen zijn die toevallen aan een particulier. De subonderdelen 3.3.4 en 3.3.5 maken hier ten onrechte van dat de rechtbank heeft overwogen dat geen enkele private partij van het werk voordeel heeft, ook de haven van Antwerpen niet. Die lezing is evident niet juist. In rechtsoverweging 2.27 is de rechtbank ervan uitgegaan dat de haven van Antwerpen baat heeft bij de uitvoering van het Verdrag, waaronder de ontpoldering van het onteigende. Dat private partijen profiteren van een overheidswerk zal vrijwel steeds het geval zijn. Dat is echter niet waar het bij de toepassing van de eliminatieregel om gaat. Wat de rechtbank klaarblijkelijk bedoelt is dat het werk niet een lucratief werk is dat voor rekening en risico van een private partij wordt gerealiseerd. Wat het wel is, is een niet-lucratief werk dat volledig voor rekening en risico van de overheid wordt gerealiseerd.

Uiteraard is de Vlaamse overheid (die dus bijdraagt in de rekening van het werk) niet een overheidsrechtspersoon in de zin van art. 2:1 lid 1 en 2 van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek. Er bestaat echter geen goede reden waarom dit zou mogen uitmaken. Het beginsel van Unietrouw (art 4 lid 3 VEU) brengt integendeel mee dat een Vlaamse overheidsrechtspersoon aan een Nederlandse wordt gelijkgesteld. Ook gaat de ratio voor de eliminatie van overheidswerken niet minder op in het zich hier voordoende geval dat een buitenlandse overheid de kosten van het werk geheel of gedeeltelijk voor haar rekening neemt. De rechtspraak van uw Raad waarop de klachten van het onderdeel zich beroepen, houdt niet iets anders in. Die rechtspraak zag niet op gevallen waarbij een buitenlandse overheid betrokken was.

Alle klachten van het onderdeel stuiten op het voorgaande af.

Onderdeel 4 – Complexwaarde

Het vierde onderdeel bestrijdt het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.36:129.

‘2.36. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank aan een beoordeling van het primaire standpunt van [de eigenaar] dat de schadeloosstelling moet worden gebaseerd op complexwaarde niet toe.’

Uit wat hiervoor 5.81 en 5.82 is gezegd, volgt dat [de eigenaar] bij het onderdeel geen belang heeft. Het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.27 dat de haven van Antwerpen en de Hedwigepolder niet als één geheel kunnen worden beschouwd, impliceert dat van een complex geen sprake is. Ten overvloede bespreek ik hierna toch de klachten van het onderdeel.

Subonderdeel 4.1 bouwt voort op de eerste drie onderdelen en deelt in het lot van die onderdelen.

Volgens subonderdeel 4.2 geeft het oordeel van de rechtbank blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens de steller van het middel leidt toepassing van de eliminatieregel op het werk en het plan voor het werk130.er niet zonder meer toe dat aan een schadeloosstelling gebaseerd op een complexwaarde niet meer wordt toegekomen.

Op zichzelf is juist dat eliminatie van het werk en het plan voor het werk er niet zonder meer toe leidt dat aan een complexbenadering niet meer wordt toegekomen.131.Onder een plan voor het werk zal veelal immers niet het bestemmingsplan of inpassingsplan worden verstaan, zodat eliminatie van de plannen voor het werk niet ertoe leidt dat de nieuwe bestemmingen buiten beschouwing moeten worden gelaten. De rechtbank heeft dit niet miskend, maar de steller van het middel lijkt dit ook niet op het oog te hebben. Het gaat hem er kennelijk om dat voor de toepassing van een complexwaarde de eliminatieregel buiten toepassing zou moeten kunnen worden gelaten, ook indien wél aan de voorwaarden is voldaan om het rijksinpassingsplan te elimineren.

Ik zie het een nuance anders. De overweging dat door eliminatie van een bestemming de onteigende een complexwaarde dreigt mis te lopen, kan een rol spelen bij de vraag of zulke eliminatie wel in redelijkheid plaats behoort te vinden. Gaan we er echter van uit dat terecht tot eliminatie is besloten (en dat is hier mijns inziens het geval) dan is het mijns inziens niet werkbaar om die eliminatie dan deels toch weer uit te schakelen. Er zijn grenzen aan de hersengymnastiek die we van de deskundigen en de onteigeningsrechter kunnen vergen. Toegepast op de voorliggende zaak blijf ik dus bij wat ik hiervoor 5.80 reeds zei: indien voor de bepaling van de werkelijke waarde de ontpoldering en de omvorming tot estuariene natuur dienen te worden weggedacht, sluit dit uit dat zij tegelijk, eveneens voor de bepaling van de werkelijke waarde, in aanmerking worden genomen als het (niet lucratief) in exploitatie nemen van een deel van een complex, tezamen met de (wél lucratieve) exploitatie van de gronden van de haven van Antwerpen.

Intussen is het niet zo dat voor de door hem gewenste complexwaarde uitsluitend de eliminatieregel [de eigenaar] in de weg zit. Volgens het impliciete en mijns inziens alleszins begrijpelijke oordeel van de rechtbank vormt het onteigende niet samen met de haven van Antwerpen een complex, zodat reeds daarom voor vergoeding van een complexwaarde geen aanleiding bestaat. Vergelijk hiervoor 5.81.

Onderdeel 5 - Verwachtingswaarde

5.100 Onderdeel 5 bestrijdt het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.37 dat geen sprake is van (enige) verwachtingswaarde. Rechtsoverweging 2.37 luidt als volgt:

‘2.37. De stellingen van [de eigenaar] over de redelijkheid om ook de uitbreiding van de haven van Antwerpen tot aan de landsgrens bij de boordeling te betrekken, zien ook op de verwachtingswaarde. De Staat heeft betwist dat er een verwachtingswaarde is.

De deskundigen zijn nagegaan of er op de peildatum sprake was van zodanig concrete en reële verwachtingen ten aanzien van toekomstige ontwikkeling van het gebied waarin de betrokken onroerende zaken zijn gelegen, dat deze verwachtingen in het vrije economische verkeer een kenbare invloed hebben op de waarde van de onroerende zaken in dat gebied.

Zij hebben vastgesteld dat bij alle Belgische plannen voor uitbreiding van de haven van Antwerpen de grens tussen Nederland en België een harde grens is. Zij overwegen dat het vanuit Nederlands perspectief niet snel denkbaar is dat Nederland de uitbreiding van de haven op Nederlands grondgebied mogelijk zou maken. Voor zover zij hebben kunnen nagaan is vanuit Nederlandse zijde nooit het plan opgevat de agrarische functie van de Hedwigepolder te wijzigen in een meer lucratieve functie.

Zij overwegen verder dat er ook geen sprake is van enige “natuurlijke” verwachtingswaarde, die enkel het gevolg is van een gunstige ligging van de Hedwigepolder ten opzichte van de haven van Antwerpen. “Zo min als agrarische gronden langs bijvoorbeeld een Rijksweg aan die enkele ligging een hogere waarde ontlenen vanwege de enkele mogelijkheid dat deze gronden “ooit” in de toekomst in beeld kunnen komen voor een meer lucratieve ontwikkeling (bijvoorbeeld de ontwikkeling van een bedrijventerrein langs die rijksweg) zo min ontleende de Hedwigepolder aan enkel zijn ligging aan de Westerschelde reeds een hogere waarde”.

Ten slotte overwegen de deskundigen dat niet gebleken is dat er vanuit de markt een kenbare belangstelling heeft bestaan voor de aankoop van gronden in de Hedwigepolder met het oog op een mogelijke toekomstige meer “lucratieve” functiewijziging.

De rechtbank sluit zich bij die bevindingen aan en voegt daar nog aan toe dat een eventuele andere bestemming van de Hedwigepolder ten behoeve van de haven van Antwerpen alleen met behulp van de Nederlandse overheid mogelijk zou zijn geweest. Die medewerking zou niet waarschijnlijk zijn, gelet ook op de weerstand die er de afgelopen jaren is geweest tegen het ontpolderingsbesluit. Daarbij komt dat [de eigenaar] zijn stelling over de verwachtingswaarde niet concreet heeft gemaakt.

De rechtbank gaat dan ook voorbij aan wat [de eigenaar] stelt over de verwachtingswaarde en neemt de conclusie van de deskundigen over.’

5.101 Subonderdeel 5.1 bevat een rechtsklacht. Volgens de klacht heeft de rechtbank miskend dat bij de vraag of verwachtingen een bepaalde verwachtingswaarde opleveren, het slechts gaat om voldoende reële verwachtingen.

5.101 Op grond van artikel 40b lid 2 Ow dient bij het bepalen van de werkelijke waarde van de onteigende zaak te worden uitgegaan van de prijs, tot stand gekomen bij een veronderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper. Het onderdeel stelt terecht voorop dat het vaste rechtspraak is dat zo’n redelijk handelende koper óók rekening zal houden met bij hem bestaande, voldoende reële, verwachtingen over een wijziging van de ter plaatse geldende bestemming. Dat over een bestemmingswijziging geen zekerheid bestaat staat daaraan niet in de weg: ook een min of meer speculatief aangelegde gegadigde kan worden aangemerkt als redelijk handelend koper. Wel moeten er op de peildatum enige aanknopingspunten voor het koesteren van een dergelijke verwachting voorhanden zijn; tot pure speculatie zal een redelijk handelend koper niet overgaan.132.

5.103 Deskundigen hebben met betrekking tot de verwachtingswaarde het volgende vooropgesteld:133.

‘Van een verwachtingswaarde kan sprake zijn indien op de peildatum sprake is van zodanig concrete en reële verwachtingen ten aanzien van de toekomstige ontwikkeling van het gebied waarin de betrokken onroerende zaken zijn gelegen (of van omliggende gronden) dat deze verwachtingen in het vrije economisch verkeer een kenbare invloed hebben op de waarde van onroerende zaken in dat gebied. Hierbij moet de invloed van het werk waarvoor onteigend wordt, en het plan daarvoor, worden geëlimineerd.’

Hierbij sluit de rechtbank in rechtsoverweging 2.37 aan.

5.104 Ik zie geen reden om hierin iets anders te lezen dan dat de rechtbank, in navolging van deskundigen, van de bedoelde vaste rechtspraak is uitgegaan. Dat blijkt ook wel uit wat de rechtbank omtrent het onderzoek van de deskundigen vermeldt. Niet alleen is onderzocht of er voldoende concrete plannen waren aan te wijzen, maar ook of er sprake was van een ‘natuurlijke verwachtingswaarde’ vanwege de gunstige ligging van het onteigende ten opzichte van de haven van Antwerpen. De klacht faalt.

5.105 Subonderdeel 5.2 voert aan dat wanneer de rechtbank niet heeft miskend dat het moet gaan om voldoende reële verwachtingen, het oordeel van de rechtbank dat vanuit de markt niet is gebleken van kenbare belangstelling voor de Hedwigepolder met het oog op een lucratieve functiewijziging, zij niet voldoende begrijpelijk heeft gereageerd op essentiële stellingen van [de eigenaar] die erop neerkomen dat door ontwikkelingen sinds 2005 sprake was van een marktrealiteit die meebracht dat er geen interesse was in verwerving, ook niet door partijen voor wie de Hedwigepolder eventueel interessant kan zijn (de haven van Antwerpen of het Vlaamse Gewest).

5.106 Aldus is ook volgens de eigen stellingen van [de eigenaar] niet gebleken van belangstelling vanuit de markt. Reeds daarom valt niet in te zien waarom de rechtbank aan die stellingen een uitdrukkelijke overweging diende te wijden.

5.107 Aan het slot van subonderdeel 5.2 wordt, onder verwijzing naar een vindplaats, opgemerkt dat [de eigenaar] de marktrealiteit niet mag worden tegengeworpen, ten detrimente van diens aanspraak op volledige schadeloosstelling. In samenhang met subonderdeel 5.3 lees ik hierin de klacht dat de rechtbank na eliminatie van de ontpoldering en de bestemming daarvoor, bij het bepalen van de verwachtingswaarde niet mocht uitgaan van de marktrealiteit die zich sinds 2005 heeft voorgedaan. In lijn hiervan zou ook bij het bepalen van de verwachtingswaarde moeten worden uitgegaan van die fictieve situatie, en is het de vraag of de haven van Antwerpen of andere marktpartijen in dát geval bereid zouden zijn geweest om op een functiewijziging in te spelen.

5.108 De klacht faalt reeds omdat deskundigen en de rechtbank het niet bij een onderzoek naar eventuele belangstelling van uit de markt hebben gelaten, maar uitdrukkelijk ook hebben onderzocht of sprake is van een ‘natuurlijke verwachtingswaarde’. Volgens deskundigen en rechtbank is dit niet het geval. Daarbij hebben de deskundigen ook erop gewezen dat hen niet is gebleken van belangstelling in de markt in de periode vóórdat sprake was van ontpoldering van de Hedwigepolder.134.

5.109 Tegen het oordeel over de natuurlijke verwachtingswaarde richt subonderdeel 5.4 zich, dat diverse klachten behelst.

5.110 De eerste klacht van het subonderdeel bouwt vergeefs voort op de klachten gericht tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot eliminatie.

5.111 De tweede klacht betreft een motiveringsklacht. De rechtbank zou zijn beslissing onvoldoende begrijpelijk hebben gemotiveerd in het licht van stellingen van [de eigenaar] dat de Hedwigepolder vanwege de natuurlijke ligging voor de haven een zekere waarde heeft die uitstijgt boven de agrarische waarde, hetzij als locatie voor verdere groei, hetzij als toekomstige natuurcompensatie, hetzij eenvoudigweg als groene buffer tussen de haven en het voorland.

5.112 Deskundigen, en daarmee de rechtbank, hebben een vergelijking gemaakt met agrarische gronden langs een Rijksweg. Ook aan die gronden zou geen verwachtingswaarde toekomen vanwege de enkele mogelijkheid dat deze gronden ‘ooit’ in de toekomst in beeld kunnen komen voor een meer lucratieve ontwikkeling zoals een bedrijventerrein. Deze vergelijking is minder gelukkig. Indien de agrarische gronden zijn gelegen langs de Rijksweg, en daarnaast een bedrijventerrein is gelegen, dan is de verwachting dat in de toekomst deze gronden wel een lucratieve bestemming krijgen immers mogelijk wél voldoende reëel.

5.113 Een en ander kan echter niet tot cassatie leiden. De rechtbank heeft aan zijn oordeel niet alleen ten grondslag gelegd dat geen sprake is van voldoende reële verwachtingen. De rechtbank heeft in de tweede alinea van rechtsoverweging 2.37 overwogen dat de landsgrens een harde grens is nu vanuit Nederlands perspectief niet snel denkbaar is dat Nederland de uitbreiding van de haven op Nederlands grondgebied mogelijk zou maken. Het slot van dezelfde overweging135.voegt hieraan nog toe dat een eventuele andere bestemming van de Hedwigepolder ten behoeve van de haven van Antwerpen alleen met behulp van de Nederlandse overheid mogelijk zou zijn geweest. Die medewerking zou niet waarschijnlijk zijn, gelet ook op de weerstand die er de afgelopen jaren is geweest tegen het ontpolderingsbesluit. Daarmee heeft de rechtbank op hetgeen door [de eigenaar] was aangevoerd, voldoende begrijpelijk gereageerd.

5.114 Het subonderdeel vermeldt in de eerste alinea ook nog dat de rechtbank van een onjuiste rechtsopvatting zou zijn uitgegaan. Iedere uitwerking die die klacht begrijpelijk zou kunnen maken, ontbreekt echter.

5.115 Subonderdeel 5.5 richt een motiveringsklacht tegen de hiervoor in 5.100 weergegeven oordelen dat uitbreiding van de haven aan Nederlandse zijde niet waarschijnlijk is. Hiermee zou de rechtbank een onvoldoende begrijpelijke respons hebben gegeven op een aantal essentiële stellingen van [de eigenaar] .

5.116 De door [de eigenaar] genoemde essentiële stellingen komen erop neer dat ook wanneer het Rijksinpassingsplan, het werk en het Verdrag worden weggedacht, een commerciële partij vanwege de plannen om de haven tot de grens uit te breiden over de landsgrenzen heen zal kijken,136.en daarbij bepaalde risico’s voor lief zal nemen, waaronder of Nederland uitbreiding op haar grondgebied mogelijk zou maken.137.Bovendien zou de landgrens niet beletten – zoals in onderhavige zaak is gebleken – dat de Hedwigepolder niet een bestemming zou kunnen krijgen die past binnen een voorgenomen havenuitbreiding en natuurcompensatie.138.Ook wordt gewezen op de stelling dat wanneer de huidige ontpoldering wordt weggedacht, Vlaanderen en de haven van Antwerpen een eminent belang hebben bij de ontpoldering en het Verdrag duidelijk maakt dat Nederland bereid is een bestemming te wijzigen waarbij de haven van Antwerpen baat heeft.

5.117 Het advies van deskundigen, en daarmee het oordeel van de rechtbank, houdt niet in dat ten aanzien van de Hedwigepolder op de peildatum geen enkele verwachting bestond dat deze een rol zou spelen in toekomstige ontwikkelingen van de haven van Antwerpen. Een dergelijke verwachting is volgens de deskundigen, vanwege de landsgrens en de noodzakelijke medewerking van Nederland, echter zodanig speculatief van aard, dat een redelijk handelende koper daar geen rekening mee zal houden. Door dit advies over te nemen, heeft de rechtbank, onder toevoeging van het argument dat gelet op de weerstand tegen het onteigeningsbesluit het niet aannemelijk is dat Nederland zou willen meewerken, voldoende gereageerd op hetgeen [de eigenaar] heeft aangevoerd.

5.118 Aan het slot van het onderdeel wordt geklaagd over het oordeel van de rechtbank dat medewerking van de Nederlandse overheid niet waarschijnlijk zou zijn, gelet ook op de weerstand die er de afgelopen jaren is geweest tegen het ontpolderingsbesluit. Dit oordeel zou onbegrijpelijk zijn, omdat de weerstand specifiek zag op het ontpolderingsbesluit, en elke verdere medewerking minder beladen zal zijn nu niet nogmaals het opofferen van toegankelijke natuur- en landbouwgrond aan de orde zou zijn.

5.119 Ook deze klacht faalt. Het is niet onbegrijpelijk dat de rechtbank uit de weerstand tegen het ontpolderingsbesluit afleidt dat tegen een uitbreiding van de haven van Antwerpen op Nederlands grondgebied een zodanige weerstand zou bestaan, dat zij (ook) daarom niet als een reële verwachting kan gelden. Het betreft een feitelijk oordeel dat in cassatie slechts beperkt op zijn juistheid kan worden getoetst. Ten overvloede: het gelukt mij niet om in te zien dat de aaibaarheidsfactor bij het Nederlandse publiek van uitbreiding van de haven van Antwerpen op Nederlands grondgebied wezenlijk gunstiger is dan die van natuurontwikkeling door ontpoldering. Het eerste is een min of meer exclusief Vlaams belang, terwijl het tweede behalve met Vlaamse ook met Nederlandse belangen in verband kan worden gebracht.

5.120 Subonderdeel 5.6 richt nog een rechtsklacht en motiveringsklacht tegen het oordeel dat [de eigenaar] zijn stelling dat sprake is van verwachtingswaarde niet concreet heeft gemaakt. [de eigenaar] wijst er op zichzelf terecht op dat de rechtbank zelfstandig de hoogte van de schadeloosstelling diende vast te stellen. Toch kunnen de klachten niet tot cassatie leiden. Uit het geheel van de overwegingen van de rechtbank is duidelijk dat de omstandigheid dat [de eigenaar] zijn stelling over de verwachtingswaarde niet concreet heeft gemaakt, het oordeel van de rechtbank niet zelfstandig draagt. Dit blijkt ook uit de woorden waarmee het door de klacht aangevallen zinnetje begint: ‘Daarbij komt…’. Wat het oordeel van de rechtbank wel draagt zijn de hiervoor besproken overwegingen met betrekking tot (a) de landsgrens als harde grens in alle plannen, (b) de onaannemelijkheid van medewerking van Nederlandse zijde, (c) het ontbreken van een ‘natuurlijke’ verwachtingswaarde, (d) het niet gebleken zijn belangstelling vanuit de markt en (e) de weerstand tegen het ontpolderingsbesluit.

5.121 Ik merk nog op dat [de eigenaar] bij de aanvullende schriftelijke toelichting van zijn advocaten betoogt dat het ‘eminente belang’ van de haven van Antwerpen bij ontpoldering ‘bij uitstek een belangrijke rol speelt’ bij het bepalen van een verwachtingswaarde van de (agrarische) Hedwigepolder.139.Het valt mij niet mee dit te begrijpen. Ik krijg de indruk dat de advocaten van [de eigenaar] aan het begrip ‘verwachtingswaarde’ een geheel nieuwe invulling willen geven, namelijk een waarde die uitdrukking moet geven aan de verwachting dat de onteigening weggedacht [de eigenaar] als niet-willige verkoper bij de haven van Antwerpen dan wel het Vlaamse Gewest een hogere prijs zou hebben kunnen afdwingen. Dat kan niet opgaan. Vergelijk hiervoor 5.40, 5.41 en voetnoot 89.

Onderdeel 6 – Voordeel bodembestanddelen

5.122 Onderdeel 6 richt zich tegen rechtsoverweging 2.90:

‘2.90. De rechtbank begrijpt dat [de eigenaar] stelt dat alleen de kosten die ten behoeve van de winning van de bodembestanddelen worden gemaakt in mindering kunnen strekken op de opbrengst van de bodembestanddelen ter berekening van het voordeel uit de aanwezigheid van die bodembestanddelen. Dat standpunt is niet juist. Zoals de rechtbank al heeft overwogen onder r.o. 2.76. komen alleen die kosten niet in aanmerking, die uitsluitend met de uitvoering van het werk te maken hebben en geen verband houden met de winning van de bodembestanddelen. Bij de beoordeling of ter zake van de vrijkomende bodembestanddelen een vergoeding toekomt aan de onteigende, moet worden nagegaan hoe groot het voordeel zou zijn waarop een willekeurige eigenaar die de bodembestanddelen zou willen en mogen winnen en op economisch verantwoorde wijze zou exploiteren, zou mogen rekenen, gelet op de verkoopprijzen en de met het winnen gemoeide kosten. Dat de met het winnen te maken kosten tevens kosten zijn ten behoeve van de uitvoering van het werk, leidt niet tot eliminatie van die kosten.

De deskundigen zijn voor het bepalen van de winningskosten uitgegaan van de bevindingen van eerder genoemde deskundige Van der Stoel. Deze heeft de kostenopgave van de Vlaamse Waterweg N.V. geverifieerd. Zowel deze kostenopgave (bijlage 17 tot en met 20 bij het rapport van de deskundigen) als de memo van Van der Stoel (bijlage 16 – in deze definitieve versie van de memo zijn de reacties van [de eigenaar] , de Staat en hun partijdeskundigen op de eerste versie van de memo van 1 juli 2019 verwerkt; deze reacties zagen niet op de in aanmerking genomen winningskosten) maakte deel uit van het conceptrapport van de deskundigen. [de eigenaar] en zijn partij deskundige De Brabandere hebben deze bevindingen toen niet betwist. Ook komen zij niet met een andere berekening van de winningskosten. Deze kosten nu, bij pleidooi, nog ter discussie stellen bij gebrek aan wetenschap, is te laat. De rechtbank gaat er vanuit dat de opgegeven kosten ten bedrage van € 2.333.692,00 de kosten zijn die verband houden met de winning van de bodembestanddelen.

Dit betekent dat in dit geding vaststaat dat een willekeurige eigenaar de in de onteigende binnengronden van de polder aanwezige bruikbare bodembestanddelen, de onteigening weggedacht, slechts zou kunnen winnen door het afgraven van de gronden tegen deze kosten, zodat deze kosten bij beantwoording van de vraag of de bodembestanddelen het onteigende meerwaarde verlenen, in aanmerking worden genomen.’

5.123 Subonderdeel 6.1 bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat, bij het vaststellen van het voordeel dat de onteigende door de aanwezigheid van de bodembestanddelen heeft, ook rekening dient te worden gehouden met de kosten van werkzaamheden die behalve voor het winnen van de bodembestanddelen ook voor de uitvoering van het werk noodzakelijk zijn. De rechtbank zou hebben miskend dat met het nadeel dat een gevolg is van het plan voor een werk – of van de eigen keuze van de uitvoerder van het werk – op grond van art. 40c Ow geen rekening zou mogen worden gehouden.

5.124 De klacht slaagt niet, want het oordeel van de rechtbank is juist. Dat bij de vaststelling van de werkelijke waarde (behalve voordelen ook) nadelen die een gevolg zijn van het werk of het plan daarvoor, moeten worden geëlimineerd, betekent niet dat voor zover die nadelen bestaan in voor de aanleg van het werk gemaakte kosten, die kosten ook in ánder verband, namelijk wat betreft de vergoeding die onteigende eventueel ter zake van onwinbare bodembestanddelen toekomt, moeten worden weggedacht. De eliminatieregel brengt juist omgekeerd mee dat moet worden geabstraheerd van de omstandigheid dat het de onteigenaar is die deze bodembestanddelen wint of doet winnen en daartoe werkzaamheden laat uitvoeren die toch al met het oog op de uitvoering van het werk moeten plaatsvinden (wat voor de onteigenaar ten opzichte van een hypothetische derde die eigenaar van de grond zou zijn en de bodembestanddelen zou mogen winnen, tot een kostenbesparing leidt).140.Vergelijk uitvoeriger hiervoor 4.37 e.v.

5.125 Het subonderdeel bevat ook nog de motiveringsklacht dat onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd dat specifieke winningskosten worden gemaakt, los van werkzaamheden die reeds deel uitmaken van het werkplan. De klacht veronderstelt aldus dezelfde onjuiste rechtsopvatting als de zojuist besproken rechtsklacht en slaagt daarom niet. Ik merk nog op dat de rechtbank met een economische exploitatie van de bodembestanddelen vergelijkt, juist volgens wat die vergelijking behoort te zijn, namelijk een hulpregel bij de toerekening van kosten.

5.126 Volgens subonderdeel 6.2 heeft de rechtbank in rechtsoverweging 2.90 geoordeeld dat het te laat is om bij pleidooi een onderdeel van de schadeloosstelling ter discussie te stellen. Geklaagd wordt dat dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, omdat de aard van de onteigeningsprocedure meebrengt dat ook bij pleidooi nog nieuwe stellingen (waaronder een reactie op het advies van deskundigen) kunnen worden ingenomen. Indien een onteigende deze mogelijkheid niet heeft, zou dit aan het wettelijk verankerde recht van een volledige schadeloosstelling in de weg staan. Bovendien zou het niet bieden van deze mogelijkheid onjuist zijn, omdat de rechtbank in onteigeningszaken de enige feitelijke instantie betreft.

5.127 In een arrest van 9 juni 2017 heeft uw Raad ten aanzien van de taak van de onteigeningsrechter het volgende overwogen:141.

‘Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. Volgens vaste rechtspraak dient de onteigeningsrechter zelfstandig te onderzoeken welke schadevergoeding aan de onteigende toekomt en is hij daarbij niet gebonden aan het advies van de door hem benoemde deskundigen. Ook is hij niet gebonden aan het standpunt van partijen over de hoogte van de schadeloosstelling. Indien de stukken van het geding hem daartoe aanknopingspunten verschaffen, dient hij ambtshalve onderzoek te doen naar de betekenis van die aanknopingspunten voor de schadeloosstelling. Hij mag in een zodanig geval in beginsel geen gevolgen verbinden aan het nalaten van partijen om uit eigen beweging (tijdig) gegevens te verschaffen. Wel kan hij daartoe aan partijen instructies geven en mag hij gevolgen verbinden aan de wijze waarop partijen aan die instructies gehoor geven.

Vgl. in verband met het voorgaande onder meer HR 9 november 1994, ECLI:NL:HR:1994:AC1110, NJ 1996/175, HR 12 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:AC2383, NJ 1998/29, HR 16 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2283, NJ 2004/507, HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1684, NJ 2006/655 en HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5349, NJ 2013/489.’

5.128 De onteigeningsrechter moet dus ambtshalve onderzoek doen indien de stukken van het geding hem daartoe aanknopingspunten verschaffen. Die aanknopingspunten kunnen ook besloten liggen in hetgeen voor het eerst bij pleidooi door een partij naar voren is gebracht. Zou in het oordeel van de rechtbank kunnen worden gelezen dat de rechtbank meent dat in verband met het stadium van het geding zij geen onderzoek meer behoefde te doen, hoewel aanknopingspunten bestonden voor een andere beslissing dan die door de deskundigen haar werd geadviseerd, dan zou dit mijns inziens onjuist zijn (in een dergelijk geval dient de rechtbank zo nodig een aanvullend advies van deskundigen te vragen of op andere wijze naar aanleiding van de bedoelde aanknopingspunten de juiste hoogte van de schadeloosstelling te onderzoeken). Ik zie voor een dergelijke lezing echter geen grond. In het oordeel van de rechtbank ligt besloten dat aanknopingspunten voor (nader) onderzoek juist ontbraken. De rechtbank overweegt dat de berekening van deskundigen van de zijde van [de eigenaar] bij pleidooi ter discussie is gesteld ‘bij gebrek aan wetenschap’ en zonder overlegging van een andere berekening van de winningskosten.142.

5.129 Subonderdeel 6.3 kan zich er niet in vinden dat de rechtbank zich zonder enige kritische beschouwing heeft aangesloten bij het advies van deskundigen en ook niet duidelijk maakt dat zij op zoek geweest is naar aanknopingspunten om aan het advies van deskundigen te twijfelen. Volgens het onderdeel heeft de rechtbank hiermee miskend dat zij zelfstandig onderzoek naar de winningskosten diende te doen, en daarbij niet is gebonden aan het advies van deskundigen en de standpunten van partijen. Indien de rechtbank dit niet heeft miskend, klaagt het onderdeel erover dat de rechtbank haar oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd, omdat zij er geen blijk van heeft gegeven enig zelfstandig onderzoek te hebben uitgevoerd.

5.130 Dat een onteigeningsrechter de schadeloosstelling zelfstandig dient vast te stellen, brengt mee dat hij niet zonder meer uit mag gaan van de juistheid van het advies van deskundigen, zelfs ook als partijen dat advies niet hebben bestreden. Hij zal het advies van deskundigen dus integraal dienen te toetsen. Indien de uitkomst hiervan is dat de rechter zich met het oordeel van deskundigen verenigt, mag hij dit oordeel intussen tot het zijne maken.143.Hij zal dan, net als buiten het onteigeningsrecht geldt, in beginsel ermee kunnen volstaan op te merken dat hij het advies van deskundigen volgt.144.Wél zal hij voldoende begrijpelijk dienen in te gaan op stellingen van partijen die het advies van deskundigen in twijfel trekken. Ook buiten die stellingen van partijen om zal de onteigeningsrechter tevens zelfstandig moeten beoordelen of er sprake is van aanknopingspunten voor een hogere of lagere schadevergoeding dan door de deskundigen geadviseerd. Ik meen dat het daarbij wel zal moeten gaan om aanknopingspunten die enige evidentie in zich hebben.145.Indien daarvan sprake is, mag de onteigeningsrechter dit niet onbesproken laten, en zal hij zijn oordeel op dit punt – eventueel na nader onderzoek – dienen te motiveren.

5.131 In het licht van het voorgaande faalt de klacht van het subonderdeel. De rechtbank is niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan en heeft haar oordeel niet onvoldoende gemotiveerd. Bij gebrek zowel aan een voldoende gemotiveerde bestrijding door [de eigenaar] van de bevindingen van deskundigen als aan aanknopingspunten voor een hogere of lagere schadevergoeding dan door de deskundigen geadviseerd, kon de rechtbank ermee volstaan zich bij het advies van deskundigen aan te sluiten.

5.132 Subonderdeel 6.4 benoemt twee essentiële stellingen waaraan de rechtbank zonder motivering voorbij zou zijn gegaan. Ook wordt een aanknopingspunt aangeduid waaraan de rechtbank volgens de steller van het middel niet zonder motivering voorbij mocht gaan.

5.133 De eerste stelling houdt in dat deskundigen, door overname van de uitkomsten van het rapport van Van der Stoel, zich bij het vaststellen van de winningskosten hebben gerefereerd aan de berekeningen van de Vlaamse Waterweg N.V., terwijl de becijferingen van de Vlaamse Waterweg N.V. ampel zijn bestreden. Het onderdeel verwijst allereerst naar de pleitnotities van mrs. J.F. de Groot en R.R. Oudijk onder 6.11.2. Op die plek is te lezen dat de becijferingen reeds ampel zijn bestreden, en wordt verwezen naar een brief van mr. De Snoo van 1 februari 2016 onder 1.6 en 1.7.146.Op die laatste vindplaats is het betoog te lezen dat de Staat bij het vaststellen van het voordeel wegens de aanwezigheid van de bodembestanddelen geen rekening had moeten houden met de kosten van het afgraven en afvoeren van slib, omdat dit kosten betreft die ook in het kader van het project gemaakt worden. Op dit betoog is de rechtbank voldoende kenbaar ingegaan in de eerste alinea van rechtsoverweging 2.90, waarop subonderdeel 6.1 ziet. Vergelijk hiervoor 5.123 e.v. In zoverre kan de klacht dus niet slagen.

5.134 Het onderdeel verwijst voor de eerste essentiële stelling ook naar een brief van mrs. J.F. de Groot en R.R. Oudijk van 4 november 2019 onder 7.19. Op die vindplaats is kritiek te vinden op het uitgangspunt van De Vlaamse Waterweg N.V. dat zandhoudende klei niets waard zou zijn. Deze kritiek heeft ertoe geleid dat deskundigen hun advies hebben bijgesteld.147.Dit advies heeft de rechtbank vervolgens overgenomen. De stelling is dus ten volle gehonoreerd. Uiteraard kan [de eigenaar] dan niet klagen dat aan de stelling zonder motivering is voorbijgegaan.

5.135 De tweede stelling die het subonderdeel essentieel noemt, houdt in dat het niet redelijk is om uit te gaan van de kostenopgave die door De Vlaamse Waterweg N.V. als betrokken partij is opgesteld.148.Op de genoemde vindplaats is te lezen:

‘Van der Stoel heeft de kosten overgenomen uit de opgave van de Vlaamse Waterweg N.V.; dat is niet redelijk, zij is direct belanghebbende.’

5.136 Mijns inziens is van een essentiële stelling geen sprake. Dat een partij direct belanghebbend is, betekent nog niet zonder meer dat van de door die partij aangeleverde cijfers niet zou mogen worden uitgegaan. Waarom de opgave van kosten onjuist zou zijn, was door [de eigenaar] niet uiteengezet. Het oordeel van de rechtbank is op dit punt dan ook niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Ik wijs erop dat de rechtbank tot uitdrukking doet komen dat de kostenopgave van de Vlaamse Waterweg N.V. door deskundige Van der Stoel is geverifieerd (tweede volzin van de tweede alinea van rechtsoverweging 2.90).

5.137 Het aanknopingspunt dat volgens [de eigenaar] voor de rechtbank aanleiding zou hebben moeten zijn om nader te onderzoek te verrichten, dan wel zijn oordeel nader te motiveren, is de zojuist bedoelde bijstelling door deskundigen met betrekking tot de waarde van zandhoudende klei (hiervoor 5.134). Die bijstelling zou volgens de steller van het middel voor de rechtbank reden hebben moeten zijn geweest om ambtshalve de cijfers van Van der Stoel (en daarmee van de deskundigen) kritisch tegen het licht te houden.

5.138 Ook in zoverre slaagt het subonderdeel niet. Dat cijfers op een bepaald punt zijn bijgesteld, is nog geen aanknopingspunt dat de cijfers ook op andere punten niet kloppen. Naar het kennelijke oordeel van de rechtbank bestond een zodanig aanknopingspunt inderdaad niet. Dat is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

Onderdeel 7 – Verdeling bij helfte

5.139 Onderdeel 7 richt zich tegen rechtsoverwegingen 2.91-2.94. De rechtbank stelt het aandeel van [de eigenaar] in het voordeel wegens de aanwezigheid van vrijkomende onwinbare bodembestanddelen vast op de helft van dat voordeel. Ik citeer het vonnis van de rechtbank:

‘2.91. [de eigenaar] maakt verder bezwaar tegen de verdeling van het voordeel bij helfte. Hij meent dat de bijzondere geschiktheid van de polder voor het opslaan van slib uit de Westerschelde, de omstandigheid dat hij het werk zelf had kunnen realiseren en de bodembestanddelen zelf had kunnen winnen, alsmede de redelijkheid redenen zijn uit te gaan van een andere verdeling. [de eigenaar] acht het niet redelijk dat de Staat aan [de eigenaar] een lager bedrag als schadeloosstelling behoeft te betalen, terwijl het Vlaams Gewest op grond van het Verdrag van 2005 het volledige voordeel geniet.

2.92. De rechtbank passeert het eerste argument. Zoals hiervoor onder r.o. 2.72. is overwogen is, voor zover de polder al bijzonder geschikt zou zijn voor het opslaan van slib uit de Westerschelde, dat geen factor die leidt tot waardevermeerdering van het onteigende. Niet valt in te zien op grond waarvan deze factor wel zou moeten leiden tot een andere verdeling van het voordeel wegens vrijkomende bodembestanddelen uit de binnengronden van de polder.

2.93. Ook het tweede argument voor een andere verdeling van het voordeel gaat niet op. Los van de vraag of [de eigenaar] het werk waarvoor is onteigend zelf in technische zin had kunnen uitvoeren, heeft de Hoge Raad, zoals al overwogen onder r.o. 2.34., in zijn arrest tussen partijen van 5 januari 2018 overwogen dat de Staat voorbij mocht gaan aan de wens van [de eigenaar] tot zelfrealisatie vanwege de bijzondere aard en achtergrond van de aan te leggen werken. Dit is dus een gepasseerd station. [de eigenaar] mocht het werk niet zelf realiseren en loopt uit dien hoofde dan ook geen exploitatiewinst mis.

Vast staat dat [de eigenaar] , de onteigening weggedacht, niet over zou mogen gaan tot het winnen van de bodembestanddelen. Zoals eerder overwogen onder r.o. 2.74. betreft het in dit geval onwinbare bodembestanddelen. [de eigenaar] had niet de keuze de binnengronden van de polder anders dan uitgaande van de agrarische bestemming te exploiteren. De grondslag voor de vergoeding waarover het nu gaat is te voorkomen dat de eliminatie van het werk waarvoor is onteigend onredelijk uitpakt, omdat de Staat voordeel geniet wegens de aanwezigheid van de bodembestanddelen die vrijkomen met het realiseren van het werk.

Het is redelijk dat [de eigenaar] in dit voordeel meedeelt. Dit voordeel behoort niet geheel aan de Staat toe te vallen. De grondslag voor die vergoeding is dus een geheel andere, dan dat [de eigenaar] door het werk waarvoor is onteigend de beschikking over de bodembestanddelen verliest en daardoor exploitatiewinst misloopt.

2.94. [de eigenaar] kan evenmin worden gevolgd in de onderbouwing van zijn stelling dat een verdeling bij helfte niet redelijk is. De Staat is de onteigenende partij en wordt, zoals onder r.o. 2.70. is overwogen, ook door partijen aangemerkt als de partij die het voordeel geniet. Dat de Staat de helft van het voordeel aan [de eigenaar] moet vergoeden, terwijl dit voordeel feitelijk geheel door de Vlaamse Waterweg N.V. als de uitvoerder van het werk wordt genoten, regardeert de Staat en is in de relatie de Staat [de eigenaar] niet van belang.

Niet valt in te zien op grond waarvan [de eigenaar] het volledige voordeel van de Staat zou moeten incasseren, terwijl de Staat – in de visie van [de eigenaar] – geen enkel voordeel geniet.’

5.140 Subonderdeel 7.1 klaagt erover dat de rechtbank zou hebben miskend dat van een verdeling bij helfte kan worden afgeweken indien sprake is van bijzondere omstandigheden. Dat de rechtbank dit zou hebben miskend zou blijken uit het feit dat zij deze maatstaf niet kenbaar vooropstelt, maar ook uit het feit dat de rechtbank niet nagaat of de door [de eigenaar] genoemde omstandigheden rechtvaardigen dat een andere verdeelsleutel wordt toegepast.

5.141 Het onderdeel stelt terecht voorop dat het voordeel in beginsel bij helfte moet worden verdeeld en dat daar onder bijzondere omstandigheden van kan worden afgeweken (hiervoor 4.31). Anders dan de steller van het middel veronderstelt, was de rechtbank echter niet gehouden om de toepasselijke rechtsregel uit te schrijven. Waar het in cassatie op aankomt is of (negatief) het oordeel van de rechtbank met die regel in strijd is, dan wel onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd. Dat de rechtbank ook (positief) van de juiste rechtsregel is uitgegaan, blijkt intussen eruit dat de rechtbank onderzoekt of aanleiding bestaat voor een andere verdeling dan bij helfte. In het oordeel van de rechtbank dat die aanleiding niet bestaat, ligt besloten dat volgens de rechtbank de door [de eigenaar] aangeduide omstandigheden niet bijzonder zijn in de hiervoor bedoelde zin. De klacht faalt.

5.142 Subonderdeel 7.2.1 bouwt vergeefs voort op onderdeel 3 en behoeft geen bespreking.

5.143 Subonderdeel 7.2.2 ziet op de verwerping door de rechtbank van het betoog van [de eigenaar] dat een uitzondering op de verdeling bij helfte gerechtvaardigd is nu hij zelf bij uitstek in staat en bereid was het werk uit te voeren en de bodembestanddelen te winnen en vermarkten. De rechtbank zou tot die verwerping zijn gekomen onder verwijzing naar het arrest van uw Raad van 5 januari 2018 waarin het beroep op zelfrealisatie is afgewezen, alsmede onder verwijzing naar de ratio van de uitzondering op de eliminatieregel dat het voordeel van de aanwezige onwinbare bodembestanddelen niet geheel aan de Staat behoort.

5.144 De tweede alinea van het subonderdeel bevat een klacht die weer vergeefs op onderdeel 3 voortbouwt.

5.145 In de derde alinea richt het subonderdeel een motiveringsklacht tegen het oordeel van de rechtbank dat afwijking van de verdeling bij helfte, op de grond dat [de eigenaar] zelf kon realiseren en de bodembestanddelen kon winnen en vermarkten, niet aan de orde is omdat uw Raad het beroep op zelfrealisatie heeft afgewezen. De steller van het middel voert aan dat de omstandigheid dat het beroep op zelfrealisatie is afgewezen, nog niet betekent dat [de eigenaar] het werk niet kon realiseren.

5.146 Duidelijk is dat de rechtbank met zijn oordeel niet doelt op de vraag of [de eigenaar] het werk waarvoor is onteigend zelf in technische zin had kunnen uitvoeren, nu de rechtbank deze vraag aan het begin van rechtsoverweging 2.92 openlaat. Het gaat de rechtbank om de juridische onmogelijkheid voor [de eigenaar] om het werk te realiseren, zowel volgens wat voorheen het geval was (het betreft immers onwinbare bodembestanddelen), als later (in verband met het afwijzen van het beroep op zelfrealisatie). Het oordeel dat een zodanige juridische onmogelijkheid bestond, zodat [de eigenaar] in die zin geen voordeel is misgelopen, is mijns inziens alleszins juist. Hoe dan ook, dat oordeel wordt door het middel niet (gemotiveerd) bestreden.

5.147 De steller van het middel merkt, onder verwijzing naar een vindplaats in de gedingstukken, op dat zoals bij een afgewezen zelfrealisatie de gemiste exploitatiewinst onder omstandigheden voor vergoeding in aanmerking komt, dit ook een bijzondere omstandigheid is die aanleiding geeft om het voordeel anders dan bij helfte te verdelen.

5.148 Voor zover in deze opmerking een rechts- of motiveringsklacht moet worden gelezen, geldt het volgende. Juist lijkt me dat het winnen van de bodembestanddelen door [de eigenaar] bij een denkbeeldige zelfrealisatie op zichzelf tot een voordeel zou hebben geleid. Vanwege de niet-lucratieve bestemming zou dit echter niet tot een exploitatiewinst voor [de eigenaar] hebben geleid. Die niet-lucratieve omstandigheid was nu juist voor [de eigenaar] reden om aan zijn beroep op zelfrealisatie de voorwaarde te verbinden dat dit op kosten van de Staat zou plaatsvinden.149.Het (impliciete) oordeel van de rechtbank dat [de eigenaar] ook niet in verband met het passeren van zijn beroep op zelfrealisatie exploitatiewinst misloopt, en dat in zoverre dus geen bijzondere omstandigheid bestaat op grond waarvan behoort te worden afgewezen van het uitgangspunt van verdeling bij helfte, is tegen deze achtergrond niet onjuist of onbegrijpelijk.

5.149 Volgens subonderdeel 7.2.3 heeft de rechtbank in rechtsoverweging 2.94 te hoge eisen gesteld aan de bijzondere omstandigheden die een afwijking van de verdeling bij helfte rechtvaardigen. De omstandigheid dat de onteigenaar het werk door en voor rekening van een buitenlandse vennootschap (de Vlaamse Waterweg N.V.) laat uitvoeren en deze feitelijk het voordeel geniet, zou zonder meer voldoende zijn.

5.150 Het oordeel dat bijzondere omstandigheden wel of niet een afwijking van de verdeling bij helfte rechtvaardigen, berust op waarderingen van feitelijke aard en kan in cassatie slechts beperkt worden getoetst. Indien het werk voor rekening en risico van een private vennootschap zou worden uitgevoerd, zou de steller van het middel mijns inziens een punt hebben. Het staat echter vast dat sprake is van een vennootschap naar Belgisch publiek recht waarvan het Vlaamse Gewest 100% eigenaar is en dat het een overheidswerk betreft (rechtsoverweging 2.34). Gelet daarop ligt afwijking van de verdeling bij helfte mijns inziens niet zeer voor hand. Ik kan dan ook niet inzien dat de omstandigheid dat het voordeel van de aanwezigheid van de bodembestanddelen door de Vlaamse Waterweg N.V. wordt genoten, zonder meer rechtvaardigt dat van het uitgangspunt van verdeling bij helfte wordt afgeweken.

5.151 Ten overvloede merk ik op dat de rechtbank weliswaar naar de letter zegt dat het voordeel (van het winnen van de bodembestanddelen) feitelijk geheel door de Vlaamse Waterweg N.V. als de uitvoerder van het werk wordt genoten, maar dat het zeer de vraag is of de rechtbank het ook zo heeft bedoeld. In rechtsoverweging 2.34 had de rechtbank immers overwogen dat de kosten van de ontpoldering door Vlaanderen (en de Staat) worden gedragen. Het lijkt er aldus op dat het voordeel niet door de Vlaamse Waterweg N.V. wordt genoten maar door het Vlaamse Gewest (in de vorm van een lagere aanneemsom voor de door Vlaamse Waterweg N.V. uit te voeren werkzaamheden).

5.152 Subonderdeel 7.2.4 voert aan dat indien voor het oordeel van de rechtbank dat de omstandigheid dat het voordeel door de Vlaamse Waterweg N.V. wordt genoten niet bijzonder is, dragend is dat partijen de Staat aanmerken als de partij die het voordeel heeft genoten (tweede volzin van rechtsoverweging 2.94), dit oordeel onjuist en of onbegrijpelijk is. De steller van het middel wijst erop dat [de eigenaar] , toen hem duidelijk werd dat niet de Staat maar de Vlaamse Waterweg N.V. het werk zou uitvoeren, heeft aangevoerd dat de Staat niet is aan te merken als de partij die het voordeel heeft genoten.

5.153 Deze klacht berust op een onjuiste lezing van het vonnis van de rechtbank. De rechtbank heeft slechts tot uitdrukking gebracht dat bij het vaststellen van de schadeloosstelling dient te worden verondersteld dat de Staat het voordeel geniet, ook indien het voordeel feitelijk door een andere partij wordt genoten. Dit is juist. Terecht houdt de rechtbank in het vervolg van rechtsoverweging 2.94 [de eigenaar] voor dat als hij zou moeten worden gevolgd in zijn standpunt dat de Staat als onteigenaar geen enkel voordeel geniet, er ook geen voordeel tussen partijen valt te verdelen (bij helfte of anderszins).

5.154 Subonderdeel 7.2.5 gaat van dezelfde onjuiste lezing van het vonnis van de rechtbank uit.

5.155 Dat geldt ook voor subonderdeel 7.2.6. In dat subonderdeel lees ik intussen, in samenhang met de tweede alinea van subonderdeel 7.2.7, óók de klacht dat de rechtbank niet voldoende gemotiveerd is ingegaan op het beoog dat het voordeel feitelijk aan de Vlaamse Waterweg N.V. dan wel het Vlaamse Gewest toekomt, nu zij de kosten van de onteigeningsprocedure dragen, en dat dit een afwijking van de verdeling bij helfte rechtvaardigt.

5.156 Ik meen dat we de steller van het middel behoren toe te geven dat de rechtbank niet uitdrukkelijk (inhoudelijk) ingaat op de stelling van [de eigenaar] dat de omstandigheid dat het voordeel aan de Vlaamse Waterweg N.V. toevalt, een bijzondere omstandigheid is die een andere verdeling dan bij helfte rechtvaardigt. Het oordeel van de rechtbank moet echter worden begrepen tegen de achtergrond van wat de rechtbank in rechtsoverweging 2.34 heeft vastgesteld, namelijk dat de Vlaamse Waterweg N.V. een vennootschap naar Belgisch publiek recht is, voor 100% eigendom van het Vlaamse Gewest, terwijl het een overheidswerk betreft. Het oordeel van de rechtbank moet aldus worden begrepen dat in verband met die vaststellingen niet sprake is van een bijzondere omstandigheid die een andere verdeling dan bij helfte rechtvaardigt. Op deze lezing van het vonnis van de rechtbank stuit de klacht af. Eventueel kan het ook zo worden gezegd dat [de eigenaar] bij zijn klacht geen belang heeft. Vergelijk hiervoor 5.150, alsook 5.151.

5.157 Subonderdeel 7.2.7 knoopt aan bij de laatste volzin van rechtsoverweging 2.94, waar de rechtbank zegt dat niet valt in te zien op grond waarvan [de eigenaar] het volledige voordeel van de Staat zou moeten incasseren. De steller van het middel leest hierin dat de rechtbank is uitgegaan van de opvatting dat het of 50/50 of 100/0 (of 0/100) moet zijn (rechtsklacht), respectievelijk een onjuiste weergave van het standpunt van [de eigenaar] (motiveringsklacht).

5.158 Aldus berusten de klachten van het subonderdeel op een onwelwillende en daarom onjuiste lezing van het vonnis van de rechtbank. [de eigenaar] had bij monde van zijn advocaat aangevoerd dat niet is in te zien waarom een deel van het voordeel aan de Staat, althans het Vlaamse Gewest, toekomt.150.Met de door het middel gewraakte laatste zin van rechtsoverweging 2.94 heeft de rechtbank daarop willen reageren. Uit wat aan die zin voorafgaat, blijkt voldoende dat de rechtbank ten volle heeft onderzocht of voor een afwijking van het uitgangspunt van verdeling bij helfte aanleiding bestaat (ook anders dan in de zin dat het voordeel uitsluitend aan [de eigenaar] zou toekomen). Ook blijkt daaruit voldoende dat de rechtbank het standpunt van [de eigenaar] niet zo beperkt heeft opgevat als de steller van het middel doet voorkomen.

Onderdeel 1 – Onwinbare bodembestanddelen: onderlinge verschillen tussen gronden

Onderdeel 1 richt zich tegen rechtsoverwegingen 2.75, 2.78, 2.79 en 2.85 van het vonnis van de rechtbank. In het belang van de leesbaarheid citeer ik iets ruimer:

‘2.75. Als het gaat om bodembestanddelen die te gelde kunnen worden gemaakt, kan de waarde worden gelijkgesteld aan het voordeel waarop een willekeurige eigenaar mag rekenen die de bodembestanddelen wil en mag uitgraven en op economisch verantwoorde wijze zou exploiteren, gelet op de verkoopprijzen en de kosten van het winnen. Als het gaat om bodembestanddelen die de onteigenaar kan hergebruiken, kan de waarde worden gelijkgesteld aan het voordeel dat de onteigenaar kan realiseren in de vorm van een besparing van de kosten van aankoop en transport. Daarbij is uitgangspunt dat aan de onteigende toekomt de helft van het voordeel dat voor de onteigenaar voortvloeit uit de aanwezigheid van die bodembestanddelen, met als maximum de marktwaarde daarvan.

2.76. Bij het bepalen van het voordeel voor de onteigenaar moet rekening worden gehouden met de kosten die een redelijk exploitant moet maken voor het winnen van die bodembestanddelen uit de onteigende gronden, rekening houdend met de door de onteigenaar voorgestane wijze van uitvoering van het werk inclusief de planning en fasering daarvan. Geen rekening mag worden gehouden met kosten die geen betrekking hebben op het winnen van de bodembestanddelen, maar slechts op de uitvoering van het werk waarvoor wordt onteigend.

2.77. De deskundigen hebben voor de beoordeling van de vraag of er voordelen zijn door vrijkomende bodembestanddelen, het onteigende opgesplitst in drie deelgebieden en per deelgebied onderzocht of de Staat een voordeel geniet. Zij hebben een onderscheid gemaakt tussen de binnengronden van de polder, de Prosper Zeedijk en de slikken en schorren buitendijks. Bij het afgraven van de slikken en schorren buitendijks komt een zeer grote hoeveelheid slib vrij dat in enige mate is verontreinigd en niet elders economisch rendabel kan worden hergebruikt. Uit de Prosper Zeedijk komen geen bodembestanddelen vrij. Uit de binnengronden van de polder komen in grote hoeveelheden kernmateriaal, zandhoudende klei, vette grond/klei, aanvulmateriaal en graszoden vrij, die kunnen worden hergebruikt in het werk en teelaarde, die elders kan worden hergebruikt. De deskundigen concluderen dat er sprake is van grote verschillen tussen de gehanteerde deelgebieden. Onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad inzake Maastricht-Aachen Airport (ECLI:NL:HR:2018:485 en 486) overwegen zij dat er daarom reden is bij de berekening van het voordeel niet uit te gaan van de gemiddeld in alle tot het gehele onteigende behorende gronden aanwezige hoeveelheid bodembestanddelen, maar van aanwezige bodembestanddelen in ieder deelgebied apart.

2.78. De Staat verzet zich tegen het opsplitsen van het onteigende in deelgebieden. De Staat stelt dat de bodembestanddelen vrijkomen door de realisatie van het werk, bestaande uit afgraving van een deel van de polder, doorsteken van de bestaande primaire dijk en afgraven van buitendijks slib. Volgens de Staat moet deze combinatie van activiteiten in haar totaliteit worden beschouwd om te bezien of de Staat een voordeel geniet door het vrijkomen van de bodembestanddelen. Dit is in zijn visie niet het geval, omdat de kosten voor het, voor de realisatie van het werk noodzakelijke, afvoeren van het verontreinigde slib de potentiële opbrengst van de bodembestanddelen overstijgt. De Staat stelt dat de deskundigen in de arresten van de Hoge Raad inzake Maastricht-Aachen Airport geen aanleiding hebben kunnen zien het onteigende voor het bepalen van een mogelijk voordeel op te splitsen in deelgebieden.

2.79. De rechtbank overweegt dat het onteigende in dit geval een gebied betreft van uitzonderlijk grote omvang met één eigenaar. De door de deskundigen onderscheiden deelgebieden binnen het onteigende, de binnengronden van de polder, de Prosper Zeedijk en de slikken en schorren buitendijks zijn onderling onvergelijkbaar ten aanzien van de aanwezigheid van bodembestanddelen. Dat is niet in geschil. In de situatie waarin deze deelgebieden aan verschillende eigenaren zouden toebehoren en het geheel als complex zou worden onteigend, zouden de waardeverschillen ten gevolge van de aanwezigheid van bodembestanddelen niet worden geëlimineerd, omdat het gaat om waardeverschillen die niet samenhangen met de aan de gronden gegeven bestemmingen. In het normale economisch verkeer redelijk handelende kopers en verkopers zouden bij de bepaling van de koopprijs van het gehele gebied rekening houden met de bijzondere kenmerken van ieder deelgebied, waaronder de aanwezigheid van bruikbare bodembestanddelen. Daarbij zouden zij niet hebben gekozen voor een gemiddelde (doorsnee)prijs voor het hele gebied, maar zouden zij onderscheiden prijzen zijn overeengekomen per deelgebied. Het is dan ook redelijk per deelgebied na te gaan of de vrijkomende bodembestanddelen een voordeel opleveren, dat met [de eigenaar] moet worden verrekend. Het niet onderscheiden in deelgebieden op grond van ieders bijzondere hoedanigheid zou leiden tot een toerekenen van kosten op het te berekenen voordeel op een wijze die onevenredig ten goede zou komen aan de Staat. Alleen de Staat zou profiteren van het feit dat hij door de aanwezigheid van de bodembestanddelen het werk kan realiseren tegen lagere kosten. Dit zou geen recht doen aan het beginsel dat – ondanks de eliminatie van het werk waarvoor wordt onteigend – waardevermeerdering op grond van door dat werk vrijkomende bodembestanddelen ook ten goede moet komen aan de onteigende.

(…)

2.84. De Staat merkt op dat ten onrechte de kosten van het afgraven van het buitendijkse slib niet bij de berekening van het voordeel zijn betrokken. Het voordeel zou dan negatief zijn. De Staat stelt dat de essentie van onwinbare bodembestanddelen is dat zij vrijkomen door uitvoering van het totale werk en niet door de uitvoering van zelfstandige onderdelen daarvan. Bij de berekening van de marktwaarde zijn alle kosten relevant waarmee een redelijk handelend eigenaar die – zonder de onteigening – de bodembestanddelen gaat winnen ook rekening zal houden.

2.85. De rechtbank gaat aan deze stellingen voorbij. Zij verwijst naar haar overweging onder r.o. 2.79, waarin zij motiveert waarom in dit geval moet worden uitgegaan van drie deelgebieden. Het gevolg van de opdeling in deelgebieden is dat voor het deelgebied “binnengronden van de polder” tegenover de waarde van de daaruit vrijkomende bodembestanddelen de kosten worden gezet die verband houden met de winning van die bodembestanddelen. De kosten van het afgraven van het buitendijkse slib houden geen verband met de winning van die bodembestanddelen. Dit zijn kosten die uitsluitend verband houden met de uitvoering van het werk waarvoor wordt onteigend en moeten dan ook buiten beschouwing worden gelaten.’

Subonderdeel 1.1 richt zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen de beslissing van de rechtbank in rechtsoverweging 2.79 dat het redelijk is om voor de drie deelgebieden afzonderlijk na te gaan of de vrijkomende onwinbare bodembestanddelen een voordeel opleveren.

De rechtsklacht houdt in dat de rechtbank miskent dat het werk één project omvat dat in het algemeen belang wordt uitgevoerd, grote investeringen vergt en tot een aanzienlijke waardevermindering leidt van het onteigende, en dat de activiteiten in zijn totaliteit moeten worden beschouwd om te bezien of de Staat een voordeel geniet door het vrijkomen van de bodembestanddelen. Niet relevant zou zijn of redelijk handelende kopers en verkopers in het economisch verkeer mogelijk rekening zouden hebben gehouden met de bijzondere kenmerken van ieder deelgebied, waaronder de aanwezigheid van bruikbare bodembestanddelen.

Deze klacht gaat niet op. Indien gronden in (ongeveer) gelijke mate onwinbare bodembestanddelen bevatten, dan kan er voor worden gekozen de baten gelijk over alle gronden te delen. De reden dat dit mogelijk is, is dat ieder stuk grond dan in ongeveer gelijke mate bijdraagt aan het voordeel, zodat het niet uitmaakt of voor egalisatie wordt gekozen of voor een individuele benadering. Indien er echter grote verschillen zijn tussen verschillende gronden, waardoor sommige meer of minder bruikbare bodembestand bevatten dan andere, dan zou egalisatie tot onjuiste uitkomsten leiden.151.Bedacht dient te worden dat de waarde wegens de aanwezigheid van bodembestanddelen wordt veroorzaakt door de eigenschappen van de grond zelf. In het commerciële verkeer zullen redelijk handelende kopers en verkopers een hogere prijs voor gronden overeenkomen dan voor gronden die niet of in mindere mate over die eigenschappen beschikken.152.Vergelijk hiervoor 4.52 e.v. Dat de onteigende gronden van [de eigenaar] grotendeels de binnendijkse gronden betreft die, anders dan de buitendijkse gronden, waardevolle bodembestanddelen bevatten, is dan ook een voordeel waarmee rekening gehouden moet worden.

Dat het werk één project omvat dat in het algemeen belang wordt uitgevoerd, grote investeringen vergt en tot een aanzienlijke waardevermindering van het onteigende leidt, maakt geen verschil. Kosten die niet samenhangen met de winning van de bodembestanddelen, maar uitsluitend met de realisering van het werk, gaan [de eigenaar] niet aan. Een andere opvatting komt erop neer dat kosten die in het algemeen belang worden gemaakt, op willekeurige wijze voor rekening van een individu ( [de eigenaar] ) worden gebracht. De door de Staat bedoelde waardevermindering is een direct gevolg van de uitvoering van het werk en gaat [de eigenaar] evenmin aan. Het geval dat in verband met de winning van de bodembestanddelen zich een relevante waardevermindering voordoet (hiervoor 4.51), doet zich evenmin voor. De Staat heeft de gronden van [de eigenaar] bestemd tot onder meer estuariene natuur en waterstaatswerken. In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de winning van de bodembestanddelen niet leidt tot waardevermindering van het onteigende als estuariene natuur respectievelijk waterstaatswerken. Nee, de strekking van de stellingen van de Staat is klaarblijkelijk dat de bestemming tot estuariene natuur en waterstaatswerken tot een waardevermindering leidt die met het voordeel dat met de bodembestanddelen wordt gehaald, mag worden verrekend. Dat gaat uiteraard niet op. De waardevermindering vanwege de niet-lucratieve bestemming is een prijs die in het algemeen belang wordt betaald en gaat [de eigenaar] niet aan. Het een en het ander (dat wil zeggen het buiten beschouwing blijven van de bedoelde kosten voor het werk respectievelijk van de waardevermindering vanwege de nieuwe bestemming) volgt ook rechtstreeks uit de eliminatieregel van art. 40c Ow: bij het bepalen van de schadeloosstelling wordt geen rekening gehouden met de voor- en nadelen teweeggebracht door het werk waarvoor wordt onteigend, samenhangende overheidswerken, alsook de plannen voor al deze werken.

De motiveringsklacht houdt in dat indien de rechtbank heeft aangenomen dat geen sprake is van hetzelfde project, die beslissing onbegrijpelijk is. Deze klacht faalt omdat het berust op een onjuiste lezing van het vonnis van de rechtbank. De opsplitsing in deelgebieden heeft er niet mee te maken dat de rechtbank de deelgebieden als losse projecten beschouwt. De rechtbank gaat uit van een indeling ‘op grond van ieders bijzondere hoedanigheid’, en acht de grote verschillen tussen de gehanteerde deelgebieden in de aanwezigheid van bodembestanddelen van belang.153.

Subonderdeel 1.2 bouwt voort op het onjuiste uitgangspunt dat voor het berekenen van het voordeel wegens de aanwezigheid van bodembestanddelen het gehele project in zijn totaliteit moet worden beschouwd, ook indien zich tussen de gronden grote verschillen voordoen. Bovendien gaat het onderdeel uit van de onjuiste rechtsopvatting dat kosten die alleen nodig zijn voor de uitvoering van het werk (en niet voor het winnen van de bodembestanddelen) ook dienen te worden betrokken bij de berekening van het voordeel van de aanwezigheid van de bodembestanddelen (zie hiervoor 4.37 e.v.). De eliminatieregel brengt echter mee dat hiermee geen rekening kan worden gehouden.

Subonderdeel 1.3 bouwt voort op subonderdeel 1.1. en faalt derhalve.

Subonderdeel 1.4 bevat de klacht dat de rechtbank zou hebben miskend dat bij het bepalen van het voordeel in verband met bodembestanddelen die konden worden hergebruikt, ook de kosten voor het storten van slib, die is afgegraven bij de aanleg van het werk, in aanmerking dienen te worden genomen.

De klacht faalt. Bij het bepalen van het voordeel wegens de aanwezigheid van bodembestanddelen (die herbruikbaar zijn) mag geen rekening worden gehouden met de kosten van het afgraven en storten van andere grond (in dit geval slib) die met de winning geen verband houden.

Subonderdeel 1.5 bevat de klacht dat de rechtbank heeft miskend dat uitvoeringskosten – in dit geval de kosten van het afgraven van de buitendijkse gronden – niet kunnen worden weggedacht bij het voordeel dat de Staat heeft bij de realisatie van het werk in verband met de aanwezigheid van de bodembestanddelen. Daarnaast zou de rechtbank ten onrechte relevant hebben geacht dat de kosten voor het afgraven van slib al in het kader van de realisatie van het werk worden gemaakt, nu dit ook geldt voor de afgraafkosten voor de binnendijkse gronden.

Gelet op hetgeen hiervoor is gezegd, kan ook deze klacht niet slagen. Daarbij merk ik ten overvloede op dat de kosten voor het afgraven van de binnendijkse gronden ook zouden zijn gemaakt door een willekeurige eigenaar die de bodembestanddelen zou willen en mogen winnen en op economisch verantwoorde wijze zou exploiteren (vergelijk de hiervoor 4.39 bedoelde hulpregel). Dit geldt niet wat betreft het afgraven van de buitendijkse gronden; de bodembestanddelen bevinden zich immers alleen in de binnendijkse gronden.

Subonderdeel 1.6 gaat ervan uit dat de beslissing van de rechtbank in rechtsoverweging 2.79 dat het onteigende wat betreft de in het onteigende aanwezige bodembestanddelen in deelgebieden moet worden opgesplitst, is gebaseerd op de omstandigheid dat sommige delen van het onteigende bijzonder geschikt zijn voor de aanleg van het werk. Volgens de steller van het middel hebben geschiktheid voor het werk en de aanwezigheid van onwinbare bodembestanddelen een te onderscheiden juridische achtergrond.

Het subonderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van het vonnis. De bedoelde beslissing van de rechtbank is gebaseerd op grote verschillen tussen de deelgebieden wat betreft de aanwezigheid van bodembestanddelen. Daarop stuit de klacht af.

Ten overvloede nog het volgende. Wat de steller van het middel op het oog heeft met een onderscheid tussen onwinbare bodembestanddelen en geschiktheid voor het werk, is mij niet duidelijk geworden. De redenen voor vergoeding van een meerwaarde, alsook de daarbij toepasselijke principes, zijn mijns inziens wel degelijk dezelfde, althans zeer vergelijkbaar. Vergelijk hiervoor 4.3 e.v. Wat betreft winbare bodembestanddelen – of liever, wat betreft een meerwaarde die zich voor iedere willekeurige eigenaar voordoet, wat veronderstelt dat sprake is van winbare bodembestanddelen – geldt wél dat de vergoeding daarvan een wezenlijk andere achtergrond heeft dan die op grond van een bijzondere geschiktheid van het onteigende. Vergelijk onder meer hiervoor 4.2, 4.20 e.v. en 4.34.

Subonderdeel 1.7 bevat slechts een voortbouwklacht.

Onderdeel 2 – Onwinbare bodembestanddelen: waardevermindering en kosten van pachtvrij maken van gronden

Onderdeel 2 richt zich tegen rechtsoverweging 2.87. Ik citeer zowel rechtsoverweging 2.86 als 2.87:

‘2.86. De Staat stelt verder dat het niet aangaat bovenop de agrarische waarde een meerwaarde wegens onwinbare bodembestanddelen te vergoeden, terwijl bij de bepaling van die meerwaarde geen rekening wordt gehouden met die agrarische waarde als kostenpost, dan wel met de vermindering van de waarde ten gevolge van de winning. Bovendien moet volgens de Staat rekening worden gehouden met de kosten voor het pachtvrij maken van de gronden. Een redelijk handelend koper zou de bodembestanddelen met inachtneming van deze kostenposten niet rendabel kunnen winnen.

2.87. De rechtbank gaat hier eveneens aan voorbij. Het gaat in dit geval om onwinbare bodembestanddelen in grond waarop een agrarische bestemming rust zonder zicht op een meer lucratieve bestemming. De winning van die bodembestanddelen sluit een rendabel agrarisch gebruik, waaronder begrepen het verpachten van de grond, uit. De eigenaar en daarmee de redelijk handelend koper, heeft niet de keuze de gronden hetzij aan te wenden voor het winnen van die bodembestanddelen, hetzij voor agrarisch gebruik. Aangezien er geen optie is voor dan wel zicht bestaat op een meer lucratieve bestemming, waarbij de bodembestanddelen kunnen worden ontgraven, is het niet juist de agrarische waarde, de waardevermindering ten gevolge van het winnen en/of de kosten van het pachtvrij maken van de grond als kostenposten bij het berekenen van het voordeel wegens de aanwezigheid van de bodembestanddelen te betrekken. Ten aanzien van de kosten van het pachtvrij maken geldt bovendien nog dat deze al zijn verdisconteerd in de bij de bepaling van de agrarische waarde in aanmerking genomen pachtdruk. [de eigenaar] ontvangt minder voor de verpachte percelen grond. Als bij de berekening van het voordeel wegens vrijkomende bodembestanddelen de kosten van het pachtvrij maken zouden worden meegenomen, zouden deze kosten bij [de eigenaar] dubbel in rekening worden gebracht.’

Subonderdeel 2.1 en 2.2. klagen erover dat de rechtbank bij het bepalen van het aan de Staat uit hoofde van de onwinbare bodembestanddelen toekomende voordeel ten onrechte de waardevermindering ten gevolge van het winnen en/of de kosten van het pachtvrij maken niet heeft betrokken.154.De rechtbank zou daarbij ten onrechte hebben betrokken dat het van belang is of er een optie is of zicht bestaat op een lucratieve bestemming.

Voor zover de klachten zien op de waardevermindering als gevolg van de winning van de bodembestanddelen, verwijs ik naar hetgeen naar aanleiding van subonderdeel 1.1 is gezegd (hiervoor 6.5). Het verband dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.87 legt met het ontbreken van (zicht op) een lucratieve bestemming moet aldus worden begrepen dat een relevante waardevermindering als gevolg van de winning van de bodembestanddelen zich in het geheel niet voordoet. Wel is er een waardevermindering vanwege de bestemming tot estuariene natuur respectievelijk waterstaatswerken. Die waardevermindering blijft echter in verband met de eliminatieregel (art. 40c Ow) buiten beschouwing.

Vervolgens zijn aan de orde de kosten van het pachtvrij maken van de verpachte percelen grond. Op het eerste gezicht is sprake van kosten die behalve voor de realisering van het werk, inderdaad ook ten behoeve van de winning van de bodembestanddelen worden gemaakt. Het winnen van de bodembestanddelen en het agrarisch gebruik door de pachter gaan immers niet samen.155.Toch luidt de rechtspraak van uw Raad in andere zin en mijns inziens is dat volkomen terecht.

Ik doel op een arrest van 12 juli 2002, waarin als volgt is overwogen:156.

‘3.5 (…) In geval van onteigening van verpachte grond waarbij aan de onteigende als onderdeel van de schadeloosstelling een vergoeding wordt toegekend voor de meerwaarde die aan het onteigende toekomt wegens de bijzondere geschiktheid daarvan voor het doel waarvoor onteigend wordt, ondervindt enerzijds de aan de pachter toe te kennen schadeloosstelling geen invloed van die bijzondere geschiktheid en behoort anderzijds de aan de onteigende toe te kennen vergoeding voor die meerwaarde te worden begroot zonder rekening te houden met de verpachting.’

Uit het enerzijds-anderzijds blijkt impliciet de ratio voor deze regel. Zou met de verpachting rekening worden gehouden in de zin als ook in de onderhavige zaak door de Staat bepleit, dan zou de eigenaar een lagere vergoeding ontvangen, terwijl niet de pachter een hogere vergoeding ontvangt. De pachter ontvangt immers niet een vergoeding voor de werkelijke waarde van het onteigende, noch van het pachtrecht van het onteigende,157.maar alleen een vergoeding van zijn inkomensschade. De omstandigheid dat het onteigend is verpacht, is dus geen grond om de onteigenaar met een groter deel van het door hem in verband met de aanwezigheid van de bodembestanddelen genoten voordeel te laten strijken. De meerwaarde die het onteigende in verband met die bodembestanddelen heeft (in beginsel te stellen op de helft van het voordeel), behoort integendeel volledig te worden vergoed en wel aan de eigenaar.

Ik merk nog op dat de onteigende landbouwpercelen van [de eigenaar] in verpachte staat zijn getaxeerd. Wat de Staat wil is [de eigenaar] met de omstandigheid dat de percelen waren verpacht dubbel confronteren, namelijk eerst in de vorm van een aanzienlijk lagere marktwaarde als verpachte gronden en vervolgens nóg eens door de kosten van het pachtvrij maken van de gronden te verrekenen met het te behalen voordeel vanwege de bodembestanddelen. Andersom gezegd: de Staat wenst van de omstandigheid dat de gronden verpacht zijn tweemaal te profiteren, eerst doordat wordt uitgegaan van de lagere prijs in het vrije commerciële verkeer van gronden in verpachte staat158.en vervolgens nogmaals door de ontpachting van de gronden wat betreft de bodembestanddelen als een kostenpost op te voeren.159.Die vlieger gaat niet op. Nog weer anders gezegd: de Staat ziet eraan voorbij dat de kosten van pachtvrij maken reeds wegvallen tegen het daarmee behaalde voordeel van een hogere waarde van de gronden in onverpachte staat. Dat de Staat vervolgens dat voordeel zelf weer tenietdoet door een niet-lucratieve bestemming te realiseren, gaat [de eigenaar] in verband met de eliminatieregel (art. 40c Ow) niet aan.160.

Onderdeel 3 – Rente van vrijkomend kapitaal

Onderdeel 3 is gericht tegen rechtsoverweging 2.117. Ik citeer rechtsoverweging 2.116 en 2.117:

‘2.116. De Staat stelt zich op het standpunt dat de vergoeding wegens bijzondere geschiktheid is aan te merken als vrijkomend kapitaal, waarvan [de eigenaar] de renteopbrengsten kan verrekenen met de rentelasten die verbonden zullen zijn aan de financiering van de vervangende investering.

Volgens de Staat komt het voordeel van de vrijkomende bodembestanddelen toe aan hetzelfde vermogen als het vermogen ten behoeve waarvan de vervangende gronden worden verworven en is daarmee voldaan aan de voorwaarden voor verrekening van de voor- en nadelen vanwege de onteigening. Het bijzondere karakter van de vergoeding voor onwinbare bodembestanddelen maakt dit niet anders, aldus de Staat. Een vergelijking met de situatie waarbij het voordeel van onwinbare bodembestanddelen niet verrekend wordt/mag worden met een vergoeding voor de waardevermeerdering van het overblijvende gaat volgens de Staat niet op. In die situatie staat de Hoge Raad verrekening niet toe omdat dan (vermogens)schade onvergoed zou blijven, hetgeen niet het geval is bij verrekening van een jaarlijks terugkomend voordeel (rente over vrijkomend kapitaal) met een jaarlijks terugkerend nadeel (rente over benodigde financieringsbedrag).

2.117. De rechtbank overweegt als volgt. Het buiten beschouwing laten van de vergoeding voor het aandeel van de onteigende in het voordeel voor de onteigenaar is in lijn met de ratio voor het toekennen van die vergoeding, de redelijkheid en de billijkheid. Deze grondslag rechtvaardigt dat een onteigende met deze vergoeding in een betere vermogenspositie komt dan zonder onteigening het geval zou zijn geweest.

Met de deskundigen is de rechtbank van oordeel dat die grondslag ook rechtvaardigt dat een eventueel inkomensvoordeel in de vorm van rente-inkomsten over deze vergoeding aan de onteigende wordt gelaten.

Het zou onredelijk zijn indien de onteigende de (rente over de) vergoeding wegens bijzondere geschiktheid moet verrekenen met de rente over de financiering, terwijl de Staat “vrijelijk” over zijn deel van die vergoeding kan beschikken.’

Subonderdeel 3.1 bouwt voort op onderdeel 1 en kan om die reden niet slagen.

Subonderdeel 3.2 klaagt erover dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.117 heeft miskend dat de rente uit hoofde van de vergoeding voor onwinbare bodembestanddelen, welke vergoeding als vrijkomend kapitaal moet worden aangemerkt, een (periodiek) inkomensvoordeel is dat voor verrekening met periodieke (inkomens)schade in aanmerking komt. Nu de vergoeding voor onwinbare bodembestanddelen al een uitzondering vormt op dit uitgangspunt omdat dit voordeel niet door de onteigende zelf had kunnen worden verkregen, valt niet in te zien waarom dit voordeel nog verder zou moeten worden vergroot door ook geen rekening te houden met de rente op het vrijkomend kapitaal uit hoofde van deze vergoeding.

In het onteigeningsrecht kunnen voor- en nadelen met elkaar worden verrekend. Hierop wordt een aantal uitzonderingen gemaakt. Zo mogen met de waarde van het onteigende zelf geen nadelen worden verrekend. De gedachte daarachter is dat de onteigende niet kan worden geacht zijn zaak over te dragen voor minder dan de waarde.161.Daarnaast mag in beginsel alleen worden verrekend binnen dezelfde categorie van voor- en nadeel. Zo mag vermogensschade (ofwel eenmalige niet van jaar tot jaar te lijden schade) niet worden verrekend met een jaarlijks optredend inkomensvoordeel, zoals rente van het vrijkomend kapitaal.162.

In dit geval is sprake van een inkomensvoordeel (rente over de vergoeding voor de onwinbare bodembestanddelen) en een inkomensnadeel (rente over de financiering). De rechtbank lijkt onder ogen te hebben gezien dat dat inkomensvoordelen en inkomensnadelen in beginsel met elkaar kunnen worden verrekend. In dit geval echter, het geval van rente over de vergoeding van onwinbare bodembestanddelen,163.acht de rechtbank het onredelijk om met dit voordeel rekening te houden, wat volgens haar bij de ratio voor het toekennen van de vergoeding wegens onwinbare bodembestanddelen aansluit.

De vergoeding wegens de aanwezigheid van onwinbare bodembestanddelen vindt plaats vanwege het voordeel dat de onteigenaar in verband daarmee behaalt. De rechtbank ziet die vergoeding kennelijk als een bijzondere bonus voor de onteigende in verband met dat voordeel, welke bonus zich daarom zou moeten onttrekken aan wat zelfs ook geldt voor het allerelementairste element van de schadeloosstelling, namelijk de (gewone) vergoeding van de werkelijke waarde. Ook rente over dankzij de vergoeding voor de werkelijke waarde vrijkomend kapitaal wordt immers als inkomensvoordeel verrekend met de inkomensnadelen die een onteigende lijdt.164.Mij spreekt dit niet aan. Het onteigeningsrecht zou door de door de rechtbank aanvaarde regel verder worden gecompliceerd, zonder dat daarvoor werkelijk aanleiding is. Ik wijs erop dat de veronderstelling met betrekking tot het voordeel van de onteigenaar in verband met de bodembestanddelen is dat dit tussen de onteigende en de onteigenaar als redelijk handelende partijen wordt gedeeld en aldus behoort tot de prijs bij een onderstelde koop in het vrije commerciële verkeer, die de werkelijke waarde van de onteigende zaak weerspiegelt (hiervoor 4.7). De opvatting van de rechtbank komt erop neer dat er een vergoeding voor de werkelijke waarde is die als rente over vrijkomend kapitaal in aanmerking mag worden genomen en een ander deel van die vergoeding van dezelfde werkelijke waarde waarvoor dit niet geldt. Dat de Staat zelf vrijelijk over zijn deel van de opbrengst van de bodembestanddelen kan beschikken, rechtvaardigt mijns inziens een dergelijke subtiliteit niet.

Het is waar dat in een ander opzicht de vergoeding voor het voordeel van de onteigenaar vanwege de bodembestanddelen een bijzondere status heeft (in rechtsoverweging 2.116 van het vonnis van de rechtbank komt dit bij de weergave van het standpunt van de Staat aan de orde). Volgens het arrest Ruimte voor de Rivier165.mag de opslag ter zake van de bijzondere geschiktheid niet in aanmerking worden genomen bij de vergelijking zoals die bij de vaststelling van de waardevermindering van het overblijvende geschiedt.166.De verklaring hiervoor is echter geheel onvergelijkbaar met wat in de voorliggende zaak de rechtbank op het oog heeft. Die verklaring is namelijk dat de andere elementen van de bedoelde vergelijking (waarde vóór onteigening en som van de waarde van het onteigende en de waarde van het overblijvende) op de marktwaarde zijn gebaseerd. Het meerekenen van de vergoeding voor de bijzondere geschiktheid bij de bedoelde vergelijking zou ertoe leiden dat de onteigende de hem toegekende vergoeding voor de bijzondere geschiktheid vervolgens bij de post minderwaarde van het overblijvende geheel of gedeeltelijk zou kunnen kwijtraken.

Kortom, mijns inziens treft de klacht van het subonderdeel doel.

Onderdeel 4 – Een middenweg tussen reconstructie en wederbelegging?

Onderdeel 4 bestrijdt rechtsoverweging 2.112:

‘2.112. De rechtbank oordeelt als volgt. De deskundigen hebben ter gelegenheid van het pleidooi toegelicht dat de Staat in verband met de wijze van schadeberekening uitgaat van 2 opties; reconstructie of wederbelegging. Volgens de deskundigen kan echter in onderhavige onteigening niet onverkort een van beide berekeningsmethoden worden toegepast. Zij hebben nader gemotiveerd dat enerzijds de Hedwigepolder niet strikt bedrijfsmatig door [de eigenaar] werd geëxploiteerd, terwijl evenmin louter sprake was van belegging. Er moet volgens de deskundigen daarom een middenweg worden gekozen, die zij aanduiden als een “hybride vorm”. Dit is volgens de deskundigen van belang voor de wijze van reconstructie. Zij hebben gezocht naar een mengvorm, waarbij zij zijn uitgegaan van de beschikbaarheid in de markt. Zij hebben beoordeeld wat een redelijk handelend eigenaar in een vergelijkbare positie zou doen. De rechtbank neemt, mede gelet op deze nadere toelichting, het oordeel en de motivering van de deskundigen op dit punt over en maakt dit tot het hare. Gegeven de bijzondere situatie is het redelijk een middenweg te kiezen die zo dicht mogelijk bij de feitelijke oude situatie ligt: een deel was privé gebruik en een deel belegging. De stelling van de Staat dat bij een duurzame belegging naast de werkelijke waarde alleen wederbeleggingskosten in aanmerking komen slaagt niet. Het uitgangspunt van een vergelijkbaar beleggingsobject houdt niet per definitie in dat er geen inkomensschade kan zijn.

Ten aanzien van de subsidiaire stelling van de Staat hebben de deskundigen overwogen dat hun keuze voor variant 3 primair voortvloeit uit hun inschatting dat de aankoop van vervangende agrarische gronden volgens deze variant het meest kansrijk is. De rechtbank ziet geen reden af te wijken van dit advies van de deskundigen, nu dit advies geacht wordt tot stand te zijn gekomen op basis van de kennis en ervaring van de deskundigen.’

Volgens subonderdeel 4.1 getuigt het oordeel van de rechtbank dat wat betreft de berekeningsmethoden kan worden gekozen voor een hybride vorm op basis van zowel reconstructie en wederbelegging, van een onjuiste rechtsopvatting. De rechtbank zou hebben miskend dat onderscheid moet worden gemaakt tussen herbelegging en reconstructie en dat voor een 'hybride' vorm geen ruimte bestaat.

Vaste rechtspraak van uw Raad is dat voor vergoeding van de kosten van wederbelegging in onroerend goed alleen dan plaats is indien het onteigende onroerend goed als duurzame belegging werd aangehouden en het redelijk belang van de onteigende herbelegging in onroerend goed vordert.167.Uit de bedoelde rechtspraak volgt ook dat aan die criteria niet snel is voldaan.168.Wat betreft de hoogte van de kosten, is bepalend dat een redelijk handelend belegger een wederbelegging zal willen verkrijgen vergelijkbaar met de huidige belegging en dat hij alleen ‘in redelijkheid niet te vermijden kosten’ zal maken.169.

Een vergoeding op basis van reconstructie veronderstelt dat de eigenaar op het onteigende een bedrijf uitoefent en als redelijk handelend onteigende dat bedrijf op een andere locatie in gewijzigde vorm zal willen voortzetten.170.Een redelijk handelend eigenaar die zijn bedrijf verplaatst, zal anders handelen dan een redelijk handelend belegger.

De rechtbank heeft zich bij de door deskundigen gekozen ‘hybride vorm’ aangesloten, met als motivering dat enerzijds de Hedwigepolder niet strikt bedrijfsmatig door [de eigenaar] werd geëxploiteerd, terwijl anderzijds ook louter van een belegging sprake was. De hybride vorm zou een middenweg vormen tussen reconstructie en wederbelegging, en zou het meest aansluiten bij de bijzonderheden van dit geval.

Het kiezen van een middenweg in de zin dat bepaalde onroerende zaken worden aangemerkt als duurzame belegging, hetgeen vergoeding van herbeleggingskosten rechtvaardigt, terwijl met betrekking tot andere, eveneens in de onteigening betrokken onroerende zaken van reconstructie wordt uitgegaan, is mijns inziens zeer wel mogelijk. Het verschil in de aard van de gevallen van reconstructie respectievelijk wederbelegging verzet zich er echter mijns inziens tegen dat met betrekking tot dezelfde onroerende zaken wordt uitgegaan van ‘iets’ dat tussen reconstructie en wederbelegging in ligt. Zo dreigt alles vloeibaar te worden. Óf de onteigende oefent ter plaatse van de onroerende zaak een bedrijf uit en verplaatst dit als redelijk handelend onteigende naar een andere locatie, óf hij heeft op die plaats geen bedrijf. In het laatste geval valt er niets te reconstrueren. Wel kan de onteigende om andere reden dan vanwege een ter plaatse uitgeoefend bedrijf recht hebben op een vergoeding van bijkomende schade, namelijk op de grond dat hij de onroerende zaak als duurzame belegging aanhield. In dat geval komen echter alleen de kosten van herbelegging in aanmerking en in ieder geval niet ‘reconstructieschade’.

Mijns inziens treft de klacht van het subonderdeel doel.

Bij subonderdeel 4.2 heeft de Staat gelet op het voorgaande geen belang meer. De klacht van het subonderdeel gaat uit van de lezing dat de rechtbank niet heeft gekozen voor een mengvorm, maar een deel van het onteigende als een duurzame belegging heeft aangemerkt, en een ander gedeelte als bedrijfsmatig gebruik. Zou over subonderdeel 4.1 anders moeten worden geoordeeld dan ik zojuist aannam, dan geldt mijns inziens dat subonderdeel 4.2 feitelijke grondslag mist.

Onderdeel 5 – Afronding van de werkelijke waarde

Onderdeel 5 richt zich tegen rechtsoverweging 2.66, waar de rechtbank, in navolging van deskundigen, de waarde van het onteigende afrondt van € 17.478.451,05 (als de optelsom van de waarde van alle onderdelen van het onteigende) op € 17.500.000,— (voor het totaal). Door deze afronding zou de onteigende een hogere schadeloosstelling ontvangen dan dat hij daadwerkelijk aan schade heeft geleden.

De klacht ziet eraan voorbij dat de rechtbank bij de afronding heeft vermeld: ‘in de markt door partijen af te ronden op…’. Volgens de rechtbank is de afgeronde prijs dus de prijs zoals die tussen een redelijk handelend koper en redelijk handelend verkoper in het commerciële verkeer tot stand zou komen. Hiervan uitgaande heeft de afronding niet tot gevolg dat een hoger bedrag wordt vergoed dan de werkelijke waarde.

Een motiveringsklacht tegen het oordeel van de rechtbank dat de prijs in de markt tussen partijen op het ronde bedrag van € 17.500.000,— zou zijn gesteld, lees ik in het cassatiemiddel van de Staat niet.

Onderdeel 6 – Voorwaardelijke klachten naar aanleiding van onderdeel 3 in het principaal cassatieberoep

Onderdeel 6 is ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer subonderdelen van onderdeel 3 van het middel in het principaal beroep slagen. Omdat die voorwaarde niet is vervuld, behoeft het onderdeel geen bespreking.

In het geding tussen [de eigenaar] en de Pachter:

tot niet-ontvankelijkverklaring dan wel tot verwerping van het beroep.

In het geding tussen [de eigenaar] en de Staat:

in het principaal beroep tot verwerping en in het incidenteel beroep tot vernietiging.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G