HR, 18-02-2005, nr. C04/220HR1407

Rolnrs. 1407 / C04/220

Eerste Kamer

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. C.W.M. VAN BALLEGOOIJEN

ADVOCAAT-GENERAAL

29 oktober 2004

Onteigening

CONCLUSIE inzake:

[eiser]

tegen

HET HOOGHEEMRAADSCHAP VAN DE KRIMPENERWAARD

1 Feiten en procesverloop

1.1 Bij vonnis van 26 februari 2002(1) heeft de Rechtbank te 's-Gravenhage (hierna: de Rechtbank) de vervroegde onteigening uitgesproken ten behoeve van het Hoogheemraadschap van de Krimpenerwaard (hierna: het Hoogheemraadschap) van gedeeltes ter grootte van 2 are en 17 centiare van een perceel omschreven als erf, kantoor, schuur (in totaal groot 19 are en 30 centiare), kadastraal bekend als Gemeente Krimpen aan de Lek, sectie [A] en nummer [001] (grondplannummer 60), van 9 are en 23 centiare van een perceel omschreven als erf, water (in totaal groot 1 hectare, 21 are en 50 centiare), kadastraal bekend als Gemeente Krimpen aan de Lek, sectie [A] en nummer [002] (grondplannummer 61), en van 4 are en 41 centiare van een perceel omschreven als erf, kadastraal bekend als Gemeente Krimpen aan de Lek, sectie [A] en nummer [003] (grondplannummer 66), van welke percelen eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) als eigenaar is aangewezen.

1.2 Tot de onderhavige onteigening was besloten bij Koninklijk Besluit van 23 juli 2001(2), ten behoeve van de verbetering van de Nieuwe Maasdijk, plaatselijk bekend als Noord en Molendijk, vanaf het pand [a-straat 1] te Krimpen aan de Lek tot garagebedrijf [B] BV (gemeentegrens Krimpen aan de Lek - Krimpen aan den IJssel), met bijkomende werken, in de gemeenten Nederlek en Krimpen aan den IJssel, ingevolge artikel 62 Onteigeningswet (hierna: Ow.) juncto artikel 27 Wet op de waterkering ten algemenen nutte. Het dijktraject voldoet niet aan de eisen ten aanzien van de stabiliteit en plaatselijk niet aan de vereiste hoogte. Het dijkversterkingsplan is bij besluit van 13 juni 2000 door het college van dijkgraaf en hoogheemraden van het Hoogheemraadschap vastgesteld en goedgekeurd door Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland op 21 augustus 2000. De totale lengte van het dijkversterkingsplan bedraagt 2.180 meter. Het betreffende dijkgedeelte is voor de planontwikkeling onderverdeeld in de afzonderlijke dijkvakken A tot en met D. De onderhavige perceelsgedeelten bevinden zich in dijkvak D.

1.3 Het onteigende perceelsgedeelte van grondplannummer 60 omvat een perceel bestaande uit een gedeelte kanteldijk, inrit met aansluitend gelegen vlakke grond naar de bedrijfslocatie plaatselijk bekend Noord 43. Het onteigende perceelsgedeelte van grondplannummer 61 omvat een gedeelte van de huiskavel voor de woning van [eiser] aan de Noord 47 rondom afgeheind met een in hout uitgevoerde afheining, alsmede een deel van de inrit naar de woning Noord 47, met ten westen daarvan een gedeelte bedrijfsterrein waar, conform de bestemming, gelijk de naastgelegen bebouwing een woning met bedrijfsunit mag worden gebouwd. Het onteigende perceelsgedeelte van grondplannummer 66 is gelegen nabij het bedrijventerrein aan de Noord 49 en bevat een ten westen van de inrit naar het bedrijvencomplex gelegen perceel vlak bedrijventerrein met kanteldijk langs de wegzijde. De onderhavige grond maakt deel uit van het bestemmingsplan Krimpen "Landelijk Gebied, tweede herziening", in welk plan de grond is aangeduid met de bestemming 'Bedrijven'. De onteigende grond ligt in de keurstrook van het Hoogheemraadschap.

1.4 Het Hoogheemraadschap heeft aan [eiser] aangeboden een schadeloosstelling van in totaal ƒ 25.601 (€ 11.617,23) met een bijkomend aanbod. [Eiser] heeft dit aanbod als ongenoegzaam verworpen.

1.5 Bij voormeld vonnis van 26 februari 2002 heeft de Rechtbank onder meer het voorschot op de schadeloosstelling voor [eiser] bepaald op 100% van de als vergoeding voor haar schade aangeboden som en heeft zij drie deskundigen benoemd om de schadeloosstelling voor [eiser] te begroten. Het onteigeningsvonnis is, na descente op 11 april 2002, op 29 april 2002 in de openbare registers ingeschreven.

1.6 De deskundigen hebben hun definitieve rapport op 12 augustus 2003 ter griffie van de Rechtbank gedeponeerd, waarna pleidooien zijn gehouden.

1.7 De Rechtbank heeft bij eindvonnis van 10 december 2003(3) onder meer de schadeloosstelling voor [eiser] vastgesteld op € 32.122. De Rechtbank overweegt in rov. 12 in navolging van deskundigen dat het onteigende zonder het overblijvende in de praktijk afzonderlijk verkoopbaar is. De Rechtbank sluit zich, in rov. 12.3 van dit vonnis, aan bij de opvatting van de deskundigen, dat aan het onteigende een meerwaarde moet worden toegekend wegens bijzondere geschiktheid voor het werk waarvoor onteigend wordt. De Rechtbank volgt deskundigen daarbij in hun opvatting dat bij de beoordeling van de vraag in hoeverre sprake is van een bijzondere geschiktheid, een vergelijking moet worden gemaakt met dijken gelegen binnen dijkvak D. Voorts heeft de Rechtbank zich in rov. 12.5 aangesloten bij het oordeel van de deskundigen dat er sprake is van bodemverontreiniging, dat onvoldoende is gebleken dat toestemming voor hergebruik van de vervuilde grond bestaat en dat er een (aannemelijk) risico voor kwel bestaat. In rov. 14 komt de Rechtbank in navolging van de deskundigen tot het oordeel dat het overblijvende geen waardevermindering ondergaat als gevolg van de onteigening.

1.8 Tegen dit vonnis heeft [eiser] tijdig en op de juiste wijze beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van vier middelen, bestaande uit verschillende onderdelen. In het eerste middel betoogt [eiser] (kort gezegd) dat de Rechtbank ten onrechte met de deskundigen heeft aangenomen dat het onteigende in de praktijk zonder het overblijvende wel degelijk verkoopbaar is. Ook zou dit oordeel onbegrijpelijk zijn. In het tweede middel wordt betoogd dat de Rechtbank ten onrechte de meerwaarde van het onteigende wegens bijzondere geschiktheid niet heeft bepaald op het verschil tussen de kosten van de aanleg van een geheel nieuwe dijk en de kosten die ermee gemoeid zijn om het onteigende te laten beantwoorden aan het doel waarvoor onteigend is. In het derde middel betoogt [eiser] dat de Rechtbank niet, althans onvoldoende, is ingegaan op het door [eiser] gestelde met betrekking tot de (vermeende) bodemverontreiniging en de (vermeende) noodzaak tot het aanbrengen van een kleikist. In het vierde middel wordt ten slotte betoogd dat de Rechtbank heeft miskend dat voor een antwoord op de vraag of en in hoeverre sprake is van waardevermindering van het overblijvende in ieder geval dient te worden onderzocht wat de werkelijke waarde van het geheel vóór onteigening was. Het Hoogheemraadschap heeft bij conclusie van antwoord het cassatieberoep van [eiser] bestreden. Partijen hebben hun onderscheiden standpunten ter zitting van 11 juni 2004 schriftelijk doen toelichten. Het Hoogheemraadschap heeft zijn standpunt ter zitting van 25 juni 2004 (aanvullend) schriftelijk toegelicht.

2 Beoordeling van de middelen

Beoordeling van het eerste middel (complexwaarde en gebruiksbeperkingen)

2.1 In het eerste middel betoogt [eiser] dat de Rechtbank ten onrechte met de deskundigen heeft aangenomen dat het onteigende in de praktijk zonder het overblijvende verkoopbaar is. Ook zou dit oordeel onbegrijpelijk zijn. [Eiser] meent dat het onteigende slechts kon worden verkocht als onderdeel van het aan de onteigende overblijvende. Het middel is verdeeld in onderdelen a tot en met f.

2.2 Deskundigen overwegen op blz. 9 en 10 van hun rapport:

[Gedaagde stelt] dat er in casu geen sprake is van de mogelijkheid van zelfstandige verkoop van het gedeelte dat onteigend is, en dat derhalve de waarde van het onteigende in dit geval bepaald zou moeten worden op basis van de verkoopwaarde van het geheel, waarbij de waarde van het onteigende een evenredig gedeelte daarvan zou moeten uitmaken, althans zo begrijpen deskundigen de stelling van gedaagde.

Daarmee miskent gedaagde naar de mening van deskundigen het verschil in bestemming, en de daaruit voortvloeiende gebruiksbeperkingen van het onteigende, en de bestemming en het gebruik van de achterliggende gronden. Voor de berekening van de waarde van het geheel gaat gedaagde, blijkens de door gedaagde overgelegde schadebegroting, uit van "de achterliggende gronden, rekeninghoudend met de bestemming van aan water gelegen bedrijfsterrein, de oppervlakte en de bereikbaarheid" Deskundigen willen graag aannemen dat de prijs per vierkante meter van die gronden van een andere orde van grootte is, maar zij zien geen reden om die grondprijzen toe te rekenen aan het onteigende. Evenmin is er sprake van dat het onteigende in de praktijk niet te verkopen zou zijn zonder het overblijvende. Immers, ook bij verkoop van het geheel zal een redelijk handelend koper rekening houden met de bestemmings- en gebruiksbeperkingen op het onteigende. Gedaagde, als eigenaar van het geheel, zou bij afzonderlijke verkoop van het gedeelte dat thans onteigend is, een prijs kunnen ontvangen, die hem in vermogen niet achteruit doet gaan.

2.3 De Rechtbank komt in haar vonnis tot het volgende oordeel:

11. Naar aanleiding van de bezwaren van [eiser] betreffende de complexwaarde en de gebruiksbeperkingen, verwijzen deskundigen naar hun rapportage en eerdere rechtspraak van de rechtbank. Huns inziens zal een redelijk handelend koper rekening houden met de op het onteigende rustende afwijkende bestemmings- en gebruiksbepalingen. Daarom is dit in de praktijk zonder het overblijvende wel degelijk verkoopbaar, aldus de deskundigen.

Dit oordeel komt de rechtbank juist voor.

2.4 De Rechtbank is in navolging van deskundigen tot het oordeel gekomen dat de onteigende perceelsgedeelten afzonderlijk verkoopbaar zijn. Redengevend is voor deskundigen en de Rechtbank dat er tussen het onteigende en het overblijvende een verschil in bestemmings- en gebruiksbepalingen is. Het door de Rechtbank als juist bestempelde oordeel van deskundigen, dat een redelijk handelend koper rekening zal houden met de op het onteigende rustende afwijkende bestemmings- en gebruiksbepalingen, komt mij eveneens juist voor. Natuurlijk zal een redelijk handelend koper bij de beoordeling welke prijs hij over heeft voor een perceel(sgedeelte) rekening houden met beperkingen ten aanzien van de bestemming en het gebruik. Dat de waarde van het onteigende naar evenredigheid van de waarde van het geheel had moeten worden bepaald, zoals [eiser] betoogt, lijkt mij niet juist; het onteigende heeft immers een eigen waarde. De Rechtbank heeft haar oordeel ten aanzien van de afzonderlijke prijsbepaling derhalve naar behoren gemotiveerd, maar zij slaat een - expliciet - gemotiveerde beantwoording van de daaraan voorafgaande vraag óf het onteigende perceelsgedeelte afzonderlijk verkoopbaar is, over. Dat een redelijk handelend koper bij de beoordeling welke prijs hij over heeft voor een perceel(sgedeelte) rekening zal houden met beperkingen ten aanzien van het gebruik kan immers niet dragend zijn voor de conclusie dat de onteigende perceelsgedeelten afzonderlijk verkoopbaar zijn. Voor de beoordeling van de afzonderlijke verkoopbaarheid dient aansluiting te worden gezocht bij factoren als de ligging, de grootte en het afzonderlijke gebruik van de te onteigenen perceelsgedeelten. Waar echter op basis van de tot de gedingstukken behorende kaarten en deskundigenrapporten moet worden aangenomen dat noch aan deskundigen noch aan de Rechtbank is ontgaan dat de onteigende perceelsgedeelten zich aan de rand van de percelen bevinden, wat hun gebruik was en dat het geen versplinterde stukjes grond betreft, en zij (dus) zeer wel afzonderlijk verkoopbaar waren, behoefde het kennelijke oordeel van de Rechtbank dat deze gronden door hun ligging, grootte en gebruik afzonderlijk verkoopbaar zijn, geen nadere motivering. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk. De onderdelen 2.11 en 2.12 van de schriftelijke toelichting van [eiser], waarin wordt uitgediept waarom de Rechtbank de waarde van de onteigende perceelsgedeelten naar evenredigheid van de waarde van de gehele percelen had dienen te bepalen, behoeven dan ook geen bespreking.

2.5 Deskundigen en de Rechtbank hoefden niet nader in te gaan op de stelling van [eiser] dat de op het onteigende rustende bestemmings- en gebruiksbeperkingen in de praktijk geen rol spelen en dat een redelijk handelend koper met de beperkingen geen rekening zal houden. Het door [eiser] aangevoerde gedoogbeleid ten aanzien van het gebruik van in de omgeving gelegen gronden met een (beperkte) bestemming als tuin en als parkeerterrein, kan hem niet baten. Het zogeheten gedogen door het Hoogheemraadschap van het gebruik van (andermans!) gronden in de omgeving als tuin en parkeerterrein, in afwijking van de bepalingen, vormt onvoldoende aanleiding om te veronderstellen dat ook [eiser] en zijn eventuele rechtsopvolger (een koper) de onteigende gronden hadden mogen gebruiken als tuin en/of parkeerplaats. Het kan gaan om onvergelijkbare gevallen: qua feitelijke gesteldheid en in juridisch opzicht. Bovendien behoeft het (wellicht zeer tijdelijk en conditioneel) gedogen nog geen meerwaarde in te houden. Het betoog van [eiser] dat deskundigen ook de waarde van het gehele perceel van de onteigende hadden moeten waarderen, omdat een stuk daarvan dat afzonderlijk verkoopbaar is, wordt onteigend, kan ik niet onderschrijven. Ik kan de zin van een taxatie van het geheel, naast taxatie van het onteigende en afzonderlijk verkoopbare deel, niet inzien. Alleen wanneer sprake is van waardedaling van het overblijvende, is taxatie van het geheel geboden. Zie verder onderdelen 2.18 e.v. van deze conclusie.

2.6 Anders dan [eiser] kennelijk wil, behoefden deskundigen en de Rechtbank niet nader in te gaan op de door [eiser] genoemde vergelijkingstransacties. De door [eiser] aangevoerde vergelijkingstransacties zijn niet vergelijkbaar met de onteigende perceelsgedeelten. Zo verwijst hij onder meer naar de verkoop van een nabijgelegen bedrijfsterrein, terwijl op de onteigende perceelsgedeelten geen bedrijfsbestemming rust (vgl. blz. 9 van het deskundigenrapport). Verder is de Rechtbank niet gehouden om in te gaan op alle vergelijkingstransacties die partijen noemen ter staving van hun stellingen omtrent waarden.

2.7 Gelet op het vorenstaande faalt het eerste middel in al zijn onderdelen.

Beoordeling van het tweede middel (bijzondere geschiktheid)

2.8 In het tweede middel wordt betoogd dat de Rechtbank in rov.'s 12.1 tot en met 12.4 ten onrechte de meerwaarde van het onteigende wegens bijzondere geschiktheid niet heeft bepaald op het verschil tussen de kosten van de aanleg van een geheel nieuwe dijk en de kosten die ermee gemoeid zijn om het onteigende te laten beantwoorden aan het doel waarvoor onteigend is. Het middel is onderverdeeld in de onderdelen a tot en met f.

2.9 Deskundigen kwamen (op blz. 19 en 20 van hun rapport) tot de volgende conclusie ten aanzien van de bijzondere geschiktheid:

In de eerste plaats constateren deskundigen dat het gaat om de bijzondere geschiktheid van de "te onteigenen zaak" c.q. "de prijs van een zaak die voor het verwezenlijken van een bepaald doel reeds een grotere geschiktheid heeft verworven". Dit voert tot de conclusie dat de bijzondere geschiktheid inderdaad ziet op alleen het onteigende, en niet op eventuele daarnaast gelegen percelen of stukken grond die niet onteigend worden. In concreto betekent dit dat de door [eiser] aangebrachte ophoging slechts een rol kan spelen met betrekking tot de eventuele bijzondere geschiktheid voor zover die ophoging onderdeel uitmaakt van het onteigende, maar niet daarbuiten.

De volgende vraag die beantwoord dient te worden is, wat ten deze dient te worden ver staan onder "soortgelijke zaken". In het arrest Millingse Bandijk heeft het Gerechtshof te Arnhem gesteld dat er een vergelijking moet worden gemaakt met de gemiddelde omvang en inhoud van een bestaande dijk in het desbetreffende dijkringgebied. In de onderhavige zaak gaat het om de Dijkversterking Noord/Molendijk, waarbij, zo blijkt uit de zakelijke beschrijving, voor de planontwikkeling het betreffende dijkgedeelte is onderverdeeld in de afzonderlijke dijkvakken A tot en met D. Uit de zakelijke beschrijving blijkt dat de dijkversterkingswerkzaamheden in de genoemde dijkvakken verschillend van aard en omvang zijn, maar dat binnen eenzelfde dijkvak de werkzaamheden als soortgelijk kunnen worden aangemerkt. De onderhavige onteigening valt, evenals de onteigeningen in de parallelle zaken Hoogheemraadschap Krimpenerwaard/[...], Hoogheemraadschap Krimpenerwaard/Sextant BV en Hoogheemraadschap Krimpenerwaard/[...] in dijkvak D. Naar de mening van deskundigen zijn al deze zaken te beschouwen als soortgelijke zaken, waaruit de eventuele bijzondere geschiktheid voor het werk waarvoor onteigend wordt kan worden opgemaakt.

Deskundigen komen tot de conclusie dat er een (beperkte) meerwaarde bestaat wegens bijzondere geschiktheid en wel door de hoogte van delen van de onteigende dijk.

2.10 De Rechtbank oordeelde:

12.1. De waarde van het onteigende is mede afhankelijk van het antwoord op de vraag of en in hoeverre het (gehele) onteigende reeds een bijzondere geschiktheid heeft voor het aan te leggen werk. Anders dan het Hoogheemraadschap van de Krimpenerwaard, kan [eiser] zich niet met de voorgestelde wijze van berekening van het mogelijk voordeel verenigen.

12.2. De rechtbank stelt in dit kader voorop dat de onteigende dijklichamen, in zoverre deze met minder dan de gebruikelijke kosten kunnen voldoen aan de ter plaatse op grond van de Wet op de waterkering toepasselijke veiligheidsnorm dan een soortgelijke zaak die in de regel voor dat doel wordt gebezigd, een bijzondere geschiktheid hebben voor het doel waarvoor wordt onteigend. Onder "gebruikelijke kosten" worden verstaan de kosten van het vergraven en ophogen van de bestaande dijk door aanvulling met grond die niet ter plaatse of elders in het werk is gewonnen. Onder "soortgelijke zaak" verstaat de rechtbank in dit verband een naar omvang en inhoud gemiddeld dijklichaam dat onder hetzelfde dijkversterkingsplan valt. Indien per saldo een voordeel resteert, moet dit, naar analogie van de jurisprudentie inzake onwinbare bodemschatten, tussen partijen bij helfte worden gedeeld.

12.3. In het hier aan de orde zijnde plan Dijkversterking Noord/Molendijk is een onderverdeling aangebracht in afzonderlijke dijkvakken A tot en met D. Volgens de deskundigen zijn de werkzaamheden in die dijkvakken verschillend van aard en omvang, maar kunnen deze binnen een zelfde dijkvak als soortgelijk worden aangemerkt. Daarom zijn alleen de dijklichamen in vak D in de vergelijking betrokken. De rechtbank heeft vastgesteld dat de dijken in de afzonderlijke dijkvakken niet steeds tot dezelfde hoogte zullen worden opgehoogd en is daarom van oordeel dat de deskundigen bij de beoordeling van de vraag of sprake is van bijzondere geschiktheid terecht de vergelijking hebben gemaakt met dijken binnen dijkvak D.

Nu voorts niet is gesteld of gebleken dat [eiser] is benadeeld doordat de dijkvakken A, B en C buiten beschouwing zijn gebleven, zal de rechtbank, ter vermijding van nodeloze complicaties, zich aan dit standpunt van deskundigen conformeren.

12.4. [Eiser] maakt bezwaar tegen het door deskundigen gehanteerde uitgangspunt dat van een te verdelen voordeel slechts sprake kan zijn bij een bestaand dijklichaam dat hoger is dan 3,96 m + NAP, zijnde de bestaande gemiddelde hoogte van de dijk in dijkvak D. Ten onrechte hebben de deskundigen daarbij de inhoud van de dijk buiten beschouwing gelaten, aldus [eiser]. Dit bezwaar dient te worden verworpen. Uit het definitief deskundigenrapport (bladzijde 21) blijkt dat de deskundigen als uitgangspunten voor de berekening van de "gebruikelijke kosten" hebben gehanteerd - onder meer - dat de door belanghebbenden aangebrachte ophoging van het buitendijkse terrein in dijkvak D is uitgevoerd door het opspuiten met baggerspecie van humeuse zandige klei, met soms wat puin, en dat die opgespoten percelen met elkaar vergelijkbaar zijn. Daarom kan niet gezegd worden dat de deskundigen niet ook met de inhoud van de gemiddelde dijk rekening hebben gehouden. In dat kader is niet relevant - zoals de deskundigen rapporteren - door wie de betreffende ophogingen in het verleden zijn geschied.

2.11 De omschrijving door de Rechtbank in de 3e volzin van rov. 12.2 van het begrip "soortgelijke zaak" lijkt sterk op de omschrijving door het verwijzingshof in de zaak van de Millingse Bandijk (Hoge Raad 24 januari 2001, NJ 2001/570). Het Hof Arnhem overwoog in zijn arrest van 17 september 2002, BR 2003/136:

2.5 (...).Bij de beoordeling van de bijzondere geschiktheid van de onderhavige dijk moet naar het oordeel van het hof een vergelijking worden gemaakt met - in acht genomen de eenvoud en hanteerbaarheid van het recht - de gemiddelde omvang en inhoud van een bestaande dijk in het desbetreffende dijkringgebied voordat zij is aangepast aan de toepasselijke norm ingevolge de Wet op de waterkering. In zoverre de onderhavige dijk, vanwege de aanwezigheid van zand en klei daarin, met minder dan de gebruikelijke kosten kan voldoen aan de genoemde veiligheidsnorm dan een gemiddelde dijk in de zojuist vermelde zin, heeft die dijk een bijzondere geschiktheid die als zodanig moet worden gewaardeerd bij de vaststelling van de werkelijke waarde daarvan bij onteigening.

Beide gerechten zijn van oordeel dat onder soortgelijke zaken, die plegen te worden onteigend voor dijkversterking, reeds bestaande dijklichamen worden verstaan, en niet, zoals [eiser] verdedigd, gronden die niet reeds de functie van dijk hebben. Mij lijkt ook dat het hoogheemraadschap als het aankomt op dijkversterking bij voorkeur bestaande dijklichamen gebruikt. Dat zijn dan soortgelijke zaken die in de regel voor dijkversterking worden gebezigd. Beide gerechten letten bij de uitleg van het begrip bijzondere geschiktheid op de omvang en inhoud van bestaande dijken; zij het dat de Rechtbank kijkt naar dijken in het dijkversterkingplan en het Hof naar dijken in het dijkkringgebied. Eenvoudshalve wordt steeds een vergelijking getrokken met het gemiddelde van die vergelijkingsdijken. Zo heeft de Rechtbank gekeken naar de gemiddelde hoogte en inhoud van soortgelijke dijklichamen. Maar zij heeft eraan toegevoegd dat de onteigende dijk zich door vervuiling en het risico van kwel onderscheid van de overigens vergelijkbare dijklichamen en daarom minder geschikt is.

2.12 In mijn conclusie voor Hoge Raad 13 augustus 2004, nr. 1402 ([...]/Staat), RvdW 2004, 99, ben ik uitvoerig ingegaan op het leerstuk van de bijzondere geschiktheid. Het ging in die zaak om de vraag of sprake was van een bijzondere geschiktheid van onteigende grond voor de ombouw tot een dubbelbaans autoweg. De Hoge Raad oordeelde in zijn arrest:

3.5. In het commerciële verkeer pleegt de prijs van een zaak die voor het verwezenlijken van een bepaald doel een grotere geschiktheid heeft dan soortgelijke zaken hebben, die in de regel voor dat doel worden gebezigd, hoger te liggen dan de prijs van vorenbedoelde soortgelijke zaken, omdat met behulp van die zaak het doel met minder dan de gebruikelijke kosten zal kunnen worden bereikt. Evenzo dient bij onteigening in een geval als het onderhavige rekening te worden gehouden met de bijzondere geschiktheid die de te onteigenen zaak reeds heeft voor het doel waarvoor onteigend wordt.

3.6. De onderhavige onteigening vindt plaats ten behoeve van de ombouw tot dubbelbaans autoweg van het gedeelte Garyp-Nijega van Rijksweg 31 (Zurich-Leeuwarden-Drachten). Het doel van de onteigening is dus wegverbreding. Of het onteigende daarvoor een bijzondere geschiktheid heeft in de hiervoor bedoelde zin hangt daarvan af, of het onteigende een bijzondere eigenschap heeft die daaraan grotere geschiktheid geeft voor wegverbreding dan andere in de omgeving van het onteigende gelegen gronden zouden hebben indien die, zoals het onteigende, langs een te verbreden weg zouden liggen.

Uit dit arrest volgt dat bij het bepalen of en in hoeverre onteigende percelen een bijzondere geschiktheid hebben voor het werk waarvoor onteigend wordt, vergeleken moet worden met andere in de omgeving van het onteigende gelegen gronden, indien die langs een te verbreden weg zouden liggen. In het onderhavige geval is het doel van de onteigening een dijkversterking en moet derhalve een vergelijking worden gemaakt met soortgelijke gronden in de omgeving die kunnen dienen voor dijkversterking; bestaande dijklichamen in de omgeving komen daarvoor in aanmerking.

2.13 Het oordeel van de Rechtbank in rov.'s 12.1 tot en met 12.4 strookt (nagenoeg geheel) met de rechtsregel die de Hoge Raad in zijn arrest van 13 augustus 2004 heeft geformuleerd. Van de percelen gelegen binnen dijkvak D, dat in totaal 600 meter omvat(4), kan naar mijn mening worden gezegd dat zij gelegen zijn in de omgeving van het onteigende (dat ook deel uitmaakte van vak D) en dat ook zij als een te versterken dijk zijn aan te merken. In vergelijking met die soortgelijke percelen heeft de onteigende dijk bij een paar profielen door zijn hoogte iets bijzonders, zodat in zoverre van bijzondere geschiktheid sprake is. De Rechtbank heeft alleen dijklichamen in vak D in haar beschouwing betrokken, omdat daar soortgelijke werkzaamheden zullen worden uitgevoerd. Terecht is de aanmerking van [eiser] (in onderdeel 3.18 van de schriftelijke toelichting) dat het niet aankomt op soortgelijke werkzaamheden. De te verrichten werkzaamheid van dijkversterking is geen criterium voor "soortgelijke zaken". De dijkvakken A tot en met C lijken mij ook soortgelijke zaken en hadden dan ook in de vergelijking moeten zijn betrokken. De Rechtbank heeft een tweede overweging genoemd om alleen op dijkvak D te letten, te weten: [eiser] is niet benadeeld doordat de dijkvakken A, B en C niet in haar beschouwing worden betrokken. Dit laatste is voor mij onbegrijpelijk, zolang geen vergelijking van het onteigende met de dijklichamen in vakken A, B en C is gemaakt. Onderdelen a tot en met e van het middel slagen derhalve.

2.14 De klacht in onderdeel f, dat de Rechtbank (in navolging van deskundigen) in rov. 12.2 de meerwaarde van het onteigende wegens bijzondere geschiktheid ten onrechte bij helfte tussen partijen heeft verdeeld, faalt. Volgens de Rechtbank moet de meerwaarde naar analogie van de jurisprudentie inzake onwinbare bodemschatten, tussen partijen bij helfte worden verdeeld.

De Rechtbank heeft kennelijk ook hier de deskundigen gevolgd. Deskundigen hebben in hun rapport aansluiting gezocht

bij de bepaling van de meerwaarde wegens juridisch onwinbare bodembestanddelen, waarbij gemeenlijk het voordeel tussen partijen bij helfte wordt verdeeld.

Dit oordeel is mijns inziens juist. [Eiser] kon, de onteigening en het werk waarvoor onteigend wordt weggedacht, de bijzondere geschiktheid zelf niet te gelde maken. Dat verklaart de verdeling van het voordeel van de bijzondere geschiktheid tussen partijen. Weliswaar leert de jurisprudentie niet, zoals de Rechtbank kennelijk van mening is, dat verdeling bij helfte altijd geboden is, maar een dergelijke verdeling lijkt mij wel een goed uitgangspunt. Daarvan kan de Rechtbank afwijken als partijen daarvoor overtuigende argumenten aanvoeren, hetgeen blijkbaar niet is gebeurd. Ik volsta verder met een verwijzing naar de noten van Mörzer Bruyns onder de arresten Gelderland/Lubbers(5) en Staat/Del Court(6) alsmede naar een publicatie van J.W. Meijer(7).

Beoordeling van het derde middel (bodemverontreiniging en risico van kwel)

2.15 In het derde middel betoogt [eiser] dat de Rechtbank niet, althans onvoldoende, is ingegaan op het door [eiser] gestelde met betrekking tot de (vermeende) bodemverontreiniging en de (vermeende) noodzaak tot het aanbrengen van een kleikist vanwege het risico van kwel.

2.16 De Rechtbank overweegt:

12.5. Wat betreft het bezwaar van [eiser] tegen de door de deskundigen gestelde aanwezigheid van bodemverontreiniging nabij profiel 15 en de mogelijkheid volgens [eiser] om de vervuilde grond te hergebruiken, waartoe gedeputeerde staten van de provincie Zuid-Holland om toestemming kan worden verzocht - hetgeen in casu niet is gebeurd -, en de noodzaak tot het aanbrengen van een kleikist (grondplannummer 66, profiel 9) overweegt de rechtbank als volgt. De deskundigen hebben ter zitting gepersisteerd bij hun standpunt dat er ter plaatse vervuiling is geconstateerd en dat onvoldoende is gebleken dat toestemming voor hergebruik van de vervuilde grond - ware die gevraagd - was verleend, zodat er voor hen geen aanleiding bestond het oordeel van MH Nederland, die rapporteert dat er vervuiling is geconstateerd en dat hergebruik van de grond niet tot de mogelijkheden behoort, niet over te nemen en zelfstandig te onderzoeken of een dergelijke toestemming zou zijn verleend. Tenslotte hebben de deskundigen ter zitting toegelicht dat er - mede blijkend uit het door MH Nederland in juli 2003 verrichte nader onderzoek ter plaatse - een risico voor kwel (het doordringen van water in de dijk ter plaatse van de in die dijk aanwezige zandlagen) bestaat. De rechtbank acht dit risico - met de deskundigen - aannemelijk, temeer nu dit door [eiser] onvoldoende is weersproken. Zijn bezwaren tegen dit onderdeel van de rapportage dienen te worden verworpen.

2.17 Het middel faalt mijns inziens. De oordelen van de Rechtbank op dit punt zijn feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk. De Rechtbank heeft deskundigen gevolgd in hun gemotiveerde oordeel dat de grond nabij profiel 15 vervuild was alsmede in hun verwachting dat geen toestemming voor hergebruik daarvan zou worden verleend. Voorts is de Rechtbank met deskundigen van oordeel dat het risico van kwel noodzaakte tot het aanbrengen van een kleilaag. De aanmerking van [eiser] dat de Rechtbank ten onrechte deskundigen laat wijzen op een onderzoek door MH Nederland in juli 2003 naar het risico van kwel lijkt mij niet geheel op haar plaats. In het rapport van MH wordt op basis van diverse boringen uitvoerig ingegaan op de verschillende bodemlagen. Volgens dat rapport bestaat de bodem onder meer uit zand. Ik houd het goed voor mogelijk dat deskundigen uit deze constatering hebben afgeleid dat er een risico van kwel bestaat. Ik wijs er voorts op dat blijkens de door de Rechtbank gebezigde woorden "mede blijkend" volgt dat het rapport van MH geen dragend argument is voor het bestaan van een risico van kwel. Voldoende onderbouwing voor dat oordeel kan zijn dat deskundigen op basis van eigen waarneming en / of ervaring oordelen dat er ter plaatse een risico van kwel bestaat. Gelet op hun rapport hebben deskundigen zich trouwens mede laten leiden door de resultaten van het onderzoek van GeoDelft. Aldus is het niet onbegrijpelijk dat de Rechtbank deskundigen heeft gevolgd in hun oordeel ten aanzien van het kwelrisico en behoefde haar oordeel op dit punt geen nadere motivering.

Beoordeling van het vierde middel (waardevermindering van het overblijvende)

2.18 In dit middel wordt ten slotte betoogd dat de Rechtbank in rov. 14 heeft miskend dat voor een antwoord op de vraag of en in hoeverre sprake is van waardevermindering van het overblijvende in ieder geval dient te worden onderzocht wat de werkelijke waarde van het geheel voor onteigening was.

2.19 Deskundigen schrijven in hun rapport op blz. 33:

Het overblijvende ondergaat als gevolg van de onderhavige onteigening geen waardevermindering.

2.20 Bij pleidooi voor de Rechtbank heeft [eiser] betoogd:(8)

Deskundigen hebben in hun rapporten geen waardedaling van het overblijvende opgenomen, terwijl op het perceel waartoe de verschillende percelen [van] [eiser] behoren - waarvan delen worden onteigend - een bebouwingsmogelijkheid op grond van het bestemmingsplan geldt van 80%. Door de onteigening zal dit percentage voor [eiser] dalen en aldus de uitbreidingsmogelijkheden voor [eiser] ook.

2.21 De Rechtbank overweegt:

14. Het overblijvende ondergaat volgens de deskundigen als gevolg van de onderhavige onteigening geen waardevermindering. [eiser] kan zich hiermee niet verenigen en stelt dat door de onteigening in verband met het maximaal bebouwingspercentage van 80% de uitbreidingsmogelijkheden zullen dalen. De rechtbank verwerpt dit verweer aangezien als gevolg van de onteigening de bestemming van het overblijvende geen wijziging zal ondergaan.

2.22 Ingevolge artikel 41 Ow. komt de onteigende een vergoeding toe ter zake van de waardevermindering van het overblijvende in handen van de onteigende. Daartoe dient deze waardevermindering een rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de onteigening te zijn. De waardevermindering wordt berekend door een vergelijking te maken tussen de waarde van het geheel vóór de onteigening en de waarde van het te onteigenen goed en de niet-onteigende vermogensbestanddelen. Vermindering van uitbreidingsmogelijkheden op het overblijvende kan onder omstandigheden voor schadeloosstelling in aanmerking komen.

2.23 Onderdeel a van het vierde middel bevat de rechtsklacht dat de Rechtbank ter bepaling van eventuele waardevermindering van het overblijvende geen onderzoek naar de werkelijke waarde van het geheel voor onteigening heeft verricht. Kennelijk was de Rechtbank van oordeel dat er geen reden was een dergelijke vergelijking uit te voeren omdat - zo meende de Rechtbank kennelijk - de door [eiser] aangedragen omstandigheid onmogelijk tot een waardevermindering van het overblijvende zou (kunnen) leiden. Dit oordeel komt mij op zichzelf niet onjuist voor. Wanneer duidelijk is dat een omstandigheid in geen geval reden kan zijn voor het aannemen van een waardevermindering van het overblijvende, is een onderzoek van de werkelijke waarde van het geheel voorafgaand aan de onteigening niet noodzakelijk. Onderdeel a faalt derhalve.

2.24 In onderdeel b van het middel klaagt [eiser] dat de Rechtbank op onjuiste wijze is ingegaan op zijn stelling dat de uitbreidingmogelijkheden zullen dalen door de onteigening in verband met het maximaal bebouwingspercentage van 80%; dit middelonderdeel slaagt. Ik meen dat de Rechtbank in het onderhavige geval niet zonder nadere motivering (die ontbreekt) had mogen oordelen dat het door het ontbreken van een wijziging van de bestemming van het overblijvende uitgesloten is dat het overblijvende in waarde is gedaald. Het zou kunnen dat na onteigening sprake is van kleinere percelen en derhalve ook van minder bebouwingsmogelijkheden in verband met het maximale bebouwingspercentage van 80, welk percentage is gerelateerd aan de oppervlakte van de percelen. Uit artikel 6 van de planvoorschriften en een op de kaart ingeschreven percentage, waaruit blijkt hoeveel van "de gronden" ten hoogste mag worden bebouwd, kan ik niet eenduidig afleiden of het percentage van 80% geldt ten aanzien van de gehele percelen van [eiser] - waarop overigens niet in zijn geheel een bedrijfsbestemming rust - of slechts ten aanzien van de overblijvende (niet-onteigende) perceelsgedeelten. Alleen wanneer dit laatste het geval is, zal geen sprake zijn van een waardevermindering van het overblijvende.

Slotsom

2.25 Resumerend kom ik tot het oordeel dat onderdelen a tot en met e van het tweede middel, inzake de bijzondere geschiktheid, en onderdeel b van het vierde middel, inzake de waardevermindering van het overblijvende, slagen. Nu de stukken van het geding geen uitkomst bieden bij het oplossen van deze geschilpunten, dient verwijzing plaats te vinden naar een gerechtshof voor een (nader) feitelijk onderzoek.

3 Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging van het vonnis van de Rechtbank en tot verwijzing van het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Rolnummer 02/241.

2 Nr. 01.003450, Stcrt. 8 oktober 2001, nr. 194.

3 Rolnummer 02/241.

4 Zie de als bijlage 2 bij de Toelichting aan deskundigen (d.d. 11 april 2002) gevoegde "Zakelijke Beschrijving"; dijkvak D loopt van hmp. 213.00 tot hmp. 219.00.

5 Hoge Raad 4 januari 1984, nr. 1065, NJ 1985, 48.

6 Hoge Raad 25 januari 1989, nr. 1094, NJ 1990, 234.

7 J.W. Meijer in de Van Wijmen-bundel, Natuurlijk van belang, 2003, blz. 79.

8 Pleitnotities van mr. T.A.M. van den Ende, d.d. 27 oktober 2003, blz. 7.