HR, 05-01-2018, nr. 16/04028

Klacht 1: gebreken in verzoekschriftprocedure ?

De eerste klacht van het middel richt zich, naar ik begrijp, tegen de verwerping door de rechtbank van het betoog van [eiser] dat de gebreken die kleven aan de op 26 mei 2015 gehouden opneming door de deskundigen (descente) in de weg staan aan de toewijzing van de vordering tot vervroegde onteigening omdat de gehouden descente wegens die gebreken niet zou kunnen gelden als de formele plaatsopneming als in art. 54a Ow bedoeld.16.De bedoelde gebreken betroffen dat – naar [eiser] in zijn conclusie van antwoord in de rechtbankprocedure heeft aangevoerd – ABN AMRO N.V. niet is opgeroepen om de descente bij te wonen. Dat gebrek brengt volgens [eiser] tevens mee dat het op te stellen rapport niet kan gelden als een conceptrapport dan wel een definitief rapport. De rechtbank heeft die betogen niet gevolgd, overwegend (rov. 5.1):

“dat, voor zover er al een gebrek zou kleven aan de descente, dit niet aan toewijzing van de vordering tot vervroegde onteigening in de weg staat. De verzoekschriftprocedure overeenkomstig artikel 54a e.v. Ow betreft een andere procedure dan de onderhavige dagvaardingsprocedure. In de onderhavige procedure is alleen relevant de constatering dat toepassing is gegeven aan artikel 54a Ow, hetgeen het geval is. De vraag of in de verzoekschriftprocedure aan alle formaliteiten is voldaan, is in de onderhavige procedure niet aan de orde.”

De waaier van klachten die de onderdelen 1.2-1.3.6 van het middel hiertegen aanvoeren, kunnen naar mijn mening niet tot cassatie leiden, omdat mij de beslissing van de rechtbank naar de kern genomen juist lijkt. Ik stel hierbij voorop dat Uw Raad bij arrest van 12 juli 2013 in de zaak [A] /Staat17.uiteengezet heeft wat de hypotheekhouder als partij in het onteigeningsgeding kan doen. Uw Raad oordeelde (rov. 3.5.1) dat de hypotheekhouder als tussenkomende partij, op grond van zijn uit art. 3:229 in verbinding met art. 3:246 BW voortvloeiende inningsbevoegdheid als (thans) pandhouder, kan vorderen dat de onteigenende partij wordt veroordeeld tot rechtstreekse betaling aan hem van (het voorschot op) de aan de onteigende toekomende schadeloosstelling, tot (maximaal) het bedrag waarvoor zijn zekerheidsrecht geldt. Voorts oordeelde Uw Raad (rov. 3.6.2) dat de hypotheekhouder geen recht op afzonderlijke schadevergoeding heeft maar zijn rechten – door middel van tussenkomst in het onteigeningsgeding – uitoefent op, kort gezegd, de schadeloosstelling die de rechter aan de onteigende toekent en (rov. 3.6.3) dat zijn positie als tussengekomen partij meebrengt dat de hypotheekhouder in het onteigeningsgeding al hetgeen van belang is voor de vaststelling van de werkelijke waarde van het onteigende en de waardevermindering van het overblijvende aan de onteigeningsrechter kenbaar kan maken.

Het kan zijn dat het onderdeel gelijk heeft waar het aanvoert dat niet een zo strikte scheidslijn valt te trekken tussen de verzoekschriftprocedure van art 54a Ow en de dagvaardingsprocedure waarin vervroegde onteigening wordt gevorderd als de rechtbank wil doen voorkomen, maar haar oordeel dat de gestelde gebreken aan toewijzing van de vordering tot vervroegde onteigening niet in de weg staan acht ik geheel juist. Gezien de ‘nauwkeurig afgebakende taak’ die van oudsher op de onteigeningsrechter rust bij de beoordeling van de vordering tot onteigening (zie hierboven nr. 2.4) is de rechtbank mijns inziens terecht ervan uitgegaan dat zij, in het stadium waarin slechts de vraag aan de orde is of de vervroegde onteigening moet worden uitgesproken, niet behoeft te onderzoeken of de vervroegde descente wel geheel volgens de regels der kunst is bevolen en uitgevoerd, maar op dat punt kan volstaan met de constatering dat Afdeling 1 van Hoofdstuk IIIa van de Onteigeningswet toepassing heeft gevonden, zodat duidelijk is dat ter inschrijving van het vonnis van vervroegde onteigening geen afschrift van het proces-verbaal van de descente behoeft te worden overgelegd (zie art. 54n lid 1, aanhef en onder 2 Ow). Ik meen dan ook dat de rechtbank terecht oordeelde dat de bezwaren van [eiser] op dit vlak niet in de weg kunnen staan aan de toewijzing van de vordering tot vervroegde onteigening.

Naar mijn mening ligt het voor de hand dat de hypotheekhouder die zich in zijn belangen geschaad acht doordat hij niet op de hoogte is gebracht van datum en tijdstip van de vervroegde descente, als derde-belanghebbende in het geding de rechtbank, of de rechter-commissaris, kan vragen een nieuwe descente te bevelen waarbij hij alsnog zijn zegje kan doen met betrekking tot de werkelijke waarde van het onteigende en de waardevermindering van het overblijvende.18.Of aan dat verzoek gevolg moet worden gegeven, hangt naar ik meen af van de omstandigheden van het geval. Indien het ernaar uitziet dat de werkelijke waarde van de te onteigenen zaak het bedrag van de hypothecaire vordering verre overtreft, of indien die vordering ook ruim verzekerd is door zekerheidsrechten op niet te onteigenen goederen, zal de hypotheekhouder er geen belang bij hebben zich te mengen in de discussie over de waarde van het onteigende.19.Anders gezegd: de onteigeningsrechter kan niet zonder meer voorbijgaan aan gebreken in de naleving van de art. 54a-54e Ow, maar wat de gevolgen daarvan moeten zijn komt eerst aan de orde in het vervolg van de onteigeningsprocedure als het gaat over de vast te stellen schadeloosstelling, en dan nog slechts voor zover een partij die daarbij belang heeft (in dit geval: ABN AMRO N.V.) daar een punt van maakt.

Hierop stuiten alle klachten van het eerste onderdeel af, dat dan ook naar mijn mening faalt.

Klacht 2: Rijksinpassingsplan onrechtmatig ?

Het tweede onderdeel stelt de rechtmatigheid van het Rijksinpassingsplan Hertogin Hedwigepolder aan de orde.20.De klachten zijn gericht tegen rov. 5.2, waarin de rechtbank de bezwaren van [eiser] tegen het inpassingsplan verwierp.

De rechtbank is in rov. 5.2 ervan uitgegaan dat de toetsing van de planologische titel die aan de onteigening ten grondslag ligt niet behoort tot de taak van de onteigeningsrechter. “Die planologische titel wordt”, aldus de rechtbank,

“getoetst door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in de procedure ten aanzien van het rijksinpassingsplan. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft bij uitspraak van 12 november 2014 de beroepen tegen het rijksinpassingsplan ongegrond verklaard. Daarmee is het rijksinpassingsplan onherroepelijk en staat de planologische grondslag vast. De onteigeningsrechter dient van de rechtmatigheid, zowel wat betreft de inhoud als voor wat betreft de wijze van totstandkoming, van het planologisch besluit dat aan de onteigening ten grondslag ligt uit te gaan.

De omstandigheid dat [eiser] de vermeende schending van Europeesrechtelijke rechtsbeginselen heeft voorgelegd aan het EHRM maakt dit niet anders. Indien de klacht van [eiser] bij het EHRM zou slagen, leidt dit hoogstens tot een schadevergoedingsverplichting jegens [eiser] , niet tot aantasting van de planologische titel.”

Onderdeel 2.1 is het hiermee niet eens en betoogt dat de onteigeningsrechter de planologische grondslag wel degelijk dient te toetsen indien het verweer wordt gevoerd dat de gevorderde onteigening onrechtmatig is “als gevolg van gebreken in het samenstel van procedures dat aan de vordering tot onteigening in de gerechtelijke procedure ten grondslag ligt” en dat hier een uitzondering moet worden gemaakt op de formele rechtskracht van de desbetreffende onherroepelijke planologische grondslag. In onderdeel 2.1.1 adstrueert het middel deze klacht met de stelling dat de rechtbank had behoren in te gaan op (zo begrijp ik het onderdeel) het betoog van [eiser] dat gelet op het samenstel van en de (gedeeltelijke) samenloop van de planologische procedure, de administratieve onteigeningsprocedure en de gerechtelijke onteigeningsprocedure de beginselen van ‘fair trial’, ‘equality of arms’, de rechtswaarborgen in art. 1 Eerste Protocol EVRM, de art. 6, 8 en 13 EVRM, art. 14 IVBPR en de art. 7 en 17 EU-Handvest voor de grondrechten, zijn geschonden, en in dit verband niet zonder meer mocht uitgaan van de rechtmatigheid van het Rijksinpassingsplan.

Ik besef terdege dat het voor een eigenaar die een dreigende onteigening wil proberen af te wenden, onaangenaam is om driemaal verweer te voeren, te weten (i) tegen de planologische besluitvorming, (ii) tegen het voorgenomen besluit tot onteigening en (iii) tegen de gerechtelijke vordering tot onteigening. Ik vermag echter niet in te zien dat de hiervoor bedoelde rechtsbeginselen, ook al zijn zij in geen van de afzonderlijke procedures geschonden, toch geschonden zouden kunnen zijn gelet op het samenstel van de procedures. Het middel en de daarop door mr. De Groot gegeven toelichting maken dat niet duidelijk.

Toetsing van de planologische grondslag (in casu: het Rijksinpassingsplan) behoort niet tot de door de wetgever aan de onteigeningsrechter opgedragen ‘nauwkeurig afgebakende taak’. Ik zie geen klemmende redenen om die taak uit te breiden zodat de onteigeningsrechter ook bestemmings- en inpassingsplannen ter uitvoering waarvan (met toepassing van Titel IV van de Onteigeningswet) onteigening wordt gevorderd, zou moeten toetsen. De in 1988 door Uw Raad ingevoerde toetsing van het onteigeningsbesluit is ingegeven door de overweging dat in de administratieve procedure die leidt tot dat besluit geen sprake is van behandeling van tegen de besluitvorming ingebrachte bezwaren door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie als bedoeld in art. 6 EVRM. Dat ligt anders bij bezwaren tegen de besluitvorming die leidt tot vaststelling van bestemmings- of inpassingsplannen. Die bezwaren worden immers (zie art. 8.2 Wet ruimtelijke ordening) behandeld door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, die wel degelijk heeft te gelden als een onafhankelijk en onpartijdig gerecht als bedoeld in art. 6 EVRM.21.

Het oordeel van de rechtbank vindt steun in het hierboven in 2.6 genoemde arrest Van Helden/NS Railinfrabeheer. In die zaak ging het om een onteigening ten behoeve van de aanleg van de Betuweroute, waarvan het tracé was vastgesteld in een Tracébesluit (het Tracébesluit Betuweroute) op grond van de Tracéwet. Van Helden voerde verweer tegen de vordering tot onteigening (onder meer) op de grond dat de noodzaak tot onteigening ontbrak nu ondertunneling van de te onteigenen perceelsgedeelten tijdens de administratiefrechtelijke procedures die tot het KB hebben geleid niet serieus is overwogen, en klaagde in cassatie over de verwerping van dat verweer. Uw Raad oordeelde dat, nu het Tracébesluit ter plaatse van het onteigende voorzag in bovengrondse aanleg van de Betuweroute en tegen dat besluit een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang (beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State) had opengestaan – waarvan Van Helden ook, evenwel zonder succes, gebruik had gemaakt – in het onteigeningsgeding moet worden uitgegaan van de rechtmatigheid van het Tracébesluit Betuweroute. Mutatis mutandis moet, nu tegen het Rijksinpassingsplan een met voldoende waarborgen omgeven rechtsgang (beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State) heeft opengestaan, waarvan [eiser] ook, zij het zonder succes, gebruik heeft gemaakt, in het onderhavige onteigeningsgeding worden uitgegaan van de rechtmatigheid van het Rijksinpassingsplan.

Met het betoog van [eiser] dat gelet op het samenstel van de deels gelijktijdig lopende drie procedures de beginselen van ‘fair trial’, ‘equality of arms’, de rechtswaarborgen in art. 1 Eerste Protocol EVRM, de art. 6, 8 en 13 EVRM, art. 14 IVBPR en de art. 7 en 17 EU-Handvest voor de grondrechten zijn geschonden, heeft de rechtbank inderdaad niets gedaan, maar dit betoog kon denk ik hoe dan ook niet slagen, omdat het berust op de opvatting dat de Afdeling bestuursrechtspraak en de Kroon in verband met de samenhang van de planologische en de administratieve onteigeningsprocedure bijzondere eisen van procedure-overstijgende rechtsbeginselen in acht moeten nemen, waaraan de onteigeningsrechter in het kader van de hem opgedragen rechtmatigheidsbeoordeling van het onteigeningsbesluit en van de gevorderde onteigening zou moeten toetsen. Die opvatting lijkt mij niet juist, en de klacht acht ik dan ook ongegrond.

Onderdeel 2.2 bestaat uit een motiveringsklacht: de rechtbank heeft volgens het onderdeel onvoldoende gerespondeerd op de argumenten van [eiser] ten betoge dat de procesgang van zijn beroep tegen het Rijksinpassingsplan niet deugde. Het gaat daarbij om de in onderdeel 2.2.1 onder a-h opgesomde, volgens het onderdeel essentiële, stellingen. Inderdaad is de rechtbank op die stellingen niet ingegaan, maar dat brengt niet mee dat het vonnis moet worden vernietigd.

Er zijn gevallen denkbaar waarin de burgerlijke rechter niet zonder meer behoeft uit te gaan van de juistheid van het oordeel van de bestuursrechter in een bepaalde zaak, maar die gevallen zijn zeer uitzonderlijk. In een zaak waarin Uw Raad op 7 mei 2004 uitspraak deed22.ging het (onder meer) om een besluit van de gemeente Den Haag tot intrekking van enige aan een zekere Paul verleende subsidies. De bestuursrechter had Pauls bezwaren tegen dit intrekkingsbesluit verworpen. In de civiele procedure waarin de Gemeente terugbetaling van de als subsidie uitgekeerde bedragen vorderde, stelde Paul zich op het standpunt dat het intrekkingsbesluit onrechtmatig was en dat van de formele rechtskracht daarvan niet mocht worden uitgegaan. Uw Raad oordeelde dat voor een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht (‘in een geval als het onderhavige’) alleen dan plaats was indien in de procedure bij de bestuursrechter die het bestreden besluit in stand heeft gelaten, is gehandeld in strijd met een fundamenteel rechtsbeginsel waardoor niet meer gesproken kan worden van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. Misschien zal hetzelfde moeten gelden voor een besluit tot vaststelling van een bestemmings- of inpassingsplan als bij de procedure voor de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State die het beroep tegen het besluit heeft verworpen, gehandeld is in strijd met een fundamenteel rechtsbeginsel waardoor niet meer gesproken kan worden van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. Ik twijfel daaraan (het ging in de zaak Paul/Den Haag om een besluit in de zin van de Awb; het inpassingsplan is, uiteraard, een vorm van – aan bestuursrechtelijke controle onderworpen – wetgeving in materiële zin), maar meen dat op dit punt, gezien het hierboven in 2.4-2.6 vermelde, in ieder geval geen taak is weggelegd voor de onteigeningsrechter.

Maar, wat daarvan zij, de in onderdeel 2.2.1 onder a-h vermelde stellingen impliceren naar mijn mening geen schending van een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van het beroep van [eiser] . De omstandigheden dat [eiser] geconfronteerd werd met in het Nederlands gestelde stukken, dat hij slechts zes weken de tijd kreeg om zijn zienswijze met betrekking tot het ter inzage gelegde ontwerp-Rijksinpassingsplan naar voren te brengen en dat hij vervolgens slechts zes weken de tijd kreeg om een gemotiveerd beroepschrift in te dienen, acht ik niet van dien aard dat het ervoor moet worden gehouden dat gehandeld is in strijd met een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak.23.Dit brengt mee dat [eiser] geen belang heeft bij deze klacht, die dan ook naar mijn mening niet tot cassatie kan leiden.

Onderdeel 2.2.2 keert zich tegen een gedachte van de rechtbank die, gezien het voorgaande, niet relevant is voor de vraag of de rechtbank mocht uitgaan van de rechtmatigheid van het Rijksinpassingsplan, zodat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden.

Onderdeel 2.2.3 klaagt over de onbegrijpelijkheid van de verwerping door de rechtbank (zie de laatste alinea van rov. 5.2) van het betoog dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State niet kan gelden als een onafhankelijke rechter, nu de rechtbank daarbij voorbijging aan essentiële stellingen van [eiser] (in het onderdeel onder a-d weergegeven) die zijn aangevoerd in diens verzoekschrift aan het EHRM van 11 mei 2015. Ik houd deze klacht voor ongegrond, omdat de rechtbank niet gehouden was nader te motiveren waarom de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te gelden heeft als een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie, zie hierboven bij 3.10 en noot 21.

Klacht 3: de politieke besluitvorming (rov. 5.3.2)

De derde klacht (onderdelen 3-3.2.2) richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Kroon (in het KB van 14 november 2014) in redelijkheid heeft kunnen komen tot verwerping van de zienswijze van [eiser] (kort gezegd) dat het verzoek om onteigening niet bij de Kroon had mogen worden ingediend, omdat niet voldaan is aan de voorwaarden die de regering zelf heeft gesteld ten aanzien van de start van de onteigening.

Dit ziet op een brief die de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit op 6 december 2007 naar de Voorzitter van de Tweede Kamer heeft gezonden24.in het kader van de behandeling van het voorstel van de wet tot goedkeuring van het op 21 december 2005 te Middelburg tot stand gekomen Verdrag tussen Nederland en het Vlaams Gewest betreffende de uitvoering van de ontwikkelingsschets 2010 Schelde-estuarium (hierna: het Verdrag).25.

Enige achtergrondinformatie lijkt nuttig om te doorgronden waarom het in dit Verdrag en in deze klacht gaat.

Het Verdrag voorziet erin (heel kort samengevat, zie art. 3 van het Verdrag) dat de vaargeul van de Westerschelde wordt verruimd, verdiept en van obstakels bevrijd en dat in Nederland en in Vlaanderen resp. 600 en 1100 ha estuariene natuur wordt ontwikkeld, waarbij Nederland zal zorgen voor de verbetering van de vaargeul en het Vlaams Gewest (in het Verdrag aangeduid als ‘Vlaanderen”, zie art. 2, aanhef en onder b) voor de aanleg van de estuariene natuur, ook voor zover die op Nederlands grondgebied zal worden aangelegd.

Art. 3 lid 2, aanhef en onder b van het Verdrag luidt:

“Met de volgende grensoverschrijdende projecten wordt ten laatste in 2007 van start gegaan:

(….)

b. het ontwikkelen van een intertijdengebied met een omvang van minimaal 440 ha in de Hertogin Hedwigepolder en het noordelijk gedeelte van de Prosperpolder.”

Art. 4 lid 4, aanhef en onder b, art. 4 lid 5 en art. 4 lid 8 van het Verdrag luiden:

“4. Vlaanderen draagt zorg voor:

b. de voorbereiding en de uitvoering van de in Artikel 3, tweede lid, omschreven projecten en werken, daaronder begrepen studie en onderzoek, het opmaken van plannen en aanbestedingsbescheiden, de aanbesteding en het toezicht, doch met uitzondering van grondverwerving op Nederlands grondgebied.”

“5. De Technische Scheldecommissie bepaalt tijdig de procedure voor overdracht van de door Vlaanderen in Artikel 3, tweede lid, onder b, uitgevoerde werken. Hierin wordt in ieder geval vastgelegd, dat Nederland bij de overdracht van deze werken alle rechten en verplichtingen van Vlaanderen ten opzichte van de aannemers overneemt. Deze overdracht zal geschieden binnen een maand na de melding door Vlaanderen, dat de projecten en werken zijn voltooid. De Technische Scheldecommissie ziet toe op deze overdracht.”

“8. Ter verwezenlijking van de in Artikel 3 omschreven projecten en werken binnen de aldaar bepaalde termijnen zullen de Verdragsluitende Partijen:

a. op de meest efficiënte wijze toepassing geven aan de interne wetgeving voor de administratieve voorbereiding van de uit te voeren projecten en werken.

b. alle nodige bestuurlijke besluiten, waaronder die met betrekking tot plannen en vergunningen, tijdig nemen; en

c. in het algemeen, al het nodige doen zodat de aangegeven afspraken en termijnen, binnen het internwettelijk en Europeesrechtelijke kader en met een goede en zorgvuldige besluitvorming, worden geëerbiedigd.”

Op 4 november 2006 werd het voorstel voor de goedkeuringswet van het Verdrag ingediend.26.De goedkeuring liep niet dadelijk van een leien dakje. Tijdens een wetgevingsoverleg met de vaste commissie voor Verkeer en Waterstaat en de vaste commissie voor Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit op 3 december 200727.stelden de Kamerleden Koppejan, Roefs, Cramer en Van der Staaij een motie28.voor waarin de Kamer zich bereidverklaarde de Scheldeverdragen met gezwinde spoed goed te keuren met het voorbehoud (kort gezegd) dat de grondverwerving van de voor de uitvoering van de ontwikkelingsschets benodigde percelen in Nederland alleen op vrijwillige basis zou mogen geschieden. De regering, die blijkbaar verwachtte dat deze motie kon rekenen op een meerderheid in de Tweede Kamer, heeft een bijzondere manier bedacht om dit obstakel uit de weg te ruimen. In de hierboven bij 3.17 genoemde brief van 6 december 2007 deelde de Minister mee dat hij met Vlaanderen overeenstemming zou kunnen bereiken over de interpretatie van een aantal verdragsbepalingen, in die zin dat Nederland op grond van het Verdrag tot en met 2010 de tijd zou hebben om met het project in de Hedwigepolder van start te gaan, en dat zou gelden

“dat er ten behoeve van de verwezenlijking van de in Artikel 3, tweede lid, omschreven natuurmaatregelen in het Zwin en de Hertogin Hedwigepolder, geen landbouwgronden onteigend worden voordat overleg tussen de Nederlandse Regering en de Tweede Kamer van de Staten Generaal heeft plaatsgevonden, op basis van een met redenen omklede regeringsnota.”29.

Een daartoe strekkende, aan de Minister President van de Vlaamse Regering te sturen (of gestuurde) brief, waaruit dit citaat stamt, was gehecht aan de brief van de Minister van 6 december 2007. Deze manoeuvre resulteerde erin dat Koppejan c.s. hun op 3 december 2007 voorgestelde motie tijdens het op 10 december 2007 voortgezette wetgevingsoverleg introkken30.en dat de Tweede Kamer het wetsvoorstel op 18 december 2007 aannam.31.

Na de totstandkoming van de goedkeuringswet (Wet van 10 juli 2008, Stb. 307) is de ontwikkeling van een intertijdengebied in de Hedwigepolder conform art. 3 lid 2 van het Verdrag niet dadelijk voortvarend ter hand genomen. In het regeerakkoord van VVD en CDA dat aan de basis lag van het kabinet Rutte I dat op 14 oktober 2010 (met gedoogsteun van de PVV) aantrad, is overeengekomen:

“Nu de verdieping van de Westerschelde is afgerond, wordt er in overleg met Vlaanderen een alternatief ontwikkeld voor de ontpoldering van de Hedwige-polder in Zeeuws-Vlaanderen. Daarbij wordt ook gedacht aan de plannen die eerder door de Zeeuwse waterschappen zijn ontwikkeld.”

De plannen voor het bedoelde alternatief zijn echter, naar ik begrijp, niet tot wasdom gekomen, en het kabinet Rutte I viel in april 2012. Na de vervroegde verkiezingen van 12 september 2012 sloten VVD en PvdA op 29 oktober 2012 een regeerakkoord ten behoeve van de totstandkoming van het kabinet Rutte II. Dit regeerakkoord hakte eindelijk de knoop door en bepaalde:

“Alle alternatieven voor natuurcompensatie rond de verdieping van de Westerschelde zijn zorgvuldig gewogen op kosten en effecten. Op grond daarvan besluiten we de volledige ontpoldering van de Hedwigepolder zo spoedig mogelijk ter hand te nemen.”

Ook daarna is het niet meer gekomen van een ‘met redenen omklede regeringsnota’ als bedoeld in de brief van 6 december 2007 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer, maar de Tweede Kamer is wel op de hoogte gesteld van het voornemen van de regering om niet langer te streven naar een alternatieve vorm van natuurcompensatie met behoud van de Hedwigepolder maar stappen te zetten die de onteigening van de gronden in de Hedwigepolder binnen handbereik zullen brengen zodat de ontpoldering zal kunnen worden gerealiseerd. Zie de brief die de Staatssecretaris van Economische Zaken op 21 december 2012 stuurde naar de Voorzitter van de Tweede Kamer, waarin o.m. werd medegedeeld:32.

“Om tot uitvoering te kunnen overgaan, zullen de benodigde gronden worden verworven en pachtvrij worden gemaakt. Indien minnelijke verwerving van de grond van de Hedwigepolder niet lukt, moet de onteigeningsprocedure op grond van de Onteigeningswet worden doorlopen. Een vastgesteld rijksinpassingsplan geldt op grond van de Nederlandse Onteigeningswet als titel voor onteigening,33.zodat een begin kan worden gemaakt met het formele deel van de onteigeningsprocedure omstreeks januari 2014, wanneer het rijksinpassingsplan is vastgesteld.

Met een vastgesteld rijksinpassingsplan, verworven gronden en uitvoeringsvergunningen komt de weg vrij voor de daadwerkelijke uitvoering. Zoals is vastgelegd zal vervolgens het Vlaams Gewest de realisatie ter hand nemen, uiteraard conform het vastgestelde plan en volgens de Nederlandse wet- en regelgeving. Voor een gedetailleerde planning (stroomschema) verwijs ik naar de bijlage. Samengevat zijn de mijlpalen in de planning:

a. tot augustus 2013 zullen de noodzakelijke plannen, procedures, besluiten etc. in rij en gelid worden gezet;

b. vaststelling van het rijksinpassingsplan met uitvoeringsbesluiten: januari 2014;

c. afronding onteigeningsprocedure: april 2016;

d. start van de uitvoering: mei 2016;

e. afronding van de uitvoering: augustus 2019.

Mocht onteigening niet nodig zijn dan kan de uitvoering eerder starten. In de planning is rekening gehouden met reële risico’s, waaronder bezwaar- en beroepsprocedures.”

In een brief van 18 februari 201434.heeft de Staatssecretaris vervolgens de Voorzitter van de Tweede Kamer geïnformeerd dat het Rijksinpassingsplan Hertogin Hedwigepolder was vastgesteld en dat de benodigde vergunningen en uitvoeringsbesluiten waren vastgesteld. Naar aanleiding daarvan heeft schriftelijk overleg plaatsgevonden waarbij de Staatssecretaris bij brief van 12 maart 2014 gereageerd heeft op een aantal vragen en opmerkingen van de vaste commissie voor economische zaken.35.Nadien heeft de Tweede Kamer nog over de ontpoldering van de Hedwigepolder gedebatteerd in een zogenoemd ‘dertigledendebat’ op 28 januari 2015.36.Enige daarbij voorgestelde moties die ertoe strekten dat de ontpoldering geen doorgang zou mogen vinden werden ter vergadering van 3 februari 2015 verworpen.37.Voorts heeft de Staatssecretaris de Tweede Kamer nog bij brieven van 26 mei 2016 en 27 juni 2016 geïnformeerd over de voortgang met betrekking tot de ontpoldering van de Hedwigepolder.

Het regeerakkoord van oktober 2012 maakte de naderende ontpoldering van de Hedwigepolder tot een nieuwe politieke realiteit. Daarvan is kennelijk ook de Tweede Kamer uitgegaan, waarin geen meerderheid (meer) te vinden was die de ontpoldering (althans de eventueel daartoe nodige onteigening), alsnog wilde tegenhouden.

De cassatieklacht verlangt dat Uw Raad de verwerping door de Kroon toetst van de zienswijze van [eiser] dat de administratieve onteigeningsprocedure niet van start had mogen gaan omdat de regering had toegezegd niet tot onteigening van landbouwgronden te zullen overgaan voordat overleg tussen de regering en de Tweede Kamer zou hebben plaatsgevonden op basis van een met redenen omklede regeringsnota. De Kroon heeft deze zienswijze verworpen met de volgende redengeving (KB van 14 november 2014, Ad 2., blz. 6-7):

“Een zodanige regeringsnota is nadien door de ontwikkelingen in het dossier inzake de ontpoldering van de Hertogin Hedwigepolder niet tot stand gekomen en evenmin heeft het bedoelde overleg tussen de regering en de Tweede Kamer plaatsgevonden. Onze Staatssecretaris van Economische Zaken heeft op 21 december 2012 (Tweede Kamer, vergaderjaar 2012-2013, 30 862, nr. 89) wel een brief naar de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten Generaal gezonden, waarin deze wordt geïnformeerd over de maatregelen met betrekking tot de ontpoldering van de Hedwigepolder, als onderdeel van het Natuurpakket Westerschelde. De Staatssecretaris merkt daarin op, dat er de afgelopen jaren diverse alternatieven voor ontpoldering van de polder zijn onderzocht en besproken. In de aanloop naar het regeerakkoord van 2012 zijn deze alternatieven zorgvuldig gewogen op kosten en effecten. Resultaat is, dat in het akkoord is opgenomen dat de volledige ontpoldering van de Hedwigepolder zo spoedig mogelijk ter hand zal worden genomen. In dat kader heeft de Staatssecretaris gesteld dat, om tot uitvoering te kunnen overgaan, de benodigde gronden worden verworven en pachtvrij worden gemaakt, waarbij – indien dat niet door minnelijke verwerving lukt – de onteigeningsprocedure op grond van de onteigeningswet moet worden doorlopen. In de brief wordt vervolgens opgemerkt dat een vastgesteld inpassingsplan op grond van de Nederlandse onteigeningswet geldt als een titel voor onteigening, zodat een begin kan worden gemaakt met het formele deel van de onteigeningsprocedure omstreeks januari 2014, wanneer het inpassingsplan zal zijn vastgesteld.

Uit het voorgaande kan worden opgemaakt dat het standpunt van de regering tot het, indien nodig, inzetten van het middel van onteigening in 2012 een wijziging heeft ondergaan. De regering heeft in 2007 nog een voorbehoud met betrekking tot de inzet van het middel van onteigening, als gevolg waarvan eerst en op basis van een regeringsnota met de Tweede Kamer diende te worden overlegd. Vervolgens heeft de regering in 2012 op basis van de toen in het regeerakkoord vastgelegde keuze voor ontpoldering gekozen voor het doorlopen van de onteigeningsprocedure in geval de minnelijke verwerving van de benodigde gronden niet zou slagen. Dit is bij voornoemde brief van 21 december 2012 ook aan de kamer meegedeeld. Niet gebleken is, dat de kamer zich tegen het (gewijzigde) standpunt van de regering heeft gekeerd of te kennen heeft gegeven hierover met onze Staatssecretaris van Economische Zaken in debat te willen gaan. Dit in aanmerking nemend zijn Wij van oordeel dat verzoeker tot zijn verzoekbesluit van 25 maart 2014 heeft kunnen komen.”

Naar mijn mening heeft de Kroon het betoog van [eiser] terecht verworpen. De toezegging waarop hij zich beriep was – hooguit – een toezegging aan de Tweede Kamer, en geen toezegging aan de eigenaren van gronden in de Hedwigepolder. Het lag op de weg van de Tweede Kamer om aan de bel te trekken als zij het niet eens was met het voornemen van de regering om zonder voorafgaande regeringsnota en overleg op basis daarvan met de Tweede Kamer, aan te sturen op grondverwerving en zo nodig onteigening. Dit brengt mee dat ik het oordeel van de rechtbank in rov. 5.3.2 dat de Kroon in redelijkheid tot het geciteerde oordeel heeft kunnen komen juist acht. Ik merk hierbij op dat de omstandigheid dat, zoals in de klacht nog wordt benadrukt, de Kroon acht heeft geslagen op een voor [eiser] in de administratieve procedure geheim gebleven memo van de Dienst Landelijk Gebied van 13 juli 2014,38.mij niet tot een andere mening heeft gebracht, nu blijkbaar geen enkel voorschrift aan een dergelijke handelwijze, die volgens de Staat ook niet ongebruikelijk is,39.in de weg staat. Ik acht de onderhavige klacht van het cassatiemiddel dan ook ongegrond.

Het gegeven dat de administratieve onteigeningsprocedure in het algemeen, of zoals die in het onderhavige geval is gevoerd, niet (bedoeld is, en ook niet) kan gelden als een eerlijk proces voor een onafhankelijke en onpartijdige rechter, lijkt mij overigens wel een relevant gegeven bij de beoordeling van sommige van de hierna nog te bespreken cassatieklachten.

Klacht 4: gebreken in administratieve procedure ? (rov. 5.3.1 i.c.m. rov. 5.5)

Deze klacht bestrijdt (het oordeel van de rechtbank met betrekking tot) de rechtmatigheid van het KB van 14 november 2014 wegens gebreken in de procedure die geleid heeft tot dat KB. Het gaat hier om de procedure die wettelijk geregeld is in art. 78 Ow.

Die procedure houdt in:

(i) Een verzoek tot onteigening aan de Kroon (art. 78 lid 1 Ow).

(ii) Voordat op dit verzoek wordt beslist, wordt de Raad van State gehoord (art. 78 lid 1 Ow).

(iii) Op de voorbereiding van het besluit tot onteigening is de afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (de Uniforme openbare voorbereidingsprocedure) van toepassing (art. 78 lid 2 Ow).

(iv) Voordat op het verzoek tot onteigening wordt beslist, stelt de Minister wie het aangaat degenen die tijdig ingevolge art. 3:15 Awb een zienswijze naar voren hebben gebracht, in de gelegenheid gehoord te worden (art. 78 lid 4 Ow).

Ad (i): In het onderhavige geval was het (zoals valt af te leiden uit het KB van 14 november 2014) de Staatssecretaris van Economische Zaken die bij brief van 25 maart 2014 de Kroon verzocht heeft ten name van de Staat over te gaan tot aanwijzing van de onderhavige onroerende zaken ter onteigening. Het KB is voorzien van het contraseign van de Minister van Infrastructuur en Milieu, die in het KB als “Onze Minister” wordt aangeduid. Dezelfde Staatssecretaris en dezelfde Minister hadden eerder dat jaar, zoals ik hierboven in 2.1 heb vermeld, n.l. op 10 februari 2014, het Rijksinpassingsplan vastgesteld ter uitvoering waarvan de Staatssecretaris van Economische Zaken zijn verzoek van 25 maart 2014 aan de Kroon richtte.

Ad (ii): Blijkens het tot de gedingstukken behorende advies van de Raad van State40.heeft de Staat op 16 september 2014 het concept voor het KB voorgelegd aan de Raad van State, die vervolgens op 22 oktober heeft geadviseerd. In het advies is niet ingegaan op de door [eiser] in het kader van de uniforme voorbereidingsprocedure naar voren gebrachte zienswijzen.

Ad (iii): Het ontwerp KB en de in art. 79 Ow bedoelde stukken hebben vanaf 1 mei tot en met 11 juni 2014 conform art. 3.11 lid 1 Awb ter inzage gelegen.41.In die periode heeft [eiser] op de voet van art. 3.15 Awb schriftelijk zijn zienswijze ingediend.

Ad (iv): Conform art. 78 lid 4 Ow heeft er op 2 juli 2014 in Terneuzen een hoorzitting plaatsgevonden.

De onderdelen 4.1-4.3.5 klagen over verwerping door de rechtbank van het betoog van [eiser] dat het KB onrechtmatig is omdat (zie rov. 4.4.1), kort samengevat:

(a) de Staatssecretaris het verzoekbesluit niet met de vereiste zorgvuldigheid, na een adequate belangenafweging en zonder vooringenomenheid (art. 2.4 lid 1, art. 3.2 en art. 3.4 lid 1 Awb) heeft genomen;

(b) de Staatssecretaris de Kroon niet reeds bij de toezending van het verzoekbesluit in kennis heeft gesteld van het zelfrealisatieverweer van [eiser] ;

(c) de Kroon het ontwerpbesluit niet met de vereiste zorgvuldigheid, na een adequate belangenafweging en zonder vooringenomenheid (art. 2.4 lid 1, art. 3.2 en art. 3.4 lid 1 Awb) heeft genomen, nu dat in vier werkdagen na ontvangst van het verzoekbesluit is opgesteld en verzonden, en reeds klaarlag voordat het verzoekbesluit werd genomen;

(d) de Kroon bij de voorbereiding van het ontwerpbesluit of het KB hoor en wederhoor en daarmee art. 6 EVRM heeft geschonden door alleen de Staat in de gelegenheid te stellen vragen te beantwoorden;

(e) de Kroon de Raad van State niet volledig en accuraat heeft ingelicht over het standpunt van [eiser] in de minnelijke fase tot dan toe, en aldus niet op de juiste wijze heeft voldaan aan haar verplichting (art. 78 lid 1 Ow) om de Raad van State te horen.

Naar mijn mening heeft de rechtbank deze bezwaren tegen het KB terecht verworpen. Zoals ik hierboven bij 3.26 al heb vermeld, kan de administratieve onteigeningsprocedure niet gelden als een eerlijk proces voor een onafhankelijke en onpartijdige rechter. Dat kan men natuurlijk ook niet verwachten als het (zoals in dit geval) gaat om een procedure waarin de Staat (in de persoon van de Staatssecretaris van Economische Zaken) een verzoek richt tot de Kroon (te weten de Staat in de persoon van Minister van Infrastructuur en Milieu als voor het Kroonbesluit verantwoordelijke minister) om onteigening mogelijk te maken ter uitvoering van een door de Staat (in de persoon van diezelfde bewindslieden) vastgesteld inpassingsplan, dat diende om uitvoering te kunnen geven aan voor Nederland uit het Verdrag met het Vlaamse Gewest voortvloeiende verplichtingen. Aan de administratieve onteigeningsprocedure kan men niet de eisen stellen die gelden voor een ‘gerecht’ als bedoeld in art. 6 EVRM. Niet inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor leidt niet zonder meer tot onrechtmatigheid van het KB.42.Op de vraag of het verzoekbesluit, het ontwerpbesluit en het KB zelf aan de eisen van de art. 2.1 lid 1, 3.2 en 3.4 Awb voldoen is de rechtbank, ik denk terecht, niet ingegaan. Dat de Staatssecretaris en de Kroon met oneigenlijke bedoelingen zijn gekomen tot het verzoekbesluit, het ontwerpbesluit en het KB is onaannemelijk. Uit hetgeen ik hierboven in de nrs. 3.18-3.24 over de politieke besluitvorming heb vermeld, kan gevoeglijk worden afgeleid dat de Staat goed heeft nagedacht alvorens hij besloot aan te sturen op onteigening.

De klachten die erop neerkomen dat (de rechtbank heeft miskend dat) het KB onrechtmatig is omdat de Raad van State niet behoorlijk heeft kunnen adviseren nu aan hem niet het volledige dossier was overgelegd, lijken mij ongegrond. In ieder geval heeft [eiser] bij deze klachten geen belang, nu uit het dossier blijkt dat de Staat (althans het Ministerie van Infrastructuur en Milieu) op 16 september 2014 een concept voor het KB aan de Raad van State heeft doen toekomen, waarin de zienswijzen van [eiser] zijn vermeld en behandeld.43.Bij mijn weten impliceert het horen door de Raad van State als bedoeld in art. 78 lid 1 Ow niet dat het ‘volledige dossier’ aan de Raad van State moet worden voorgelegd.

Ik houd het dan ook ervoor dat alle klachten van de onderdelen 4.1-4.3.5 ongegrond zijn.

Klacht 5: toepassing van afd. 3.4 Awb (rov. 5.3.3)

Deze klacht (onderdelen 5-5.3) bestrijdt de verwerping van het standpunt van [eiser] dat het KB onrechtmatig is omdat de Kroon de uniforme voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 Awb niet correct heeft gevolgd. De rechtbank oordeelde in rov. 5.3.3 dat [eiser] dit standpunt reeds bij de Kroon heeft ingenomen, en dat de Kroon in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat dit standpunt onjuist is.

De fout die de Kroon volgens [eiser] heeft gemaakt is dat in het ter inzage gelegde ontwerpbesluit de bezwaren die [eiser] tegen een eventuele onteigening koesterde niet behandelt.

Beide partijen hebben in dit verband een beroep gedaan op een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad State van 16 januari 2008.44.De Staat wil daaruit afleiden45.dat de hoogste bestuursrechter heeft uitgemaakt dat het ingevolge de uniforme voorbereidingsprocedure ter inzage te leggen ontwerp van besluit niet hoeft te reageren op bij het bestuursorgaan reeds bekende bezwaren van belanghebbenden tegen het voorgenomen besluit. [eiser] leidt blijkbaar (zie onderdeel 5.2.1) het omgekeerde af uit deze uitspraak.

Naar mijn mening snijden noch de interpretatie die de Staat aan deze uitspraak geeft noch die van [eiser] hout. De Afdeling bestuursrechtspraak oordeelde slechts dat uit het ter inzage gelegde ontwerp van het besluit moet blijken welke beslissing het bestuursorgaan voornemens is te nemen (dat was in het in de betreffende zaak ter inzage gelegde ontwerpbesluit in het midden gelaten). De vraag of het ontwerpbesluit moet anticiperen op reeds bekende bezwaren van belanghebbenden was niet aan de orde.

Niettemin meen ik dat de Staat op dit punt aan het langste eind trekt. Ik denk dat de uniforme voorbereidingsprocedure niet verlangt dat een dergelijke reactie in het ter inzage gelegde ontwerpbesluit wordt opgenomen. In onderdeel 5.1.1 onder a wordt deze substantiëringsplicht afgeleid uit ‘de tekst en de bedoeling’ van art. 3:11 Awb. Daarover het volgende.

Art. 3:11 Awb verlangt slechts dat het ontwerp van het te nemen besluit (met de daarop betrekking hebbende stukken die redelijkerwijs nodig zijn voor een beoordeling van het ontwerp46.) ter inzage wordt gelegd, waarna belanghebbenden (art. 3:15 Awb) hun zienswijze over het ontwerp naar voren kunnen brengen. Het ligt mijns inziens niet voor de hand, en lijkt ook onlogisch en onpraktisch, hierin te lezen dat de wetgever van het bestuursorgaan verlangt dat reeds het ontwerpbesluit ingaat op zienswijzen die nog niet conform art. 3:15 Awb naar voren zijn gebracht. Uit hetgeen de Kroon in het onderhavige KB op blz. 7 onder Ad 4 overweegt, maak ik op dat een ontwerpbesluit tot aanwijzing ter onteigening dat conform afdeling 3.4 Awb ter inzage wordt gelegd in beginsel niet uitdrukkelijk aandacht besteedt aan individuele belanghebbenden.

“Het ontwerpbesluit dient ertoe voor belanghebbenden duidelijk te maken welke instantie ten behoeve van welk project om aanwijzing ter onteigening heeft verzocht. Tevens wordt in het ontwerpbesluit inzicht gegeven aan de in het algemeen belang ontleende overwegingen die aan het project ten grondslag liggen alsook over de voortgang van de planologische inpassing ervan. Met de terinzagelegging van het ontwerpbesluit, waarin het voornemen tot aanwijzing ter onteigening is vervat, wordt tot uitdrukking gebracht dat er naar Ons oordeel niet op voorhand termen aanwezig zijn die tot afwijzing van het verzoek om onteigening dienen te leiden en dat er dus ook geen sprake is van een onevenredige benadeling van enige belanghebbende door de voorgenomen onteigening. Indien een belanghebbende van mening is dat het voornemen tot aanwijzing ter onteigening op onjuiste gronden berust, staat hem de mogelijkheid open hiertegen schriftelijk of mondeling een zienswijze naar voren te brengen.”

aldus de Kroon.47.Zeker nu de administratieve onteigeningsprocedure, zoals ik hierboven in de nrs. 3.26 en 3.30 heb geschreven, niet (bedoeld is, en ook niet) kan gelden als een eerlijk proces voor een onafhankelijke en onpartijdige rechter, acht ik het volgens de cassatieklacht aan het ontwerpbesluit klevende gebrek, voor zover dat al als een gebrek heeft te gelden, niet van dien aard, dat dat het KB nietig of onrechtmatig maakt. Hierop stuiten alle onderdelen van klacht 5 af. De kwestie of de rechtbank het onderhavige oordeel van de Kroon vol had moeten toetsen en niet marginaal (onderdeel 5.1.1) kan naar mijn mening blijven liggen, omdat een volle toetsing dezelfde uitkomst oplevert.

Ik merk nog op dat de onderdelen 5.1.3 en 5.1.4 ervan uitgaan dat het ontwerpbesluit op 1 april 2014 ter inzage is gelegd. Dat lijkt mij een vergissing, nu het KB van 14 november 2014 als datum van terinzagelegging aanwijst 1 mei 2014.

Klacht 6: beoordeling beroep op zelfrealisatie (rov. 5.3.4)

Klacht 6 verlaat het terrein van de in de eerdere klachten aan de orde gestelde formaliteiten en voorvragen. De klacht keert zich tegen de verwerping van het verweer van [eiser] dat de Kroon ten onrechte het zelfrealisatieverweer heeft verworpen. Dat verweer kwam erop neer dat onteigening niet noodzakelijk is omdat [eiser] zelf de aan zijn grond gegeven bestemming van estuariene natuur kan realiseren. We zijn daarmee eindelijk beland bij (wat mij lijkt:) de kern van de zaak. Ik laat de bespreking van de onderdelen van deze klacht voorafgaan door een inleiding (nrs 4.39-3.41).

De Kroon heeft het beroep op het zelfrealisatiebeginsel behandeld en verworpen in ‘Ad 10’ (blz. 11-13) van het KB van 14 november 2014. De Kroon zag diverse zwarigheden tegen het zelfrealisatieplan. Die zijn door de rechtbank in rov. 4.4.4 samengevat als volgt:

a. Het beroep is niet onvoorwaardelijk.

b. Er is geen concreet plan.

c. [eiser] is niet bereid op eigen kosten zelf te realiseren.

d. [eiser] beschikt niet over alle gronden die nodig zijn om het project te realiseren.

e. Een deel van de uit te voeren werkzaamheden betreft de aanleg van infrastructuur, waaronder een primaire waterkering. Uit het oogpunt van doelmatige aanleg en doelmatig beheer is het gewenst dat de overheid die gronden in eigendom krijgt.

[eiser] heeft elk van die zwarigheden in de rechtbankprocedure bestreden, zoals de rechtbank (eveneens in rov. 4.4.4) samenvat. Die bestrijding slaagde wat betreft de punten a en b: de rechtbank oordeelde dat de Kroon het beroep op zelfrealisatie niet heeft kunnen passeren op de gronden dat dat beroep niet onvoorwaardelijk zou zijn en dat een concreet plan zou ontbreken. Dat geldt echter, aldus de rechtbank, niet voor de bestrijding van de gronden c, d en e. Op die gronden heeft de Kroon naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid tot het oordeel kunnen komen dat het beroep op zelfrealisatie niet slaagt (rov. 5.3.4, slot). De rechtbank ging ervan uit dat [eiser] het project zelf wil realiseren, maar op kosten van de Staat. In die zin voldoen [eiser] naar het oordeel van de rechtbank niet aan een der vereisten voor een succesvol beroep op zelfrealisatie. Weliswaar achtte de rechtbank denkbaar dat bij niet-lucratieve projecten wordt afgeweken van het vereiste dat de zelfrealisator op eigen kosten zelf realiseert, maar zij oordeelde (rov. 5.3.4):

“dat in dit geval niet van de Staat kan worden verlangd dat hij de kosten draagt van de ontpoldering, terwijl [eiser] eigenaar blijft van de percelen. Als [eiser] eigenaar blijft, heeft de Staat slechts beperkt zeggenschap over de (wijze van) uitvoering van het ontpolderingsproject en het beheer van het gebied op langere termijn, aangezien hij telkens, want steeds als er (onderhouds)werkzaamheden moeten worden uitgevoerd, afhankelijk is van overeenstemming daarover met [eiser] . Mede gelet op de aard van het te realiseren werk, waterstaatswerken, waarmee ook een publiek belang is gemoeid, te weten bescherming tegen hoog water, wordt deze situatie terecht onwenselijk geacht door de Staat. Dat de Staat (een deel van) de kosten mogelijk kan declareren bij de Belgische overheid, doet aan het voorgaande niet af.”

Deze redenering komt mij, los van de daartegen gerichte cassatieklachten, niet erg overtuigend voor. Het lijkt erop dat de rechtbank bij haar verwerping van de door [eiser] tegen de gronden c, d en e aangevoerde tegenwerpingen enigszins in motiveernood is geraakt. Immers niet valt in te zien in welk opzicht de bezwaren die de rechtbank ziet voor het scenario van een ontpoldering terwijl [eiser] eigenaar blijft, zouden wegvallen als [eiser] de kosten van de ontpoldering zelf draagt. Voorts bevreemdt het oordeel dat de omstandigheid dat de Staat (een deel van) de kosten ‘mogelijk kan declareren bij de Belgische overheid’ aan het voorgaande niet afdoet. Misschien zie ik iets over het hoofd, maar het lijkt erop dat de hierboven in 3.19 geciteerde bepalingen van art. 4 van het Verdrag meebrengen dat niet de Staat maar Vlaanderen (het Vlaams Gewest) zal zorgen voor voorbereiding en uitvoering van de ontwikkeling van het intertijdengebied in de Hertogin Hedwigepolder en het noordelijk gedeelte van de (in België liggende) Prosperpolder, daaronder begrepen studie en onderzoek, het opmaken van plannen en aanbestedingsbescheiden, de aanbesteding en het toezicht.48.Bij die stand van zaken lijkt goed denkbaar dat [eiser] eenvoudigweg (de Staat en) het Vlaams Gewest toestemming geeft het project op de hem toebehorende percelen te realiseren. Of men dit nog als ‘zelfrealisatie’ kan aanmerken kan men zich natuurlijk afvragen, en of [eiser] een dergelijke gang van zaken voor ogen had met zijn beroep doet op zelfrealisatie, is mij niet duidelijk.

Onderdeel 6.1 wijst een inconsistentie aan in de motivering van de rechtbank met betrekking tot het hierboven in 3.39 bedoelde punt d. Inderdaad heeft de rechtbank énerzijds geoordeeld dat de Kroon op de gronden c, d en e in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat het beroep op zelfrealisatie niet slaagt, maar ánderzijds bij de onderbouwing van dit oordeel vooropgesteld dat [eiser] heeft erkend dat hij niet alle voor realisering van het project benodigde gronden in eigendom heeft, maar dat dit zelfrealisatie niet in de weg hoeft te staan nu hij heeft aangeboden de ontbrekende percelen alsnog in eigendom te verwerven. Of (reeds) deze innerlijke tegenstrijdigheid tot cassatie behoort te leiden kan men zich echter afvragen. Wellicht moet men het oordeel van de rechtbank aldus begrijpen dat reeds de bezwaren c en e de Kroon in redelijkheid konden brengen tot het oordeel dat het beroep op zelfrealisatie niet slaagt. Daarbij verdient opmerking dat zwarigheid e (uit oogpunt van doelmatige aanleg en doelmatig beheer is gewenst dat de overheid de gronden waarop de aanleg van infrastructuur - waaronder een primaire waterkering - in eigendom krijgt) uiteraard ook impliceert dat het onwenselijk is dat [eiser] de laatstbedoelde gronden, waarover hij volgens het KB (blz. 12, laatste alinea) niet beschikt, in eigendom verwerft. Ik acht het onderdeel niet gegrond.

De onderdelen 6.2 en 6.3 keren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Kroon in redelijkheid het beroep op zelfrealisatie (mede) op de grond dat [eiser] niet op eigen kosten zelf wil realiseren heeft kunnen verwerpen.

Onderdeel 6.2 betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de Kroon in het KB een onjuist criterium heeft aangelegd, te weten dat een beroep op zelfrealisatie slechts kan slagen indien aan de eis voldaan is dat de eigenaar voor eigen rekening en risico (door de rechtbank opgevat als: op eigen kosten) zal realiseren.

Het KB (blz. 12, derde alinea) formuleert het als volgt:

“Het beginsel dat er geen noodzaak tot onteigening bestaat indien een eigenaar te kennen geeft dat hij bereid en in staat is om over te gaan tot zelfrealisatie van bestemmingen die aan zijn eigendom zijn toegekend, dient naar Ons oordeel aldus te worden uitgelegd, dat een eigenaar bereid en in staat moet zijn om de bestemmingen zonder voorbehoud – en derhalve onvoorwaardelijk – en voor eigen risico en rekening zelf te realiseren.”

De door de Kroon in het door haar bedoelde beginsel ‘hineininterpretierte’ eis dat de eigenaar in staat en bereid moet zijn de bestemmingen voor eigen risico en rekening zelf te realiseren, heb ik niet in eerdere Kroonbeslissingen in onteigeningszaken gevonden en lijkt dus een noviteit.

De klacht lijkt mij niet gegrond. De rechtbank heeft immers de opvatting van de Kroon niet vol omarmd, maar denkbaar geacht dat van het vereiste dat de eigenaar op eigen kosten realiseert ‘kan worden afgeweken, indien, zoals in het onderhavige geval, het te realiseren project niet lucratief is.’ In zoverre hanteerden de rechtbank en de Kroon dus wel degelijk verschillende maatstaven en (zo zou men kunnen zeggen) miskent de rechtbank geenszins dat het ’op eigen kosten’-vereiste niet zonder meer kan gelden indien het gaat om niet-lucratieve projecten als het onderhavige.

Onderdeel 6.3 vuurt een salvo van klachten af tegen het hierboven in 4.40 geciteerde oordeel van de rechtbank in rov. 5.3.4.

Bij de bespreking van deze klachtenreeks stel ik enkele punten voorop.

In de eerste plaats constateer ik dat het bij een beroep op zelfrealisatie meestal gaat om een al-dan-niet te onteigenen onroerende zaak die een bestemming heeft gekregen die een lucratieve exploitatie van de onroerende zaak mogelijk lijkt te maken. In het onderhavige geval wil de Staat gronden in een polder onteigenen teneinde daarop een buitendijks natuurterrein (estuariene natuur) te (laten) realiseren, hetgeen de rechtbank aanmerkt (ik denk terecht) als een niet lucratief project. Een heel bijzondere omstandigheid is daarbij dat de eigenaar, om hem moverende redenen, (kennelijk) hoge prijs stelt op het behoud van de eigendom, ook als zijn percelen worden ontwikkeld tot natuurterrein. Dit brengt naar mijn mening met zich mee dat er voor dit geval weinig of niets te leren valt van beslissingen in eerdere zaken waarin het ging over zelfrealisatie van lucratieve bestemmingen.

In de tweede plaats wijs ik erop dat de onderhavige zaak uitzonderlijk is door de grootte van het van één eigenaar te onteigenen gebied (305 ha). Ik wil niet zeggen dat bij onteigening van een zo groot gebied van één eigenaar andere regels moeten gelden dan bij onteigening van kleinere stukken van verschillende eigenaren, maar meen wel dat de omvang van het van één eigenaar te onteigenen gebied zou moeten leiden tot uiterste zorgvuldigheid bij de beantwoording van de vraag of de onteigening noodzakelijk is, en dus ook bij de beoordeling van een beroep op zelfrealisatie.

In de derde plaats vraag ik aandacht voor de omstandigheid dat het zelfrealisatieverweer van [eiser] voor het eerst in de onderhavige onteigeningsprocedure in een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang beoordeeld wordt door een gerecht dat de eisen die 6 EVRM stelt moet waarmaken. De in het KB van 14 november 2014 uitgemonde administratieve onteigeningsprocedure werd ingeleid door een verzoekbesluit van de Staat (Staatssecretaris van Economische Zaken) en beslist door de Staat (te weten de Kroon met als verantwoordelijke minister de Minister van Infrastructuur en Milieu), die bovendien bevooroordeeld was, nu reeds het ontwerpbesluit, dat tot stand kwam vóórdat [eiser] zijn zienswijze had ingediend, erop wijst dat de Staat (de Kroon) van de aanvang af van plan was het onteigeningsverzoek te honoreren. In die procedure was geen plaats voor het beginsel van hoor en wederhoor nu de Kroon besliste met gebruikmaking van een nota van de onder de Minister van Economische Zaken ressorterende Dienst Landelijk Gebied, waarop [eiser] niet heeft kunnen reageren. Dit alles breder uiteengezet hierboven in nr. 3.26-3.30, waar ik tot de visie kwam dat de administratieve onteigeningsprocedure volgens de regels der kunst is verlopen, maar dat die procedure als ‘eerlijk proces’ (kort gezegd) een farce is.

Voorts wijs op nog op enkele uitlatingen van de Kroon in het KB van 14 november 2014, die mij in het oog vielen. De Kroon huldigde Ad 1, blz. 6, eerste alinea het standpunt (de passage waarom het mij gaat heb ik gecursiveerd):

“Het algemeen belang van Nederland dat met de ontpoldering wordt gediend moet in de onderhavige procedure in beginsel als gegeven worden beschouwd, nu de planologische grondslag daarvoor is neergelegd in het door onze Staatssecretaris van Economische Zaken en Onze Minister vastgestelde inpassingsplan. Het publiek belang van de onteigening ter uitvoering van dat plan is daarmee ook gegeven.”

Zie ook het KB Ad 2, blz. 6, onder, waarin de Kroon, kennelijk met instemming, verwijst naar de brief van de Staatssecretaris van Economische Zaken van 21 december 2012,49.waarin is opgemerkt (ik citeer het KB):

“In dat kader heeft de Staatssecretaris gesteld dat, om tot uitvoering te kunnen overgaan, de benodigde gronden worden verworven en pachtvrij worden gemaakt, waarbij – indien dat niet door minnelijke verwerving lukt – de onteigeningsprocedure op grond van de onteigeningswet moet worden doorlopen. In de brief wordt vervolgens opgemerkt dat een vastgesteld inpassingsplan op grond van de Nederlandse onteigeningswet geldt als een titel voor onteigening ( … )”.

Verhelderend voor de attitude van de Kroon is voorts haar overweging Ad 4, blz. 7:

“In het bijzonder met betrekking tot de door reclamanten aan de orde gestelde belangenafweging merken Wij op dat deze afweging in abstracto reeds in de onteigeningswet zelf is gemaakt doordat deze wet nauwkeurig aangeeft in welke gevallen en onder welke voorwaarden onteigening kan plaatsvinden en met name voorschrijft dat de onteigende aanspraak heeft op volledige schadevergoeding. Waar het gaat om de situering van het werk vindt de afweging van belangen plaats in de planologische procedure. Hieruit volgt dat de door Ons, mede in het licht van artikel 3:4 Awb, te verrichten belangenafweging in beginsel opgaat in toetsing aan de door de onteigeningswet gestelde en in de jurisprudentie uitgewerkte voorwaarden.”

Zie voorts het KB Ad 5, blz. 8, waar de Kroon herhaalt:

“Zoals Wij hiervoor onder Ad 1 al hebben opgemerkt, is het inpassingsplan vastgesteld, waarmee ook het publiek belang van de onteigening ter uitvoering van dat plan gegeven is.”

Het lijkt erop neer te komen dat de Kroon de visie huldigde dat de Staat een inpassingsplan heeft vastgesteld en daarmee zijn bevoegdheid had geschapen om te onteigenen als hij de voor het plan benodigde gronden niet minnelijk zou kunnen verwerven terwijl de belangen van [eiser] niet behoeven te worden gewogen omdat hij bij onteigening volledige schadeloosstelling zal krijgen.50.Het wekt geen verbazing dat de Kroon bij die grondhouding weinig ophad met het zelfrealisatieverweer.

In verband met het voorgaande veroorloof ik mij een vraagteken te zetten bij de vaste rechtspraak van Uw Raad, b.v. in rov. 4.2.1 van zijn hierboven in nr. 2.5 geciteerde arrest van 9 februari 2000 in de zaak Strijpse Kampen/Eindhoven51., dat de rechter bij de beoordeling van het verweer dat de noodzaak tot onteigening ontbreekt omdat de eigenaar, al dan niet samen met anderen, bereid en in staat is de beoogde bestemming zelf te realiseren, slechts de vraag heeft te beantwoorden of de onteigenende partij bij het nemen van het onteigeningsbesluit (dan wel de Kroon bij de goedkeuring daarvan) in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat die bereidheid of mogelijkheid niet bestaat. Althans meen ik dat in het onderhavige geval de toetsing van het KB, wil die buiten de gevarenzone blijven van art. 6 EVRM en art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM, een gradatie van marginaliteit zou behoren te hebben die op een volle toetsing van de verwerping door de Kroon van het zelfrealisatieverweer neerkomt of zo’n volle toetsing zeer dicht benadert. Die (bijna) volle toetsing zou naar mijn mening in ieder geval moeten plaatsvinden waar het gaat om de vragen of de eigenaar bereid en in staat is tot zelfrealisatie in de door de verzoeker tot onteigening gewenste vorm en of voldoende getracht is de voor het werk benodigde gronden in der minne te verwerven.52.

[eiser] heeft in de administratieve onteigeningsprocedure bezwaren naar voren gebracht die, praktisch gesproken, bij voorbaat gedoemd waren te worden gepasseerd. Echter dat was de enige mogelijkheid om (de verwerping van) die bezwaren tegen de onteigening in een eerlijk proces door de onafhankelijke rechter te laten beoordelen. Die beoordeling verdient naar mijn mening te bestaan uit een volle toets.

Onderdeel 6.3.1 betoogt dat de rechtbank buiten de haar opgedragen taak is getreden door de beslissing van de Kroon te motiveren met de hierboven in 3.40 geciteerde redengeving, waarvan de Kroon zich in het KB niet heeft bediend.

Ik acht de klacht niet gegrond. Naar mijn mening stond het de rechtbank vrij om bij de toetsing van het KB rekening te houden met argumenten waarvan de Kroon zich in het KB niet heeft bediend. Dat past ook bij de taak van de onteigeningsrechter die, als gerecht als bedoeld in art. 6 EVRM, in een geval als het onderhavige (zoals ik hierboven schreef) de beslissing van de Kroon op het zelfrealisatieverweer van de eigenaar vol, of vrijwel vol, en niet (verregaand) marginaal, behoort te toetsen.

Hetzelfde geldt, wat mij betreft, voor de klacht van onderdeel 6.3.2, waarin geklaagd wordt dat de rechtbank buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. Overigens wijst mr. Scheltema er in zijn schriftelijke toelichting (nr. 3.10.5) terecht op dat de Staat bij de rechtbank wel degelijk het standpunt heeft ingenomen dat zelfrealisatie inhoudt dat de eigenaar de bestemming zelf realiseert en dat [eiser] dat dan ook voor eigen rekening en risico zou dienen te doen. Ook deze klacht lijkt mij dus ongegrond.

De klachten onder a, c en d van onderdeel 6.3.3 acht ik evenwel, mede tegen de achtergrond van hetgeen ik hierboven in de nrs. 3.47-3.49 op het tapijt heb gebracht, gegrond. In het vonnis is inderdaad geen voldoende begrijpelijke respons te vinden op de stellingen (vermeld in onderdeel 6.3.3 onder a (i)-(iv) en c (i)-(v) die [eiser] in zijn conclusie van antwoord heeft aangevoerd ten betoge dat (de Kroon heeft miskend dat) zijn zelfrealisatievoornemen voorziet in een oplossing van de problemen die met betrekking tot (het beheer en het onderhoud van) cruciale waterstaatswerken en het ontpolderde gebied zouden kunnen voortvloeien uit een ontpoldering zonder onteigening. Relevant lijkt mij daarbij dat [eiser] heeft aangevoerd, zoals onderdeel 6.3.3 onder d (i) en (ii) benadrukt, dat de Staat geen overleg heeft willen voeren over zelfrealisatie en over een door [eiser] aan de Staat voorgelegd concept voor een in verband daarmee tussen [eiser] en de Staat te sluiten overeenkomst.

De bedoelde stellingen lijken mij hoogst relevant in deze zaak. Naar mijn mening kan in de zeer bijzondere omstandigheden van deze zaak de onteigeningsnoodzaak niet (zonder meer) worden aangenomen voordat de Staat serieus te nemen pogingen heeft ondernomen om met [eiser] overeenstemming te bereiken over een regeling (waarvoor [eiser] een voorstel heeft gedaan) die voorziet in de realisering van de estuariene natuur op de percelen van [eiser] conform het inpassingsplan. Waar de rechtbank niet of onvoldoende is ingegaan op die stellingen acht ik haar oordeel dat de Kroon heeft kunnen beslissen dat het zelfrealisatieverweer moet worden verworpen onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel 6.3.4 verwijt de rechtbank een innerlijk inconsistente redenering in rov. 5.3.4. De rechtbank heeft enerzijds (vonnis blz. 16, onder en 17, boven) [eiser] gevolgd in diens standpunt dat de Kroon zijn beroep op zelfrealisatie niet had mogen passeren omdat een concreet plan zou ontbreken. Aan [eiser] kan, aldus de rechtbank, niet worden verweten dat hij geen concreter plan heeft overgelegd dan zijn toezegging het plan uit te voeren conform het rijksinpassingsplan.53.Het onderdeel acht hiermee onverenigbaar dat de rechtbank het bezwaar van de Staat honoreert dat die, als [eiser] eigenaar blijft, slechts beperkt zeggenschap heeft over de (wijze van) uitvoering van het ontpolderingsproject en het beheer van het gebied op langere termijn, aangezien hij telkens, want steeds als er (onderhouds)werkzaamheden moeten worden uitgevoerd, afhankelijk is van overeenstemming daarover met [eiser] . Deze situatie wordt, aldus de rechtbank, mede gelet op de aard van het te realiseren werk (waterstaatswerken waarmee ook een publiek belang is gemoeid, te weten bescherming tegen hoog water) door de Staat terecht onwenselijk geacht.

Ik zie geen inconsistentie in de redenering van de rechtbank. Dat het zelfrealisatieverweer van [eiser] niet afspringt op onvoldoende concreetheid van zijn plan, zegt niets over de vraag of het wenselijk is dat [eiser] zelf op zijn percelen waterstaatswerken gaat aanleggen en de Staat slechts via overeenkomsten met [eiser] invloed op de wijze van uitvoering enz. zou kunnen krijgen. Dit onderdeel lijkt mij dus ongegrond. Opmerking verdient nog dat de in dit onderdeel aangekaarte kwestie geen probleem meer lijkt te zijn indien [eiser] bereid zal zijn om, zoals hij naar ik begrijp heeft voorgesteld, de perceelsgedeelten waarop de nieuwe dijk moet worden aangelegd, over te dragen aan de Staat of het Waterschap in ruil voor de aan de Staat of het Waterschap toebehorende percelen waarop de huidige, te verwijderen, dijk van de Hedwigepolder ligt.54.

Gegrond lijkt mij wel onderdeel 6.3.5, gericht tegen het oordeel van de rechtbank (in rov. 5.3.4) dat de omstandigheid dat de Staat (een deel van) de kosten van de ontpoldering mogelijk kan declareren bij de Belgische overheid aan het voorgaande niet afdoet. Dit oordeel lijkt mij inderdaad zonder nadere toelichting onvoldoende gemotiveerd. Ik vind het al hoogst onbillijk om van [eiser] als zelfrealisator te verlangen dat hij de kosten draagt van de in het algemene belang noodzakelijk geachte ontpoldering van de Hedwigepolder, die zal meebrengen dat zijn agrarisch gebruikte gronden zullen veranderen in buitendijkse estuariene natuurgronden. Van hem te verlangen dat hij die kosten draagt terwijl de Staat die kosten zou kunnen declareren bij de Belgische overheid,55.lijkt mij buiten alle proporties, ofwel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid – die ook bij de toepassing van het onteigeningsrecht niet uit het oog mogen worden verloren – onaanvaardbaar. Ik betreur dat ik niet in staat ben deze ferme visie met opinies van gezaghebbende auteurs of rechtspraak van Uw Raad te adstrueren, maar deze zaak brengt Uw Raad nu eenmaal, als gezegd, op onteigeningsrechtelijk terra incognita, waar het juridisch instinct, of liever: het (al of niet aangeboren) rechtvaardigheidsgevoel een richtingwijzer oplevert die men serieus heeft te nemen.

Klacht 7: perceel U19, buitendijks gelegen schor (rov. 5.3.5)

Klacht 7 betreft het perceel met grondplannummer 3, kadastraal Gemeente Hulst sectie U nummer 19 ter grootte van 13.90.71 ha, dat buitendijks ten Noordoosten van de Hedwigepolder ligt. Tegen de onteigening van dit perceel heeft [eiser] zich verzet met het argument dat het publiek belang en de noodzaak voor onteigening ontbreken omdat dit perceel reeds volledig uit een buitendijks schor bestaat en dus de bestemming ter plaatse reeds is gerealiseerd. De Kroon heeft dat argument verworpen in het KB Ad 7 (blz. 9) omdat uit de met de onteigeningsstukken ter inzage gelegde kaart van het inrichtingsplan in combinatie met de grondtekening blijkt dat op het perceel een 130 meter brede geul wordt gegraven en ten zuidoosten van die geul nog twee smallere geulen worden gegraven en dat het buiten deze geulen gelegen schor op de onroerende zaak wordt afgegraven. De rechtbank heeft zich bij deze verwerping aangesloten. Het onderdeel brengt opnieuw het argument naar voren dat het betreffende perceel reeds uit schor bestaat en dat daarom geen onteigeningsnoodzaak bestaat. De klacht kan naar mijn mening buiten behandeling blijven indien Uw Raad mijn visie omtrent de gegrondbevinding van onderdeel 6.3.3 zal volgen. Voor het geval dat klacht 7 nog aan de orde zal komen heb ik daarover het volgende te zeggen.

De klacht van onderdeel 7.1.1 is ongegrond, mist althans feitelijke grondslag, omdat de rechtbank, zich aansluitend bij de overwegingen van de Kroon, niet heeft miskend dat perceel U19 (door de rechtbank per abuis aangeduid als perceel U10) bestaat uit schor.

Onderdeel 7.1.2 is een rechtsklacht. Volgens het onderdeel mag bij de beoordeling op grond van de Onteigeningswet of ter uitvoering van een planologisch gegeven bestemming kan worden onteigend, niet gelet worden op een bij de onteigeningsstukken ter inzage gelegde inrichtingstekening waaraan geen planologische status toekomt, en heeft de rechtbank dat miskend.

In Uw arrest van 4 november 2005 in de zaak Kurstjens/Roermond56.heeft Uw Raad een enigszins vergelijkbaar betoog al eens verworpen. Wellicht ten overvloede voeg ik hieraan het volgende toe.

De opvatting die het onderdeel ingang wil doen vinden lijkt mij niet juist. Tot de volgens de Onteigeningswet ter inzage te leggen stukken behoort (zie art. 79, aanhef en onder 7°) de uitwerking van het bestemmingsplan of het inpassingsplan alsmede (zie onder 8°) ‘andere documenten waaruit kan blijken welke wijze van uitvoering de verzoeker voor ogen staat’. Daaronder vallen dus ook inrichtingstekeningen zonder planologische status. Indien de eigenaar de planologische bestemming zelf wil (en kan) realiseren, maar in een andere dan de door de onteigenende partij gewenste vorm, wijst de Kroon het beroep op zelfrealisatie af, indien Zij aanneemt dat in het publiek belang dringend behoefte staat aan de vorm van planuitvoering die de onteigenende partij heeft gekozen.57.Daarom is het ook zinvol dat de onteigenende partij aan de Kroon duidelijk maakt welke wijze van planuitvoering haar voor ogen staat en is het dus nuttig dat een (concept-)uitwerkingsplan of een inrichtingsplan bij de ter inzage te leggen stukken wordt gevoegd.58.Het spreekt, lijkt mij, vanzelf dat ook de onteigeningsrechter bij toetsing van het onteigenings-KB betekenis mag hechten aan een bij de onteigeningsstukken ter inzage gelegde inrichtingstekening die de Kroon heeft betrokken in Haar overwegingen, ook al heeft die inrichtingstekening geen juridische status als een bestemmings- of inpassingsplan.

Het onderdeel faalt dus naar mijn mening.

Onderdeel 7.2 is een variant van onderdeel 6.3.3 dat ik gegrond acht, maar dan toegesneden op alleen perceel U19. In het verlengde daarvan acht ik ook dit onderdeel gegrond.

Klacht 8: onteigeningsnoodzaak en onderhandelingsplicht (rov. 5.4)

Klacht 8 bestrijdt de beslissing van de rechtbank (in rov. 5.4) dat de Staat voldoende heeft onderhandeld ten aanzien van het beroep op zelfrealisatie en de optie van eeuwigdurende erfpacht. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de Staat voldoende onderhandeld over de door [eiser] verlangde zelfrealisatie, omdat, zoals in rov. 5.3.4 is overwogen, niet van de Staat kan worden verlangd dat die de kosten van de zelfrealisatie draagt.

Dit oordeel bouwt voort op oordelen van de rechtbank waartegen onderdelen 6.3.3 en 6.3.5 klachten aanvoeren die mij gegrond lijken (zie hierboven 3.52 en 3.54) en kan, indien Uw Raad onderdeel 6.3.3 of onderdeel 6.3.5 gegrond acht, mijns inziens reeds daarom niet in stand blijven.59.Voor het geval Uw Raad de onderdelen 6.3.3 en 6.3.5 niet gegrond acht het volgende.

De onderdelen van klacht 8 spitsen zich, als ik het goed zie, toe op de onderhandelingsplicht van art. 17 Ow. Deze bepaling luidt:

“De onteigenende partij tracht hetgeen onteigend moet worden bij minnelijke overeenkomst te verkrijgen.”

Uw Raad heeft in 1998 geoordeeld60.dat art. 17 Ow eist

“dat de pogingen om hetgeen moet worden onteigend bij minnelijke overeenkomst te verkrijgen, moeten worden ondernomen in de periode tussen het definitief worden van het besluit tot onteigening ( … ) en het uitbrengen van de dagvaarding ( … ).”

De bedoelde periode liep in de onderhavige zaak van 14 november 2014 (datum KB) tot 23 april 2015 (uitbrenging dagvaarding).

Het systeem van de Onteigeningswet houdt, zoals ik hierboven al heb uiteengezet, in dat in de administratieve onteigeningsprocedure wordt uitgemaakt of er een noodzaak tot onteigening bestaat.61.Tot de punten die de Kroon in dat verband heeft te onderzoeken behoort dan ook of een zelfrealisatievoornemen van de onteigende de onteigening onnodig maakt, en of er, voorafgaande aan de start van de administratieve onteigeningsprocedure voldoende serieus minnelijk overleg is gevoerd over verwerving van de betrokken gronden (bij gebreke waarvan de noodzaak tot onteigening niet is aangetoond).62.Als de Kroon eenmaal de onteigeningsnoodzaak heeft vastgesteld moet de onteigeningsrechter daarvan uitgaan behoudens één uitzondering, n.l. het geval dat niet is voldaan aan de in art. 17 Ow voorgeschreven onderhandelingsplicht. Als daaraan niet is voldaan gaat de onteigeningsrechter ervan uit dat de noodzaak tóch niet vaststaat. Dit systeem is door Uw Raad in 1988 aangepast in die zin dat de onteigeningsrechter sinds 1988,63.daartoe geroepen, (in meer of mindere mate marginaal) het KB ex tunc toetst op basis van de reeds in de administratieve onteigeningsprocedure naar voren gebrachte verweren.

In dit systeem past een toetsing door de onteigeningsrechter van een beroep op zelfrealisatie mijns inziens slechts in de gedaante van de (volle of nagenoeg volle) toetsing van de verwerping daarvan in het KB. Als het KB bij de onteigeningsrechter standhoudt, staat vast dat zelfrealisatie geen optie is. De onteigeningsrechter kan dan aan een zelfrealisatieverweer ook niet meer toekomen in het kader van een beroep op de onderhandelingsplicht van art. 17, omdat die bepaling de onteigenende partij slechts gebiedt om te trachten hetgeen onteigend moet worden64.bij minnelijke overeenkomst te verkrijgen. Bij zelfrealisatie zal de onteigenende partij, uiteraard, niets verkrijgen. Een onteigenende partij die een beroep op zelfrealisatie (gedaan in de hierboven in 3.60 bedoelde periode) zonder meer afwijst, verzuimt dus mijns inziens niet om te voldoen aan het gebod van art. 17.

Dit brengt naar mijn mening mee dat de rechtbank hoe dan ook niet tot het oordeel kon komen dat de Staat onvoldoende naar de eis van art. 17 Ow heeft onderhandeld over het zelfrealisatieplan. De onderdelen 8.1 en 8.2, aanhef en onder a., b., c., e., en f. stuiten hierop af.

Men kan zich afvragen of hetzelfde ook moet gelden ten aanzien van de onderhandelingen over het aanbod van [eiser] om aan de Staat een recht van erfpacht uit te geven op de percelen die nodig zijn voor de realisering van het inpassingsplan (onderdeel 8.2, aanhef en onder d.). Dat aanbod is kennelijk niet door [eiser] aan de orde gesteld in de zienswijze die hij in de administratieve procedure naar voren heeft gebracht, zodat de Kroon zich daarover niet heeft gebogen, en het aanbod bij de toetsing van het KB door de rechtbank niet aan de orde kon komen.65.Het alternatief van eeuwigdurende erfpacht is, in de hierboven in 3.60 bedoelde periode, aangedragen door de advocaat van [eiser] in een bespreking met de advocaat van de Staat i.f.i. mr. M. Rus-van der Velde van 19 december 2014.66.Mr. Rus-van der Velde heeft bij brief van 5 februari 201567.uiteengezet dat en waarom het voorstel van eeuwigdurende erfpacht voor de Staat niet bespreekbaar was.

Wie het woord ‘verwerven’ in art. 17 Ow extensief interpreteert zou onder de onderhandelingsplicht van art. 17 Ow mede kunnen brengen de plicht om te onderhandelen over een aanbod om hetgeen onteigend moet worden in (eeuwigdurende) erfpacht te geven. Het woord ‘verkrijgen’ in art. 17 leest men dan mede als ‘in erfpacht verkrijgen’. Kennelijk heeft de rechtbank, waar zij immers (in rov. 5.4) heeft onderzocht of de Staat voldoende heeft onderhandeld over het voorstel van eeuwigdurende erfpacht, deze opgerekte interpretatie van art. 17 gehuldigd. Ik denk evenwel dat die interpretatie niet goed past in het hierboven in 3.61 beschreven systeem van de Onteigeningswet, zodat ook onderdeel 8.2, aanhef en onder d. ongegrond is.

Indien Uw Raad kiest voor de opgerekte uitleg van art. 17 Ow, zal hij nog moeten beoordelen of het oordeel van de rechtbank dat de Staat voldoende heeft onderhandeld over de eeuwigdurende erfpachtoptie, (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd, waarbij het onderdeel 8.2, aanhef en onder d. speciale aandacht vraagt voor de door de Staat zelf genoemde variant dat de gronden wel onteigend worden (met het oog op de titelzuiverende werking van onteigening) maar vervolgens aan [eiser] worden teruggeleverd met bepaling dat de schadeloosstelling door de onteigeningsrechter wordt vastgesteld.

Voor haar oordeel dat de Staat voldoende over het voorstel van de eeuwigdurende erfpacht voldoende heeft onderhandeld verwijst de rechtbank naar de hierboven al genoemde brief van mr. Rus-van der Velde van 5 februari 2015, waarin naar het oordeel van de rechtbank gemotiveerd is aangegeven waarom het voorstel van eeuwigdurende erfpacht voor de Staat geen optie is. In de woorden van de rechtbank (rov. 5.4):

“Volgens de Staat gaat het in casu om de uitvoering van een rijksproject, waarin niet alleen nationale belangen zijn gediend, maar ook internationale verplichtingen aan de orde zijn. Bovendien moeten infrastructurele werken worden aangelegd en beheerd die van groot belang zijn voor de hoogwaterbescherming van Nederland. Alleen het eigendomsrecht biedt voldoende waarborgen om de gestelde doelen ook daadwerkelijk te kunnen bereiken, aldus de Staat. De rechtbank is van oordeel dat niet gezegd kan worden dat de Staat, door zich op dit standpunt te stellen, onvoldoende heeft onderhandeld op dit punt.”

Ik zie zonder nadere uitleg, die in het vonnis niet valt te vinden, niet in waarom de omstandigheid dat het gaat om een rijksproject waarin mede internationale verplichtingen aan de orde zijn, mee zou moeten brengen dat de Staat niet kan volstaan met de verwerving van een eeuwigdurend recht van erfpacht in plaats van de eigendom van de voor het project benodigde percelen. De Staat heeft zich, voor zover ik zie, niet jegens het Vlaams Gewest verbonden de eigendom van de voor de ontwikkeling van het in het Verdrag bedoelde intertijdengebied in de Hertogin Hedwigepolder te verwerven.

Evenmin kan ik zonder nadere uitleg, die in het vonnis niet valt te vinden, begrijpen waarom infrastructurele werken die van groot belang zijn voor de waterbeheersing van Nederland slechts kunnen worden aangelegd en beheerd op gronden die eigendom van de Staat zijn en niet op gronden die in eeuwigdurende erfpacht aan de Staat zijn uitgegeven.

Waarom een eeuwigdurend recht van erfpacht onvoldoende waarborgen biedt om de gestelde doelen ook daadwerkelijk te bereiken is mij, tenslotte, ook niet duidelijk geworden. Het lijkt mij zeer goed mogelijk om grond in erfpacht aan de Staat te geven onder zodanige voorwaarden dat de aanleg van de werken waarvoor de Staat thans wil onteigenen en het toekomstige beheer daarvan gewaarborgd zijn, waarbij nog komt dat onteigening altijd nog een mogelijkheid blijft als een duidelijke noodzaak daartoe zich ooit zal manifesteren.

Te minder kan ik begrijpen waarom de Staat de eigendom zou moeten krijgen van alle in de onteigening begrepen percelen in plaats van alleen die percelen of perceelsgedeelten waarop de infrastructurele werken die van groot belang zijn voor de waterbeheersing (de aan te leggen nieuwe zeedijk) zullen moeten worden aangelegd.

Het komt er dus op neer dat ik dit klachtonderdeel gegrond acht indien Uw Raad kiest voor de hierboven in 3.65 bedoelde opgerekte uitleg van art. 17 Ow.

De onderdelen 8.3-8.3.2 acht ik ongegrond om de hierboven in 3.61-3.63 verwoorde redenen. Ik meen, als gezegd (zie hierboven 3.53), wel dat de Staat, de Kroon en de rechtbank de door [eiser] voorgenomen zelfrealisatie niet mochten afkeuren omdat [eiser] de kosten daarvan niet wilde dragen, maar dat betreft de toetsing van het KB. Na het KB behoefde de Staat niet op grond van art. 17 Ow opnieuw met [eiser] te onderhandelen over de zelfrealisatieoptie.

De onderdelen 8.4 en 8.4.1 behoeven na het voorgaande geen bespreking.

Klacht 9, voortbouwende klachten

In deze klacht worden voortbouwende oordelen van de rechtbank bestreden die inderdaad geen stand kunnen houden als de bases waarop die voortbouwende oordelen rusten, wegvallen.

Klacht 10, Toetsing onteigeningsnoodzaak ex nunc ?

De onderdelen 10.1-10.1.2 willen, als ik het goed begrijp, ingang doen vinden dat de onteigeningsrechter los van de beoordeling ex tunc van de rechtmatigheid van het Kroonbesluit zelf ook nog zou moeten onderzoeken of ten tijde van zijn uitspraak de onteigeningsnoodzaak vast staat.

Dat is een ander systeem dan Uw Raad huldigde in 2000 in het arrest Strijpse Kampen/Eindhoven, hierboven in 2.4 geciteerd. Uw Raad oordeelde toen immers dat voor een zelfstandige beoordeling door de onteigeningsrechter van de noodzaak tot onteigening naar het tijdstip van de uitspraak (slechts) plaats is

“indien hetgeen de gedaagde aanvoert met betrekking tot de noodzaak van onteigening, zo dat juist wordt bevonden, meebrengt dat de onteigening in het licht van na (de goedkeuring van) het onteigeningsbesluit gewijzigde of aan het licht gekomen omstandigheden aan de zijde van de onteigenende partij in strijd is met het recht omdat de onteigening niet (meer) geschiedt ten behoeve van het doel waarvoor volgens het onteigeningsbesluit onteigend wordt (vgl. HR 10-8-1994, nr. 1172, NJ 1996, 35) of omdat tengevolge van gewijzigde inzichten met betrekking tot de uitvoering een bestemmingsplan of enig ander aan de onteigeningswet68.ten grondslag liggend besluit of plan niet (meer) kan worden gezegd dat de onteigening geschiedt ter uitvoering van dat plan (vgl. HR 25-5-1988, nr. 1088, NJ 1988, 927).”

[eiser] heeft, voor zover mij duidelijk, geen beroep gedaan op na het KB gewijzigde of aan het licht gekomen omstandigheden aan de zijde van de Staat in het licht waarvan de onteigening niet (meer) zou geschieden ten behoeve van het doel waarvan volgens het KB onteigend wordt, noch ook op gewijzigde inzichten met betrekking tot de uitvoering van het inpassingsplan ten gevolge waarvan niet (meer) kan worden gezegd dat de onteigening geschiedt ter uitvoering van dat plan. Anders dan het onderdeel 10.1.1, aanhef en onder b. betoogt, zie ik in de weigerachtigheid van de Staat om in de door art. 17 bestreken periode (zie hierboven in 3.60) inhoudelijk te spreken over zelfrealisatie of de eeuwigdurende erfpachtoptie, geen omstandigheid die tot ex nunc69.toetsing van de onteigeningsnoodzaak aanleiding behoort te geven.

Ik heb wel sympathie voor de gedachte aan een uitbreiding van de taak van de onteigeningsrechter. Maar ik zoek die in een grondiger toetsing van het onteigeningsbesluit (niet marginaal, maar vol, althans in mindere mate marginaal dan algemeen wordt aangenomen), vooral omdat (zeker in het onderhavige geval) de administratieve onteigeningsprocedure niet in de buurt komt van een eerlijk proces voor de onafhankelijke rechter. Een betere bescherming van de eigenaar moet naar mijn mening dus gezocht worden in een strengere toetsing van het onteigeningsbesluit.

Ik acht de onderdelen dus ongegrond.

Klacht 11: verhoging voorschot t.b.v. kosten juridische bijstand (rov. 5.7 slot)

De onderdelen van klacht 11 zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank aan het slot van rov. 5.7:

“De verhoging van het voorschot met een bedrag van € 50.000,-- als voorschot op de kosten van juridische en andere bijstand zal worden afgewezen, nu hiervoor een wettelijke basis ontbreekt.”

Het gaat hier niet om de verhoging van een al door de rechter toegekend voorschot, waarvoor art. 54o Ow een regeling geeft, maar om de vraag of de rechter een voorschot mag toekennen waarin een post kosten van juridische bijstand is opgenomen, dan wel of de rechter naast het in art. 54i Ow (resp. art. 54k voor derde belanghebbenden) geregelde voorschot nog een tweede voorschot mag toekennen voor de kosten van juridische bijstand. De klacht legt een vraag op tafel die bij mijn weten nog niet door Uw Raad is beantwoord. In de literatuur is het bestreden oordeel als juist aangemerkt.70.

Onderdeel 11.1.2 onder a. gaat ervan uit dat de regeling van het voorschot in de Onteigeningswet (art. 54i en 54k) geen betrekking heeft op een voorschot voor de kosten van juridische bijstand. De hoogte van het in de wet geregelde voorschot is (voor het geval partijen daarover geen overeenstemming bereiken) gekoppeld aan het aanbod, waarin geen vergoeding van kosten van juridische bijstand pleegt te worden opgenomen.71.Het onderdeel bestrijdt dus niet dat de art. 54i en 54k Ow geen wettelijke basis bieden voor de toekenning van een voorschot op de (uit hoofde van art. 50 t.z.t. nog door de rechter te bepalen) proceskostenvergoeding.

Onderdeel 11.1.2 onder b. wijst de art. 50 Ow jo. art. 2 Ow en de art. 196 en 199 Rv aan als wettelijke basis voor toekenning door de onteigeningsrechter van een voorschot op de kosten van juridische en andere deskundige bijstand.

Het onderdeel lijkt mij ongegrond. Art. 2 Ow verklaart de bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op het geding tot onteigening toepasselijk, ‘voor zooveel daarvan bij deze wet niet is afgeweken.’ Indien al de art. 196 en 199 de wettelijke basis opleveren voor de veroordeling van een procespartij tot betaling van een geldsom aan haar wederpartij als voorschot op diens aanspraak op vergoeding van proceskosten ingevolge een toekomstige proceskostenveroordeling, komt het mij voor dat de Onteigeningswet met de art. 54i en 54k, die nauwkeurig regelen wat voor voorschot zal moeten worden betaald, daarvan is afgeweken.

En overigens: de art. 196 en 199 Rv bieden geen zodanige wettelijke basis. De artikelen maken deel uit van § 6 van de Negende afdeling van de Tweede titel van het Eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering, handelend over de door de rechter benoemde deskundigen. De art. 195, 196 en 199 Rv regelen dat de rechter een voorschot op de kosten van die deskundigen kan vaststellen, dat de eisende partij ter griffie moet storten en ten laste waarvan de griffier t.z.t. de declaratie van de deskundigen kan betalen. Deze bepalingen voorzien niet in een veroordeling van een procespartij om zijn wederpartij een voorschot uit te betalen in verband met een te zijner tijd ten gunste van die wederpartij uit te spreken proceskostenveroordeling..

Ook onderdeel 11.1.2 onder c. acht ik niet gegrond. De rechtbank heeft, kennelijk en begrijpelijk, het in het onderdeel bedoelde verzoek van [eiser] niet opgevat als een bij voorbaat gedaan verzoek om verhoging van het voorschot op de voet van art. 54o Ow. Trouwens waar, als gezegd, de art. 54i en 54k geen wettelijke basis bieden voor de toekenning van een voorschot op de (in overeenstemming met art. 50 t.z.t. nog door de rechter te bepalen) proceskostenvergoeding, kan een verzoek ingevolge art. 54o Ow tot verhoging van dat voorschot evenmin zo’n wettelijke basis bieden.

Onderdeel 11.1.3 haalt art. 1 Eerste Protocol EVRM en art. 6 EVRM erbij. De gedachte dat het ontbreken van een voorschot voor zijn proceskostenvergoeding [eiser] in zijn toegang tot de rechter belemmert wordt gelogenstraft door de hoogwaardigheid van de juridische en andere bijstand die hem, zoals ook Uw Raad zal kunnen vaststellen, tot dusverre is verleend. Ook dit onderdeel acht ik dan ook niet gegrond.

Klacht 12, bewijsaanbod gepasseerd

Onderdeel 12.1 klaagt dat de rechtbank een bewijsaanbod zonder motivering heeft gepasseerd. Zoals Uw Raad in 1960 oordeelde,72.is de verplichting van de rechter om een getuigenverhoor te bevelen indien een partij daarom verzoekt en partijen het over de feiten niet eens zijn, niet verenigbaar met de aard van het onteigeningsgeding. Het onderdeel, dat geen oordeel van de rechtbank aanwijst dat berust op een vaststelling die onverenigbaar is met feiten die [eiser] heeft aangeboden te bewijzen, noopt niet tot beantwoording van de vraag of Uw rechtspraak uit 1960 aan heroverweging toe is. Ik acht de klacht dan ook niet gegrond.

Indien een of meer van de onderdelen van het principale beroep slagen, is voldaan aan de voorwaarde waaronder het incidenteel beroep is ingesteld. Het incidentele middel komt, nu ik meen dat enkele klachten van het principale beroep slagen, dus voor bespreking in aanmerking.

Het eerste onderdeel bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de Kroon het beroep op zelfrealisatie niet had mogen passeren op de grond dat een concreet plan zou ontbreken. De rechtbank motiveerde dat oordeel als volgt:

“ [eiser] heeft verklaard dat hij bereid en in staat is de bestemmingen op zijn gronden geheel conform het rijksinpassingsplan en de verdere openbare stukken zoals de uitvoeringsbesluiten te realiseren. Aan [eiser] kan niet worden verweten dat hij geen concreter plan heeft overgelegd dan zijn toezegging om het plan uit te voeren conform het rijksinpassingsplan. In het KB Echt/Susteren stelt de Kroon geen verdere eisen dan dat de eigenaren “zich conformeren aan de door de gemeente gewenste vorm van planuitvoering”. Het Kroonbeleid waarop het KB Hedwigepolder is gebaseerd is op dat punt dan ook niet consistent.”

Klacht 1.1 stelt dat deze beslissing rechtens onjuist is omdat een beroep op zelfrealisatie alleen kan worden aanvaard indien [eiser] een duidelijk omlijnd (voldoende concreet) plan tot zelfrealisatie zou hebben ingediend, terwijl de rechtbank volgens de klacht in rov. 5.3.4 heeft vastgesteld dat dit niet is gebeurd.

De klacht lijkt mij niet gegrond. In rov. 5.3.4 lees ik niet dat de rechtbank heeft vastgesteld dat [eiser] geen voldoende omlijnd plan tot zelfrealisatie heeft ‘ingediend’. Integendeel: de rechtbank vind het plan van [eiser] om te realiseren conform de plannen van de Staat kennelijk voldoende concreet. Dat oordeel van de rechtbank lijkt mij niet in strijd met enige rechtsregel, en ook begrijpelijk, zeker als men voor ogen houdt dat de Staat het maken van de concrete plannen voor de ontwikkeling van het intertijdengebied op basis van art. 4, aanhef en onder b., van het Verdrag kan/moet overlaten aan het Vlaams Gewest (zie hierboven bij 3.19 en 3.41). De door [eiser] voorgenomen zelfrealisatie kan dus eenvoudigweg door [eiser] worden uitbesteed (al dan niet via de Staat) aan het Vlaams Gewest, dat volgens het Verdrag toch al voor alles moet zorgen.

Klacht 1.2 betoogt dat het bestreden oordeel getuigt van een miskenning van de uit te voeren marginale toetsing van het Kroonbesluit. Ook deze klacht haalt het volgens mij niet, omdat de rechtbank in rov. 5.3 (blz. 15, bovenaan) uitdrukkelijk tot uitgangspunt neemt dat de burgerlijke rechter zich dient te beperken tot een marginale toetsing van het onteigeningsbesluit. Indien Uw Raad mij volgt in mijn hierboven in 3.49 verwoorde opvatting dat (in dit geval) een volle toetsing van de verwerping door de Kroon van het zelfrealisatieverweer op haar plaats ware geweest, ligt daar een reden temeer voor verwerping van de onderhavige klacht van de Staat.

Klacht 1.3 strekt ertoe de discussie over de vraag of [eiser] een voldoende concreet plan tot zelfrealisatie heeft opgesteld in cassatie voort te zetten. De Staat probeert Uw Raad de vraag te laten beantwoorden wat ‘rechtens’ onder een (voldoende) concreet plan moet worden verstaan.

Ik denk dat Uw Raad er niet aan zou moeten beginnen om het onteigeningsrecht te verrijken met concrete maatstaven met behulp waarvan kan worden vastgesteld of een plan van de eigenaar om zelf te realiseren de noodzaak tot onteigening wegneemt. Dat hangt volgens mij geheel af van de omstandigheden van het geval. In het onderhavige geval vond de rechtbank voldoende dat [eiser] het inpassingsplan wil realiseren conform de plannen van de Staat. Als die eigen plannen van de Staat (nog) niet voorzien (i) in een uiteenzetting welk archeologisch, geotechnisch en grondonderzoek moet plaatsvinden, (ii) in een uitwerking van de maatvoering door een ingenieursbureau, (iii) in een aanvraag op basis van dit plan van vergunningen en een ontheffing, (iv) in het kunnen maken van een bestek met dit plan op basis waarvan de uitvoering van het werk kan worden aanbesteed, levert dat, lijkt mij, geen aanwijzing op dat de plannen van de Staat wel, maar die van [eiser] niet serieus kunnen worden genomen, en zo heeft kennelijk (en begrijpelijk) ook de rechtbank geredeneerd.

Ook deze klacht faalt dus naar mijn mening. Hetzelfde geldt voor de klachten 1.4 en 1.5, die voortborduren op hetzelfde stramien.

Het tweede onderdeel van het incidentele middel bestrijdt het oordeel van de rechtbank (eveneens in rov. 5.3.4) dat het beroep op zelfrealisatie niet reeds daarom faalt omdat [eiser] niet beschikt over alle gronden die nodig zijn voor de realisering van het project. De rechtbank overwoog daarover:

“De rechtbank stelt voorop dat [eiser] heeft erkend, dat hij niet alle gronden die benodigd zijn voor realisering van het project in eigendom heeft. Nu hij heeft aangeboden de ontbrekende percelen alsnog in eigendom te verwerven, behoeft dit zelfrealisatie niet in de weg te staan.”

Klacht 2.1 vuurt een rechtsklacht af op dit oordeel. De klacht verlangt dat Uw Raad het onteigeningsrecht uitbreidt met een door de Staat bedachte rechtsregel, n.l. dat een beroep op zelfrealisatie moet worden verworpen indien de eigenaar ten tijde van het KB niet beschikt over de eigendom van alle voor het te realiseren werk benodigde gronden.

Zo’n regel zou denk ik geen verbetering brengen. Ook op dit vlak hangt veel, zo niet alles, af van de omstandigheden van het geval.73.In dit geval heeft de Staat, voor zover duidelijk (zie het KB en de tot de gedingstukken behorende grondplantekening), alle overige gronden die voor het project nodig zijn, inmiddels onteigend. [eiser] kan dus, als men ervan uitgaat dat hij slechts als hij eigenaar van alle gronden tot zelfrealisatie zal kunnen overgaan, de hem nog ontbrekende percelen eenvoudig overnemen van de Staat. Dat, zoals de klacht herhaalt, niet vaststaat dat dit ook daadwerkelijk zal gebeuren en op welke termijn, heeft de rechtbank begrijpelijkerwijs niet van haar bestreden oordeel weerhouden, nu de verwerving van de ontbrekende gronden door [eiser] slechts afhangt van de bereidheid van de Staat om die gronden aan [eiser] te verkopen en te leveren. Dat de Staat het in de hand heeft om te voorkomen dat alle benodigde gronden in handen van [eiser] geraken en zo het zelfrealisatieplan kan dwarsbomen, wijst naar mijn mening niet zonder meer op het bestaan van de onteigeningsnoodzaak.

Hierbij kan men zich nog afvragen of het werkelijk nodig is dat [eiser] alle benodigde gronden waarvan hij nog geen eigenaar is verwerft. Ik acht zeer wel denkbaar dat een grootschalig natuurherstelproject waarvoor de gronden van verschillende eigenaren nodig zijn met medewerking van die eigenaren, en dus zonder onteigening, wordt gerealiseerd.

De klacht lijkt mij dus niet gegrond.

Ook het derde onderdeel van het incidentele middel wil een rechtsregel introduceren, n.l. de regel dat van de eis voor zelfrealisatie dat de eigenaar de bestemming op eigen kosten realiseert niet kan worden afgeweken, ook niet indien het gaat om een project dat niet lucratief is.

De vraag of een zelfrealisatieverweer kan worden gehonoreerd is, zoals Uw Raad na het voorgaande duidelijk zal zijn, een vraag naar de noodzaak van de onteigening. Die noodzaak ontbreekt indien de eigenaar bereid en in staat is het werk dat op het onteigende tot stand moet worden gebracht (binnen redelijke tijd) zelf te realiseren. Die noodzaak ontbreekt naar mijn mening eveneens indien de eigenaar bereid en in staat is dat werk te realiseren terwijl de onteigenende partij de kosten daarvan draagt. Als de eigenaar bereid en in staat is het werk te realiseren mits een ander (b.v. de onteigenende partij) de kosten draagt, valt of staat de onteigeningsnoodzaak volgens mij met het antwoord op de vraag of de onteigenende partij door te weigeren de kosten te dragen redelijk handelt. In het algemeen zal, lijkt mij, een weigering van de onteigenende partij om de kosten te dragen van realisering van een lucratieve bestemming niet onredelijk zijn. In het onderhavige geval gaat het echter om een niet lucratieve bestemming. In het algemeen belang moeten de grotendeels agrarisch gebruikte percelen van [eiser] in buitendijks natuurterrein worden herschapen. Naar mijn mening is zeer wel denkbaar dat in een zodanig geval de onteigenende partij onredelijk handelt als zij het zelfrealisatievoornemen van de eigenaar belemmert door de kosten daarvan (die ook gemaakt zouden moeten worden als de onteigening wel doorgaat) niet te willen dragen. Zie ook mijn visie hierboven in 3.54.

Dit betekent dat de rechtbank met haar in dit onderdeel bestreden oordeel de plank niet missloeg, zodat ook de klachten onder 3.1 falen.

De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing en in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Waarnemend Advocaat-Generaal