HR, 25-05-2012, nr. 11/00761

(hierna: "Van Zanten")

Verweerder in cassatie

Inleiding

[Eiser 1] en zijn b.v. Sunray proberen zich te verhalen op de boedel van de failliete [betrokkene 1]. Zij menen dat [betrokkene 1] aansprakelijk is voor de schade die zij hebben geleden als gevolg van zijn rol bij het mislukken van de (geplande) gezamenlijke exploitatie van restaurant [A] in [plaats]. Met name de rol die [betrokkene 1] heeft gespeeld bij de overschrijding van verbouwingsbudgetten is cruciaal. De rechtbank Amsterdam heeft de curator in haar eindvonnis1. van 15 juli 2009 weliswaar bevolen de goederengemeenschap van [betrokkene 1], [eiser 1] en [betrokkene 2] - die was ontstaan voor de aankoop van het pand van [A] - te verdelen, maar heeft de vorderingen verder afgewezen. Het hof in Amsterdam heeft in het bestreden arrest2. van 19 oktober 2010 vervolgens een schadevergoeding van € 1.031,12 aan Sunray toegekend omdat een proceskostenveroordeling uit een eerder kort geding onbetaald was gebleven, maar voor het overige de vorderingen tot schadevergoeding afgewezen.

Ik meen dat het cassatieberoep moet stranden, omdat bij de betekende dagvaarding een pagina ontbrak, met als gevolg dat in die dagvaarding geen middelonderdelen voorkomen die voldoen aan de eisen die voortvloeien uit art. 407 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ("Rv").

Voor een volledige weergave van de door het hof als vaststaand aangenomen feiten verwijs ik naar het bestreden arrest, met name rov. 3.1, en naar een tussenvonnis3. van de rechtbank d.d. 2 april 2008, met name rov. 3.1-3.2, 3.5 en 3.9. In hoofdzaak komt e.e.a. op het onderstaande neer.

Op 9 september 1993 zijn [betrokkene 2], [betrokkene 1] en [eiser 1] in privé mondeling een samenwerkingsovereenkomst aangegaan met de bedoeling een pand te kopen voor de exploitatie van een restaurant, [A] te [plaats]. De samenwerkingsovereenkomst is op 25 maart 1994 schriftelijk vastgelegd. Op 8 november 1993 hebben zij handelend als directeuren van hun eigen vennootschappen (respectievelijk [B] B.V. i.o., Stage Door B.V. en [C] B.V. i.o.) een zogenaamde voorovereenkomst getekend waarin werd afgesproken dat de B.V.'s samen een andere B.V. zouden oprichten om een horeca-onderneming mee te gaan voeren. Voor die B.V. werd de naam [E] B.V. genoemd, maar later werd dat [D] B.V. [D] is nooit opgericht. Eind 1993 hebben [betrokkene 1], [eiser 1] en [betrokkene 2] voor ƒ 2.550.000,- een pand aan de [a-straat 1] te [plaats] gekocht. Op 21 december 1993 werd restaurant [A] geopend.

Er vonden flinke verbouwingen plaats en op 22 maart 1994 werd duidelijk dat het budget daarvoor met ongeveer ƒ 197.500,- was overschreden. In de notulen van de aandeelhoudersvergadering van die dag staat dat het budget voor verdere verbouwingen ƒ 150.000,- was en dat voor verdere uitgaven voorafgaande goedkeuring van de aandeelhouders vereist zou zijn. In de maanden daarna werd het budget opnieuw overschreden, werd [betrokkene 1] in verband daarmee ontslagen als directeur en door [betrokkene 2] en [eiser 1] aansprakelijk gesteld voor die overschrijding. Er werd onderhandeld over een oplossing waarbij het pand en de onderneming zouden worden overgenomen door [betrokkene 1], of juist door [betrokkene 2] en [eiser 1]. E.e.a. is uiteindelijk niet doorgegaan. Op 23 december 1994 is het restaurant gesloten. Op 9 juli 1995 is het pand (grotendeels) door brand verwoest. Op 12 september 1995 is [betrokkene 1] failliet verklaard.

In twee afzonderlijke, maar gezamenlijk behandelde procedures5. hebben [eiser 1] en Sunray [betrokkene 1] c.q. diens (toenmalige) curator T.A. Meijer aangesproken. [Eiser 1] vorderde (a) dat zou worden overgegaan tot scheiding en deling van de samenwerkingsovereenkomst en (b) betaling van schadevergoeding in verband met mismanagement door [betrokkene 1] als bestuurder. Als grondslagen voor de aansprakelijkheid werden art. 2:9/2:138/2:248 BW, subsidiair wanprestatie en meer subsidiair onrechtmatig handelen aangevoerd. Sunray vorderde op dezelfde gronden schadevergoeding in verband met mismanagement voor het geval de rechtbank zou oordelen dat het restaurant niet op naam van [eiser 1], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in privé, maar op naam van hun vennootschappen zou zijn geëxploiteerd. Het mismanagement bestond volgens [eiser 1] en Sunray uit (i) het onvoldoende bijhouden van een boekhouding; (ii) het in strijd met de afspraken overschrijden van het verbouwingsbudget; en (iii) het blijven verrichten van onverantwoorde uitgaven i.v.m. de verbouwing zonder voorafgaande goedkeuring van de aandeelhouders, ook na de waarschuwing van 22 maart 1994.

De rechtbank oordeelde in het tussenvonnis van 2 april 2008 dat het restaurant niet door partijen in privé, maar door de vennootschappen werd geëxploiteerd, waarbij werd aangenomen dat niet [C], maar Sunray de vennootschap was via welke [eiser 1] bij de exploitatie betrokken was. De beoogde vennootschap [D] is uiteindelijk niet definitief opgericht, zodat de exploitatie wordt geacht te zijn gedaan door de drie oprichtende vennootschappen zelf, aldus de rechtbank. De vordering van [eiser 1] tot scheiding en deling van de samenwerking werd toegewezen voor zover die zag op de eigendom van het pand, maar afgewezen voor zover die zag op de exploitatie van het restaurant.6.

De rechtbank oordeelde in hetzelfde tussenvonnis dat de artt. 2:9 en 2:138/2:248 niet van toepassing zijn, omdat [D] nooit is opgericht.7. De rechtbank wees de grondslag wanprestatie ook voor beide eisers af, met betrekking tot [eiser 1] omdat - zoals hiervoor vermeld - niet hij maar Sunray betrokken was bij de exploitatie8. en met betrekking tot Sunray omdat deze ten onrechte de vordering niet jegens mede-exploitant Stage Door had ingesteld, maar jegens [betrokkene 1].9. De rechtbank oordeelde vervolgens dat voor de maatstaf of [betrokkene 1] onrechtmatig heeft gehandeld aansluiting moet worden gezocht bij de maatstaf die geldt voor de aansprakelijkheid van een bestuurder in privé jegens een medebestuurder, omdat het wel de intentie was van partijen om een vennootschap op te richten.10. De rechtbank oordeelde vervolgens dat het hiervoor onder (iii) genoemde verwijt ernstig genoeg is om [betrokkene 1] aansprakelijk te achten in verband met mismanagement.11. [Eiser] c.s. kregen vervolgens de gelegenheid de geleden schade en het verband tussen die schade en het gemaakte verwijt te bewijzen.12. In het eindvonnis van 15 juli 2009 heeft de rechtbank de vorderingen tot schadevergoeding afgewezen, in essentie omdat [eiser 1] en Sunray de diverse opgevoerde schadeposten (ter hoogte van ruim ƒ 470.000,- plus rente en nog onbepaalde posten) onvoldoende hadden geconcretiseerd en/of het causaal verband met het onrechtmatige handelen van [betrokkene 1] niet hadden aangetoond.13.

[Eiser] c.s. zijn bij dagvaarding van 6 oktober 2009 in hoger beroep gegaan tegen de vonnissen van 2 april 2008 en 15 juli 2009 en hebben daarbij twaalf grieven ontwikkeld. Van Zanten, die inmiddels Meijer als curator van [betrokkene 1] was opgevolgd, heeft incidenteel appèl ingesteld en daarbij 8 grieven aangevoerd.

Het hof oordeelt in het bestreden arrest m.b.t. de vordering tot scheiding en deling van de boedel in gelijke zin als de rechtbank.14. Een aantal grieven over oordelen van de rechtbank m.b.t. de vorderingen tot schadevergoeding slaagt wel, zowel in het principale als in het incidentele beroep15.. Het hof oordeelt met name dat [eiser 1] en Sunray de hiervoor in par. 3.1 onder (i) en (iii) genoemde verwijten niet hebben bewezen, ondanks gemotiveerde betwisting door [betrokkene 1]. De door de rechtbank aangenomen verwijtbare gedraging (iii) valt dus weg.16. Wat betreft (ii) oordeelt het hof dat weliswaar budgetten zijn overschreden, maar dat in rechte moet worden uitgegaan van een overschrijding van ƒ 37.190,01, dat dit gelet op de totale investering van ƒ 2.9.00.000,- een zeer bescheiden omvang heeft en dat gesteld noch gebleken is dat [betrokkene 1] opzet of grove schuld kan worden verweten, zodat geen sprake is van een zodanig ernstig verwijt dat [betrokkene 1] onrechtmatig handelen kan worden verweten.17. Wel oordeelt het hof dat de rechtbank ten onrechte één van de vorderingen van Sunray heeft afgewezen, namelijk de betaling van een onbetaald gelaten kostenveroordeling van ƒ 2.272,7818. ( € 1.031,12) inzake een kort geding vonnis van 22 juni 1995 (95/1058 TG).

[Eiser] c.s. stellen op de laatste dag van de cassatietermijn, 19 januari 2011, cassatie in tegen het arrest. Op 7 februari 2011, dus 19 dagen later, laten zij bij herstelexploot de cassatiedagvaarding nogmaals betekenen, omdat is gebleken dat bij de eerdere betekening pagina 4 (van in totaal 6 pagina's) ontbrak. Bij conclusie van antwoord van 4 maart 2011 heeft Van Zanten primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring en subsidiair tot verwerping. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht en Van Zanten heeft gedupliceerd.

Het cassatieberoep van [eiser] c.s. dient m.i. te worden verworpen. Bij de betekening op 19 januari 2011 ontbrak, zoals hiervoor vermeld, een pagina. Deze pagina 4 is cruciaal, aangezien zonder deze pagina m.i. geen middel overblijft dat voldoet aan de eisen die voortvloeien uit art. 407 lid 2 Rv, zoals ik hieronder uiteen zal zetten.

Art. 407 lid 2 Rv schrijft voor dat de cassatiedagvaarding de omschrijving van de middelen waarop het beroep steunt moet behelzen. De strekking van het artikellid is dat uit het middel zowel voor de rechter als voor de wederpartij kenbaar moet zijn waarover de strijd is cassatie gaat, zoals blijkt uit een reeks jurisprudentie die onder meer teruggaat tot het Schoenverkoop- en het Mensendieckbond-arrest uit de jaren zeventig van de vorige eeuw.19. Dat betekent ook dat de middelen zoals die zijn opgenomen in de cassatiedagvaarding op zichzelf, dus zonder verdere verduidelijking, begrijpelijk moeten zijn.

Art. 418a jo. art. 120 Rv bepalen dat de voorschriften uit onder meer art. 407 Rv zijn voorgeschreven op straffe van nietigheid en dat nietigheidsgebreken kunnen worden hersteld door middel van een herstelexploot dat voor de roldatum waartegen is gedagvaard wordt uitgebracht. Dit ziet slechts op het herstel van processuele fouten en verzuimen.20. Heemskerk21. merkt in zijn noot bij het Mensendieckbond-arrest op dat uw Raad een onvoldoende omschrijving van het middel meer ziet als een materieel gebrek dan als een vormverzuim. Volgens vaste jurisprudentie van uw Raad geldt daarom dat het ontbreken van cassatiemiddelen in de cassatiedagvaarding een gebrek is dat behoudens bijzondere omstandigheden niet vatbaar is voor herstel buiten de cassatietermijn, ook niet langs de weg van art. 120 Rv.22. Ook aanvulling of uitbreiding van de voorgestelde middelen na het verstrijken van de cassatietermijn is niet mogelijk, behoudens bijzondere omstandigheden.23. Latere aanvulling, bijvoorbeeld in de schriftelijke toelichting, kan wel worden geaccepteerd als de verweerder de rechtsstrijd op het betreffende punt vervolgens is aangegaan.24.

Aan de voorstaande afgrenzing is vastgehouden in situaties waarin door vergissing een essentieel deel van het cassatiemiddel uit de dagvaarding was weggevallen25., bij de betekening van de cassatiedagvaarding een bladzijde ontbrak26., of het middel geheel ontbrak maar deze bij herstelexploot werd opgevoerd.27. Er was in die zaken geen sprake van bijzondere omstandigheden. Herstelexploten na afloop van de cassatietermijn brachten geen soelaas.

Een onderdeel dat te laat wordt opgevoerd, dient buiten beschouwing te worden gelaten. Dat volgt uit art. 419 lid 1 Rv en blijkt ook uit de jurisprudentie.28. Als in de cassatiedagvaarding in het geheel geen middel c.q. onderdeel te vinden is dat aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv voldoet, dient de eiser tot cassatie volgens vaste jurisprudentie van uw Raad niet-ontvankelijk te worden verklaard.29. A-G Wesseling-van Gent heeft in haar conclusie voor een arrest30. van uw Raad van 5 november 2010 betoogd dat wanneer een middel niet aan de eisen voldoet, verwerping tegenwoordig meer in de rede ligt, gezien de expliciete koerswijziging in het Eurofactor-arrest31. van uw Raad wat betreft het onderscheid tussen niet-ontvankelijkheid en verwerping. In het Eurofactor-arrest heeft uw Raad opgemerkt dat een beroep op het ontbreken van belang een verweer ten principale is dat tot verwerping moet leiden en vervolgens opgemerkt: "Voor niet-ontvankelijkverklaring is (...) nog slechts plaats in gevallen waarin de Hoge Raad (of de rechter na aanwending van een ander rechtsmiddel) op processuele gronden aan een behandeling van de zaak ten principale niet toekomt, zoals de gevallen waarin het beroep niet, nog niet of niet meer openstaat." In het arrest van 5 november 2010 kwam uw Raad niet tot het oordeel dat niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv was voldaan, zodat uw Raad zich niet over de keuze op dit punt heeft uitgelaten. Ik volg Wesseling-van Gent in haar betoog, met name omdat - zoals hiervoor vermeld - het ontbreken van een cassatiemiddel wordt gezien als een materieel gebrek. Deze opvatting wordt m.i. des te overtuigender wanneer, zoals in casu, wel componenten van een middel in de cassatiedagvaarding aanwezig zijn en moet worden beoordeeld of deze aan de daaraan te stellen eisen voldoen. Dan ontkomt men niet aan een beoordeling waarbij materiële aspecten een rol spelen.

Overigens gaat een vergelijking met het Heinen&Hopman-arrest32. - of andere jurisprudentie over reparatie van dagvaardingen in eerdere instanties - niet op waar het problemen m.b.t. het cassatiemiddel betreft. In dat arrest heeft uw Raad een oordeel van rechtbank Utrecht in hoger beroep, dat sprake was van gedekte nietigheid ex. art. 94 (OUD) Rv (overeenkomend met het huidige art. 122 Rv) in eerste aanleg, in stand gelaten. Bij de betekening van de inleidende dagvaarding had een pagina ontbroken, waarna bij incidentele conclusie een volledige versie in het geding was gebracht. Uw Raad heeft in dat arrest geoordeeld dat van 'benadeling in zijn verdediging' in de zin van voornoemd artikel slechts sprake is indien het gebrek in de dagvaarding van dien aard is dat de gedaagde dientengevolge wordt bemoeilijkt in het verweer dat hij in het geding wil voeren. Dat was in die zaak niet het geval, zodat de reparatie werd toegestaan. Uw Raad oordeelde verder expliciet dat een vergelijking met het voornoemde Mensendieckbond-arrest33. niet op gaat, omdat dat arrest de toepassing van art. 407 Rv betreft, welk artikel niet van toepassing is op een inleidende dagvaarding.

Ook gaat de vergelijking met het Prop Beplantingswerken-arrest34. m.i. mank. In dat arrest honoreerde uw Raad een herstelexploot buiten de cassatietermijn, maar voor de datum waartegen is gedagvaard. Het betrof een ander probleem dan hier aan de orde is. De cassatiedagvaarding was in eerste instantie per abuis bij een verkeerde advocaat betekend. De betekening had o.g.v. art. 63 Rv plaatsgevonden aan het adres van een procureur in hoger beroep. Dat was niet de procureur van verweerders in cassatie, maar van eisers tot cassatie. Uw Raad oordeelde dat met het herstelexploot (op dit punt) tijdig was hersteld.35. Het betrof dus een vereiste ex. art. 63 Rv en niet de vereisten van art. 407 Rv. Aansluiting bij het Prop Beplantingswerken-arrest voor herstel van gebreken i.v.m. art. 407 lid 2 Rv zou een breuk betekenen met de hiervoor geschetste leer.

Vraag is hoe de hiervoor m.b.t art. 407 lid 2 Rv geschetste leer moet worden toegepast op de onderhavige zaak. Het cassatiemiddel van de bij het herstelexploot van 7 februari 2011 betekende volledige dagvaarding bevat drie onderdelen. Ik houd bij de bespreking hierna gemakshalve deze nummering van de onderdelen aan. Onderdeel 1 staat op de oorspronkelijk ontbrekende pagina 4 en moet daarom m.i. buiten beschouwing worden gelaten. Hetzelfde geldt voor het eerste stuk van onderdeel 2. Een tweede stuk van onderdeel 2 en geheel onderdeel 3 staan op pagina 5 en kunnen in ogenschouw worden genomen. Onderdeel 3 bevat slechts een voortbouwende klacht. Dit onderdeel komt dus alleen voor behandeling in aanmerking als het relevante deel van onderdeel 2 een klacht oplevert die voldoet. De vraag is hoe de passages van onderdeel twee moeten worden beoordeeld, die wel in de oorspronkelijke dagvaarding waren opgenomen.

Duidelijk is dat onderdeel 2 verminkt is door het ontbreken van het eerste deel. De passage die in ogenschouw moet worden genomen luidt:

Ook als de voorstaande passage enigszins welwillend wordt gelezen, in die zin dat geen acht wordt geslagen op de verminking van de formuleringen door - met name - het wegvallen van het begin van onderdeel 2 en dat wordt aangenomen dat de gehele passage zich richt tegen de enige (aan het einde) genoemde rov. 3.16, dan meen ik dat e.e.a. niet voldoet aan de o.g.v. art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen. Een rechtsklacht moet met bepaaldheid en precisie aangeven welke beslissing of overweging onjuist is en waarom daardoor het recht is geschonden, terwijl motiveringsklachten met bepaaldheid en precisie moeten aangeven welke beslissing gebrekkig is gemotiveerd en waarom.36. Slechts als zonder meer duidelijk is waarin de onjuistheid van een rechtsopvatting van het hof is gelegen, kan bij een rechtsklacht worden volstaan met een klacht die niet meer inhoudt dan dat het hof aldus heeft geoordeeld.37.

De drie alinea's van de hiervoor geciteerde passage voldoen afzonderlijk bezien niet aan de vereisten om als cassatieklacht te worden aangemerkt. De eerste twee alinea's bevatten m.i., op zichzelf beschouwd, geen klachten en vermelden ook niet (voldoende specifiek) tegen welke oordelen van het hof zij opkomen. De derde alinea meldt wel dat het onderdeel zich richt tegen rov. 3.16 en geeft aan dat sprake zou zijn van een rechtsklacht en van een motiveringsklacht, maar vermeldt de inhoud van de klachten niet. Door de woorden "daardoor" en "deze eindbeslissing" verwijst de alinea terug naar de voorgaande alinea's, maar m.i. onvoldoende bepaald en precies.

Niet zonder meer duidelijk is of wordt verwezen naar het oordeel dat [betrokkene 1] geen ernstig verwijt kan worden gemaakt, naar het onderscheid tussen de natuurlijke personen en hun B.V.'s wat betreft de ontvlechting, naar het ontbreken van dat onderscheid m.b.t. het mismanagement en de vaststelling van de (voor schadebegroting daarbij relevante) investeringen door partijen, naar de vermeende inconsistentie tussen de laatste twee, of een (door het wegvallen van pagina 4 onduidelijk gebleven) argument dat deze elementen samenbrengt. Er wordt ook op geen van deze punten duidelijk waarom sprake zou zijn van een onjuiste rechtsopvatting. Wat betreft de vermeende 'inconsistentie' van het hof, waarvan ik het meest aannemelijk vind dat de klacht hierop doelt, volsta ik met de opmerking dat het onderdeel ook niet duidelijk maakt waarom en in welke zin daarmee het recht zou zijn geschonden, terwijl bij de vragen wie partij zijn bij de overeenkomst en exploitatie, jegens wie mogelijk onrechtmatig is gehandeld en welke omvang de geleden schade heeft, verschillende (rechts)regels en omstandigheden aan de orde zijn.

De motiveringsklacht richt zicht tegen "deze eindbeslissing", maar het is - zoals gezegd - niet duidelijk welke beslissing daarmee wordt bedoeld. Ook maakt de enkele opmerking dat het hof de betreffende beslissing niet op een bijzondere regel of op de redelijkheid en billijkheid zou hebben gebaseerd, dan wel dit onvoldoende c.q. onbegrijpelijk zou hebben gemotiveerd hoe dan ook onvoldoende duidelijk waarom de motivering onvoldoende zou zijn.

Daar komt bij dat de bestreden rechtsoverweging 3.16 slechts de conclusie inhoudt dat incidentele grieven 3 - 7 slagen o.g.v. voorgaande rechtsoverwegingen. Over de hiervoor genoemde inhoudelijke punten is in rechtsoverweging 3.16 niets te lezen. Die rechtsoverweging biedt daarom ook geen aanknopingspunten voor de uitleg van de klachten, nog daargelaten dat dit ook betekent dat een klacht over de in de alinea's genoemde onderwerpen - ook als die wel voldoende bepaald en precies zou zijn - rechtsoverweging 3.16 niet kan aantasten.

Het voorgaande leidt er m.i. toe dat de cassatiedagvaarding zoals die is betekend op 19 januari 2011 geen middel(onderdeel) bevat dat voldoet aan de daaraan o.g.v. van art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen. [Eiser] c.s. hebben verder geen bijzondere omstandigheden aannemelijk gemaakt die een uitzondering rechtvaardigen en Van Zanten is de rechtsstrijd op de bij de latere betekening toegevoegde punten niet aangegaan, maar heeft zich beroepen op niet-ontvankelijkheid omdat de dagvaarding niet de middelen omschrijft waarop het beroep steunt. Dat Van Zanten als subsidiair verweer enige opmerkingen over de cassatieonderdelen heeft aangevoerd, doet daar m.i. niet aan af. Het cassatieberoep dient m.i. te worden verworpen.

Gezien het voorgaande, behoeft het cassatiemiddel m.i. geen verdere bespreking.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G