HR, 28-11-2008, nr. 08/02850

Nr. 08/02850

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting: 3 oktober 2008

Conclusie op verstek inzake

1. [Eiser 1],

2. [Eiser 2],

3. [Eiser 3],

advocaat: mr. J. Groen

tegen

1. [Verweerster 1],

2. [Verweerder 2],

3. [Verweerster 3]

1. In deze zaak is de cassatiedagvaarding op 18 juni 2008, de laatste dag voor het verstrijken van de cassatietermijn, betekend aan het kantoor van mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann, die in hoger beroep niet voor thans gerekwireerden in cassatie, maar voor thans eisers tot cassatie als procureur is opgetreden. Klaarblijkelijk was gedacht aan de optie die art. 63 lid 1 Rv biedt, maar daarvan is dus op onjuiste wijze gebruik gemaakt. Daarmee is sprake van een gebrek dat nietigheid meebrengt (art. 121 lid 1 in verbinding met art. 111 Rv(1)).

2. Op 30 juni 2008 is een herstelexploot uitgebracht, waarbij de hiervoor genoemde cassatiedagvaarding opnieuw is betekend, thans aan het kantoor van mr. R.F.L.M. van Dooren, die wél in hoger beroep als procureur van thans verweerders in cassatie is opgetreden.

3. De vraag is of met dit herstelexploot het gebrek waaraan de op 18 juni 2008 uitgebrachte cassatiedagvaarding leed, kon worden hersteld en - dus - of verstek kan worden verleend.

4. Ingevolge art. 121 lid 1 Rv kan bij een gebleken gebrek dat nietigheid meebrengt - zoals hier -, geen verstek worden verleend. Artikel 121 lid 2 bepaalt vervolgens dat de rechter in dat geval een nieuwe roldatum bepaalt en de eiser beveelt dat die aan de gedaagde partij wordt aangezegd, met herstel van dat gebrek. Lid 3 van art. 121 bepaalt evenwel dat die mogelijkheid niet bestaat indien aannemelijk is dat het exploot van dagvaarding de gedaagde partij niet heeft bereikt.

5. In casu is aannemelijk dat het exploot van dagvaarding van 18 juni 2008 de gedaagden in cassatie niet heeft bereikt, nu het exploot is betekend aan het kantoor van de procureur van eisers tot cassatie in hoger beroep, die in geen enkele verhouding staat tot verweerders tot cassatie, en derhalve op een verkeerd adres. Daarvan gaan klaarblijkelijk ook eisers tot cassatie uit, nu zij op 30 juni 2008 een herstelexploot hebben doen uitgaan. Dat het exploot van dagvaarding van 18 juni 2008 de gedaagden toch nog op die dag bereikt zou hebben, is niet gesteld of gebleken, en is - als gezegd - niet aannemelijk.

Ingevolge art. 121 lid 3 Rv kan (de rolraadsheer van) de Hoge Raad dus niet de mogelijkheid van art. 121 lid 2 bieden(2).

6. Ik keer terug naar de vraag of niettemin verstek kan worden verleend nu eisers tot cassatie 'op eigen houtje' het herstelexploot van 30 juni 2008 hebben doen uitgaan. Dat was enerzijds ná het verstrijken van de cassatietermijn, maar anderzijds tijdig vóór de zitting van heden 5 september 2008, waartegen gedagvaard is.

Het antwoord op die vraag laat zich niet rechtstreeks in de wet lezen.

7. Gezegd zou kunnen worden dat de cassatiedagvaarding, inclusief de middelen van cassatie, tijdig binnen de cassatietermijn is opgesteld, en dat de gedaagden in cassatie - na het herstelexploot van 30 juni 2008 - van de oproeping en van de cassatiemiddelen tijdig vóór de zitting waartegen gedagvaard is, hebben kunnen kennisnemen. Dat zou pleiten vóór verstekverlening.

8. Daar staat evenwel het volgende tegenover. De dagvaardingstermijn in gevallen van hoger beroep en cassatie (hier: art. 402 Rv) is een fatale termijn. De reden daarvoor is duidelijk. Dat is de rechtszekerheid van de tegenpartij. De tegenpartij moet erop kunnen vertrouwen dat na verloop van de wettelijke termijn waarbinnen beroep tegen een rechterlijke uitspraak mogelijk is, bij gebreke aan een hem kenbaar gemaakt instrument waarmee een hogere instantie wordt ingeleid, erop moet kunnen vertrouwen dat de uitspraak kracht van gewijsde heeft verkregen.

9. Ik acht het onder 8 genoemde argument aanzienlijk krachtiger dan het onder 7 bedoelde argument. Afwijking daarvan acht ik onredelijk benadelend (vgl. art. 66 lid 1 Rv) voor de tegenpartij.

Het onder 8 genoemde argument heeft (juist) ook uitdrukking gevonden in art. 121 lid 3 Rv, bij gebreke waarvan de onwetende tegenpartij van de eiser tot cassatie niet drie maanden (zelfs tot na de eerst diendende zittingsdag) in onzekerheid zou moeten verkeren over een eventueel cassatieberoep. Aan de drie-maanden-termijn ware strikt de hand te houden(3). Wat de (rol-)rechter niet mag wegens het voorschrift van art. 121 lid 3 Rv(4), komt na verloop van de beroeps- c.q. cassatietermijn ook niet toe aan de betrokken partij zelf, buiten de (rol-)rechter om.

10. Het antwoord op de onder 3 en 6 bedoelde vraag moet m.i. dus ontkennend luiden. Dit brengt mee dat het verstek niet kan worden verleend.

11. Voor het geval dat de Hoge Raad het hier besproken gebrek in de cassatiedagvaarding wél geheeld zou achten door het herstelexploot van 30 juni 2008, merk ik nog op dat een nader herstelexploot nodig zal zijn, waarin eisers tot cassatie alsnog voldoen aan het voorschrift van art. 111 lid 2 sub j Rv.

Van die gelegenheid zou tevens gebruik gemaakt kunnen worden tot herstel van twee kennelijke verschrijvingen. De derde voornaam van de tweede eiser tot cassatie is niet [voornaam], maar [voornaam]. De woonplaatsen van gerekwireerden in cassatie luiden niet [woonplaats] of [woonplaats], maar [woonplaats].

Conclusie

Mijn conclusie sterkt ertoe dat de Hoge Raad de nietigheid van het exploot van dagvaarding van 18 juni 2008 zal uitspreken, het gevraagde verstek zal weigeren, en zal verstaan dat de instantie geëindigd is.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Gelet op het lex-specialis-karakter van art. 111-124 Rv voor dagvaardingen ten opzichte van de algemene regels voor exploten in art. 45-66 Rv, kom ik aan de vraag van eventuele niet-nietigheid op grond van art. 66 lid 1 Rv, dan wel een herstelmogelijkheid op basis van art. 66 lid 2 Rv niet toe. Overigens zal uit het vervolg blijken dat naar mijn mening in casu sprake is van onredelijke benadeling in de zin van art. 66 lid 1, en van een uit de wet voortvloeiende onmogelijkheid van herstel als bedoeld in art. 66 lid 2.

2 In deze zin ook Ynzonides & Koedoot 2008 (T&C Rv), art. 121 Rv, aant. 3 (p. 270).

3 Daaraan doet de iets vertragende faciliteit van art. 63 lid 1 Rv nauwelijks, en in ieder geval te weinig af.

4 Een voorbeeld van een geval waarin 'uit de wet anders voortvloeit' in de zin van art. 66 lid 2 Rv.