HR, 02-12-2011, nr. 09/04089

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HOTEL Y BOULEVARD MONUMENTEN B.V., gevestigd te Amsterdam, die voor deze zaak domicilie heeft gekozen te 2517 AC 's‑Gravenhage aan de Laan van Meerdervoort nr. 33 ten kantore van de aldaar gevestigde advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. P. Garretsen, die zich als zodanig stelt en dit verzoekschrift tot cassatie ondertekent en indient.

De BV kan zich niet verenigen met de beschikking d.d. 29 september 2009 door de derde meervoudige burgerlijke kamer van het Gerechtshof te Amsterdam onder zaaknummer 200.037.506/01 gegeven in het geding tussen de BV als appellante en de naamloze vennootschap ING Bank N.V., gevestigd te Amsterdam aan het Bijlmerplein nr. 888, als verweerster in hoger beroep. Ten behoeve van de bank heeft zich als advocaat in hoger beroep gesteld en is als zodanig opgetreden mr. K.A. Messelink, kantoorhoudende te Amsterdam aan de Strawinskylaan nr. 2001 (postbus 75640,1070 AP).

Het hof heeft als belanghebbende partijen aangemerkt:

Het gaat hier om het volgende.

De Voorzieningenrechter heeft het verzoek van ING (onderhandse verkoop van het pand aan Cofiton BV voor een prijs van € 4 miljoen k.k.) toegewezen. Van die beslissing is Hotel Y in hoger beroep gekomen.

Het hof heeft dat hoger beroep op zijn zitting van 10 september 2009 mondeling behandeld. Het hof heeft partijen vooraf medegedeeld dat dit hoger beroep beperkt bleef tot de vraag of na te noemen appèl-verbod in deze zaak zou kunnen worden doorbroken. In rov. 2.3 van zijn beschikking overwoog het hof daartoe, dat gelet op het bepaalde in artikel 3: 268 lid 3 BW, tegen een beslissing als de onderhavige geen hogere voorziening openstaat. Dat appèlverbod geldt echter niet indien de rechter in eerste aanleg artikel 3: 268 BW ten onrechte heeft toegepast of buiten toepassing heeft gelaten, dan wel indien zulke fundamentele rechtsbeginselen zijn geschonden dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken. Daarbij valt met name te denken aan schending van het beginsel van hoor en wederhoor, aldus het hof, t.a.p.

De BV meent dat het hof het recht heeft geschonden dan wel op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften heeft verzuimd door te overwegen en te beslissen als in deze beschikking is weergegeven en verwoord (waarnaar wordt verwezen), waartoe het navolgende geldt (dat zonodig in onderling verband en samenhang dient te worden gelezen en beschouwd).

Het gaat hier om de rov.n 2.6.1 tot en met 2.7 in deze beschikking, in samenhang met de rov.n 2.11 en 2.12 in deze beschikking. Gemeend wordt dat deze overwegingen rechtens onjuist zijn althans bezien de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk zijn, waartoe na te melden uitwerkingen en toelichting.

Uitgaande van de hierboven geduide feiten heeft het hof niet onderkend dat het oorspronkelijk door de BV ingediende verzoekschrift — waarvan de mondelinge behandeling inmiddels was vastgesteld — uitsluitend en alleen is ingetrokken toen en nadat de BV (onder bedreiging) werd gedwongen een ontbindingsovereenkomst jegens Shahin Vastgoed BV te tekenen en te komen tot verkoop aan Kesefa. Het oorspronkelijk als tweede verzoekschrift aangemerkte verzoekschrift van ING stond voor gelijktijdige behandeling, en werd dan ook vervolgens het enige nog te behandelen verzoekschrift. Onder die of zodanige omstandigheden had de Voorzieningenrechter de (verdere) behandeling van de zaak behoren aan te houden, nu Hotel Y zich expliciet op een ontbrekend wilsgebrek heeft beroepen ten aanzien van de ontbindingsovereenkomst met Shahin en de verkoop aan Kesefa, een feitelijke en juridisch afwijkende situatie ten opzichte van die vervat in dat oorspronkelijke verzoekschrift. Gegeven die situatie was een nader onderzoek naar de feiten en verdere omstandigheden dan ook geïndiceerd. Het ING-verzoekschrift zou immers enkel in behandeling kunnen komen indien de Voorzieningenrechter de koopovereenkomst met Shahin Vastgoed BV niet zou goedkeuren, dit gelet op het verschil in waarde (Shahin opbrengst Euro 5.6 mio, Cofiton Euro 4 mio) en de omstandigheid dat Cofiton een volle dochter van ING is en de vordering van ING op de BV 3.7 mio bedroeg; zie het beroepschrift, producties nr. 14 alsmede productie nr. 2 in samenhang met productie nr. 9. Rov. 2.7 is dan ook gebaseerd op gronden die deze overweging en de daarin vervatte oordelen niet kunnen dragen.

Juist nu de BV zich op die bedreiging c.q. die aldus oneerlijke gang van zaken heeft beroepen, diende de Voorzieningenrechter te onderkennen dat de BV onverkort belang had bij niet-verkoop aan Cofiton voor het daar bepaalde bedrag ad Euro 4 mio, nu toch de taxatiewaarde aan de zijde van de BV (reeds) die werkelijk hogere (executie-)waarde duidde, zodat verkoop door ING aan Cofiton daadwerkelijk de belangen van de BV onevenredig schaadt; zie het beroepschrift sub 13 en sub 14 alsmede het proces-verbaal zitting Voorzieningenrechter, blz. 3. Het belang bij aanhouding van de behandeling ter zitting was aldus hiermee gegeven.

Het fair trial-beginsel is toch immers mede daarop gebaseerd dat partijen het recht toekomt in gelijke mate door de rechter te worden gehoord, zich op de hier van belang zijnde feiten en omstandigheden te beroepen en bewijs te leveren. Een cruciale kwestie als hier verlof tot onderhandse verkoop tegen een lager bedrag dan op basis van het oorspronkelijke verzoekschrift zou volgen, verdient dan ook een zorgvuldig onderzoek naar de relevante feiten en omstandigheden, en raakt aldus één der wezenselementen van het partij-debat en de daarop te baseren rechterlijke beslissing.

Juist nu het hof zelf in rov. 2.6.2 onderkent en tot uitgangspunt neemt dat het verweer van Hotel Y dat zij die overeenkomst met Kesefa onder bedreiging is aangegaan door de Voorzieningenrechter diende te worden onderzocht, diende om diezelfde reden het eerst als tweede verzoek ingediende verzoek van ING buiten behandeling te worden gesteld door middel van opschorting en/of aanhouding van de behandeling ter zitting. De mededeling dat de ontbindingsovereenkomst onder bedreiging was aangegaan kan immers bezwaarlijk anders worden beschouwd dan dat Hotel Y vasthield aan de overeenkomst met Shahin Vastgoed BV en de met deze overeengekomen koopprijs van Euro 5.6 mio, welk koopprijs evident hoger lag dan de door ING geduide koopsom ad Euro 4 mio vanuit Cofiton.

In (het kader van) rov. 2.8 miskent het hof dat art. 548 lid 1 Rv onder meer uitgaat van een door de hypotheekhouder ingediend verzoek, waarbij de termijn is bepaald op ‘tot één week vóór de voor verkoop bepaalde dag’, zodat een op 17 juni 2009 ingediend verzoek met betrekking tot een op 25 juni 2009 bepaalde verkoop als niet-tijdig ingediend moet worden aangemerkt. De enkele omstandigheid dat die datum van 25 juni 2009 is komen te vervallen (art. 548 lid 4 Rv) als gevolg van het door Hotel Y ingediende verzoekschrift, maakt dit niet anders. Een andere zienswijze zou immers daartoe (kunnen) leiden dat de voor verkoop bepaalde datum steeds zou kunnen worden opgeschort mits maar blijkt van een op enig moment ingediend verzoekschrift vóór die datum. De Voorzieningenrechter is dan ook wel degelijk buiten het toepassingsgebied van art. 3: 268 BW getreden; het hof overweegt en oordeelt ten onrechte anders.

Rov. 2.11 alsmede rov. 2.12 zijn dan ook gebaseerd op gronden die deze overwegingen en de daarin vervatte oordelen niet kunnen dragen. De beslissing onder 3 kan derhalve niet in stand blijven.

Per de datum van indiening van dit verzoekschrift tot cassatie werd niet beschikt over het proces-verbaal van de hof-zitting, zodat uitdrukkelijk het recht wordt voorbehouden dit verzoekschrift tot cassatie aan te vullen of te verbeteren indien de kennisneming van de inhoud van dat proces-verbaal hiertoe noopt.

WESHALVE Hotel Y Boulevard Monumenten BV zich wendt tot uw Hoge Raad der Nederlanden met het eerbiedig verzoek gemelde hof-beschikking d.d. 29 september 2009 door het Gerechtshof te Amsterdam tussen partijen gegeven te willen vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

's‑Gravenhage, 7 oktober 2009.

Advocaat