HR, 30-03-2018, nr. 17/01312

Zaaknr: 17/01312

mr. W.L. Valk

Zitting: 26 januari 2018

Conclusie inzake:

[eiseres]

tegen

Gemeente Beek

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiseres] respectievelijk de Gemeente.

In deze onteigeningszaak staat centraal de verhouding tussen de zogenoemde egalisatieregel van art. 40d Ow en bijzondere geschiktheid van het onteigende, hier vanwege de aanwezigheid van (onwinbare) bodembestanddelen (onderdeel 1). Daarnaast is aan de orde de dubbele redelijkheidstoets bij vergoeding van de kosten van juridische en andere deskundige bijstand (onderdeel 2). De zaak hangt samen met het eveneens bij Uw Raad aanhangige cassatieberoep van [eiseres] in een parallelle procedure tegen de gemeente Meerssen (zaaknummer 17/01306), waarin identieke klachten zijn aangevoerd.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1. Op vordering van de Gemeente is bij vonnis van de rechtbank Maastricht van 8 december 2010 vervroegd de onteigening uitgesproken ten name van de Gemeente van een aan [eiseres] toebehorend perceel, kadastraal bekend als gemeente Beek, sectie [...], groot 0.12.15 ha (hierna: het perceel). Bij hetzelfde vonnis heeft de rechtbank drie deskundigen en een rechter-commissaris benoemd.2.Het onteigeningsvonnis is op 25 maart 2011 ingeschreven in de openbare registers.

1.2. De onteigening is geschied ter uitvoering van het Koninklijk Besluit van 29 april 2010, nr. 10.001218 (Stcrt. 26 mei 2010, nr. 7948), waarin goedkeuring is verleend aan het besluit van 25 juni 2009 van de gemeenteraad van de Gemeente om ten behoeve van de uitvoering van het bestemmingsplan ‘Maastricht Aachen Airport’ ten name van de Gemeente en in het belang van de ruimtelijke ontwikkeling tot de hiervoor bedoelde onteigening van het perceel over te gaan.

1.3. De door de rechtbank benoemde deskundigen hebben op 8 maart 2012 een rapport uitgebracht, waarin de werkelijke waarde van het onteigende is begroot op een bedrag van € 306.350,— onder aanhouding van de begroting van de overige schade, bestaande uit het voordeel wegens de aanwezigheid van bodembestanddelen. Bij aanvullend rapport van 19 februari 2013 hebben de deskundigen de schadeloosstelling met een vergoeding wegens bodembestanddelen begroot op € 373.190,—.

1.4. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 17 december 2014 partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of het werk wordt aangelegd voor rekening en risico van de overheid. In een tweede tussenvonnis van 1 juni 2016 heeft de rechtbank geoordeeld dat de eliminatieregel als bedoeld in art. 40c Ow niet op de onderhavige zaak van toepassing is, en de zaak verwezen voor pleidooi over de schadeloosstelling vanwege de onteigening. Deze onderwerpen zijn in cassatie niet meer aan de orde.

1.5. De zaak is vervolgens gelijktijdig behandeld met (onder meer) de procedure met zaaknummer 153269/HA ZA 10-855 tussen de gemeente Meerssen als eiseres en [eiseres] als gedaagde (thans bij Uw Raad aanhangig onder zaaknummer 17/01306).

1.6. Bij eindvonnis van 11 januari 20173.heeft de rechtbank de aan [eiseres] toekomende schadeloosstelling vastgesteld op € 338.516,75. Voor zover in cassatie nog van belang, heeft de rechtbank daartoe geoordeeld dat (i) bij de vergoeding voor uit het onteigende te winnen löss niet moet worden uitgegaan van de feitelijk per afzonderlijk tot het complex behorende perceel te winnen hoeveelheid (rechtsoverweging 2.45), maar van de in totaal te winnen hoeveelheid bodembestanddelen die na middeling over alle tot het complex behorende gronden leidt tot een prijs(opslag) van € 2,31 per vierkante meter (rechtsoverwegingen 2.46 en 2.47) en (ii) de door [eiseres] gevorderde kosten van juridische en andere deskundige bijstand ad € 81.268,01 (voor beide zaken) de dubbele redelijkheidstoets niet integraal kunnen doorstaan en gematigd moeten worden tot € 65.000,— (rechtsoverweging 2.56).

1.7. Op 24 januari 2017 heeft [eiseres] – gelet op art. 52 lid 2 en lid 3 Ow jo. 54t en 80 Ow tijdig – ter griffie van de rechtbank verklaard cassatieberoep in te stellen tegen het vonnis van de rechtbank van 11 januari 2017.

1.8. Op 28 februari 2017 heeft [eiseres] – gelet op art. 53 lid 1 jo. art. 54t lid 1 en 80 Ow tijdig – de cassatieverklaring aan de Gemeente doen betekenen met dagvaarding van de Gemeente in cassatie. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft de zaak schriftelijk doen toelichten. Namens [eiseres] is gerepliceerd.

Het middel omvat drie onderdelen.

Onderdeel 1 richt zich tegen de rechtsoverwegingen 2.44 en 2.45 van het eindvonnis. Daarin heeft de rechtbank zich gebogen over de berekening van de hoogte van de schadeloosstelling voor de op het perceel van [eiseres] aanwezige bodembestanddelen, te weten de grondsoort löss, die zandiger en schraler is dan rivierklei en geschikt is voor de fabricage van gevelstenen en dakpannen.4.

De deskundigen hebben over deze kwestie in hun aanvullend rapport van 19 februari 2013 (p. 7, par. 4.4) het volgende geschreven:

‘Deskundigen hebben in het advies van 13 maart 2012 als voorlopig oordeel gesteld dat het totale voordeel wegens de aanwezigheid van de bodembestanddelen omgeslagen dient te worden over alle gronden van het complex omdat het afgraven verankerd is in het bestemmingsplan.

Bij nader inzien is die opmerking niet juist.

De aanwezigheid van de löss is een eigenschap van het perceel en staat op zichzelf los van de exploitatie van het plan en dient daarom ook niet in de omslag van baten en lasten te worden meegenomen. […]

Verwezen wordt naar Telders,[5.] nr. 457:

Artikel 40d onder b heeft niet de strekking om in het vrije verkeer aan bepaalde eigenschappen toegekende verschillen in waarden die zich tussen verschillende stukken grond voordoen (om andere redenen dan de daaraan gegeven bestemmingen) weg te denken; de strekking ervan is beperkt tot het elimineren van waardeverschillen die door het geven van verschillende bestemmingen aan verschillende delen van het complex zouden ontstaan.

Als voorbeeld van een eigenschap die niet onder de omslagregel valt wordt vervolgens genoemd de aanwezigheid van winbare bodembestanddelen.

Het vorenstaande betekent dat per perceel moet worden vastgesteld hoeveel löss vrijkomt.’

De rechtbank heeft haar oordeel te dien aanzien als volgt gemotiveerd:

‘2.44 Vervolgens is aan de orde de vraag of voor de berekening van de hoogte van de schadeloosstelling uitgegaan dient te worden van de hoeveelheid löss die daadwerkelijk op het onteigende wordt gewonnen of dat geabstraheerd dient te worden van die werkelijke hoeveelheid en uitgegaan dient te worden van het geheel als complex (artikel 40d Ow).

De rechtbank oordeelt als volgt. De rechtbank deelt het standpunt van deskundigen dat artikel 40d Ow niet de strekking heeft om in het vrije verkeer aan bepaalde eigenschappen toegekende verschillen in waarden die zich tussen verschillende stukken grond voordoen (om andere redenen dan de daaraan gegeven bestemmingen) weg te denken; de strekking ervan is beperkt tot het elimineren van waardeverschillen die door het geven van verschillende bestemmingen aan verschillende delen van het complex zouden ontstaan. Dit zou in beginsel ertoe leiden dat de percelen waar de löss wordt afgegraven, een hogere waarde zouden kunnen hebben. Echter, uit de stukken blijkt dat het complex in het onderhavige geval bestaat uit percelen grond die alle een ongeveer even grote hoeveelheid löss bevatten. Gelet daarop is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een specifieke eigenschap van een of enkele percelen binnen het complex. De löss in alle percelen binnen het complex was onwinbaar. Uitsluitend vanwege het werk waarvoor onteigend wordt, is de löss winbaar en wordt er door de uitvoering van dat werk op het ene perceel binnen het complex meer löss gewonnen dan op het andere perceel. Die omstandigheid dient er naar het oordeel van de rechtbank in dit specifieke geval toe te leiden dat ook voor wat betreft de löss de complextheorie gehandhaafd wordt en dat daar niet van wordt afgeweken. Dat brengt met zich mee dat in dit geval de vergoeding voor de löss niet dient te worden gebaseerd op de feitelijk per afzonderlijk perceel hoeveelheid gewonnen löss, maar dat uitgegaan dient te worden van een prijs die op de hierna weergegeven wijze berekend wordt aan de hand van de oppervlakte van het onteigende.’

Waar dat toe leidt blijkt uit de rechtsoverwegingen 2.46 en 2.47:

‘2.46. De totale hoeveelheid te winnen bodembestanddelen is door de deskundigen berekend op 2 miljoen kubieke meter. Deze hoeveelheid is door partijen niet weersproken, zodat de rechtbank van die hoeveelheid zal uitgaan.

Ten aanzien van de grootte van het complex overweegt de rechtbank als volgt. Met de gemeente is de rechtbank van oordeel dat het zuidelijke natuurcompensatiegebied onderdeel uitmaakt van het complex. Voor de vraag of dit gebied onderdeel uitmaakt van het complex acht de rechtbank van belang de niet (voldoende gemotiveerd) weersproken stelling van de gemeente dat het gebied ten zuiden van het bedrijventerrein is ingericht als afscherming van dat terrein van de kern Ulestraten, dat het is ingericht met grondwallen en hoogstamfruit en in de samenwerkingsovereenkomst “de groene buffer” wordt genoemd. Verder acht de rechtbank van belang dat de samenwerkingsovereenkomst verplicht tot realisering van het gebied, dat het gebied als één geheel met het nieuwe bedrijventerrein in exploitatie is gebracht en dat de onderlinge relatie en verbondenheid blijkt uit de onweersproken stelling van de gemeente dat de jaarlijkse (notarieel vastgelegde) parkmanagementbijdrage van € 1,00 per m2 onder meer bestemd is voor het onderhouden en in stand houden van het gebied. De overige gronden met de bestemming Natuurcompensatie worden niet tot het complex gerekend omdat deze niet vallen onder het als één geheel in exploitatie te brengen terrein. De rechtbank zal dan ook uitgaan van een oppervlakte van het complex van 108 ha (1.080.000 m2). Gemiddeld bevatten de percelen dus 1,85 m3 löss per m2 oppervlakte. Dat leidt tot een gemiddelde prijs voor de löss van € 2,31 per m2. Op grond van al het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de aan [eiseres] toe te kennen schadeloosstelling voor de te winnen bodembestanddelen berekend kan worden op een bedrag van 1.215 m2 maal € 2,31 is € 2.806,65.’

Het onderdeel voert aan dat de rechtbank ten onrechte de egalisatieregel heeft toegepast bij de bepaling van de hoogte van het aan [eiseres] toekomende voordeel wegens de op haar perceel aanwezige onwinbare bodembestanddelen. Volgens het onderdeel heeft de rechtbank:

 een onjuist criterium aangelegd, nu zij heeft miskend dat het bedoelde voordeel berekend dient te worden aan de hand van de waarde van de voor het onteigende perceel concreet vast te stellen hoeveelheid vrijkomende bodembestanddelen, waarbij irrelevant is of andere tot het complex behorende gronden die bestanddelen ook bevatten (subonderdeel 1.1, nader uitgewerkt onder 1.1.1 van de cassatiedagvaarding);

 althans een onbegrijpelijke beslissing gegeven voor zover zij berust op de overweging dat het complex bestaat uit percelen grond die alle een ongeveer even grote hoeveelheid löss bevatten, omdat die veronderstelling niet volgt uit de stukken van het geding en de rechtbank ook niet aanwijst waaruit zij dit heeft afgeleid (subonderdeel 1.2, nader uitgewerkt onder 1.2.1);

 althans een onjuiste of ontoereikend gemotiveerde beslissing gegeven, voor zover de rechtbank afwijkt van het uitdrukkelijk andersluidende advies van de deskundigen, zonder duidelijk te maken waarom zij dat doet (subonderdeel 1.3, nader uitgewerkt onder 1.3.1).

Voordat ik deze klachten bespreek, maak ik enkele opmerkingen over de egalisatieregel en de vergoeding voor bijzondere geschiktheid van het onteigende en de onderlinge verhouding tussen beide.

De zogenaamde egalisatieregel (ook wel aangeduid als het ‘egalisatiebeginsel’) van art. 40d Ow houdt in de eerste plaats een omslag van baten en lasten in over alle tot het complex behorende onroerende zaken (lid 1 onder a) en in de tweede plaats een eliminatie van de verschillen in de aan die onroerende zaken gegeven bestemmingen (lid onder b). De egalisatieregel is redelijk omdat de baten worden gerealiseerd doordat alle tot het complex behorende zaken als één geheel in exploitatie worden gebracht, de lasten die gezamenlijke exploitatie dienen en de exploitatie van de tot het complex behorende gronden met een lucratieve bestemming slechts mogelijk is gezamenlijk met de exploitatie van de tot hetzelfde complex behorende gronden met een minder lucratieve bestemming. De egalisatieregel wordt wel gezien als een uitzondering op de hoofdregel dat steeds de werkelijke waarde van de onteigende zaak wordt vergoed (art. 40b Ow).6.Zelf beschouw ik haar liever als een invulling van het criterium dat bij het bepalen van de werkelijke waarde moet worden aangelegd, namelijk die van de prijs die tot stand zou komen bij een veronderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper (art. 40b lid 2 Ow). Die redelijk handelende verkoper en koper houden er ook rekening mee dat alle tot het complex behorende onroerende zaken als één geheel in exploitatie worden gebracht en dat daarom de baten gezamenlijke baten en de lasten gezamenlijke lasten zijn en dat de lucratieve bestemmingen door de minder lucratieve mogelijk worden gemaakt.

Met bijzondere geschiktheid (of bijzondere kwaliteit) van het onteigende wordt doorgaans in de vorm van een opslag rekening gehouden. Bijzondere geschiktheid kan zich in allerlei vormen voordoen, waaronder ook (zoals in de onderhavige zaak) de aanwezigheid van bodembestanddelen die door de realisatie van het werk vrijkomen (dus zogenaamd onwinbare bodembestanddelen) en waarmee een opbrengst wordt gerealiseerd. Dat een dergelijke bijzondere geschiktheid tot een hogere in aanmerking te nemen waarde leidt, berust erop dat een redelijk handelende verkoper en een redelijk handelende koper in verband met die geschiktheid in het vrije commerciële verkeer een hogere prijs zullen overeenkomen.7.Ook de opslag in verband met bijzondere geschiktheid is dus een toepassing van de maatstaf van art. 40b lid 2 Ow.

Ik zei dat bijzondere geschiktheid doorgaans tot een opslag leidt. Uiteraard niet een opslag bovenop de werkelijke waarde (de opslag dient er juist toe om tot de werkelijke waarde te komen), maar wel een opslag ten opzichte van een ‘basiswaarde’. Die basiswaarde is de prijs waarbij van de aanwezigheid van de bijzondere geschiktheid is geabstraheerd. Die abstractie is veelal zinvol, omdat de werkelijke waarde doorgaans met behulp van de zogenaamde vergelijkingsmethode wordt vastgesteld, dus door vergelijking met daadwerkelijk betaalde prijzen voor vergelijkbare objecten. Welnu, doorgaans zullen geen vergelijkingstransacties beschikbaar zijn waar zich dezelfde bijzondere geschiktheid in dezelfde mate voordeed. In dit verband verdient opmerking dat de aanwezigheid van zogenaamde onwinbare bodembestanddelen uiteraard alleen relevant is indien wordt verkocht voor de realisatie van een werk waarbij die bestanddelen vrijkomen. Door te vergelijken met de prijzen van objecten die afgezien van de bijzondere geschiktheid vergelijkbaar zijn en vervolgens bij de aldus gevonden waarde een opslag op te tellen, kan de vergelijkingsmethode worden gebruikt, zonder dat de onteigende wordt tekortgedaan.

In het voorgaande ligt besloten dat indien bij de vaststelling van de ‘basiswaarde’ de bijzondere geschiktheid reeds is verdisconteerd, voor een opslag uiteraard geen reden meer bestaat. Enigszins anders gezegd: de kwalificatie bijzonder geschikt veronderstelt een vergelijking met andere objecten, welke die geschiktheid missen. Wordt vergeleken met objecten die dezelfde geschiktheid in een vergelijkbare mate bezitten, dan zal voor het vervolgens berekenen van een opslag geen aanleiding meer bestaan.

Hoe verhoudt zich nu het bestaan van bijzondere geschiktheid van het onteigende tot de egalisatieregel? Ik neem tot uitgangspunt het arrest van uw Raad inzake Janssen/[A]:8.

‘De Hoge Raad stelt hierbij voorop dat art. 40d niet ertoe strekt de waardeverschillen die zich tussen verschillende stukken grond voordoen om andere redenen dan de daaraan gegeven bestemmingen, geheel te elimineren. Aan een onteigend stuk grond dat deel uitmaakt van een complex als bedoeld in art. 40d kan (…) een hogere waarde worden toegekend dan de complexwaarde volgens dat artikel, indien de bijzondere ligging of hoedanigheid ervan (in dit geval: een strook grond die langs een bestaande weg met voorzieningen als hiervoor (…) vermeld, dus naast een bouwstraat, ligt en het juiste niveau voor bebouwing heeft) de waarde daarvan zodanig beïnvloedt dat bij een onderstelde verkoop ervan in het vrije commerciële verkeer tussen een redelijk handelende verkoper en een redelijk handelende koper, een hogere prijs zou tot stand komen dan de complexwaarde. Bij de beantwoording van de vraag in hoeverre dat in een concreet geval zo is, mag geen rekening worden gehouden met de bestemming die juist voor dit stuk grond in het bestemmingsplan is aangewezen, nu dat onverenigbaar zou zijn met het egalisatiestelsel van art. 40d.’

Men zou uit dit citaat de indruk kunnen krijgen dat het bereik van het ‘egalisatiestelsel van art. 40d’ door uw Raad wordt beperkt tot kwesties die te maken hebben met verschillen in de bestemmingen van de tot een complex behorende gronden. A contrario zouden verschillen in de bijzondere eigenschappen van fysieke aard van respectieve gronden niet mogen worden geëgaliseerd.9.Redeneringen a contrario zijn echter gevaarlijk. In de zaak Janssen/[A] stonden verschillen in de bestemming centraal en het is alleszins begrijpelijk dat de formulering van het arrest daarop is afgestemd. In andere gevallen kan mijns inziens heel wel ook het andere element van de egalisatieregel aan de orde komen, namelijk die van de omslag van baten (en lasten). Daarvoor is dan wel nodig dat inderdaad kan worden gesproken van een bate van de gezamenlijke exploitatie van alle tot het complex behorende zaken. In de context van bijzondere geschiktheid is daarvan sprake als alle tot het complex behorende zaken de desbetreffende geschiktheid in een vergelijkbare mate bezitten en dus die geschiktheid bij nader inzien niet bijzonder blijkt te zijn (althans niet in vergelijking met de andere tot het complex behorende zaken). Dat mogelijk de exploitatie zodanig is vormgegeven dat de geschiktheid wat betreft sommige zaken wel kan worden uitgenut en wat betreft andere niet, maakt daarbij mijns inziens geen verschil.

Voor dit laatste meen ik steun te kunnen vinden in het arrest van uw Raad inzake Limburg/[B].10.Het betrof daar de vraag of de winst op de exploitatie van de te winnen bodemstoffen uit alle gronden van het complex die zouden worden ontgrond, behoorde te leiden tot een toeslag op de agrarische waarde voor alle tot het complex behorende percelen, of dat van een zodanige toeslag behoorden te worden uitgesloten de gronden die weliswaar aan de ontgronding dienstbaar zouden zijn, maar zelf niet zouden worden ontgrond. De rechtbank meende het eerste, en dat bleef in cassatie in stand. Uit de conclusie van A-G Wattel voorafgaand aan het arrest is duidelijk dat de gronden die niet zelf zouden worden ontgrond, daarvoor niet minder geschikt waren dan de andere gronden, maar dat op die gronden ‘toevallig’ een geluidswal zou worden gerealiseerd, die voor de exploitatie een voorwaarde was.

De zaak Limburg/[B] maakt duidelijk dat de egalisatieregel in verband met een bepaalde geschiktheid van de gronden mee kan brengen dat voor alle tot een complex behorende gronden een opslag wordt berekend. Dit berust dan niet op bijzondere geschiktheid van een of meer van die gronden; de geschiktheid is integendeel aan alle tot het complex behorende gronden gemeen. Redengevend voor die opslag is in plaats daarvan dat van de gelijkmatig over het complex verdeelde geschiktheid bij de vaststelling van de basiswaarde was geabstraheerd, iets wat zich in verband met de toepassing van de vergelijkingsmethode gemakkelijk kan voordoen (vergelijk hiervoor onder 2.10). De basiswaarde is dus nog niet op het niveau van de complexwaarde en de toekenning van de opslag – die in dit geval voor alle percelen gelijk is (maar uiteraard te relateren aan de relatieve grootte van de percelen) – dient ertoe om alsnog tot een juiste vaststelling van de complexwaarde te komen.

Van de baten van de gezamenlijke exploitatie van het complex moeten worden onderscheiden de baten van de uitnutting van een bijzondere geschiktheid van een of meer van de tot het complex behorende zaken. Hier is de veronderstelling juist dat de andere tot het complex behorende zaken die geschiktheid niet bezitten, althans niet in een vergelijkbare mate. Wanneer in een onroerende zaak zich een grote hoeveelheid van een waardevol bodembestanddeel bevindt die als het werk waarvoor wordt onteigend wordt weggedacht, niet kan worden gewonnen, maar als gevolg van dat werk wel, dan is het niet redelijk dat ook de eigenaren van de andere tot het complex behorende percelen van dit voordeel zouden profiteren. Het is de bijzondere eigenschap van de individuele onroerende zaak waardoor de bate mogelijk is. De eigenaren van de andere percelen kunnen hiertegen mijns inziens in redelijkheid niet inbrengen dat de bate zonder het werk niet zou zijn behaald en dat daarom de bate toch over alle tot het complex behorende onroerende zaken behoort te worden omgeslagen. Dat zonder het werk de bate niet zou zijn behaald, is op zichzelf juist, maar daarmee is nog geen sprake van een bate van de exploitatie van het complex in de zin van art. 40d Ow. De uitnutting van een unieke eigenschap van een individuele onroerende zaak, is een bate van de exploitatie van díé zaak.

Dat de egalisatieregel hier inderdaad geen toepassing vindt, volgt mijns ziens mede uit het arrest Vabeog/Tiel,11.dat betrekking heeft op het spiegelbeeld van bijzondere geschiktheid zoals zich dat in geval van bodemverontreiniging kan voordoen. In het besliste geval deed zich op een van de onteigende percelen ernstige bodemverontreiniging voor, die bij handhaving van de bestaande bestemming niet tot sanering noodzaakte, maar als gevolg van de bestemming waarvoor werd onteigend wel. Eiser tot cassatie betoogde dat in een geval waarin de noodzaak tot sanering van verontreinigde grond is ontstaan door de aan de onteigening ten grondslag liggende bestemming, ook de met de verontreiniging samenhangende lasten gelijkelijk moeten worden omgeslagen over alle in het complex gelegen gronden. Maar dat ging niet op. Welnu, wat voor bodemverontreiniging geldt, geldt omgekeerd voor bijzondere geschiktheid.

Alles wat hiervoor is gezegd, valt welbeschouwd te herleiden tot de maatstaf bij het bepalen van de werkelijke waarde, dus de veronderstelde prijs in het vrije commerciële verkeer tussen een redelijk handelende verkoper en een redelijk handelende koper. Een redelijk handelde verkoper zal voor percelen met dezelfde geschiktheid voor het werk dezelfde prijzen willen betalen. Hij zal de eigenaren van de percelen waarvoor eventueel geldt dat door de toevallige vormgeving van de exploitatie die geschiktheid niet wordt uitgenut, niet minder bieden dan de andere waarop die uitnutting wel plaatsvindt, wetend dat de gronden van het gehele complex nodig zijn om tot deze uitnutting te geraken. En een redelijk handelende koper zal aanvaarden dat hij niet deelt in de baten van een geschiktheid die de aan hem toebehorende onroerende zaak níét bezit.

Ik kom nu toe aan de klachten van het eerste onderdeel. De rechtsopvatting waarvan subonderdeel 1.1 (uitgewerkt onder 1.1.1 van de cassatiedagvaarding) uitgaat, houdt in dat het voordeel wegens de aanwezigheid van (onwinbare) bodembestanddelen in de onteigende gronden dient te worden berekend op basis van de hoeveelheid vrijkomende bodembestanddelen van iedere individuele onroerende zaak, ook al behoort die zaak tot een complex in de zin van art. 40d Ow en ook al bestaat dat complex uit percelen die alle ongeveer dezelfde hoeveelheid van hetzelfde bodembestandeel (hier: löss) bevatten. Uit het voorgaande volgt dat ik die opvatting niet deel. Ten onrechte koerst de steller van het middel rechtstreeks aan op de hoeveelheid vrijkomende bodembestanddelen van iedere individuele onroerende zaak. Die hoeveelheid vrijkomende bodembestanddelen en de grootte van het daarmee te behalen voordeel kunnen behulpzaam zijn bij de berekening van de omvang van de opslag. De maatstaf vormen zij echter niet. Die maatstaf is voor welke prijs de onteigenaar als een redelijk handelende koper het met de diverse onteigenden als redelijke handelende verkopers eens zou zijn geworden. Indien alle tot het complex behorende gronden ongeveer dezelfde hoeveelheid van hetzelfde bodembestanddeel bevatten, is dat een prijs die tussen de diverse gronden niet onderling verschilt (in ieder geval niet om de reden van dat bodembestanddeel).

Het zal duidelijk zijn dat voor mij wezenlijk is dat alle tot het complex behorende gronden ongeveer dezelfde hoeveelheid van hetzelfde bodembestanddeel bevatten. De opvatting van de advocaat van de Gemeente,12.als zou alleen een meerwaarde die het gevolg is van een bijzondere ligging (los van de gegeven bestemming), reden zijn om aan een van een complex deel uitmakende onroerende zaak een hogere waarde toe te kennen dan aan de andere tot dat complex behorende zaken, deel ik dus niet. Volgens hem zouden de baten van de winning van de bodembestanddelen steeds over het gehele complex moeten worden omgeslagen, omdat die baten samenhangen met het in exploitatie brengen van het complex. Mijns inziens is dat niet redelijk indien werkelijk sprake is van bijzondere geschiktheid en dus een (of meer) van de tot het complex behorende onroerende zaken het bodembestanddeel bevatten en de andere niet, althans de mate waarin het bodembestanddeel aanwezig is, significant verschilt. Dat de bedoelde opvatting inderdaad geen geldend recht is, volgt mijns inziens bovendien uit het arrest Vabeog/Tiel (hiervoor onder 2.17).

Waar dus de steller van het middel het bereik van de egalisatieregel te zeer inperkt, rekt de advocaat van de Gemeente dat bereik te ver uit. De rechtsopvatting waarvan de rechtbank klaarblijkelijk is uitgegaan, is juist de gulden middenweg. Wat er ook zij van de precieze formulering van rechtsoverweging 2.45 van het eindvonnis, uitgaande van de feitelijke veronderstelling van de rechtbank dat het complex in het onderhavige geval bestaat uit percelen grond die alle een ongeveer even grote hoeveelheid löss bevatten, heeft zij terecht geconcludeerd dat niet ter zake doet dat er door de uitvoering van het werk op het ene perceel meer löss gewonnen wordt dan op het andere. Omdat bij de vaststelling van de basiswaarde van de aanwezigheid van de löss was geabstraheerd, leidt dat de rechtbank vervolgens tot een opslag per vierkante meter die voor alle gronden binnen het complex gelijk is.

Subonderdeel 1.1 faalt.

Subonderdeel 1.2 (uitgewerkt onder 1.2.1 van de cassatiedagvaarding) richt zich tegen de vaststelling door de rechtbank dat uit de stukken van het geding blijkt dat het complex in het onderhavige geval bestaat uit percelen grond die alle een ongeveer even grote hoeveelheid löss bevatten (rechtsoverweging 2.45, vierde volzin). Uit het vonnis kan ik niet opmaken op welke stukken de rechtbank doelt. In hun eerste rapport van 8 maart 2012 refereren de deskundigen aan de stelling van de Gemeente dat ‘nagenoeg alle percelen klei bevatten’ (p. 28, twaalfde regel), maar dat is niet hetzelfde als de stelling dat alle percelen (ongeveer) dezelfde hoeveelheid bevatten. In het aanvullende rapport van 19 februari 2013 zijn de deskundigen afgegaan op een rapport van een door hen ingeschakelde deskundige (ingenieursbureau Kragten te Roermond, hierna: Kragten), als bijlage gevoegd bij het aanvullende rapport. Kragten heeft zich beperkt tot de vraagstelling of de vrijkomende bodembestanddelen marktwaarde hebben (zie het desbetreffende rapport op p. 1 onder ‘Doel’) en is daarbij uitgegaan van hoeveelheden te ontgraven löss (p. 9 onder ‘Hoeveelheden’) die blijkens het rapport ontleend zijn aan de ‘grondbalans BMAA’ (bijlage 2) en een brief van de Stichting Technisch Centrum voor de Keramische Industrie van 14 april 2004 (bijlage 3). De laatstgenoemde stichting heeft in opdracht van Kragten onderzoek gedaan naar de geschiktheid van de aanwezige klei voor de grofkeramische industrie. In de zo-even genoemde brief van de stichting (p. 1) is het volgende te lezen (cursivering van mij, A-G):

‘Begin april van dit jaar is het veldwerk uitgevoerd, waarbij met behulp van een gutsboor handmatig 22 boringen zijn verricht verdeeld over de diverse percelen. In bijlage I is een overzicht opgenomen, waar de betreffende boorpunten globaal zijn aangegeven. Van 6 boringen is de boring doorgezet tot een diepte van 3 meter. De overige boringen zijn tot 2 meter diepte doorgezet. Twee boringen zijn verdeeld over 2 deelmonsters (MAA5 en MAA14). Bij één boring is op 1 meter diepte een grindlaag aangetroffen (MAA14).

Het bleek dat er sprake is van een vrij uniforme lössleem. De boorprofielen, waarvan in bijlage II een beschrijving is opgenomen, zijn op basis van de visuele beoordeling van het aanwezige bodemmateriaal onderverdeeld.’

In bijlage II bij deze brief is een tabel te zien waarin 24 monsters worden beschreven op basis van een visuele beoordeling. Die beschrijving is wat betreft alle monsters ‘lössklei’. Vervolgens zijn in bijlage III bij deze brief de analyseresultaten van dezelfde monsters weergegeven. Daaruit valt op te maken dat de monsters een hoeveelheid leem bevatten die varieert tussen 28,0% en 33,4% en die (zoals eenvoudig is te berekenen) gemiddeld 31,2% is. Het monster met de minste leem zit daar dus 3% onder en het monster met de meeste leem 2% boven.

In het licht van deze gegevens acht ik de overweging van de rechtbank dat alle percelen in het complex een ongeveer even grote hoeveelheid löss bevatten, niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd. De aanduiding ‘ongeveer’ moeten we klaarblijkelijk zo verstaan dat de rechtbank ervan uit is gegaan dat de onderlinge verschillen zodanig beperkt zijn dat zij tussen redelijk handelende verkopers en een redelijk handelende koper geen rol spelen. Dat is een oordeel dat aan de rechter die over de feiten oordeelt is overgelaten. Intussen lees ik in het middel geen andere klacht dan dat de vaststelling door de rechtbank dat het complex in het onderhavige geval bestaat uit percelen grond die alle een ongeveer even grote hoeveelheid löss bevatten, niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd.

Ook subonderdeel 1.2 treft geen doel.

Ook subonderdeel 1.3 (uitgewerkt onder 1.3.1 van de cassatiedagvaarding) is tevergeefs voorgesteld. In het licht van wat hiervoor is gezegd, kan niet worden volgehouden dat de rechtbank heeft nagelaten duidelijk te maken waarom zij afweek van het advies van de deskundigen.

Onderdeel 1 leidt dus niet tot cassatie.

Onderdeel 2 keert zich tegen rechtsoverwegingen 2.55 en 2.56, waar de rechtbank respondeert op de door [eiseres] gevorderde vergoeding van de kosten van juridische en andere deskundige bijstand voor de onderhavige procedure én de hiervoor al genoemde, daarmee samenhangende procedure (zaaknummer 17/01312) ten bedrage van in totaal € 81.268,01. Ik citeer rechtsoverweging 2.53 tot en met 2.56:

‘2.53. Op grond van het bepaalde in artikel 50 lid 1 Ow wordt de onteigenende partij veroordeeld in de kosten van het geding (waaronder de kosten van juridische bijstand), indien de door de rechtbank toegekende schadeloosstelling het aangeboden bedrag te boven gaat. Aan [eiseres] wordt een hogere schadeloosstelling toegekend dan door de gemeente was aangeboden, zodat in beginsel de kosten van [eiseres] voor rekening van de gemeente komen.

Ingevolge artikel 50 lid 4 Ow en de daarop gebaseerde rechtspraak dient getoetst te worden of het redelijk is dat de kosten van juridische en andere deskundige bijstand zijn gemaakt en of de omvang van de kosten (de hoogte van de declaraties) redelijk is. Daarbij spelen ook het belang van de zaak, zoals dit tot uitdrukking komt in de samenstelling en de hoogte van de toegekende schadeloosstelling, en de mate, waarin een zaak juridisch of anderszins gezien ingewikkeld is, een rol.

Ten aanzien van het door de advocaat van [eiseres] gedeclareerde bedrag van in totaal € 81,268,01 merkt de rechtbank vooreerst op dat er sprake is van één declaratie voor twee zaken, namelijk zowel de onderhavige zaak als de zaak van de gemeente Beek tegen [eiseres]. De juridische kosten voor de onderhavige zaak zullen gelet daarop en op het feit dat de beide zaken identiek zijn voor wat betreft de dragende stellingen inzake de werkelijke waarde van het onteigende en de waarde van de bodembestanddelen, gesteld worden op de helft van vorenbedoeld bedrag en daarmee op een bedrag van € 40.634,00 (inclusief btw) per zaak.

Naar het oordeel van de rechtbank kunnen die kosten – mede met inachtneming van hetgeen hierboven over de gelijkenis van beide zaken is overwogen – de dubbele redelijkheidstoets niet doorstaan. De rechtbank overweegt daartoe dat uit de door [eiseres] in het geding gebrachte urenverantwoording blijkt dat er door 4 verschillende juridische medewerkers van het kantoor van de advocaat van [eiseres] aan de dossiers is gewerkt. Dat impliceert dat er noodzakelijkerwijs sprake moet zijn geweest van overlap en het maken van extra uren om zich (weer) in te lezen in de materie, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank onder meer blijkt dat een groot aantal uren is gedeclareerd voor bestudering van het dossier. Aldus is er naar het oordeel van de rechtbank sprake van een niet efficiënte werkwijze. Gelet op het een en ander zal de rechtbank de kosten van de juridische bijstand van [eiseres] matigen tot een totaalbedrag van € 65.000,00, waardoor de juridische kosten voor de onderhavige zaak berekend kunnen worden op een bedrag van € 32.500,00 inclusief btw.’

Het onderdeel betoogt in subonderdeel 2.1 kort samengevat dat het voornoemde oordeel ontoereikend is gemotiveerd in het licht van de gespecificeerde opgave van de advocaat van [eiseres], de lange duur én bewerkelijkheid van de onderhavige procedure, dat laatste doordat er vele proceshandelingen zijn verricht. Subonderdeel 2.2 maakt een vergelijking met de kosten van de door de rechtbank benoemde deskundigen en wijst erop dat de beslissing van de rechtbank ertoe leidt dat 20% van de feitelijk door de onteigende gemaakte kosten, voor haar rekening blijft.

Bij de toepassing van de zogenoemde dubbele redelijkheidstoets – die inhoudt dat de in onteigeningszaken gemaakte kosten voor rechtsbijstand en voor bijstand door andere deskundigen in beginsel integraal voor vergoeding in aanmerking komen, mits het maken van die kosten redelijk is en de kosten binnen een redelijke omvang blijven – komt de onteigeningsrechter naar bestendige rechtspraak een grote mate van vrijheid toe en is hij bovendien in belangrijke mate ontheven van zijn motiveringsplicht.13.In cassatie zijn de toetsingsmogelijkheden van zo’n oordeel dus (zeer) beperkt.

Wat het onderdeel aanvoert kan de begrijpelijkheid van het oordeel van de rechtbank niet aantasten. Volgens de rechtbank blijkt uit de declaratie van de advocaat van [eiseres] dat een groot aantal uren is gedeclareerd voor bestudering van het dossier door vier verschillende juridische medewerkers. Uit deze, in cassatie niet bestreden vaststelling, maakt de rechtbank de gevolgtrekking dat sprake is van een niet efficiënte werkwijze. Tegenover dit oordeel somt het onderdeel een groot aantal feiten en omstandigheden op, die echter mijns inziens alle in geen relatie staan tot de door de rechtbank veronderstelde niet efficiënte werkwijze en het daaruit resulterende grote aantal gedeclareerde uren voor bestudering van het dossier.

Ook onderdeel 2 kan niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 3 bevat enkel voortbouwklachten en deelt in het lot van de andere onderdelen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G