HR, 24-06-2016, nr. 14/06317

Op vordering van verweerster in cassatie (hierna: de Gemeente) heeft de rechtbank Arnhem bij vonnis van 29 september 2010 vervroegd de onteigening uitgesproken ten algemene nutte en ten name van de Gemeente van:

- het perceel kadastraal bekend gemeente Tiel, sectie D, nummer 5016, groot 00.36.34 hectare, Bedrijvigheid (industrie) (grondplannummer 1).

- het perceel kadastraal bekend gemeente Tiel, sectie D, nummer 5962, groot 00.08.55 hectare, Opslagterrein (grondplannummer 2),

waarvan eiseres tot cassatie (hierna: Vabeog) als eigenaar was aangewezen.

In hetzelfde vonnis bepaalde de rechtbank het voorschot op de schadeloosstelling op € 747.000. De rechtbank heeft voorts een som als zekerheid voor de voldoening van de uiteindelijk aan Vabeog verschuldigde schadeloosstelling bepaald en drie deskundigen en een rechter-commissaris benoemd.

Het onteigeningsvonnis is op 23 maart 2011 ingeschreven in de openbare registers.1.

De deskundigen hebben op 15 oktober 2013 hun rapport (hierna: het deskundigenrapport) uitgebracht, dat zij vervolgens ter griffie hebben gedeponeerd.

Vabeog en de Gemeente hebben conclusies na deskundigenbericht genomen, waarna partijen de zaak door hun advocaten op 24 juni 2014 in aanwezigheid van de deskundigen hebben laten bepleiten.

Bij vonnis van 15 oktober 2014 (hierna: het vonnis) heeft de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, de schadeloosstelling voor Vabeog vastgesteld op € 764.872,44 en de Gemeente veroordeeld om aan Vabeog te betalen een bedrag van € 17.872,44, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag na de uitspraak.

Bij akte van 23 oktober 2014 heeft Vabeog - tijdig2.- verklaard cassatieberoep tegen het vonnis in te stellen. Vabeog heeft de cassatieverklaring bij exploot van 8 december 2014 - tijdig3.- aan de Gemeente laten betekenen met dagvaarding in cassatie.

De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en heeft harerzijds incidenteel cassatieberoep ingesteld. De advocaten van partijen hebben de zaak vervolgens schriftelijk toegelicht. Vabeog heeft haar standpunt mede laten toelichten door mr. R.T. Wiegerink. De advocaat van de Gemeente heeft gedupliceerd.

2. Inleiding en kernpunten van de bestreden beslissing voor zover in cassatie van belang

De onderhavige onteigening is geschied uit kracht van het Koninklijk Besluit van 24 april 2009 no. 09.001123, gepubliceerd in de Staatscourant van 28 mei 2009, nr. 96. Het gaat, blijkens dit Koninklijk Besluit, om een onteigening op grond van Titel IV van de Onteigeningswet en wel ten behoeve van de realisatie van de bestemmingsplannen “Tiel-West Rio-Vahstal terrein”4.en “Tiel-West Rio-Vahstal terrein, Correctieve herziening I”.5.6.De bestemmingsplannen voorzien in de ontwikkeling van een nieuw woongebied nabij het centrum van Tiel ter plaatse van een voormalig industrieterrein. De onteigende percelen zijn bestemd voor ‘Woondoeleinden’, ‘Appartementen’, ‘Verkeers- en verblijfsdoeleinden’ en ‘Water en groenvoorzieningen’.7.

Vabeog heeft bij de rechtbank betoogd dat bij de waardering van het onteigende de op de peildatum geldende bestemmingen tot woningbouw op grond van Uw arrest van 9 juli 2010 in de zaak Van der Eijk/Zuid Holland8.moeten worden weggedacht en dat de eerdere bestemmingen tot handel en nijverheid als uitgangspunt moeten worden genomen. De rechtbank heeft, conform het deskundigenadvies, dit betoog verworpen (rov. 2.3.2, slot en rov. 2.3.3, eerste volzin). Hiertegen is in cassatie niet opgekomen.

Voorts heeft de rechtbank, eveneens conform het deskundigenadvies, geoordeeld dat de waarde van het onteigende moet worden gesteld op de ruwe bouwgrondwaarde in de zin van art. 40d Ow (de zogenoemde complexwaarde) (rov. 2.3.3, tweede en derde volzin). Ook dit oordeel is in cassatie niet bestreden.

Bij de waardebepaling van het onteigende, waarvan de bodem is verontreinigd, heeft de rechtbank, in het voetspoor van de deskundigen, het betoog van Vabeog dat de saneringskosten moeten worden omgeslagen over alle gronden van het complex waarvan de verontreinigde percelen deel uitmaken, verworpen en aan het onteigende een minderwaarde in verband met die verontreiniging toegekend van € 130.000 (rov. 2.3.7 en 2.3.8).9.Hiertegen verzet Vabeog zich in cassatie.

Ook in overeenstemming met het advies van de deskundigen, heeft de rechtbank (rov. 2.6.1) wegens bijkomende schade een vergoeding wegens ‘kosten van wederaankoop’ vastgesteld ten bedrage van € 63.000. Deze beslissing wordt in het incidentele cassatieberoep door de Gemeente bestreden.

Het middel van Vabeog omvat vijf onderdelen. Drie daarvan (de onderdelen 1.1-1.3) zijn gericht tegen hierboven in 2.4 bedoelde aftrek van € 130.000 wegens (sanering van de) bodemverontreiniging. Onderdeel 1.4 keert zich tegen de keus van de rechtbank van een vergelijkingstransactie. Onderdeel 1.5 heeft geen zelfstandige betekenis.

Onderdelen 1.1-1.3: saneringskosten omslaan over alle gronden binnen het complex waarvan de verontreinigde gronden deel uitmaken?

De klachten van deze onderdelen zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.3.3 en 2.3.7. Onderdeel 1.1 klaagt dat de daar gegeven beslissingen rechtens onjuist zijn. Het onderdeel stelt voorop dat, indien de rechtbank uitgaat van een waardebepaling op basis van ruwe bouwgrond in de zin van art. 40d Ow, alle lasten die relevant zijn voor het in exploitatie brengen van het complex in aanmerking dienen te worden genomen (art. 40d lid 1 onder a Ow). Deze regel verzet zich in beginsel niet tegen het rekening houden met verontreiniging van bepaalde gronden binnen het complex en het dientengevolge toekennen van een lagere waarde aan die gronden, doch dit wordt volgens het onderdeel anders indien de bedoelde verontreiniging niet zodanig ernstig is dat deze onder de voorheen vigerende bestemming behoefde te worden gesaneerd en sanering pas noodzakelijk is geworden om de bestemming die aan de onteigening ten grondslag ligt, te kunnen realiseren en exploiteren. In dat geval moet volgens het onderdeel in het kader van art. 40d lid 1 onder a Ow ook de met de verontreiniging van sommige binnen dat complex gelegen gronden samenhangende lasten rekening worden gehouden, voor zover een redelijk handelend verkoper en koper hiermee rekening plegen te houden. Het onderdeel stelt dat Vabeog heeft betoogd dat de bestemmingswijziging de sanering noodzakelijk heeft gemaakt10.en dat, nu de rechtbank dat betoog niet heeft verworpen, in ieder geval bij wijze van hypothetische feitelijke grondslag in cassatie van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Ook de met de verontreiniging samenhangende lasten dienen daarom in het onderhavige geval gelijkelijk te worden omgeslagen over alle in het complex gelegen gronden, aldus nog steeds het onderdeel.

Over de materie van het in 1981 in de wet opgenomen art. 40d Ow en zijn in 1956 ingevoerde voorganger art. 40a (oud) Ow, kortgezegd: de zogenoemde complexwaarde, heb ik vorig jaar in de nrs. 3.35-3.42 van mijn conclusie in de zaak […] /Gorinchem11.al het een en ander onder de aandacht van Uw Raad gebracht.12.

De op de voet van art. 40d Ow bepaalde complexwaarde, te weten de resultante van (art. 40d lid 1, aanhef en onder a:) een economische en (art. 40d lid 1, aanhef en onder b:) een planologische middeling, is niet per definitie het enig juiste eindresultaat van de bepaling van de werkelijke waarde van een onteigend grondstuk dat deel uitmaakt van een complex. Aan een bepaald tot een complex behorend perceel kan een hogere of een lagere waarde dan de complexwaarde worden toegekend.13.Uw Raad oordeelde in 1958 onder vigeur van art. 40a (oud) Ow

“dat het negatieve deel van art. 40a, inhoudende dat niet gelet wordt op de bij een uitbreidingsplan juist aan het onteigende gegeven bestemming, geenszins hoeft mee te brengen, dat aan alle in een te exploiteren complex gelegen terreinen eenzelfde waarde per m² zou moeten worden toegekend, immers een stuk grond zich door andere omstandigheden dan de door de Overheid gegeven bestemmingen – welke de waarde van alle gronden in een complex gelijkelijk moeten beïnvloeden – gunstig of ongunstig kan onderscheiden en daardoor hogere of lagere waarde kan hebben dan de overige grond.”14.

De wetgever van het huidige art. 40d heeft hierin, getuige de parlementaire geschiedenis, geen verandering willen brengen.15.Uw Raad oordeelde dienovereenkomstig in het arrest van 15 april 2011 in de zaak […] /Venray16.(rov. 3.2.3):

“De Hoge Raad stelt ( … ) voorop dat art. 40d niet ertoe strekt de waardeverschillen die zich tussen verschillende stukken grond voordoen om andere redenen dan de daaraan gegeven bestemmingen, geheel te elimineren. Aan een onteigend stuk grond dat deel uitmaakt van een complex als bedoeld in art. 40d kan dan ook een hogere waarde worden toegekend dan de complexwaarde volgens dat artikel, indien de bijzondere ligging of hoedanigheid ervan (in dit geval: een strook grond die langs een bestaande weg met voorzieningen als hiervoor ( … ) vermeld, dus naast een bouwstraat, ligt en het juiste niveau voor bebouwing heeft) de waarde daarvan zodanig beïnvloedt dat bij een onderstelde verkoop ervan in het vrije commerciële verkeer tussen een redelijk handelende verkoper en een redelijk handelende koper, een hogere prijs zou tot stand komen dan de complexwaarde. Bij de beantwoording van de vraag in hoeverre dat in een concreet geval zo is, mag geen rekening worden gehouden met de bestemming die juist voor dit stuk grond in het bestemmingsplan is aangewezen, nu dat onverenigbaar zou zijn met het egalisatiestelsel van art. 40d.”

De vraag of aan het onteigende dat deel uitmaakt van een complex (in de zin van art. 40d lid 2 Ow) een bijzondere van de complexwaarde afwijkende waarde moet worden toegekend doet zich onder meer voor bij zogenoemde voorstroken, onteigende gronden die gelegen zijn aan een bestaande weg (een te handhaven bouwstraat), en die daarom meer geschikt zijn voor bebouwing dan gronden die niet aan zo’n weg liggen.17.Maar ook andere bijzondere omstandigheden kunnen leiden tot een aanpassing van de complexwaarde. Telders schreef in nr. 473 van “Schadeloosstelling voor onteigening” (1968):

“Men kan verder denken aan verschillen in bodemgesteldheid en in hoogte ligging. Een plas water is nu eenmaal iets anders dan een stuk grond. En grond, die om voor bouwterrein geschikt te zijn minder ophoging behoeft dan andere grond, zal meer waard zijn dan die andere grond. Wanneer deze waarde verschillen zich voordoen, mogen ook deze niet worden genegeerd. Art. 40a heeft niet de strekking om eigenaren, die gronden bezitten die van nature (volgens algemene in het commerciële verkeer geldende regels) in waarde verschillen, over de ene kam van de éénheidsprijs te scheren.”

Verdere voorbeelden van omstandigheden die kunnen resulteren in een aangepaste complexwaarde:

- het al of niet verpacht zijn van de onteigende gronden.18.

- de omstandigheid dat het onteigende deel uitmaakt van het erf van een niet onteigend woonhuis.19.

- bijzondere geschiktheid voor het werk waarvoor onteigend wordt.20.

Het ligt, naar mijn mening, voor de hand dat bodemverontreiniging van het onteigende een omstandigheid is die een negatieve invloed kan hebben op de werkelijke waarde,21.ook als het gaat om een op de voet van art. 40d Ow te bepalen complexwaarde.22.Dat is kennelijk ook het uitgangspunt van het onderdeel.23.Bodemverontreiniging van het onteigende (die sanering noodzakelijk maakt) levert een soort negatieve bijzondere geschiktheid (men zou kunnen zeggen: ‘bijzondere ongeschiktheid’24.) op, die relevant is voor de werkelijke waarde, ook als die in beginsel wordt bepaald op de voet van art. 40d.

Het onderdeel nu wil ingang doen vinden dat het waardeverminderende effect van een verontreiniging van gronden waarvan sanering pas noodzakelijk is geworden teneinde de bestemming die aan de onteigening ten grondslag ligt, te kunnen realiseren en exploiteren, niet alleen maar drukt op de waarde van het verontreinigde onteigende perceel, maar behoort te drukken op alle gronden in het complex, zodat dat effect wordt uitgesmeerd over alle gronden van het complex, die daardoor dus een lagere complexwaarde zouden moeten krijgen. In de schriftelijke toelichting (nr. 3.7) zijdens Vabeog is dit als volg toegelicht. Pas door de realisering van de nieuwe bestemming ontstaan de saneringsplichten. De kosten die daarmee gemoeid zijn, zijn lasten die samenhangen met het in exploitatie brengen van de percelen, nu deze nodig zijn om de bestemming te kunnen realiseren. Het zijn kosten die te vergelijken zijn met bijvoorbeeld de kosten die samenhangen met het afgraven van een deel van het perceel om daarop een vijver in het kader van een groenvoorziening aan te leggen, en daarmee kosten die voortvloeien uit het in exploitatie brengen van het complex.

Ik voel geen aanvechting deze visie tot de mijne te maken. De noodzaak om een bepaald deel van een perceel af te graven om een vijver te creëren die het bestemmingsplan (ter uitvoering waarvan wordt onteigend) aldaar projecteert, behoort inderdaad niet de waarde van (alleen) dat perceelsgedeelte te drukken, omdat het egalisatiestelsel van art. 40d meebrengt dat bij de bepaling van de waarde van dat perceelsgedeelte geen rekening mag worden gehouden met de (vijver)bestemming die het bestemmingsplan juist aan dat perceelsgedeelte heeft gegeven.25.De kosten van die uitgraving zijn dus inderdaad te beschouwen als lasten, die uit de exploitatie van het complex zullen voortvloeien die omgeslagen moeten worden in de zin van art. 40d lid 1. Daarmee zijn echter m.i. niet op één lijn te stellen de saneringskosten die voortvloeien uit de noodzaak om een (deel van het complex uitmakend) onteigend perceel met bodemverontreiniging te saneren. Die kosten zijn het gevolg van een bijzondere negatieve eigenschap van het onteigende, en niet van de op het onteigende rustende planbestemming.

Een fictieve verkoper van (sanering behoevende) verontreinigde grond kan niet redelijkerwijs een ‘eenheidsprijs’ vragen waarin de saneringskosten slechts zijn verdisconteerd als waren die een over alle gronden van het complex te verdelen last. En van een redelijk handelend verkoper van niet verontreinigde percelen in het complex kan niet worden verwacht dat die genoegen neemt met diezelfde eenheidsprijs.26.Men moet dus ervan uitgaan dat bij verkoop van verontreinigde tot een complex behorende grond de redelijk handelende koper en verkoper het waardedrukkende effect van de bodemverontreiniging verdisconteren in de koopprijs die zij overeenkomen.27.

Ik meen dan ook, kort gezegd, dat het egalisatiestelsel van art. 40d niet meebrengt dat een eenheidsprijs moet worden toegekend aan (sanering behoevende) verontreinigde gronden en niet verontreinigde gronden in hetzelfde complex. Als ik het goed zie, is dit ook het uitgangspunt van Vabeog, zie hierboven bij 3.6 en noot 20. Zij meent echter dat het anders ligt indien het onteigende voorheen een bestemming heeft gehad die geen saneringsnoodzaak meebracht. Ik zie echter niet in waarom dat zo zou moeten zijn. Het onteigende moet worden gewaardeerd met inachtneming van het op de peildatum geldende bestemmingsplan (zie rov. 2.3.3 eerste volzin en hierboven nr. 2.2). Geen regel van onteigeningsrecht schrijft voor dat dat plan moet worden weggedacht bij de vaststelling van de invloed die bodemverontreiniging heeft op de waarde van het onteigende.

Onderdeel 1.1 houd ik dan ook voor ongegrond.

Onderdeel 1.2 bestaat uit een motiveringsklacht voor het geval dat de rov. 2.3.3 en 2.3.7 aldus moeten worden begrepen dat (de rechtbank oordeelde dat) een redelijk handelend verkoper en koper van de onteigende gronden bij het bepalen van de koopprijs geen rekening zouden hebben gehouden met de lasten die samenhangen met de verontreiniging. Een dergelijke interpretatie van de bedoelde overwegingen acht ik alleronwaarschijnlijkst. De rechtbank heeft in rov. 2.3.3 geoordeeld dat bij de waardebepaling moet worden uitgegaan van de geldende woningbouwbestemmingen en dat het onteigende deel uitmaakt van een complex zodat de complexwaarde als bedoeld in art. 40d moet worden bepaald. In de rov. 2.3.7 en 2.3.8 buigt de rechtbank zich over de minderwaarde die het gevolg is van de bodemverontreiniging. Zoals het onderdeel zelf al veronderstelt, impliceert het in rov. 2.3.7 overwogene dat de rechtbank van oordeel was dat een redelijk handelend verkoper en koper wel degelijk rekening zouden houden met de verontreiniging. Het onderdeel mist dus feitelijke grondslag.

Onderdeel 1.3 acht de beslissing van de rechtbank in de rov. 2.3.3 en 2.3.7 onbegrijpelijk voor het geval dat daarin moet worden gelezen dat de sanering al voor de bestemmingswijziging noodzakelijk was. Dat geval doet zich naar mijn mening niet voor, nu de hier bedoelde lezing onaannemelijk is. De rechtbank heeft de juistheid van de stelling van Vabeog dat het onteigende voorheen (een) bestemming(en) heeft gehad die geen saneringsnoodzaak meebrachten in het midden gelaten.28.Ook dit onderdeel mist dus feitelijke grondslag.

Onderdeel 2: het waardedrukkende effect van de bodemverontreiniging

Het onderdeel is gericht tegen rov. 2.3.8, waarin de rechtbank de in verband met de bodemverontreiniging aan te nemen minderwaarde op € 130.000 (zijnde de geschatte kosten van sanering) heeft bepaald. Onderdeel 2.1 klaagt dat de beslissing onjuist is omdat de rechtbank zou hebben miskend dat zij bij de waardebepaling van het onteigende op basis van de in art. 40b lid 2 Ow bedoelde prijs in het geval van verontreiniging van het onteigende die op de peildatum al aanwezig maar nog niet ontdekt was, moest onderzoeken in hoeverre een met die verontreiniging bekende redelijk handelend verkoper en koper die in de koopprijs zouden hebben verdisconteerd. Het onderdeel betoogt dat het bedrag dat een redelijk handelend verkoper en koper wegens verontreiniging in de koopprijs verdisconteren, anders dan de rechtbank klaarblijkelijk veronderstelt, niet zonder meer gelijk is aan de kosten van het saneren van die verontreiniging.

Op het uitgangspunt van het onderdeel dat de onteigeningsrechter bij de waardebepaling van het onteigende op basis van de in art. 40b lid 2 Ow bedoelde prijs in het geval van verontreiniging van het onteigende die op de peildatum al aanwezig maar nog niet ontdekt was, moet onderzoeken in hoeverre een met die verontreiniging bekende redelijk handelend verkoper en koper die in de koopprijs zouden hebben verdisconteerd, valt niets aan te merken. Uw Raad huldigde dezelfde opvatting in identieke bewoordingen in zijn arrest van 3 maart 2006 inzake Staat/[…].29.Uit rov. 2.3.8 valt echter niet af te leiden dat de rechtbank haar beslissing heeft gebaseerd op een andere opvatting. Het oordeel van de rechtbank in rov. 2.3.8 komt volgens mij erop neer dat de rechtbank (in het voetspoor van de deskundigen) oordeelde dat de redelijk handelende verkoper en koper het eens zouden zijn geworden over een aftrek van € 130.000 op de complexwaarde in verband met de nodige sanering.

Het onderdeel werpt voorts op dat het bedrag dat een redelijk handelende verkoper en koper wegens verontreiniging in de koopprijs verdisconteren, anders dan de rechtbank klaarblijkelijk veronderstelt, niet zonder meer gelijk is aan de kosten van het saneren van die verontreiniging. Deze klacht gaat kennelijk uit van de veronderstelling dat de rechtbank de opvatting huldigde dat de minderwaarde wegens verontreiniging die de redelijk handelende verkoper en koper in de koopprijs verdisconteren, rechtens per definitie gelijk is aan de saneringskosten. Ik zie echter in het bestreden oordeel geen aanwijzing ervoor dat de rechtbank een zodanige opvatting huldigde. Naar mijn mening geeft het oordeel van de rechtbank dat in dit geval de denkbeeldige verkoper en koper elkaar zouden vinden op een minderwaarde, ten bedrage van de (in een concurrerende markt tot € 130.000 beperkbare) saneringskosten, geen blijk van enige onjuiste rechtsopvatting.30.

Onderdeel 2.1 lijkt mij dus ongegrond.

Onderdeel 2.2 bestrijdt rov. 2.3.8 met een motiveringsklacht. Ik meen evenwel dat de rechtbank de door het onderdeel verlangde uiteenzetting waarom de denkbeeldige redelijk handelende verkoper en verkoper geen van de geschatte saneringskosten afwijkend bedrag zouden verdisconteren in de koopprijs, achterwege mocht laten, nu zo’n afwijkend bedrag kennelijk niet in het partijdebat is betrokken. Het onderdeel wijst in ieder geval niet op enige door Vabeog bij de rechtbank naar voren gebrachte argumentatie ten betoge dat de redelijk handelende verkoper en koper een ander (lager) bedrag dan dat van de geschatte saneringskosten zouden verdisconteren.

Het argument van het onderdeel dat de deskundigen geen aanleiding zagen tot een neerwaartse bijstelling van de complexwaardering wegens de bodemverontreiniging lijkt mij van geen gewicht. Het is het kennelijk de rechtbank niet ontgaan dat dat slechts hun aanvankelijke visie was, en dat de deskundigen nadere informatie hebben gekregen op grond waarvan zij, na heroverweging, in hun definitieve rapport (blz. 13-14) tot de (door de rechtbank gevolgde) visie zijn gekomen dat een aftrek van € 130.000 passend was.

Ook dit onderdeel faalt dus naar mijn mening.

Onderdeel 3: relevantie van de opvatting van Vabeog dat de gemeente een verwijt treft van de verontreiniging

Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel aan het begin van rov. 2.3.8 dat in casu niet van belang is dat Vabeog meent dat de Gemeente een verwijt treft van de verontreiniging in de onteigende percelen. Onderdeel 3.1 klaagt dat dit oordeel onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Ter toelichting wijst het onderdeel erop dat Vabeog heeft aangevoerd dat de Gemeente naast haar percelen gelegen gronden heeft overgenomen van de Provincie en daarmee het risico heeft overgenomen voor verontreinigingen die zich van het aangekochte terrein hebben uitgebreid op terreinen van anderen. Het onderdeel stelt dat, hoewel uitgangspunt is dat de veroorzaker van verontreiniging van het perceel van een ander in een separate procedure (uit onrechtmatige daad) kan worden aangesproken en daarmee uitgangspunt is dat de vraag wie de verontreiniging heeft veroorzaakt in het kader van de waardebepaling van het onteigende niet van belang is, dat anders is in gevallen als de onderhavige. Volgens het onderdeel ligt het vanuit een oogpunt van proceseconomie voor de hand om, indien de eigenaar van het perceel dat de verontreiniging van een naastgelegen perceel heeft veroorzaakt, door onteigening ook eigenaar wordt van dit naastgelegen perceel, dit aspect mee te nemen bij het bepalen van de hoogte van de schadeloosstelling na onteigening. Ter toelichting stelt het onderdeel dat, indien komt vast te staan dat de onteigenaar aansprakelijk is voor de verontreiniging van het onteigende perceel, bij het bepalen van de werkelijke waarde geen correctie wegens de verontreiniging van het onteigende dient plaats te vinden omdat die correctie kan worden verrekend met de daarvoor uit hoofde van onrechtmatige daad verschuldigde schadeloosstelling. Doordat onteigend wordt, staat volgens het onderdeel vast dat de door de verontreiniging geleden schade (aan het onteigende) het bedrag is waarvoor zonder aansprakelijkheid van de onteigenaar een correctie zou hebben plaatsgevonden. Althans dient de rechter volgens het onderdeel in de hiervoor genoemde gevallen te motiveren waarom, ondanks het proceseconomische voordeel dat het behandelen van de aansprakelijkheidsvraag in verband met de verontreiniging oplevert, desalniettemin geen aanleiding bestaat om daarop in verband met de bepaling van de schadeloosstelling na onteigening in te gaan.

De kans dat ooit een rechter zal oordelen dat de totale in de onderhavige onteigende percelen aangetroffen bodemverontreiniging afkomstig is van de verontreiniging van belendende percelen die zich heeft uitgebreid over de onteigende percelen lijkt mij, gezien de aard van die verontreiniging, gering.31.Opmerking verdient in dit verband dat Vabeog niet heeft gesteld dat de (totale aangetroffen) verontreiniging afkomstig is van belendende percelen, maar slechts dat “van belang is dat de gemeente gronden heeft verworven van de Provincie en daarmee het risico heeft overgenomen voor verontreinigingen die van het aangekochte terrein zich hebben uitgebreid op terreinen van anderen.”32.Uw Raad kan dus, lijkt mij, niet bij wege van hypothetische feitelijke grondslag ervan uitgaan dat de Gemeente aansprakelijk is voor de schade ten gevolge van de totale in het onteigende aangetroffen bodemverontreiniging, maar slechts daarvan dat de Gemeente het risico heeft ‘overgenomen’33.voor de verontreiniging die zich van het door haar van de Provincie gekochte terrein heeft uitgebreid over de onteigende percelen. We zijn dus m.i. ver verwijderd van een voor dadelijke vereffening vatbare vordering ten bedrage van € 130.000 van Vabeog op de Gemeente, waarmee Vabeog de correctie wegens de verontreiniging van het onteigende wil verrekenen. In dit licht acht ik de uiteenzettingen in de schriftelijke toelichting van de mrs. Scheltema en Wiegerink (nr. 3.19 en 3.20) ten betoge dat de begroting van de door de Gemeente veroorzaakte schade een gemakkelijke klus is, ja zelfs ‘op voorhand duidelijk’ is, niet overtuigend.

Maar wat hiervan verder zij, de rechtbank heeft terecht geoordeeld dat niet van belang is dat Vabeog meent dat de Gemeente een verwijt treft van de verontreiniging van de onteigende percelen. De regeling van de procesgang in onteigeningszaken is op spoed en eenvoud ingesteld, en wijkt op belangrijke punten af van die in gewone burgerlijke zaken. Ik noem een paar bijzonderheden (geen uitputtende opsomming). Hoger beroep staat in onteigeningsgedingen slechts open voor de onteigenende partij als de dagvaarding nietig is verklaard of de eis is afgewezen, art. 26 Ow. Nadat hij de vervroegde onteigening heeft uitgesproken, heeft de onteigeningsrechter volgens art. 54t lid 2 Ow nog slechts tot taak de aan verweerder en eventuele derde-belanghebbenden uit te keren schadeloosstellingen vast te stellen. Dat ziet op de schadeloosstelling bedoeld in art. 40 Ow: de volledige vergoeding voor alle schade die de eigenaar rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn zaak lijdt. De onteigeningsrechter stelt die zelfstandig vast, zonder te zijn gebonden aan de standpunten van de partijen in het onteigeningsgeding of het advies van de deskundigen.34.Voorts oordeelde Uw Raad:

- dat een eis in reconventie niet kan worden toegelaten;35.

- dat de verplichting van de rechter om een getuigenverhoor te bevelen indien een partij daarom verzoekt en partijen het over de feiten niet eens zijn, niet verenigbaar is met de aard van het onteigeningsgeding;36.

- dat schorsing van het geding op de voet van art. 225 lid 1, aanhef en onder c Rv in het onteigeningsgeding onverenigbaar is met de art. 3 en 18 Ow en daarom niet mogelijk;37.

- dat in het onteigeningsgeding voor voeging geen plaats is.38.

Bij deze bijzondere procesgang past niet dat de rechter zich in een onteigeningsprocedure zou kunnen of moeten buigen over een vordering van de onteigende partij op de onteigenende partij tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad, waarbij het dus gaat om schade die geen onteigeningsgevolg is. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de mening van Vabeog dat de Gemeente een verwijt treft van de verontreiniging in de onteigende percelen (in de onderhavige procedure) irrelevant is.

De rechtsklacht van het onderdeel acht ik dus ongegrond. Hetzelfde geldt voor de motiveringsklacht. De rechtbank behoefde niet te motiveren waarom zij geen aanleiding zag zich contra legem in een onteigeningsprocedure te buigen over een onrechtmatige-daadvordering van Vabeog op de Gemeente.

Onderdeel 4: maatstaf van art. 40b Ow; belang transactie tussen overheden

Onderdeel 4.1 keert zich tegen de vergelijkingstransactie die de rechtbank, in het voetspoor van de deskundigen, hanteert bij de waardebepaling van het onteigende (rov. 2.3.5):

“Volgens de deskundigen, en de rechtbank is het daarmee eens, geeft de transactie Tiel/Gelderland39.het meest realistische beeld van de waarde van het onteigende omstreeks de peildatum. De rechtbank volgt de deskundigen ook in hun vaststelling dat in een transactie tussen twee overheden in de regel niet op het scherpst van de snede wordt onderhandeld en daarom ook in hun bepaling van de waarde op de peildatum, ondanks de economische crisis, op € 185,-- per m2.”

Het onderdeel klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat zij in het kader van art. 40b Ow dient vast te stellen wat een redelijk handelend koper en verkoper zouden zijn overeengekomen. Het onderdeel stelt dat de rechtbank in dat kader met juistheid heeft aangenomen dat vergelijkingstransacties een rol spelen doch dat, indien er aanwijzingen bestaan dat in een transactie tussen twee overheden niet scherp wordt onderhandeld, deze transactie in beginsel geen geschikte vergelijkingstransactie kan opleveren. Het onderdeel betoogt dat een dergelijke situatie zich in dit geval voordoet, dat de transactie Tiel/Gelderland daarom in beginsel niet als geschikte vergelijkingstransactie kan worden aangemerkt en dat de rechtbank in ieder geval onvoldoende heeft gemotiveerd waarom dat in het onderhavige geval anders is.

De klacht dat de rechtbank miskend heeft dat zij in het kader van art. 40b Ow diende vast te stellen wat een redelijk handelend koper en verkoper zouden zijn overeengekomen, lijkt mij niet gegrond. Men kan volgens mij uit de geciteerde passage niet afleiden dat de rechtbank is uitgegaan van een andere dan de in art. 40b lid 2 Ow bedoelde prijs. De opvatting dat een transactie tussen overheden in geen geval, of in beginsel niet, een geschikte vergelijkingstransactie kan opleveren omdat bij de totstandkoming van zo’n transactie niet op het scherpst van de snede pleegt te worden onderhandeld lijkt mij in haar algemeenheid niet juist. Het is, naar ik meen, aan de feiten(onteigenings)rechter om, geadviseerd door deskundigen, te bezien welke vergelijkingstransacties hij het meest maatgevend acht. De rechtbank heeft zich in dit geval rekenschap ervan gegeven dat wellicht Gemeente en Provincie niet op het scherpst van de snede hebben onderhandeld, en dat dus hun onderhandelingsresultaat niet klakkeloos behoeft te worden gevolgd, en daarom (in het voetspoor van de deskundigen) de waarde van het onteigende (zonder rekening te houden met de bodemverontreiniging) niet bepaald op € 180 maar op € 185 per m2.

In ieder geval heeft Uw Raad zich in het verleden afkerig getoond van het a priori uitsluiten van vergelijkingstransacties waarbij de vrije marktwerking mogelijkerwijze niet in optima forma aanwijsbaar was. Zo overwoog Uw Raad in zijn arrest van 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AH9904, NJ 2003/550 ( […] /Rotterdam):

“3.1 (…) Opmerking verdient dat indien men, ter bepaling van de waarde van te onteigenen grond, de onteigenaar denkt als redelijk handelend koper en de te onteigenen partij als redelijk handelend verkoper, weliswaar de invloed moet worden uitgeschakeld die op de prijsbepaling uitgaat van de omstandigheid dat de onteigenaar als overheidsorgaan ter wille van het door hem te dienen algemeen nut min of meer gedwongen is om de eigendom van juist deze grond te verwerven; dat brengt echter niet mee dat prijzen die de onteigenaar bij aankoop van vergelijkbare gronden in de nabije omgeving van het onteigende heeft betaald in geen geval ter vergelijking kunnen dienen.”

Zowel de rechtsklachten als de motiveringsklacht van het onderdeel stuiten hierop af.

Onderdeel 5

Onderdeel 5 bouwt voort op de voorgaande onderdelen en dient het lot daarvan te delen.

Het incidentele cassatiemiddel bevat vier onderdelen (a t/m d) en is gericht tegen het oordeel in rov. 2.6.1 over de bijkomende schade van Vabeog. Deze overweging luidt:

“Vabeog heeft de deskundigen inzage gegeven in haar interne vennootschappelijke jaarrekeningen over 2009 en 2010. Mede gelet op de door de deskundigen gegeven korte weergave op hoofdlijnen van die bescheiden, volgt de rechtbank hun oordeel dat voortzetting van de onderneming van Vabeog in de gegeven omstandigheden in de rede ligt en dat aankoop van een vervangende onroerende zaak is aangewezen, zodat Vabeog kan beschikken over een vervangend bedrijfsmiddel en boekwinst kan doorschuiven, alsmede dat de mogelijkheden van Vabeog zouden worden beperkt als zij vervangende grond alleen kan aanschaffen in de BTW-sfeer, zodat de kosten van wederaankoop gesteld moeten worden op 9% van € 700.000,--, ofwel op € 63.000,.”

Onderdeel a klaagt dat onjuist en/of onbegrijpelijk is dat de rechtbank - in navolging van de deskundigen - aan haar oordeel dat aankoop van een vervangende onroerende zaak is aangewezen (mede) ten grondslag heeft gelegd dat voortzetting van de onderneming van Vabeog in de gegeven omstandigheden in de rede ligt, nu Vabeog haar onderneming niet (mede) in of op het onteigende exploiteerde, zodat voortzetting van deze onderneming niet van aankoop van een vervangende onroerende zaak afhankelijk was.

Uit het deskundigenrapport (blz. 3) valt inderdaad af te leiden dat Vabeog op het onteigende op de peildatum geen bedrijfsactiviteiten ontplooide. De deskundigen schrijven dat de bebouwing die zich vroeger ter plaatse bevond gesloopt is40.en dat de kavel braak ligt. Bij gebreke van enige aanwijzing voor het tegendeel mag wel worden aangenomen, dat ook de rechtbank ervan is uitgegaan dat het onteigende op de peildatum braak lag en Vabeog aldaar geen bedrijfsactiviteiten ontplooide.41.We hebben hier dus niet te maken met een onteigening van een perceel waarop of waarin de onteigende zijn bedrijf uitoefent zodat de onteigeningsrechter voor de keus staat of hij bij de vaststelling van de schadeloosstelling zal uitgaan van voortzetting van bedrijfsactiviteiten elders of liquidatie daarvan.42.Niettemin wekt het door het onderdeel bestreden oordeel dat voortzetting van de onderneming van Vabeog in de gegeven omstandigheden in de rede ligt enigszins de indruk dat de rechtbank zich voor die keuze gesteld zag. De rechtspraak van Uw Raad leert immers dat de rechter bij die keuze als maatstaf moet hanteren (kort gezegd:) welke van die twee mogelijkheden met inachtneming van de omstandigheden van het geval het meest in de rede ligt.43.

De rechtbank heeft zich niet duidelijk uitgedrukt, maar achter haar woorden zou, heel misschien, een min of meer consistente redenering kunnen schuilgaan. Een aanwijzing daarvoor zou men kunnen vinden in de (door de rechtbank overigens niet kenbaar in haar vonnis onderschreven) argumentatie van de deskundigen op blz. 18 van hun rapport. Daar schrijven zij dat Vabeog, de onteigening weggedacht, (zich uiteindelijk zou hebben neergelegd bij de woonbestemming en) aansluiting zou hebben gezocht bij de eigenaren van de andere percelen44.om gezamenlijk het Rio-Vahstalterrein tot ontwikkeling te brengen. De deskundigen zien dus (zo zou men kunnen redeneren) het onteigende, ook al lag dat op de peildatum braak, toch als een bedrijfsmiddel van Vabeog waarmee zij, de onteigening weggedacht, bedrijfsinkomsten zou zijn gaan genereren. In verband hiermee zou haar, nu de schadeloosstelling haar in een eenzelfde vermogens- en inkomenspositie dient te brengen als zij zonder onteigening zou zijn geweest, niet alleen de werkelijke waarde van het onteigende moeten worden vergoed, maar ook de kosten die zij zal moet aanwenden om vervangende grond te kopen die zij (al dan niet in samenwerking met eigenaren van aangrenzende percelen) in plaats van het onteigende tot lucratieve ontwikkeling zal kunnen brengen.

Het gaat mij echter te ver om het onderdeel op een zo ingrijpende interpretatie van de bestreden rechtsoverweging te laten stranden. Zo’n interpretatie zou de Gemeente de mogelijkheid ontnemen om dáártegen in cassatie haar pijlen te richten. Bovendien: een van de schakels van de hierboven bedoelde redenering is dat aannemelijk zou moeten zijn dat Vabeog, de onteigening weggedacht, erin zou slagen om gezamenlijk met eigenaren van naburige percelen het Rio-Vahstalterrein te ontwikkelen en van die ontwikkeling profijt te trekken. De rechtbank heeft echter slechts op basis van de jaarrekeningen van Vabeog, die wijzen op winstgevendheid van de hele onderneming, geoordeeld dat voortzetting van die onderneming in de rede ligt, en niet onderzocht wat Vabeog zonder de onteigening met het onteigende zou hebben gedaan. De Gemeente heeft betoogd dat Vabeog het onteigende zonder onteigening zou hebben verkocht omdat zij wegens de begrenzingen van haar eigendom en de daarop gelegde bestemmingen niet in staat was om de bestemmingen zelf te realiseren.45.Ik kan in de bestreden overweging, en ook elders in het vonnis, geen beoordeling hiervan vinden.

In dit verband wijs ik nog op drie aspecten die in dit kader van belang kunnen zijn (maar die de rechtbank kennelijk niet heeft meegewogen). Ten eerste. Uw Raad heeft geleerd dat een onteigende slechts dan aanspraak heeft op vergoeding van schade die hij lijdt doordat hij als gevolg van de onteigening een bepaalde, ten tijde van de onteigening nog niet gerealiseerde, bestemming voor bedrijfsmatige exploitatie van het onteigende niet kan realiseren, indien de omstandigheden dusdanig zijn dat zij aannemelijk maken dat de onteigende die bestemming zonder onteigening zou hebben verwezenlijkt en daaruit voordeel zou hebben getrokken.46.Ten tweede. Het beroep op zelfrealisatie dat Vabeog in de administratieve onteigeningsprocedure heeft gedaan, is door de Kroon verworpen, (onder meer) omdat Vabeog inzet op een vorm van uitvoering – te weten detailhandel en woningen – die afwijkt van het bestemmingsplan, dat de Gemeente om die reden volgens Vabeog zou moeten aanpassen.47.Ten derde. Vabeog heeft, voor zover mij duidelijk, bij de rechtbank helemaal niet aangevoerd dat zij zonder onteigening alsnog tot zelfrealisatie van de op de onteigende percelen rustende bestemmingen zou zijn overgegaan, maar haar aanspraak op herinvesteringskosten gebaseerd op stellingen als hierna in 4.7 aan de orde.

Dit alles maakt dat een lezing van het vonnis als hierboven in 4.4 bedoeld naar mijn mening moet worden verworpen, zodat we blijven zitten met het hierboven in 4.3 beschreven raadsel.

Dit betekent dat ik de rechts/motiveringsklacht van dit onderdeel gegrond acht.

Vabeog zelf had op een ander paard gewed, en daarover handelt onderdeel b van het incidentele middel. Zoals de deskundigen op blz. 17 van hun rapport vermelden, maakte zij aanspraak op vergoeding van kosten van wederbelegging met het betoog dat zij het onteigende als duurzame belegging aanhield en dat haar redelijke belang herbelegging in onroerend goed vordert. Daarmee zat zij in een ander leerstuk van het onteigeningsschadevergoedingsrecht, en wel een leerstuk waarover ik in 2014 geschreven heb in mijn conclusie in de zaak Beenders/Weert (zie de nrs. 3.3, 3.4 en 3.9), door Uw Raad beslist bij arrest van 6 februari 2015.48.Dat betreft gevallen, als aan de orde in de rechtspraak van Uw Raad van 1981 en later, waarin ook zelfstandig, buiten het verband van de inkomensschade, aanspraak op vergoeding van kosten van wederbelegging geldend kan worden gemaakt door de onteigende (a) die het onteigende onroerend goed als duurzame belegging aanhield en (b) wiens redelijk belang herbelegging in onroerend goed vordert. Zoals ik in de genoemde conclusie heb uiteengezet (nr. 3.9), is na de arresten Zillikens rechtspraak van Uw Raad gevolgd waaruit is afgeleid dat er voor toekenning van wederbeleggingskosten in de praktijk nauwelijks ruimte overblijft. In het onderdeel betreedt de Gemeente dit strijdperk met de klacht dat de rechtbank van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan waar zij een vergoeding voor kosten van aankoop van vervangend onroerend goed toekende zonder te hebben vastgesteld dat aan de bedoelde vereisten (a) en (b) is voldaan.

Uit de, niet door duidelijkheid uitblinkende, rov. 2.6.1 van het rechtbankvonnis valt naar mijn mening inderdaad noch af te leiden dat de rechtbank Vabeog heeft gevolgd in haar betoog dat zij het onteigende als duurzame belegging aanhield noch ook dat haar redelijk belang herbelegging in onroerend goed vordert van de aan haar te vergoeden waarde van het onteigende. Wellicht heeft de rechtbank (een beslissing in) de partijdiscussie over de hierboven bedoelde eisen (a) en (b) irrelevant geacht omdat zij oordeelde (kort gezegd) dat voortzetting van de onderneming in de rede ligt en Vabeog al daarom een vergoeding van kosten van wederaankoop toekomt, maar dit is allemaal gissen, nu het vonnis ook op dit punt geen duidelijkheid verschaft.

Nu uit de motivering van het vonnis onvoldoende valt af te leiden of de rechtbank van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, lijkt mij ook onderdeel b gegrond.

De Gemeente heeft, zoals zij in onderdeel c aanwijst, betoogd en beargumenteerd dat Vabeog het onteigende niet als duurzame belegging aanhield49.en zich daarbij onder meer beroepen op het arrest van Uw Raad van 18 september 1996 in de zaak ’s‑Gravenhage/Metterwoon50., stellende dat de situatie van Vabeog goed vergelijkbaar is met die van Metterwoon, wier wisselend woningbestand erop duidde dat zij de onteigende woning niet als duurzame belegging aanhield. De klacht van het onderdeel dat de rechtbank door niet op dit betoog in te gaan een onjuiste of onvoldoende gemotiveerde beslissing heeft gegeven lijkt mij in het voetspoor van het gegronde onderdeel b eveneens gegrond.

Onderdeel d klaagt dat de door de rechtbank van de deskundigen overgenomen overweging dat Vabeog met de aankoop van een vervangende onroerende zaak boekwinst kan doorschuiven, onbegrijpelijk is nu de deskundigen en de rechtbank niets hebben overwogen, laat staan vastgesteld, over eventuele boekwinst met betrekking tot het onteigende. Het onderdeel behoeft, indien Uw Raad een of meer van de onderdelen a, b en c gegrond acht, geen behandeling. Voor het geval dat Uw Raad aan de behandeling van dit onderdeel toekomt, het volgende. Dit onderdeel lijkt mij niet gegrond. Het gaat hier om eventuele boekwinst, zie het deskundigenrapport blz. 18, midden en in rov. 2.7.1 de woorden “In het geval sprake is van boekwinst ( … )”. Niet onbegrijpelijk lijkt mij dat de rechtbank haar oordeel dat aankoop van een vervangende onroerende zaak is aangewezen (wat daar verder van zij), mede deed steunen op het voordeel dat Vabeog dan zou kunnen genieten doordat zij eventuele boekwinst zou kunnen doorschuiven.51.

De conclusie strekt in het principale beroep tot verwerping en in het incidentele beroep tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Waarnemend Advocaat-Generaal