HR, 16-07-2021, nr. 20/01541

In deze onteigeningszaak is de vraag aan de orde of voor op de peildatum op het onteigende aanwezige bomen een afzonderlijke vergoeding behoort te worden toegekend. Anders dan deskundigen heeft de rechtbank aangenomen dat voor zo’n vergoeding geen aanleiding bestaat. De tegen dat oordeel gerichte klachten treffen mijns inziens geen doel.

Bij de begroting van de waardevermindering van het overblijvende is de rechtbank ervan uitgegaan dat een pachtovereenkomst om niet kan worden beëindigd en dat de waardevermeerdering die aldus ontstaat in aanmerking genomen dient te worden. Een daartegen gerichte klacht slaagt mijns inziens.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) Bij Koninklijk Besluit van 23 april 2015, nummer 201500739, is ingevolge titel IV, art. 77 en 78 van de Onteigeningswet (Ow) een aantal onroerende zaken ten algemene nutte en ten name van de Provincie ter onteigening aangewezen. Dit ter uitvoering van het inpassingsplan ‘Buitenring Parkstad Limburg’, dat voorziet in de realisatie van een nieuwe provinciale ringweg: de Buitenring Parkstad Limburg (hierna: de Buitenring). Dat wordt gedaan door opwaardering van bestaande wegen en gedeeltelijke aanvulling met nieuwe wegvlakken, inclusief kruisingen en aansluitingen, van de regionale wegen N298, N299 en N300 in de gemeenten Nuth, Heerlen, Schinnen, Brunssum, Onderbanken, Landgraaf en Kerkrade.

(ii) Bij vonnis van 8 februari 2017 is de onteigening uitgesproken ten name van en ten behoeve van de Provincie van de onroerende zaken, die zijn aangeduid op de grondplantekening en die in het Koninklijk Besluit nader zijn aangeduid als:

‒ Grondplannummer 1: het gedeelte ter grootte van 00.31.71 ha van het perceel kadastraal bekend gemeente Schinnen, sectie D, nummer 4306, totaal groot 04.65.30 ha;

‒ Grondplannummer 4: het gedeelte ter grootte van 00.00.13 ha van het perceel kadastraal bekend gemeente Schinnen, sectie D, nummer 3412, totaal groot 00.84.25 ha;

‒ Grondplannummer 7: het gedeelte ter grootte van 00.02.42 ha van het perceel kadastraal bekend gemeente Schinnen, sectie D, nummer 4164, totaal groot 00.66.90 ha;

‒ Grondplannummer 22: het gedeelte ter grootte van 00.26.84 ha van het perceel kadastraal bekend gemeente Schinnen, sectie K, nummer 190, totaal groot 01.81.10 ha;

‒ Grondplannummer 25: het gedeelte ter grootte van 03.68.12 ha van het perceel kadastraal bekend gemeente Nuth, sectie N, nummer 4, totaal groot 25.31.70 ha,

‒ Grondplannummer 27: het gedeelte ter grootte van 00.08.78 ha van hel perceel kadastraal bekend gemeente Nuth, sectie N, nummer 21, totaal groot 00.16.35 ha;

‒ Grondplannummer 34: het gedeelte ter grootte van 00.40.05 ha van het perceel kadastraal bekend gemeente Nuth, sectie A, nummer 1229, totaal groot 00.42.00 ha;

‒ Grondplannummer 46: het gedeelte ter grootte van 00.25.53 ha van het perceel kadastraal bekend gemeente Nuth, sectie A, nummer 2574, totaal groot 00.60.30 ha;

‒ Grondplannummer 63: het gedeelte ter grootte van 06.28.20 ha van het perceel kadastraal bekend gemeente Nuth, sectie A, nummer 2631, totaal groot 15.29.75 ha; en

‒ Grondplannummer 73: het gedeelte ter grootte van 00.00.13 ha van het perceel kadastraal bekend gemeente Nuth, sectie A nummer 1841, totaal groot 00.95.00 ha.

(iii) Drie van de bovengenoemde percelen maken onderdeel uit van het landgoed Reijmersbeek (grondplannummers 1, 7 en 63), welk landgoed in totaal 33 ha omvatte. Daarvan is circa 10 ha gerangschikt onder de Natuurschoonwet. Het landgoed bestond op de peildatum onder andere uit het kasteel Reijmersbeek, met bijbehorend park en bos, en (op het voorterrein van het kasteel) een monumentale carréhoeve met bijbehorende agrarische opstallen en gronden. Deze gebouwen staan alle op (het na onteigening overblijvende gedeelte van) het perceel met grondplannummer 63. Dit perceel en de bij het landgoed behorende percelen met grondplannummers 1 en 7 bestaan overigens uit park/bos dan wel agrarische grond/wetland. Dat laatste geldt ook voor de vijf nabij het landgoed gelegen percelen met grondplannummers 22, 25, 27, 34 en 46. Twee, eveneens nabij het landgoed gelegen, percelen zijn ingericht en bestemd als bos/natuur, namelijk de percelen met grondplannummers 4 en 73.

(iv) In het onteigeningsvonnis van 8 februari 2017 is het voorschot op de schadeloosstelling voor [de onteigende] bepaald op € 1.027.252,00, waarvan € 505.039,00 door de Provincie diende te worden voldaan aan de Stichting.

(v) In het onteigeningsvonnis is het voorschot op de schadeloosstelling van pachter [betrokkene 1] bepaald op € 7.124,00 en voor pachter [betrokkene 2] op € 5.106,00. Nadien heeft de Provincie met beide pachters een regeling getroffen.

(vi) Het onteigeningsvonnis is op 5 september 2017 ingeschreven in de openbare registers.

Op 22 augustus 2019 hebben de deskundigen hun definitieve rapport uitgebracht (hierna ook: het eindrapport). In afwijking van het conceptrapport, waarin de totale schadeloosstelling werd begroot op € 1.136.578,00, wordt in het eindrapport de totale schadeloosstelling begroot op € 1.161.399,00.

Bij vonnis van 25 maart 2020 heeft de rechtbank de schadeloosstelling voor de ontneming van het onteigende, door de Provincie aan [de onteigende] verschuldigd, vastgesteld op € 767.349,00.

Op 7 april 2020 heeft [de onteigende] – gelet op art. 52 lid 2 en 3 Ow jo. art. 54t Ow tijdig – ter griffie van de rechtbank verklaard cassatieberoep in te stellen tegen het vonnis van de rechtbank van 25 maart 2020.

Op 7 mei 2020 heeft [de onteigende] een procesinleiding ingediend bij de Hoge Raad. Op 15 mei 2020 heeft [de onteigende] – gelet op art. 53 lid 1 Ow jo. art. 54t lid 1 Ow tijdig – de akte verklaring cassatie, de procesinleiding en het oproepingsbericht aan de Provincie en de Stichting betekend. Tegen de Stichting is verstek verleend.2.De Provincie heeft een verweerschrift ingediend. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten, waarna namens [de onteigende] een repliek is genomen.

Beide partijen hebben een procesdossier gefourneerd. Het door mr. Aantjes namens [de onteigende] gefourneerde procesdossier is verre van volledig.

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, waarvan de laatste een voortbouwklacht betreft.

Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.14 dat als volgt luidt:

‘2.14. Naast de vraag naar de al dan niet verpachte staat is tussen partijen in discussie of er plaats is voor een afzonderlijke vergoeding van de bomen die op de onteigende perceelsgedeelten staan. De deskundigen hebben geadviseerd van wel en daartoe in het eindrapport een post “vrijkomend hout” opgenomen van € 6.000,00. De provincie meent dat de waarde van de bomen moet worden geacht besloten te liggen in de grondprijs als zodanig en [de onteigende] meent dat het bomenbestand een hogere waarde vertegenwoordigt dan € 6.000,00.

De rechtbank is – met de provincie – van oordeel dat er voor een afzonderlijke vergoeding voor de bomen geen plaats is, omdat de waarde van de bomen op het landgoed is begrepen in de waarde van het landgoed zelf. Aangenomen moet worden dat in het vrije economisch verkeer een koper bereid zal zijn een hogere prijs te betalen voor een vierkante meter grond als het gaat om grond met een zodanige inrichting dat die kan worden aangemerkt als landgoed. De prijs zal in een dergelijk geval niet totstandkomen door een vierkante-meter-prijs voor de grond – waarbij dan de bomen zouden worden weggedacht – die dan vervolgens zou worden vermeerderd met een afzonderlijk bedrag voor de bomen. Anders gezegd: men koopt geen “neutrale” vierkante meters grond met een opslag voor de bomen daarop, maar men koopt vierkante meters landgoed, waarbij de prijsverhogende kwalificatie landgoed mede wordt ingegeven door de aanwezigheid van bomen.’

De rechtbank is dus wat betreft de op de onteigende perceelsgedeelten aanwezige bomen afgeweken van het advies van deskundigen. Ik citeer het rapport van deskundigen:3.

‘Met betrekking tot de waarde van de bomen die voorheen op het onteigende stonden moet onderscheid gemaakt worden tussen de waarde van deze bomen vóór het rooien van deze bomen en na het rooien van deze bomen.

Voor het rooien van deze bomen (i.e. vóór onteigening) waren deze bomen onderdeel van de totale inrichting van het landgoed en droegen zij samen met de andere landschapselementen (zoals de paden, sloten en overige beplantingen) bij aan de beleving en de economische waarde van het landgoed als geheel. Elk van deze landschapselementen afzonderlijk had in het economisch verkeer (en bijvoorbeeld bij verkoop van het landgoed) geen zelfstandige waarde.

(NB dit zou anders kunnen zijn indien de bomen zouden zijn aangeplant en onderhouden met het oog op de houtopbrengst op termijn. Daarvan is echter bij de op het onteigende aanwezige bomen niet gebleken).

Ná het rooien van de bomen heeft het daarbij “vrijkomende” hout wel een marktwaarde. Naar analogie met bij een onteigening vrijkomende bodembestanddelen kan [de onteigende] redelijkerwijs aanspraak maken op vergoeding aan hem van die waarde (in de zin van de netto opbrengst na aftrek van de kosten van het rooien c.a.).’

In het vervolg van hun rapport rekenen de deskundigen de rechtbank de waarde voor van de op de peildatum nog te rooien, maar ten tijde van de bezichtiging door deskundigen inmiddels gerooide bomen. Die waarde stellen zij op € 6.000,—.

Wat betreft de reden voor het toekennen van een afzonderlijke vergoeding voor de bomen zijn deskundigen, zo is uit het voorgaande duidelijk, uitgesproken summier geweest: die vergoeding dient plaats te vinden ‘naar analogie met bij een onteigening vrijkomende bodembestanddelen’.

Die analogie gaat mijns inziens slechts gedeeltelijk op. Kenmerkend voor bodembestanddelen is dat zij veelal aan de grond zullen kunnen worden onttrokken zonder dat dit op de waarde van de grond in relevante mate invloed heeft. Wat betreft onwinbare bodembestanddelen – dus bodembestanddelen die het werk waarvoor wordt onteigend weggedacht, niet zouden kunnen worden gewonnen – spreekt dit het sterkst. De mogelijkheid van winning van de bodembestanddelen ontstaat door de onteigening. Die mogelijkheid was niet reeds verdisconteerd in de gebruikswaarde van de grond voor de onteigende, eenvoudig omdat die winning bij het gebruik volgens de oorspronkelijke bestemming niet toegelaten was. Ook de enkele aanwezigheid van de bodembestanddelen zal in het algemeen geen invloed hebben op de gebruikswaarde van de grond, eenvoudig omdat bodembestanddelen onder de grond zitten. Eventueel is denkbaar dat de aanwezigheid van bodembestanddelen invloed heeft op de bodemvruchtbaarheid of de bewerkbaarheid van agrarische grond en aldus indirect op de gebruikswaarde, maar die invloed is dan niet per se positief: de aanwezigheid van (veel) zand en/of grind leidt veelal tot een lagere agrarische waarde. Het met de winning van de bodembestanddelen te behalen voordeel is dus doorgaans in de volle zin van het woord een extraatje. Volgens vaste rechtspraak moet dat voordeel tussen de onteigenaar en de eigenaar in beginsel bij helfte worden gedeeld.4.

Bomen bevinden zich behalve onder de grond ook boven de grond en zullen de gebruikswaarde in het algemeen wel in relevante mate beïnvloeden. Die invloed kan zowel positief als negatief zijn.5.In het zich hier voordoende geval van bomen op gronden die deel uitmaken van een landgoed is die invloed duidelijk positief, zoals de deskundigen ook onder ogen hebben gezien. De keerzijde van die positieve invloed op de gebruikswaarde is dat het kappen van de bomen en verkoop van het aldus gewonnen hout tot een vermindering van de gebruikswaarde leidt. In verband daarmee is mijns inziens niet vanzelfsprekend dat voor de met het kappen van de bomen te behalen voordeel aan de onteigende een vergoeding behoort te worden toegekend. Leidt het kappen van de bomen niet tot vermindering van de gebruikswaarde, dan wel is de nadelige invloed op die waarde minder dan het te behalen voordeel, dán wordt het anders.

Kortom, indien de werkelijke waarde op basis van de gebruikswaarde wordt vastgesteld, is allerminst vanzelfsprekend dat het kappen van bomen en het verkopen van het aldus gewonnen hout door de onteigenaar, tot een vergoeding voor de onteigende behoort te leiden. Die vergoeding is alleen op zijn plaats voor zover het door de onteigenaar te behalen voordeel (na aftrek van kosten), niet ten koste van de gebruikswaarde gaat. Is de negatieve invloed op de gebruikswaarde groter dan het voordeel, dan bestaat voor het toekennen van een vergoeding mijns inziens geen grond. Men vergelijke het geval dat zich op het onteigende een opstal bevindt met bijzondere authentieke details. Met de aanwezigheid van die authentieke details zal bij de vaststelling van de gebruikswaarde uiteraard rekening moeten worden gehouden. Vervolgens gaat niet op de stelling dat omdat uitvoering van het werk tot sloop van de opstal leidt en daarbij authentieke details vrijkomen die kunnen worden verkocht (bijv. glas-in-lood-deuren), bovendien een opslag dient te worden berekend. Aannemelijk is immers dat het met het slopen te behalen voordeel tot een achteruitgang van de gebruikswaarde leidt die (aanzienlijk) groter is. Bij die achteruitgang in waarde moeten dan ook nog de sloopkosten worden opgeteld.

Een vergoeding voor het voordeel dat de onteigenaar behaalt met het kappen van bomen en het verkopen van het aldus gewonnen hout, is mijns inziens veel vaker op zijn plaats in gevallen waarin niet de gebruikswaarde de hoogste waarde is die aan de onteigende wordt vergoed (het geval van een niet-lucratieve bestemming), maar de waarde op basis van potentieel gebruik (het geval van een lucratieve bestemming). Het kappen van de bomen zal nu in het algemeen niet ten koste gaan van de voor de bepaling van de schadeloosstelling relevante waarde van de onroerende zaak. Sterker nog: het kappen van de bomen zal veelal juist plaatsvinden om de lucratieve bestemming te kunnen realiseren. Kortom, voor de onteigenaar is sprake van een win-winsituatie. Ik meen dat de onteigende daarvan mee mag profiteren, inderdaad naar analogie van vrijkomende bodembestanddelen.

Terug naar de zaak zoals die hier voorligt. Vergoeding vindt plaats op basis van de gebruikswaarde van het onteigende als deel van een landgoed. Niettemin hebben de deskundigen geadviseerd om in verband met de aanwezigheid van de bomen een vergoeding toe te kennen. In het licht van het voorgaande betwijfel ik of voor een zodanige vergoeding grond bestaat. De aanwezigheid van de bomen op het onteigende heeft volgens de deskundigen een positieve invloed op de gebruikswaarde als landgoedgrond. Zij zeggen immers met zoveel woorden dat de bomen bijdragen aan de economische waarde van het landgoed als geheel, alsook dat de bomen in het economische verkeer geen zelfstandige waarde hebben.

De reden voor de geadviseerde vergoeding is klaarblijkelijk alleen dat de uitvoering van het werk ertoe leidt dat de bomen worden gerooid en dat het aldus vrijkomende hout een marktwaarde heeft. Dat lijkt mij geen goede reden. Met een vergoeding van de gebruikswaarde van het onteigende als deel van een landgoed wordt [de onteigende] reeds volledig gecompenseerd. Het zou anders zijn indien de bomen kunnen worden gekapt zonder dat dit een relevante invloed op de waarde van het landgoed heeft. In het licht van de (alleszins voor de hand liggende) vaststelling door deskundigen dat de bomen bijdragen aan de economische waarde van het landgoed als geheel, lijkt dit geval zich niet voor te doen. Ook in het geval van een lucratieve bestemming lag het anders. Maar ook dat geval doet zich niet voor.

Ik kom nu toe aan een bespreking van de klachten van het onderdeel.

Het onderdeel bevat in de eerste plaats de klacht dat de rechtbank heeft miskend dat iedere schade die een rechtstreeks en noodzakelijk gevolg is van de onteigening moet worden vergoed. In dit verband voert de steller van het middel aan dat onbetwist is dat de bomen die op de onteigende perceelgedeelten staan, een bepaalde waarde vertegenwoordigen. Om tot een volledige schadeloosstelling te komen moet daarom ook die waarde vergoed worden. De rechtbank zou hebben miskend dat de bomen niet alleen voor het rooien als onderdeel van de totale inrichting van het landgoed aan de beleving en werkelijke waarde van het landgoed bijdraagt, maar ook na het rooien een bepaalde marktwaarde vertegenwoordigen (door de deskundigen begroot op € 6.000,006.).

De klacht ziet er aan voorbij dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de waarde van de bomen reeds besloten ligt in de waarde van het landgoed zelf, en dus al in de vastgestelde gebruikswaarde tot uitdrukking komt. In het oordeel van de rechtbank ligt voorts besloten dat de marktwaarde van de bomen na het rooien niet hoger is dan hun bijdrage aan de economische waarde van het landgoed als landschapselement vóór het rooien. Tegen dit (impliciete) oordeel richt het middel geen klacht.7.Dat de bomen na het rooien een bepaalde marktwaarde vertegenwoordigen, doet niet ter zake. Ook doet zich geen strijd voor met het uitgangspunt van volledige schadeloosstelling.

Het tweede deel van het onderdeel richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat de waarde van de bomen in het economisch verkeer niet in een afzonderlijke prijs tot uitdrukking komt, maar via een hogere vierkante-meter-prijs voor de grond dat tot een landgoed behoort, omdat de bomen samen met de andere landschapselementen aan de beleving en de economische waarde van het landgoed als geheel bijdragen. De rechtbank zou hiermee hebben miskend dat zij haar oordeel niet mag baseren op een subjectief gegeven of een veronderstelling, althans zou aldus haar oordeel onvoldoende hebben gemotiveerd.

Ook deze klacht slaagt niet. Beslissen op basis van veronderstellingen is juist dát wat de rechter volgens de norm van art. 40b Ow móét doen. Volgens lid 2 van dat artikel moet bij het bepalen van de werkelijke waarde immers worden uitgegaan van ‘een onderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen de onteigende als verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper’. Als de onteigeningsrechter, zoals hier de rechtbank, iets veronderstelt omtrent overwegingen waardoor verkoper en koper zich zullen laten leiden, is dat dus allerminst ontoelaatbaar. Juist is wel dat (zuiver) subjectieve gegevens buiten beschouwing behoren te blijven. Vergelijk lid 1 van hetzelfde artikel. Ik zie echter geen enkele aanleiding voor een lezing volgens welke de rechtbank zich op subjectieve gegevens (of overwegingen) heeft gebaseerd. De met de klacht aangevallen overweging van de rechtbank ziet op overwegingen waardoor redelijk handelende partijen (in het bijzonder van een redelijk handelende koper) zich bij de prijsvorming verondersteld worden zich te laten leiden naar aanleiding van het objectieve gegeven dat de desbetreffende gronden tot een landgoed behoren. Ook valt niet in te zien dat het oordeel van de rechtbank een nadere motivering behoefde.

[de onteigende] lijkt in zijn repliek8.nog een nieuwe klacht naar voren te brengen, die erop neerkomt dat onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat de rechtbank en deskundigen tot dezelfde waarde voor het landgoed zijn gekomen, terwijl de rechtbank hierin de waarde van de bomen heeft meegenomen en deskundigen niet. Deze klacht is te laat ingesteld en komt daarom niet voor behandeling in aanmerking.9.Ten overvloede: uit het rapport van deskundigen is alleszins duidelijk dat de reden dat zij een vergoeding voor de waarde van de bomen adviseerden niet was dat die waarde nog niet in de gebruikswaarde was verdisconteerd. Zij overwegen immers met zoveel woorden dat de bomen aan de economische waarde van het onteigende als landgoedgrond bijdragen, zonder dat zij in het economisch verkeer een zelfstandige waarde hebben (hiervoor 3.3).

Onderdeel 2 richt zich tegen rechtsoverweging 2.18 die als volgt luidt:

‘2.18. Met betrekking tot de vaststelling van de schadeloosstelling voor de waardevermindering van het overblijvende kan de rechtbank zich verenigen met de argumenten en de daarop steunende conclusie van de deskundigen met uitzondering van hun begroting betreffende het overblijvende gedeelte van het perceel gp 63, dat wil zeggen: het kernperceel van het landgoed. Met de provincie is de rechtbank van oordeel dat – per saldo – geen sprake is van waardevermindering van het overblijvende gedeelte van dit perceel. Daartoe heeft de rechtbank in het bijzonder het volgende overwogen. De provincie heeft aangevoerd dat de pachter ( [de pachter] ) van het betrokken perceel in het verlengde van zijn overeenkomst met de provincie bereid is de pacht te beëindigen om niet. Deze stelling is onderbouwd door een door de provincie in het geding gebrachte brief van de advocaat van de pachter aan de advocaat van de provincie, waarin – naar het oordeel van de rechtbank voldoende duidelijk, gedetailleerd en aannemelijk – is beschreven dat en waarom de pachter daartoe bereid is. De rechtbank is op die basis van oordeel dat moet worden aangenomen dat voor [de onteigende] de mogelijkheid bestaat om desgewenst het overblijvende gedeelte van het perceel gp 63 (met daarop het kasteel en de carréhoeve) te verkopen vrij van pacht. Die mogelijkheid is ontstaan als gevolg van de overeenkomst die de pachter heeft gesloten met de provincie, welke overeenkomst is gericht op de onteigening en derhalve als gevolg van de onteigening moet worden gezien. Dat betekent dat [de onteigende] na onteigening over de mogelijkheid is komen te beschikken vrij van pacht te verkopen, wat betekent dat als gevolg van de onteigening de (verkoop)waarde van het overblijvende voor [de onteigende] is gestegen. Deze waardevermeerdering van het overblijvende moet worden verrekend met de waardevermindering van het overblijvende. De daarvoor nodige rekensom is eenvoudig te maken, omdat de provincie – naar het oordeel van de rechtbank juist en op basis van deugdelijke uitgangspunten – de waardevermeerdering heeft berekend op € 375.000,00 terwijl de deskundigen de waardevermindering hebben begroot op € 369.050,00. Uit de rekensom volgt dan dat per saldo geen sprake is van enige aan de onteigening gerelateerde waardevermindering van het overblijvende gedeelte van het perceel gp 63.

De rechtbank stelt op basis van het bovenstaande de schadeloosstelling voor de waardevermindering van het overblijvende vast op € 19.920,00 (namelijk € 11.550,00 voor gp 22 en 27, € 1.415,00 voor gp 34, € 6.955,00 voor gp 46; voor de overige percelen gp 1, 4, 7, 25, 63 en 73 geldt dat geen sprake is van enige voor vergoeding in aanmerking komende waardevermindering).’

Het onderdeel richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat ten aanzien van het overblijvende (zijnde het kernperceel van het landgoed) per saldo geen sprake is van waardevermindering van het overblijvende. Meer in het bijzonder richt het onderdeel zich tegen de beslissing dat tegenover een waardevermindering van het overblijvende van € 369.050,00 sprake is van een waardevermeerdering van € 375.000,00, nu pachter bereid is de pacht om niet te beëindigen en dat moet worden aangenomen dat [de onteigende] de mogelijkheid heeft desgewenst het overblijvende gedeelte van het perceel vrij van pacht te verkopen. De beslissing ten aanzien van de waardevermeerdering zou onjuist en of onbegrijpelijk zijn, omdat het in strijd is met het wettelijk uitgangspunt dat de omvang van de schade dient te worden begroot per de datum waarop het onteigeningsvonnis is ingeschreven in de openbare registers, in dit geval 5 september 2017.

Op grond van art. 41 Ow dient bij het bepalen van de schadeloosstelling ook rekening te worden gehouden met de mindere waarde die voor niet-onteigende goederen van de onteigende het rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van het verlies van zijn goed is (waardevermindering van het overblijvende). Volgens vaste rechtspraak10.moet worden onderzocht wat de werkelijke waarde van het geheel (het onteigende en het overblijvende samen) vóór de onteigening is, en moet deze vervolgens worden vergeleken met de som van de werkelijke waarde van het onteigende en de werkelijke waarde van het overblijvende na onteigening. Indien de bedoelde som lager is dan de werkelijke waarde van het geheel vóór de onteigening, wordt het verschil vergoed. Maatstaf bij de waardebepaling is ook wat betreft het overblijvende de prijs als in art. 40b lid 2 Ow bedoeld, dus zoals die tot stand zou komen bij een onderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper.11.

Voor de waardering van de werkelijke waarde van het geheel en de werkelijke waarde van het onteigende betekent dit dat er geen acht op mag worden geslagen dat het onteigende en de daaraan verbonden rechten verloren gaan. Voor de waardering van de werkelijke waarde van het overblijvende is dit wezenlijk anders. Zoals uit art. 41 Ow volgt, is het juist de bedoeling dat met het verlies van het onteigende rekening wordt gehouden. De onteigening wordt dus niet weggedacht, noch het werk waarvoor wordt onteigend.

Is, zoals in de voorliggende zaak, sprake van een pachtovereenkomst, dan zal daarmee bij de werkelijke waarde van het geheel en de werkelijk waarde van het onteigende rekening moeten worden gehouden. Bij de bepaling van de werkelijke waarde van het overblijvende na onteigening zal wel tot uitgangspunt hebben te gelden dat de pacht wat betreft het onteigende is komen te vervallen. Wat betreft het overblijvende zal de pacht in beginsel wel doorlopen en ook daarmee moet rekening worden gehouden. Niettemin is voorstelbaar dat bij de waardering van de werkelijke waarde van het overblijvende met de pacht geen rekening wordt gehouden, namelijk in het geval reeds op de peildatum voldoende zekerheid bestaat dat de pachtovereenkomst spoedig om niet zal kunnen worden beëindigd. Ik werk dit hierna uit. De vraag is vervolgens of dit geval zich hier voordoet.

Zoals aangegeven is de maatstaf voor de waardebepaling van het overblijvende het handelen van een redelijk handelend koper en een redelijk handelend verkoper in het vrije commerciële verkeer (hiervoor 3.20). Peildatum daarbij is de dag waarop het vervroegde onteigeningsvonnis in de openbare registers is ingeschreven (art. 40a Ow). Ik citeer een arrest van uw Raad uit 2003:12.

‘De dag waarop het vonnis van vervroegde onteigening is ingeschreven in de openbare registers is maatgevend voor de bepaling van de schadeloosstelling. De feiten en omstandigheden zoals die op die dag bestonden vormen uitgangspunt bij de bepaling en de begroting van de ten gevolge van de onteigening geleden schade. Dit kan er toe leiden dat de onteigeningsrechter de schadeloosstelling afstemt op een op basis van de op die dag bestaande situatie te verwachten handelwijze van de tot schadeloosstelling gerechtigde na de onteigening, ook al staat inmiddels vast dat die anders heeft gehandeld of anders zal handelen. Waar de Rechtbank in aanmerking nam dat op de onteigeningsdatum niet viel te voorzien dat zonder inschakeling van een makelaar vervangende ruimte zou kunnen worden gevonden, heeft zij in zoverre terecht de situatie van de dag van inschrijving van het vervroegde vonnis van onteigening als uitgangspunt genomen, en zij heeft dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door in de schadeloosstelling voor [eiseres] een post makelaarskosten op te nemen. Dat de Rechtbank voor het overige de schade van [eiseres] gewaardeerd heeft aan de hand van de concrete verplaatsing van [eiseres] maakt, wat daar verder van zij, dit niet anders.’

De feiten en omstandigheden zoals die op de peildatum bestonden vormen dus het uitgangspunt bij de bepaling en de begroting van de ten gevolge van de onteigening geleden schade, maar niet als statische gegevens. In het licht van de op de peildatum bestaande situatie heeft de onteigeningsrechter zich mede de vraag te stellen wat valt te verwachten dat de tot schadeloosstelling gerechtigde na de onteigening zal doen. Bepalend daarbij is wat een redelijk handelende onteigende zou (kunnen) doen.13.Ook overigens mag en moet rekening worden gehouden met wat op de peildatum redelijkerwijs valt te verwachten, ook wat betreft het handelen van derden. Een redelijk handelende verkoper respectievelijk koper houden immers niet alleen rekening met wat is, maar ook met wat (voldoende) waarschijnlijk komen gaat.

Voor een op het moment van de peildatum bestaande pachtovereenkomst met betrekking tot het overblijvende betekent dit dat rekening mag en moet worden gehouden met de grootte van de kans dat die overeenkomst spoedig zal worden beëindigd. Het is een bekend verschijnsel dat de pachtdruk (het verschil tussen de waarde in verpachte en onverpachte staat) niet steeds dezelfde is. Is de pachter op leeftijd en bestaat geen zicht op bedrijfsopvolging, dan is die druk laag. Is de pachter een relatief jonge man of vrouw met een bloeiend bedrijf en/of is bedrijfsopvolging aannemelijk, dan is de pachtdruk groter. Een redelijk handelend koper en verkoper zullen niet snel aanleiding zien om met het bestaan van de pachtverhouding in het geheel geen rekening te houden (wat dus neer zou komen op een pachtdruk van nul). Geheel onvoorstelbaar lijkt me dit intussen niet, namelijk in het geval dat de spoedige pachtbeëindiging geheel zeker lijkt.

Terug naar de voorliggende zaak. De rechtbank heeft van belang geacht dat de pachter in het verlengde van zijn overeenkomst met de Provincie bereid is de pacht ten aanzien van het overblijvende om niet te beëindigen. De overeenkomst waarop de rechtbank doelt, is in 2013 gesloten, dus ruim voor de peildatum van 5 september 2017, maar de rechtbank overweegt niet dat de bedoelde bereidheid van pachter op de peildatum reeds aanwezig was of redelijkerwijs was te verwachten. In plaats daarvan baseert de rechtbank zich op de inhoud van een brief van de advocaat van de pachter. Die brief – kennelijk doelt de rechtbank op het e-mailbericht van mr. Van Dijk aan de Provincie van 12 januari 201814.– is van ná de peildatum. Omdat de peildatum bepalend is, kon de rechtbank de aanname dat [de onteigende] na onteigening over de mogelijkheid is komen te beschikken vrij van pacht te verkopen, niet op de inhoud van de bedoelde brief (e-mail) baseren. Dat zou eventueel anders zijn indien uit de brief niet alleen zou blijken van de actuele bereidheid van de pachter tot een beëindiging van de pacht om niet, maar ook dat die bereidheid reeds op de peildatum bestond. Die lezing van de brief acht ik echter niet vanzelfsprekend. Indien de rechtbank dit in de brief heeft gelezen, behoefde dat een motivering.

Het onderdeel treft dus doel. De rechtbank heeft miskend dat de peildatum bepalend is, dan wel zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Van de zijde van de Provincie wordt opgemerkt dat de rechtbank uit de feiten en omstandigheden zoals deze ten tijde van de peildatum bestonden, kon afleiden dat [de onteigende] de mogelijkheid had om de pacht om niet te beëindigen.15.Mogelijk is dit juist. Het doet er echter niet aan af dat de rechtbank de aanname dat [de onteigende] na onteigening over de mogelijkheid is komen te beschikken vrij van pacht te verkopen, niet op ten tijde van de peildatum bestaande feiten en omstandigheden heeft gebaseerd. Het is aan de rechter na verwijzing om deze kwestie opnieuw te beoordelen. Daarbij is niet alleen de vraag aan de orde of op de peildatum de mogelijkheid van een pachtbeëindiging om niet redelijkerwijs was te voorzien, maar ook hóé waarschijnlijk respectievelijk zeker die mogelijkheid toen was (hiervoor 3.25).

Het onderdeel houdt bovendien de klacht in dat de rechtbank zich niet mocht baseren op veronderstellingen omtrent een te verwachten handelswijze. Uit het voorgaande (hiervoor 3.24) volgt dat dit niet juist is. Vergelijk ook wat naar aanleiding van het tweede deel van onderdeel I is gezegd (hiervoor 3.16).

Ten slotte bevat het onderdeel nog de klacht dat de rechtbank miskent dat wanneer bij de begroting van de werkelijke waarde van het onteigende van de verpachte staat van de grond wordt uitgegaan, dit ook moet gelden voor de begroting van de waardevermindering van het overblijvende. Aangevoerd wordt dat het oordeel van de rechtbank in strijd is met rechtspraak van uw Raad.16.

Uit hetgeen hiervoor 3.20 e.v. is opgemerkt, volgt dat deze klacht niet slaagt. Voor de berekening van de waardevermindering van het overblijvende worden de situatie voor respectievelijk na onteigening met elkaar vergeleken. Bij de bepaling van de werkelijke waarde van het overblijvende na onteigening wordt het verlies van het onteigende in aanmerking genomen. Indien het verlies van het onteigende ook door een redelijk handelend verkoper en koper te voorziene gevolgen heeft voor de pacht van het overblijvende, behoort ook daarop te worden gelet.

De door de steller van het middel genoemde arresten zien op de vraag wanneer bepaalde reeds vóór de peildatum geleden schade als onteigeningsgevolg kan gelden. Dat is een wezenlijk andere kwestie.

Onderdeel 3 behelst een voortbouwklacht die geen bespreking behoeft.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G