HR, 12-07-2002, nr. 1341

Nr. 1341

mr Th. Groeneveld

Derde Kamer B

Onteigening

Zitting, 22 februari 2002

Conclusie inzake:

De Staat der Nederlanden (Ministerie van Verkeer en Waterstaat)

tegen

de naamloze vennootschap AMEV Levensverzekering N.V.

1. Feiten en procesverloop

1.1. Bij Koninklijk Besluit van 12 september 1997, nr. 97.004339 (gepubliceerd in de Nederlandse Staatscourant van 22 oktober 1997, nr. 203) is besloten dat ten behoeve van de ombouw van het gedeelte Hoogeveen-Holsloot van rijksweg 37 (Hoogeveen - Duitse grens) tot autosnelweg met bijkomende werken, in de gemeenten Hoogeveen, Oosterhesselen en Dalen ten algemenen nutte en ten name van de Staat (Verkeer en Waterstaat) zullen worden onteigend de onroerende zaken, aangeduid op de grondtekeningen.

1.2. Door genoemd koninklijk besluit is AMEV als eigenaar van het te onteigenen aangewezen. De objecten waren verpacht aan [betrokkene] te [woonplaats].

1.3. De ter onteigening aangewezen gronden zullen worden benut deels voor de verbreding van de bestaande rijksweg, deels voor het aanleggen van een verzorgingsplaats met benzinestation daarlangs.

1.4. Partijen hebben getracht in der minne overeenstemming te bereiken over de verwerving van de ter onteigening aangewezen gronden. Dit heeft ertoe geleid dat AMEV bereid is gebleken de gronden te gebruiken voor de verbreding van de bestaande rijksweg, voor het daartoe aangeboden bedrag aan het Rijk in eigendom over te dragen. De pachter heeft hiermee ingestemd en de hem voor dat deel aangeboden schadeloosstelling eveneens aanvaard.

1.5. Het Rijk wenst evenwel ook de gronden, te gebruiken voor de aanleg van de verzorgingsplaats, in eigendom te verwerven, zodat zij daarvan thans de onteigening vordert. De onteigening ziet derhalve thans nog op: a) een gedeelte groot 0.39.50 ha van het perceel kadastraal bekend gemeente Oosterhesselen, sectie L 118, en b) een gedeelte groot 6.75.50 ha van het perceel, kadastraal bekend gemeente Oosterhesselen, sectie L 119.

1.6. Op 23 februari 1999 heeft de arrondissementsrechtbank te Assen (hierna: de Rechtbank) de vervroegde onteigening, gebaseerd op titel IIa Onteigeningswet, uitgesproken ten name van de Staat van de onder 1.5. genoemde perceelsgedeelten. De Rechtbank heeft het voorschot op de schadeloosstelling voor AMEV bepaald op 90% van de als vergoeding van haar schade aangeboden som. Dit vonnis is op 10 november 1999 ingeschreven in de openbare registers.

1.7. Op 22 mei 2001 heeft de Rechtbank eindvonnis gewezen en het bedrag van de schadeloosstelling voor AMEV vastgesteld op ƒ 404.509,50, vermeerderd met de wettelijke rente over ƒ 188.560,80 vanaf 10 november 1999 tot heden en de Staat onder meer veroordeeld tot betaling aan AMEV van laatstgenoemd bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 10 november 1999 tot de dag der algehele voldoening.

1.8. De Staat heeft tegen dit vonnis beroep in cassatie ingesteld en daarbij een middel van cassatie, dat uit zeven onderdelen bestaat, voorgedragen.

1.9. AMEV heeft bij conclusie van antwoord het cassatieberoep van de Staat bestreden. Tevens heeft AMEV daarbij incidenteel cassatieberoep ingesteld onder aanvoering van twee middelen.

1.10. Ter zitting van 23 november 2001 heeft de Staat geantwoord op het incidentele cassatieberoep en hebben partijen hun standpunten schriftelijk doen toelichten.

1.11. Ter zitting van 7 december 2001 heeft AMEV gedupliceerd en heeft de Staat gerepliceerd.

2. Het principale cassatieberoep.

2.1. Onderdeel 1: de pachtdruk.

2.1.1. Deskundigen hebben in het ontwerp-deskundigenadvies de pachtdruk ten aanzien van het onteigende gesteld op 40%. De waarde van het onteigende in verpachte staat stellen zij dus op 60% van de waarde in vrije staat. Laatstgenoemde waarde taxeren deskundigen op grond van hun op kennis en ervaring gebaseerde intuïtief inzicht, mede gelet op de door hen genoemde vergelijkingspercelen, op een bedrag van ƒ 55.000 per ha.(1)

2.1.2. De Staat verenigt zich met deze door deskundigen vastgestelde waarde in vrije staat. De Staat is het echter niet eens met de door deskundigen ter bepaling van de waarde in verpachte staat toegepaste pachtdruk. Hij betoogt dat deze gesteld dient te worden op ten minste 55%. Ter argumentering heeft de Staat verwezen naar een artikel in Agrarisch recht(2) en heeft hij een persbericht van het Ministerie van Financiën d.d. 13 april 2000(3) overgelegd, waarin wordt medegedeeld (p. 2):

"dat de prijsontwikkeling van de domeingronden in verpachte staat [achterblijft] bij de sterk stijgende prijzen van vrije agrarische grondprijzen. Het gemiddeld prijsniveau van domeingronden in vrije staat in 1999 bedroeg ƒ 100.000,- per ha tegen ƒ 43.000,- per ha in verpachte staat. De pachtdruk is hiermee opgelopen van 40% in 1997 tot ruim 55% op dit moment."

De Staat stelt de positie van AMEV, als grootste particuliere verpachter van agrarische gronden in Nederland, op één lijn met die van hemzelf en verbindt daaraan de gevolgtrekking dat ten aanzien van de door AMEV verpachte gronden eenzelfde pachtdruk in aanmerking moet worden genomen. Zo komt de Staat uit op een pachtdruk van 55%. De Staat doet ter ondersteuning van zijn betoog tevens een beroep op de in de opeenvolgende Pachtnormenbesluiten(4) vastgestelde landelijke rendementsnorm van verpachte grond van 2 % en de daaraan gekoppelde regionale pachtnormen. Daaruit leidt de Staat enkele algemene regels omtrent de invloed van de pachtdruk op de waarde in vrije staat af.

2.1.3. In hun definitieve advies zijn deskundigen uitvoerig ingegaan op het betoog van de Staat(5), maar handhaven hun standpunt met betrekking tot de door hen gehanteerde pachtdruk.

2.1.4. De Rechtbank heeft het standpunt van deskundigen overgenomen en tot het hare gemaakt. Daarbij geeft volgens de Rechtbank:

"(...) de doorslag ten gunste van het deskundigenadvies het feit dat de deskundigen hun argumentatie duidelijk toespitsen op de onderhavige onteigening, terwijl de Staat niet verder komt dan het aanvoeren van algemeen georiënteerde tegenwerpingen." (r.o. 4)

2.1.5. De door de Staat ontwikkelde regels omtrent de invloed van de pachtdruk op de waarde in vrije staat, zijn naar mijn oordeel te algemeen. Deskundigen hebben daarentegen in hun advies bij de bepaling van de pachtdruk de situatie bij de onderhavige onteigening als uitgangspunt genomen. Dat de Rechtbank dit advies heeft gevolgd is dan ook niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van hetgeen de Staat aanvoert met betrekking tot de minnelijk verwerving van de gronden benodigd voor de rijksweg zelf(6), waaraan door de Rechtbank inderdaad geen aandacht is besteed. Deze door de Staat bij pleidooi aangevoerde omstandigheid is naar mijn mening namelijk niet van dien aard dat het oordeel van de Rechtbank onbegrijpelijk wordt. Het eerste middelonderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

2.2. Onderdelen 2 tot en met 6: de bijzondere geschiktheid van het onteigende.

2.2.1. Een te onteigenen perceel kan eigenschappen hebben die het meer geschikt maken voor het werk of het plan voor het werk waarvoor onteigend wordt dan andere percelen, die dergelijke eigenschappen niet hebben. Aangezien de onteigenaar hierdoor kosten bespaart, is de waarde van het betreffende perceel hoger. Die eigenschappen en die bijzondere geschiktheid moeten al aanwezig zijn voordat van het werk of het plan daarvoor sprake was.(7) (8)

Den Drijver-van Rijckevorsel(9) onderscheidt de volgende gevallen van bijzondere geschiktheid van de zaak voor het werk:

1) het te onteigenen heeft door vorm en gesteldheid een bijzondere geschiktheid voor het aan te leggen werk(10);

2) het te onteigenen heeft een bijzondere, gunstige ligging voor het aan te leggen werk(11);

3) het materiaal voor het werk waarvoor onteigend wordt is ter plaatse aanwezig, zoals bodembestanddelen als zand en grind ten behoeve van bijvoorbeeld wegaanleg en andere civiele werken.

Door deze omstandigheden zal het doel waarvoor onteigend wordt met minder dan de gebruikelijke kosten kunnen worden bereikt.

Naast de aanwezigheid van bodembestanddelen ten behoeve van het werk waarvoor onteigend wordt, kan de te onteigenen zaak bodembestanddelen bevatten die elders kunnen worden aangewend of die commercieel geëxploiteerd kunnen worden. In het laatste geval is sprake van winbare bodembestanddelen.

Zowel wanneer sprake is van een bijzondere geschiktheid van het onteigende voor het werk waarvoor onteigend wordt, als wanneer het onteigende winbare bodembestanddelen bevat, dient het daaruit voortvloeiende voordeel naar mijn oordeel tot uitdrukking te komen in de waarde van het onteigende. Bij het bepalen van de werkelijke waarde van het onteigende wordt ingevolge art. 40b, lid 2, Ow uitgegaan van de prijs, tot stand gekomen bij een onderstelde koop in het commerciële verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper. Daarbij dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden die van invloed zijn op de prijsvorming, dus ook met de beide genoemde omstandigheden.

2.2.2. De Rechtbank heeft hieromtrent geoordeeld:

"[dat zij] met deskundigen van oordeel [is] dat sprake is van een bijzondere geschiktheid van het onteigende voor het werk waarvoor het onteigend wordt. [Zij] neemt hetgeen deskundigen op dit punt hebben aangevoerd over, waarbij zij verwijst naar HR 23 maart 1994, NJ 1995, 649.

[Zij] kan zich voorts vinden in de waardering die de deskundigen aan deze bijzondere geschiktheid hebben toegekend, waarbij in het midden kan blijven of dit voordeel nu gezien moet worden als een onderdeel van de werkelijke waarde dan wel als het gedeelte dat aan de onteigende toekomt als vergoeding voor de slechts ten gevolge van de onteigening winbare bodemschatten."

2.2.3. Onderdeel 2 van het middel betoogt - naar uit hetgeen in punt 2.2.1. is opgemerkt: terecht - dat de Rechtbank met laatstbedoeld oordeel heeft miskend dat zowel een (voordeel wegens) bijzondere geschiktheid die het onteigende reeds zou hebben voor het werk of het doel waarvoor onteigend wordt, als (een voordeel wegens) slechts ten gevolge van de onteigening winbare bodemschatten, tot uitdrukking komt in een niet-agrarische meerwaarde, als onderdeel van de werkelijke waarde van het onteigende. De Rechtbank laat ten onrechte de mogelijkheid open dat het voordeel wegens slechts ten gevolge van de onteigening winbare bodemschatten gerangschikt wordt onder bijkomende schade. De gegrondheid van dit middelonderdeel kan echter niet tot cassatie leiden. De Staat heeft immers - gelet op de uitkomst van onderdeel 6 van dit middel - geen belang bij gegrondbevinding van deze klacht. In onderdeel 6 van het middel kom ik namelijk tot de conclusie dat er geen reden is om bij de eigenaar enige pachtdruk op de meerwaarde in mindering te brengen.

2.2.4. Middelonderdelen 3 en 5 bestrijden het oordeel van de Rechtbank dat sprake is van een bijzondere geschiktheid van het onteigende voor het werk waarvoor het onteigend wordt, met motiveringsklachten. De Rechtbank heeft voor dat oordeel enerzijds verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 23 maart 1994 na conclusie van A-G Moltmaker, NJ 1995, 649 m.nt. Mörzer Bruyns (het Hoge Land van Stroe). Naar mijn mening heeft zij daarmee tot uitdrukking willen brengen dat de omstandigheid dat de hoge zandrug waarvan in het onderhavige geval sprake is, door de natuur is gevormd en derhalve niet voor rekening van de eigenaar AMEV is aangelegd en dat zij daarin geen investeringen heeft verricht, niet aan bedoelde bijzondere geschiktheid in de weg staat. Na het arrest van de Hoge Raad van 29 april 1970, NJ 1970, 303 (het zogeheten Goeree-arrest) bestond er namelijk discussie over de vraag of voor het honoreren van de bijzondere geschiktheid het nodig is dat het onteigende door en voor rekening van de eigenaren is aangelegd dan wel of zij daarin investeringen hebben gepleegd. Deze vraag is door de Hoge Raad in het arrest Het Hoge Land van Stroe dus in negatieve zin beantwoord.

Voor het overige neemt de Rechtbank hetgeen deskundigen op dit punt hebben geadviseerd over.

In hun ontwerpadvies zijn deskundigen onder meer van oordeel:

"dat door de aard van de ondergrond en de ligging van het onteigende(12) sprake is van een bijzondere geschiktheid van het onteigende voor het werk waarvoor onteigend wordt."(13)

In hun definitieve advies blijven deskundigen bij hun standpunt.(14) Zij voegen daaraan onder meer toe:

"Wat ook zij van de bruikbaarheid van het aanwezige zand voor het werk waarvoor wordt onteigend: het zwak lemige aanwezige zand vertegenwoordigt een aanzienlijke waarde die voor de aannemer (c.q. de onteigenaar), zo deze aannemer dit zand niet ter plaatse gebruikt voor hem elders bruikbaar is voor de aanleg van de weg of op andere wijze, terwijl met aanzienlijk minder kosten dan elders de aanleg van de weg ter plaatse kan worden gerealiseerd. Overigens verschillen deskundigen van mening met de Staat over de bruikbaarheid van het zand. De door hen gesignaleerde zandwinning zuidelijk van het onteigende wordt geëxploiteerd door het aannemingsbedrijf Hazelaar Coevorden die het gewonnen zand van hoge kwaliteit acht en het ondermeer gebruikt voor wegenbouwprojecten."

Deskundigen laten dus in het midden of het aanwezige zand bruikbaar is voor het werk waarvoor onteigend wordt, dan wel dat dit elders bruikbaar is. Met haar oordeel dat sprake is van een bijzondere geschiktheid voor het werk waarvoor onteigend wordt, heeft de Rechtbank, in navolging van deskundigen, tot uitdrukking gebracht dat het zand een bijzondere geschiktheid oplevert, ook al kan de onteigenaar het zand ook desgewenst elders gebruiken. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Middelonderdelen 3 en 5 falen derhalve. Anders dan in onderdeel 4 van het middel wordt betoogd, behoefde de Rechtbank aan dat oordeel niet noodzakelijkerwijs een vergelijking tussen geschiktere en minder geschikte zaken ten grondslag te leggen.

2.2.5. De Rechtbank heeft in navolging van deskundigen aan de bijzondere geschiktheid een meerwaarde toegekend van 1,--/m2, hetgeen voor het onderhavige perceel neerkomt op ƒ 71.500,--. Deze waarde wordt door partijen op zich niet bestreden. Wel stelt de Staat (onderdeel 6 van het middel) dat op deze meerwaarde nog de pachtdruk in mindering moet worden gebracht. De Staat voert daartoe aan dat de eigenaar het voordeel uit zandwinning niet kan realiseren dan met medewerking van de pachter, die voor zijn bereidheid een tegenprestatie van de eigenaar zal willen ontvangen.

De Rechtbank verwerpt deze (subsidiaire) stelling van de Staat. Zij overweegt:

"Het is niet aan de pachter om deze bodembestanddelen te winnen. Zandwinning is immers geen gebruik van de grond voor een landbouwkundig doel, slechts de eigenaar kan het potentiële voordeel van winbaar zand in de bodem realiseren."

Daarmee heeft de Rechtbank tot uitdrukking gebracht dat het voordeel uit zandwinning niet het gevolg is van de medewerking van de pachter, maar van de onteigening. De pachter heeft geen recht op de daaruit voortvloeiende meerwaarde; wel op schadeloosstelling. Aangezien tot de rechten van de pachter niet behoort het genot van de bijzondere geschiktheid voor het werk waarvoor onteigend wordt of van winbare bodembestanddelen, vormt het verlies van dat genot geen schade voor de pachter. Tot de schade van de pachter behoort evenmin het verlies van de mogelijkheid om te delen in de desbetreffende meerwaarde. Immers, de onteigening weggedacht, doet zich geen meerwaarde voor. Aangezien de pachter ter zake van de meerwaarde geen vergoeding ontvangt, zie ik geen reden om bij de eigenaar op de meerwaarde pachtdruk in mindering te brengen. Het oordeel van de Rechtbank is derhalve juist. Dientengevolge faalt onderdeel 6 van het middel.

2.3. Onderdeel 7: de waardevermindering van het overblijvende.

2.3.1. Deskundigen hebben in punt 11 van hun advies hun standpunt verwoord aangaande de waardevermindering van het overblijvende en hebben uit dien hoofde aan AMEV een bedrag van ƒ 49.443 aan compensatie toegekend.

2.3.2. De Staat heeft dit standpunt bij pleidooi(15) bestreden.

2.3.3. De Staat klaagt er terecht over dat de Rechtbank zijn bezwaren met betrekking tot de compensatie van de waardevermindering van het overblijvende geheel buiten beschouwing heeft gelaten. Het opschrift van rechtsoverweging 5 van de uitspraak, luidend: " 5. Bijzondere geschiktheid/waardevermindering overblijvende" doet weliswaar vermoeden dat de Rechtbank deze kwestie aan de orde had willen stellen, maar ze heeft dat uiteindelijk verzuimd. De Staat voert eveneens terecht aan dat voor zover in de uitspraak van de Rechtbank besloten ligt - het slot van rechtsoverweging 2 zou die indruk kunnen wekken - dat het advies van deskundigen op dit punt niet door de Staat is bestreden, die uitspraak onbegrijpelijk is. Zoals ik in punt 2.2.2. al aangaf heeft de Staat het standpunt van deskundigen ter zitting van de Rechtbank van 17 oktober 2000 - uitdrukkelijk - bestreden.

2.3.4. Het voorgaande brengt mee dat de middelonderdelen 2, 3 en 7 doel treffen en dat middelonderdeel 1 faalt. Het middel behoeft voor het overige geen bespreking.

3. Het incidentele cassatieberoep.

3.1. Incidenteel cassatiemiddel A: het eliminatiebeginsel.

3.1.1. Dit middel betoogt primair dat het onteigende gewaardeerd moet worden als bouwgrond ten behoeve van de aanleg van een verzorgingsplaats, en dat het eliminatiebeginsel van art. 40c Ow daaraan niet in de weg staat. De hoofdregel bij het bepalen van de werkelijke waarde als bedoeld in art. 40b Ow is dat rekening moet worden gehouden met het vigerende bestemmingsplan. Dat betekent dat het onteigende gewaardeerd moet worden met inachtneming van de daarop ingevolge het bestemmingsplan "Buitengebied Oosterhesselen" geldende bestemming "wegverkeer" en de aanduiding "benzineverkooppunt", aldus het middel. Het middel bevat subsidiair een motiveringsklacht.

3.1.2. De Staat voert daartegen aan dat het eliminatiebeginsel van art. 40c Ow wel verhindert dat met de nieuwe bestemming rekening wordt gehouden en dat de voormalige agrarische bestemming maatgevend is. De omstandigheid dat op een deel van het onteigende een benzineverkooppunt wordt gesticht, dient bij de bepaling van de schadeloosstelling te worden geëlimineerd. De voorgenomen stichting van het benzineverkooppunt behoort immers tot het plan waarvoor onteigend wordt en dat plan dient - aldus de Staat - bij de vaststelling van de schadeloosstelling te worden weggedacht.

3.1.3. De deskundigen stellen zich op het standpunt dat de wijziging van het bestemmingsplan "Buitengebied Oosterhesselen", voorzover het betreft de ombouw van Rijksweg 37 met bijkomende werken, geen eigen zelfstandige werkzaamheid van de gemeente was, doch dat sprake was van een gebonden beslissing, voortvloeiende uit rijksbeleid. Genoemde wijziging van het bestemmingsplan is aan te merken als het werk waarvoor onteigend wordt, althans als een overheidswerk dat in verband staat met het werk waarvoor onteigend wordt, zodat met voordelen (of nadelen) die daardoor teweeg worden gebracht, geen rekening moet worden gehouden. Op grond hiervan gaan deskundigen uit van de oorspronkelijke, agrarische, bestemming en de daaraan verbonden waarde, en niet van de nieuwe bestemming van de onderhavige locaties, zijnde wegverkeer en benzineverkooppunt.(16)

3.1.4. De Rechtbank neemt de overwegingen en het standpunt van de deskundigen over, en maakt, zo lees ik de betreffende overweging, het oordeel van deskundigen tot het hare. Ook de Rechtbank oordeelt dus de voormalige agrarische bestemming maatgevend. Zij kent daarbij doorslaggevende betekenis toe aan met name de constatering van de deskundigen dat de Minister van Verkeer en Waterstaat bij haar besluit van 19 april 1994 ook de locatie van de twee verzorgingsplaatsen heeft vastgesteld.

3.1.5. Het eliminatiebeginsel houdt in dat geen acht mag worden geslagen op de voordelen of de nadelen, teweegebracht door niets anders dan hetgeen de onteigenaar zelf aanlegt ter uitvoering van het werk waarvoor onteigend wordt, zowel op het onteigende als in de omgeving.(17) Het eliminatiebeginsel geldt niet voor het bestemmingsplan. Daarmee wordt juist wel rekening gehouden(18). Op deze regel heeft de Hoge Raad een uitzondering gemaakt voor het geval dat het vaststellen van het bestemmingsplan niet meer als een eigen zelfstandige werkzaamheid van een gemeente is te beschouwen, maar de bestemming min of meer wordt opgelegd door een hogere overheid. Zo overwoog de Hoge Raad onder meer in zijn arrest van 22 november 1978, nr. 1033, na conclusie A-G Mok, NJO 1979, 1 (Staat/Matser), m.nt. Mörzer Bruyns:

"dat de Rb. heeft geoordeeld dat het in het middel aangeduide perceel moet worden gewaardeerd alsof het bouwgrond is; dat dit oordeel kennelijk mede daarop berust dat de Rb. het feit, dat de gemeente Goedereede bij de vaststelling van het bestemmings-plan Plan Landelijk Gebied in 1972 de toen bestaande bestemming van het perceel tot woondoeleinden heeft gewijzigd in de bestemming "verkeer'', heeft beschouwd als een rechtstreeks gevolg van het werk waarvoor onteigend is en daarom de invloed van deze bestemmingswijziging op de waarde van het onteigende buiten beschouwing heeft gelaten; dat het middel vergeefs daartegen opkomt; .......dat wel juist is dat in beginsel het vaststellen van een bestemmingsplan naar zijn aard een eigen en zelfstandige werkzaamheid van een gemeente is, doch zulks niet uitsluit dat onder bepaalde omstandigheden dat vaststellen van een bestemmingsplan in zoverre een ander karakter draagt, dat de gemeente daarbij t.a.v. een of meer percelen in feite geen andere keuze heeft dan zich aan te sluiten bij een door een daartoe bevoegd orgaan van Rijk of provincie ontwikkeld plan, waarbij aan die percelen reeds een bepaalde bestemming is toegedacht; dat dit laatste zich blijkbaar te dezen naar het oordeel van de Rb. m.b.t. het onderhavige perceel heeft voorgedaan, omdat ten tijde van het vaststellen van het bestemmingsplan Plan Landelijk Gebied het hier relevante gedeelte van het trace van de Dammenweg reeds was vastgesteld bij het KB van 20 maart 1970, waarbij tevens het perceel voor de aanleg van die weg ter onteigening was aangewezen; dat dit oordeel, dat na hetgeen de Rb. heeft vastgesteld, met name m.b.t. hetgeen bij het tot stand komen van genoemd bestemmingsplan zijdens de gemeente is aangevoerd ter zake van daartegen gerichte bezwaren, geen nadere motivering behoefde, wegens zijn feitelijk karakter in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst; dat de Rb. onder deze omstandigheden terecht heeft geoordeeld dat bij deze bepaling van de waarde van het perceel de daaraan in meerbedoeld bestemmingsplan gegeven bestemming buiten beschouwing diende te worden gelaten."

Mörzer Bruyns juicht de met dit arrest ingezette verfijning van de jurisprudentie toe. Hij merkt op:

"Er wordt door voorkomen, dat het enkel vaststellen van een wegtracé door Rijk of provincie - dat immers vroeger of later in een bestemmingsplan zal worden opgenomen - een drukkende invloed heeft op de waarde van de binnen het tracé vallende gronden. Bij een andersluidende beslissing zouden in feite alle binnen een zodanig tracé vallende gronden nog slechts "gebruikswaarde" hebben ook al hadden zij voordien een hogere waarde (...).

Nu kan men over de gebruikswaarde denken zoals men wil, het is in ieder geval niet redelijk dat voor sommigen van wie de grond toevallig binnen een wegtracé komt te liggen, nog slechts de gebruikswaarde geldt, terwijl anderen met gelijkwaardige gronden, die echter buiten dit tracé vallen, hogere waarden kunnen realiseren.

Tenslotte kan nog worden opgemerkt, dat bij een andersluidende beslissing belanghebbenden hadden kunnen terugvallen op het indienen van een planschade-claim ex art. 49 WRO. Noch voor de gemeente, die aldus wordt geconfronteerd met een schadeclaim die haar eigenlijk niet regardeert, noch voor de belanghebbenden die worden aangewezen op een procedure vol voetangels en klemmen, is dit een aantrekkelijke gedachte. Ook uit dit oogpunt is de beslissing derhalve verheugend."

Deze regel heeft de Hoge Raad herhaald in zijn arrest van 18 juni 1980, nr. 1049, na conclusie A-G Mok, NJO 1980, 7 (Staat/Markus) m.nt. Mörzer Bruyns. De Hoge Raad overwoog:

"dat bij de bepaling van de in art. 40 Ow bedoelde werkelijke waarde van het

onteigende geen rekening behoort te worden gehouden met waarde-

vermeerdering of waardevermindering teweeggebracht door niets anders dan

hetgeen de onteigenaar zelf aanlegt en de plannen daarvoor; dat bij die

waardebepaling in het algemeen wel in aanmerking behoort te worden

genomen de bestemming die bij het daarvoor van kracht zijnde

bestemmingsplan aan het onteigende is gegeven, ook al wordt die

bestemming juist verwezenlijkt door het werk waarvoor onteigend wordt; dat

dit evenwel anders is wanneer het vaststellen van de bestemming niet meer

als een eigen en zelfstandige werkzaamheid van de gemeente kon worden

beschouwd omdat de gemeente daarbij in feite geen andere keuze had dan

zich aan te sluiten bij een reeds door het daartoe bevoegde orgaan van Rijk

of provincie ontwikkeld plan waarbij aan het onteigende met het oog op het

werk waarvoor onteigend wordt reeds een bepaalde bestemming is toege-

dacht; dat dit laatste zich hier heeft voorgedaan, immers de gemeente - naar

de Rb. op het voetspoor van deskundigen heeft aangenomen - te dezen geen

enkele invloed heeft gehad op de positie van de onderhavige percelen in het

bestemmingsplan en zich ten aanzien van die percelen heeft gericht naar het

door Rijkswaterstaat reeds lang tevoren vastgestelde trace; dat de omstan-

digheid dat het bestemmingsplan ook nog met het oog op een aantal andere

behoeften dan de verbetering van de rijksweg is ontworpen en vastgesteld,

daaraan niet vermag af te doen, immers niet wegneemt dat de gemeente bij

de vaststelling van de bestemming voor de onderhavige percelen zich slechts

had te richten naar het door Rijkswaterstaat daarover, uiteraard met

inachtneming van de ligging der percelen en de te verwachten ontwikkelingen

van het gebied, vastgestelde trace van de rijksweg; dat de bestemming

"verkeersdoeleinden'' in het van kracht zijnde bestemmingsplan voor de

onderhavige percelen door de Rb. derhalve terecht buiten aanmerking is

gelaten.(...)"

Ik leid hieruit af dat de door de Hoge Raad in deze arresten geformuleerde uitzondering op de regel dat bij de waardebepaling van het onteigende rekening moet worden gehouden met de bestemming die bij bestemmingsplan aan het onteigende is gegeven, is gebaseerd op de regel dat bij de bepaling van de in art. 40 oud Ow bedoelde werkelijke waarde van het onteigende geen rekening mag worden gehouden met de waardevermeerdering of waardevermindering teweeggebracht door niets anders dan hetgeen de onteigenaar zelf aanlegt en de plannen daarvoor. De Hoge Raad maakt hiermee een onderscheid tussen het plan voor het werk en het bestemmingsplan. Het plan voor het werk, moet, als zijnde een concreet, met de onteigening in verband staand, plan weggedacht worden; het bestemmingsplan, als globaal plan, niet.

3.1.6. Deze arresten zijn gewezen op de voet van de art. 40 en 40a oud Ow; vóórdat de Wet van 22 mei 1981, Stb. 319 is ingevoerd. Bij deze wet zijn onder meer de artikelen 40c, 40e en 40f aan de Onteigeningswet toegevoegd. De in de jurisprudentie ontwikkelde eliminatieregel is neergelegd in art. 40c. Deze bepaling luidt:

"Bij het bepalen van de schadeloosstelling wegens verlies van een onroerende zaak wordt geen rekening gehouden met voordelen of nadelen, teweeggebracht door

1º.het werk waarvoor onteigend wordt;

2º.overheidswerken die in verband staan met het werk waarvoor onteigend wordt;

3º.de plannen voor de werken onder 1º en 2º bedoeld."

3.1.7. Anders dan het middel primair betoogt, wordt de in evenvermelde arresten Staat/Matser en Staat/Markus geformuleerde uitzondering op de regel dat de bestemming van invloed is op de waarde van het onteigende, niet door deze wijziging van de Onteigeningswet ten grave gedragen. In tegendeel zou ik zeggen, zij heeft juist - duidelijker dan voorheen - in de nieuwe Onteigeningswet haar neerslag gekregen. De regel dat het bestemmingsplan een omstandigheid is waarbij bij het bepalen van de werkelijke waarde rekening moet worden gehouden, volgt uit het tweede lid van art. 40b nieuw en de regel dat dat niet geldt voor een concreet plan voor het werk waarvoor onteigend wordt, volgt uit art. 40c, sub 3 nieuw. In art. 40e nieuw is neergelegd de regel dat voor zover het rekening houden met het bestemmingsplan tot onredelijke resultaten leidt, deze uitwassen (al dan niet geheel) weggenomen moeten worden. Deze laatste regel is een weerslag van de regel van onteigeningsrecht dat een onteigende in beginsel in een gelijke vermogens- en inkomenspositie moet blijven en dat hij er dus door de onteigening niet slechter, maar ook niet beter op mag worden.

3.1.8. De Rechtbank heeft aan haar oordeel dat bij de waardebepaling van het onteigende moet worden uitgegaan van de oorspronkelijke (agrarische) bestemming en dat de nieuwe bestemming van het onteigende, zijnde wegverkeer en benzineverkooppunt, moet worden verontachtzaamd, klaarblijkelijk ten grondslag gelegd de overweging dat de onderhavige wijziging van het bestemmingsplan "Buitengebied Oosterhesselen" geen eigen zelfstandige werkzaamheid van de onderhavige gemeenten is, maar dat er sprake is van een gebonden beslissing, voortvloeiend uit rijksbeleid. Dat volgt naar mijn mening namelijk uit de door de Rechtbank voor genoemd oordeel als doorslaggevend geachte constatering van deskundigen dat de minister van Verkeer en Waterstaat bij haar besluit van 19 april 1994 ook de locatie van de twee verzorgingsplaatsen heeft vastgesteld. Daarmee heeft de Rechtbank dus tot uitdrukking gebracht dat genoemd besluit van de minister van Verkeer en Waterstaat een plan is als bedoeld in art. 40c, sub 3. Dat oordeel geeft, zo volgt uit het voorgaande, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige, als van feitelijke aard, niet op zijn juistheid worden onderzocht. Het behoefde evenmin nadere motivering.

3.1.9. Uit het voorgaande volgt dat incidenteel cassatiemiddel A niet tot cassatie kan leiden.

3.2. Incidenteel cassatiemiddel B: rente

3.2.1. De Rechtbank heeft met betrekking tot de wettelijke rente het volgende beslist:

"De rechtbank:

1.Stelt het bedrag van de schadeloosstelling voor Amev vast op f. 404.509,50, vermeerderd met de wettelijke rente over f. 188.560,80 vanaf 10 november 1999 tot heden.

2.Veroordeelt de Staat tot betaling van f. 188.560,80 aan Amev, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 10 november 1999 tot de dag der algehele voldoening."

De eerste post is conform het advies van deskundigen(19) het gemis van het bedrag waarmee de schadeloosstelling het betaalde voorschot te boven gaat te vergoeden door betaling van de wettelijke rente daarover vanaf 10 november 1999 tot de datum van het te dezer zake te wijzen vonnis.

3.2.2. Het middel klaagt dat de Rechtbank heeft miskend dat bij de schadeloosstelling moet worden opgeteld de rente over het verschil tussen de definitieve schadeloosstelling en het voorschot, vanaf de dag van inschrijving van het vervroegde onteigeningsvonnis tot aan de dag van het eindvonnis, en dat over het totaal van schadeloosstelling en genoemde rente vanaf de dag van het eindvonnis tot de dag der algehele voldoening de wettelijke rente verschuldigd is.

3.2.3. Art. 55, lid 3, Onteigeningswet luidt:

"Onder een schadeloosstelling is de wettelijke rente daarvan begrepen. De wettelijke rente loopt te rekenen van de dag van het vonnis van onteigening, bedoeld in artikel 37 of van de dag van het vonnis, bedoeld in artikel 54t."

3.2.4. Het is niet verwonderlijk dat er onduidelijkheid bestaat over de interpretatie van deze bepaling. Het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 1976 na conclusie A-G Van Soest, NJO 1976/9 (Albers/gemeente Nijmegen) m.nt. Mörzer Bruyns, schept duidelijkheid. De Hoge Raad overwoog:

"dat van de volledige schadeloosstelling welke de onteigende toekomt, deel uitmaakt de vergoeding van het nadeel dat hij bij een vervroegd uitgesproken onteigening lijdt, doordat hij, vanaf de overgang van de eigendom door overschrijving van het in art. 54i Ow. bedoelde vonnis in de openbare registers tot aan de vaststelling van de schadeloosstelling bij het in art. 54t bedoelde vonnis, mist het genot van het bedrag waarmede de schadeloosstelling het hem verstrekte voorschot te boven gaat;

dat de ingevolge art. 55, derde lid, vanaf de dag van laatstgenoemd vonnis lopende wettelijke interessen derhalve mede dienen te worden berekend over de ter zake van genoemd gemis vastgestelde vergoeding"

3.2.5. Er moeten dus twee soorten rente worden onderscheiden, namelijk 1) de vergoeding van het nadeel dat de onteigende lijdt doordat hij vanaf de overgang van de eigendom door de overschrijving van het vonnis tot vervroegde onteigening in de openbare registers tot aan de vaststelling van de schadeloosstelling bij het eindvonnis, het genot mist van het bedrag waarmee de schadeloosstelling het hem verstrekte voorschot te boven gaat, en 2) de vergoeding voor het nadeel dat de onteigende lijdt doordat het bedrag van de vastgestelde schadeloosstelling verminderd met het bedrag van het reeds betaalde voorschot, niet aanstonds, dat wil zeggen de dag na het in kracht van gewijsde gaan van het eindvonnis, wordt betaald (hierna: moratoire interesse). (20) Ingevolge art. 55, lid 3, eerste volzin, juncto art. 40 Ow maakt de onder 1 vermelde rente deel uit van de volledige schadeloosstelling waarop de onteigende aanspraak kan maken.(21) Dit heeft naar mijn mening tot gevolg dat de moratoire interesse mede over deze in de schadeloosstelling begrepen rente berekend moet worden. Er dient dus te worden uitgegaan van samengestelde interest.(22)

De in de schadeloosstelling begrepen rente loopt vanaf de dag van overschrijving van het vonnis tot vervroegde onteigening tot de dag van het eindvonnis, terwijl de moratoire interesse loopt vanaf de dag van het eindvonnis tot de dag der algehele voldoening.

3.2.6. De Rechtbank heeft naar mijn mening verzuimd de beide rentesoorten samengesteld, dat wil zeggen in onderling verband, te bezien. Ze heeft namelijk de moratoire interest slechts toegekend over de schadeloosstelling(23). De Rechtbank heeft daarmee miskend, zo blijkt uit het voorgaande, dat de moratoire interest moet worden toegekend over zowel de schadeloosstelling(24) en de daarover verschuldigde rente. Het voorgaande brengt mee dat de Rechtbank de Staat had moeten veroordelen tot betaling van het verschil van de bij eindvonnis vastgestelde schadeloosstelling en het bij het vonnis tot vervroegde onteigening bepaalde voorschot, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 10 november 1999 tot heden, vermeerderd met de wettelijke rente over de som van beide voorgaande bedragen vanaf heden tot de dag der algehele voldoening.

3.2.7. Uit het voorgaande volgt dat incidenteel cassatiemiddel B slaagt.

4. Conclusie.

Zowel het principale als het incidentele cassatieberoep gedeeltelijk gegrond bevindend, concludeer ik tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot verwijzing van het geding naar een gerechtshof.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Ontwerp deskundigenadvies p. 9 en 10 en deskundigenadvies p. 14.

2 Drs. J. Luijt, Over de 'werkelijke waarde' van verpachte grond, nr. 6 van juni 1998, p. 334 e.v.

3 Nr. 00/083.

4 Stb. 1995/515, 1998/607 en 2001/509.

5 (p. 12 en 13)

6 Ter zitting van 17 oktober 2000 overgelegde pleitnota, p. 4, punt 12.

7 Wanneer daarvan geen sprake is, en de bijzondere eigenschappen derhalve zijn veroorzaakt door het werk of het plan voor het werk, dienen de daardoor teweeggebrachte voor- en nadelen ingevolge art. 40c Onteigeningswet te worden geëlimineerd. Zie hierover nader punt 3.1.

8; HR 12 november 1980, NJO 1981, 1 (Ommelanderzeedijk/Bontkes en Weert); HR 23 maart 1994, NJ 1995, 649 (Daalberg/Staat); HR 6 februari 1963, NJ 1963, 135 (Staat/Heumen de Sitter Stichting).

9 Praktijkboek onroerend goed, VC, nr. 61.

10 Zie onder meer HR 4 juni 1954, NJ 1959, 175 (Provincie Groningen/NV Woldjerspoorweg-maatschappij).

11 Zie onder meer HR 28 juni 1972, NJ 1972, 501 (Groningen/Slagter).

12 Hiermee doelen deskundigen op de ligging van het onteigende op een hoger gelegen zandrug.

13 Ontwerpdeskundigenadvies, punt 10.

14 Deskundigenadvies p. 15.

15 Zitting van de Rechtbank van 17 oktober 2000, pleitaantekeningen p. 6, punten 19 en 20.

16 Ontwerp- en definitief deskundigenadvies, onder III.7.

17 Bestuursrechtelijke schadevergoeding, t.a.p., G.2.5.

18 Niet alleen moet rekening gehouden worden met een bestemmingsplan dat onherroepelijk is vastgesteld, maar ook met een bestemmingsplan dat naar te verwachten valt zal worden vastgesteld (vgl. HR 28 juni 1967, NJ 1968, 65 m.nt. Polak (Staat/Voca); HR 29 november 1972, NJ 1973, 185 (Staat/Haange); HR 13 november 1974, NJ 1975, 495 m.nt. MB (Staat/Roetgerink).

19 P. 21, punt 16.

20 Deze worden beide in art. 55, lid 3, Ow aangeduid met 'wettelijke rente'. Om verwarring te voorkomen, spreek ik in het vervolg niet meer van wettelijke rente. Naar mijn mening behoeft de in de schadeloosstelling begrepen rente overigens niet noodzakelijkerwijs de wettelijke rente te zijn, maar brengt haar aard mee dat elke rente voldoet die partijen zijn overeengekomen.

21 A-G Van Soest drukte het in zijn conclusie voor genoemd arrest van de Hoge Raad van 14 januari 1976 als volgt uit: "het rente-element vanaf het vonnis, bedoeld in art. 54i Ow, maakt door de vaststelling bij vonnis, bedoeld in art. 54t Ow., een onscheidbaar onderdeel van de schadeloosstelling uit."

22 Dat geldt niet alleen per soort rente (lees: soort op soort), maar ook naar gelang de looptijd van de rente, dus binnen een soort: jaar op jaar (in de gebruikelijke betekenis van de term samengestelde interest).

23 Voor de eenvoud spreek ik hier van 'schadeloosstelling'; ik bedoel daarmee het verschil tussen de bij eindvonnis vastgestelde definitieve schadeloosstelling en het bij het vonnis tot vervroegde onteigening bepaalde voorschot.

24 Zie noot 16.