HR, 08-06-2018, nr. 17/02121

Arbeidsrecht. Wet werk en zekerheid. Billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:671c lid 2, onder b, BW (ontbindingsverzoek van werknemer vanwege ernstig verwijtbaar handelen werkgever). Omvang billijke vergoeding. Materiële en immateriële schade. Motiveringsplicht. Toepasselijkheid gezichtspunten van HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, NJ 2017/298 (New Hairstyle).

Partij(en)

8 juni 2018

Eerste Kamer

17/02121

LZ/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[verzoekster],wonende te [woonplaats],

VERZOEKSTER tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. K. Teuben,

t e g e n

STICHTING ZINZIA ZORGGROEP,gevestigd te Wageningen,

VERWEERSTER in cassatie, verzoekster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. S.F. Sagel.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoekster] en Zinzia.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikking in de zaak 5044183\HA VERZ 16-51\406\529 van de kantonrechter te Arnhem van 7 juli 2016;

b. de beschikking in de zaak 200.199.096 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 27 januari 2017.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoekster] beroep in cassatie ingesteld. Zinzia heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De advocaat van [verzoekster] heeft bij brief van 9 maart 2018 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel in het principale beroep

3.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.26. Deze komen, kort samengevat, op het volgende neer.

-: i) Zinzia verleent verpleeghuiszorg, onder andere in De Lingehof te Bemmel.
-: ii) [verzoekster], geboren in 1965, is op 1 juni 1999 voor onbepaalde tijd bij Zinzia in dienst getreden in de functie van specialist ouderengeneeskunde.
-: iii) Naar aanleiding van een klacht van de familie van een voormalige cliënt van De Lingehof en een calamiteit met een cliënte heeft op 11 januari 2016 een gesprek plaatsgevonden tussen onder meer de leidinggevende van [verzoekster] en [verzoekster]. In het gespreksverslag dat op 13 januari 2016 aan [verzoekster] is toegezonden, staat dat [verzoekster] onder meer is medegedeeld dat Zinzia is gebleken dat [verzoekster] een aantekening in het BIG-register heeft gehad en dat zij Zinzia daarover niet heeft geïnformeerd, dat [verzoekster] bekend staat als een medewerker met een negatieve attitude en dat sprake is van disfunctioneren. Zinzia beschouwt de situatie als zeer ernstig en heeft geen vertrouwen erin dat deze situatie verandert. Zij biedt [verzoekster] de keuze tussen een intensief verbetertraject en zelf ontslag nemen. Aan [verzoekster] wordt een geheimhoudingsplicht opgelegd inhoudende dat zij niet met collega’s over de aangesneden kwesties mag spreken.
-: iv) [verzoekster] heeft per e-mail van 12 januari 2016 aan Zinzia medegedeeld dat zij zeer is geraakt door de beschuldiging over de aantekening in het BIG-register, dat zij onderzoek heeft gedaan en dat er geen aantekening is of is geweest. Ook heeft zij tijdens haar werk nimmer gelogen. Zij verlangt rectificatie bij alle personen die van de beschuldiging op de hoogte zijn. In reactie daarop heeft een bestuurder van Zinzia gemeld dat zij op hoofdlijnen bekend is met de aard en inhoud van het gesprek dat op 11 januari 2016 is gevoerd. Deze bestuurder schrijft voorts:

“De kwestie over een – al dan niet – tijdelijk in het BIG-register openbaar gemaakte aantekening vormt niet de kern noch de hoofdlijn van hetgeen (…) met je is besproken. Maar wanneer jij zoals je verwoordt, niet bekend bent met een dergelijke aantekening en het BIG-register formeel bevestigt dat van een aantekening geen sprake was noch kan zijn geweest, is je schriftelijke reactie (…) volstrekt gerechtvaardigd.”

-: v) [verzoekster] heeft zich op 14 januari 2016 ziek gemeld.
-: vi) Naar aanleiding van een klacht van de dochter van een cliënte van De Lingehof en een gesprek dat tussen medewerkers van Zinzia en die dochter op 15 januari 2016 heeft plaatsgevonden, is [verzoekster] op 18 januari 2016 op non-actief gesteld.
-: vii) Bij brief van 21 januari 2016 heeft (de gemachtigde van) [verzoekster] tegen de op non-actiefstelling geprotesteerd en medegedeeld dat [verzoekster] zich beschikbaar stelt voor werkzaamheden zodra zij daartoe medisch in staat is en dat [verzoekster] niet bereid is zelf ontslag te nemen.
-: viii) Bij brief van 24 maart 2016 heeft de gemachtigde van [verzoekster] aan Zinzia bericht dat [verzoekster] geen andere mogelijkheid meer ziet dan een ontbindingsverzoek in te dienen bij de kantonrechter.
-: ix) [verzoekster] heeft op 11 april 2016 haar werkzaamheden in de patiëntenzorg bij Zinzia hervat. Op die datum is ook gesproken over de inhoud van het verbetertraject. [verzoekster] heeft kort nadien per e-mail laten weten het niet eens te zijn met het verslag van dat gesprek en met de inhoud van het verbetertraject.
-: x) Kort na de hierna in 3.2.1 te noemen ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen [verzoekster] en Zinzia is [verzoekster] in dienst getreden bij een andere zorginstelling.

3.2.1

[verzoekster] heeft in deze procedure ontbinding op grond van art. 7:671c BW verzocht van de tussen haar en Zinzia gesloten arbeidsovereenkomst, en veroordeling van Zinzia tot betaling van een transitievergoeding van € 45.408,-- en een billijke vergoeding van € 120.000,--. De kantonrechter heeft de ontbinding en de transitievergoeding toegewezen zoals verzocht, en de billijke vergoeding bepaald op € 70.000,--.

3.2.2

Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter vernietigd voor zover Zinzia daarin is veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 70.000,-- en Zinzia veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 25.000,--.

Het hof heeft overwogen dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat de door [verzoekster] verzochte ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door Zinzia als bedoeld in art. 7:671c lid 2, onder b, BW. Dit ernstig verwijtbaar handelen of nalaten bestaat uit (a) het aan [verzoekster] verwijten van disfunctioneren zonder voorafgaand functioneringsgesprek en zonder voldoende informatie-uitwisseling over, dan wel onderzoek naar, de gegrondheid van de klachten, waarbij meteen een mogelijk ontslag op tafel kwam te liggen; (b) het onterecht beschuldigen van [verzoekster] dat zij een aantekening in het BIG-register heeft en dat heeft verzwegen; (c) het op non-actief stellen van [verzoekster] en het opleggen van een contactverbod met collega’s zonder haar eerst deugdelijk te horen; (d) het voorleggen van een onvolkomen verbeterplan waarbij de sfeer, waarin uitvoering daarvan zou moeten plaatsvinden, is getoonzet met woorden als dat [verzoekster] ‘aangeschoten wild’ is, dat ‘jouw naam op tafel’ ligt en dat ‘het vergrootglas’ op haar functioneren ligt. (rov. 5.2-5.9)

Op grond van het voorgaande overweegt het hof dat onjuist is de stelling van Zinzia dat geen grond bestaat voor toekenning van een billijke vergoeding. Over de hoogte van de billijke vergoeding overweegt het als volgt. [verzoekster] is als werknemer bijzonder onheus behandeld. Door de beschuldiging van de aantekening in het BIG-register is zij in haar beroepseer geschaad, en haar professionele optreden als arts is ter discussie gesteld zonder dat behoorlijk aan hoor en wederhoor is voldaan. De transitievergoeding dient als forfaitaire vergoeding voor de (financiële) gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en wordt niet beïnvloed door het feit dat [verzoekster] aansluitend elders werk heeft gevonden. De billijke vergoeding dient in dit geval als compensatie voor de immateriële schade die [verzoekster] heeft ondervonden door de wijze waarop Zinzia [verzoekster] in 2016 heeft behandeld en als middel om Zinzia te wijzen op de noodzaak haar gedrag in eventuele volgende gevallen aan te passen. Het hof acht daarvoor een billijke vergoeding redelijk van € 25.000,-- bruto naast de transitievergoeding waarvan de omvang vast staat. (rov. 5.10)

3.2.3

In cassatie is alleen de hoogte van de billijke vergoeding nog onderwerp van geschil.

3.3.1

Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 5.10 dat een billijke vergoeding van € 25.000,-- (bruto) redelijk is en dat de kantonrechter dus een te hoog bedrag heeft toegewezen, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, dan wel onjuist is.Het onderdeel voert daartoe aan dat het hof in rov. 5.10 tot uitgangspunt heeft genomen dat [verzoekster] als werknemer door Zinzia bijzonder onheus is behandeld, dat zij in haar beroepseer is geschaad en dat haar professionele optreden als arts ter discussie is gesteld zonder dat aan de eis van hoor en wederhoor is voldaan. In het licht van deze uitgangspunten van het hof is zonder nadere motivering niet in te zien waarom de kantonrechter een te hoog bedrag aan billijke vergoeding heeft toegewezen en waarom dit bedrag zó aanzienlijk naar beneden moet worden bijgesteld. Door aldus te oordelen heeft het hof niet inzichtelijk gemaakt hoe het tot zijn oordeel over (de hoogte van) de toe te kennen billijke vergoeding is gekomen. Dat het hof zijn oordeel nader had moeten motiveren, geldt nog te meer, en in elk geval, nu de neerwaartse bijstelling van de billijke vergoeding leidt tot een zeer aanzienlijke terugbetalingsverplichting voor [verzoekster], aldus het onderdeel.

3.3.2

De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, NJ 2017/298 (New Hairstyle) (niet-limitatieve) gezichtspunten geformuleerd voor het bepalen van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW. Ook in een geval als het onderhavige, waarin de billijke vergoeding is gegrond op art. 7:671c lid 2, aanhef en onder b, BW, gaat het uiteindelijk erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.De gezichtspunten die in de hiervoor genoemde beschikking zijn geformuleerd, lenen zich daarom ook voor toepassing in een geval als het onderhavige. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. In de hiervoor genoemde beschikking is geoordeeld dat de billijke vergoeding geen punitief doel heeft. De rechter dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid.

3.3.3

[verzoekster] heeft de omvang van de door haar in hoger beroep verzochte billijke vergoeding van € 120.000,-- onderbouwd met de stelling dat de billijke vergoeding een punitief en preventief karakter moet hebben en met de stelling dat zij als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van Zinzia schade heeft geleden omdat zij is aangetast in haar goede naam en reputatie als specialist ouderengeneeskunde.

3.3.4

Het hof is in rov. 5.10 ingegaan op de door [verzoekster] aangevoerde omstandigheden en heeft deze betrokken bij het bepalen van de billijke vergoeding.

Het hof heeft daartoe in rov. 5.10 vooropgesteld dat [verzoekster] als werknemer bijzonder onheus is behandeld, dat zij door de beschuldiging van de aantekening in het BIG-register in haar beroepseer is geschaad, en dat haar professionele optreden als arts ter discussie is gesteld zonder dat behoorlijk aan hoor en wederhoor is voldaan. Daarmee heeft het hof (ook) bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding het ernstig verwijtbare karakter van het handelen van Zinzia in aanmerking genomen.

In hoger beroep is gebleken dat [verzoekster] kort na de ontbindingsbeschikking elders werk heeft gevonden. Uit de omstandigheid dat [verzoekster] elders werk heeft gevonden en geen informatie heeft verschaft over de inkomsten die zij uit haar nieuwe baan geniet en ook niets heeft aangevoerd over andere materiële schade, heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid dat [verzoekster] – anders dan waar de kantonrechter nog van uitging – geen materiële schade heeft geleden als gevolg van het ernstig verwijtbaar handelen van Zinzia. Het ligt in de rede dat het hof daarmee rekening heeft gehouden bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding. Dat is in overeenstemming met het gezichtspunt dat bij het vaststellen van de billijke vergoeding rekening kan worden gehouden met het feit dat de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden, en met de inkomsten die hijuit dat werk geniet (zie de New Hairstyle-beschikking, rov. 3.4.5, en vgl. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 90).

3.3.5

Het hof heeft naar aanleiding van de hiervoor in 3.3.4 weergegeven overwegingen geconcludeerd dat de billijke vergoeding in dit geval enerzijds dient als compensatie voor de immateriële schade die [verzoekster] heeft ondervonden door het ernstig verwijtbaar handelen van Zinzia (welke compensatie naar het kennelijke en juiste oordeel van het hof mede strekt tot genoegdoening voor [verzoekster] wegens dat handelen van Zinzia), en anderzijds als middel om Zinzia te wijzen op de noodzaak haar gedrag in eventuele volgende gevallen aan te passen. Dit laatste strookt met het gezichtspunt dat met de billijke vergoeding ook kan worden tegengegaan dat werkgevers ervoor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen, omdat dit voor hen voordeliger is dan het op juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst of het in stand houden daarvan (zie de New Hairstyle-beschikking, rov. 3.4.5).

3.3.6

Met het voorgaande heeft het hof in de motivering van zijn oordeel voldoende inzicht gegeven in de omstandigheden die tot zijn beslissing over de hoogte van de billijke vergoeding hebben geleid. Daarbij is van belang dat de omvang van de toe te kennen billijke vergoeding zich naar zijn aard moeilijk laat motiveren.

Opmerking verdient nog dat, anders dan het middel kennelijk tot uitgangspunt neemt, het hof in zijn motivering niet behoefde in te gaan op (de afwijking van) het door de kantonrechter vastgestelde bedrag van de billijke vergoeding. Het hof heeft, in het kader van de beoordeling van de tegen de hoogte van dat bedrag door beide partijen aangevoerde grieven, kunnen volstaan met het vaststellen van het door het hof passend geachte bedrag van de billijke vergoeding op grond van de daartoe in zijn beschikking in aanmerking genomen omstandigheden. Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat de door het hof vastgestelde billijke vergoeding tot een aanzienlijke terugbetalingsverplichting voor [verzoekster] leidde.

3.3.7

Gelet op het voorgaande kan niet worden gezegd dat het hof bij het bepalen van de billijke vergoeding heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel van het hof is ook niet onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Daarmee falen de klachten van onderdeel 1.

3.4

Onderdeel 2 bouwt voort op onderdeel 1 en faalt dus eveneens.

3.5

Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep tot vernietiging van de beschikking van het hof leidt, behoeft geen behandeling gelet op hetgeen hiervoor is overwogen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het principale beroep;

veroordeelt [verzoekster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Zinzia begroot op € 2.704,07 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, M.J. Kroeze, C.H. Sieburgh en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op 8 juni 2018.

Conclusie 23‑02‑2018

Inhoudsindicatie

Partij(en)

Zaaknr: 17/02121

mr. R.H. de Bock

Zitting: 23 februari 2018

Conclusie inzake:

[verzoekster]

hierna: [verzoekster]

advocaat: mr. K. Teuben

tegen

Stichting Zinzia Zorggroep

hierna: Zinzia

advocaat: mr. S.F. Sagel

In deze Wwz-zaak is aan de orde of het hof de billijke vergoeding van art. 7:671c lid 2, aanhef en onder b, BW – de vergoeding die kan worden toegekend indien de ontbinding van een arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever – op een juiste wijze heeft begroot en voldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd, mede in het licht van de New Hairstyle-beschikking.

1. Feiten

In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan rov. 3.2 tot en met 3.27 van de beschikking van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, van 27 januari 2017.1.

1.1

Zinzia legt zich toe op het verlenen van zorg aan kwetsbare mensen die aangewezen zijn op verpleeghuiszorg en heeft als statutaire doelstelling het welzijn, de ontplooiing en emancipatie van mensen met een handicap of levensbeperking. Zij exploiteert vier verpleeghuizen, waaronder De Lingehof te Bemmel.

1.2

[verzoekster] , geboren op [geboortedatum] 1965, is op 1 juni 1999 voor onbepaalde tijd bij Zinzia in dienst getreden in de functie van specialist ouderengeneeskunde, tegen een loon van laatstelijk € 4.517, - bruto per maand, exclusief 8% vakantiebijslag, 5,7% eindejaarsuitkering en (over 2015) gemiddeld € 1.056,15 bruto per maand vergoeding voor overwerk en bereikbaarheidsdiensten.

1.3

Per e-mailbericht van 22 december 2015 nodigt Zinzia (in de persoon van [betrokkene 1] , leidinggevende van [verzoekster] ) [verzoekster] uit voor een gesprek op 11 januari 2016.

In deze e-mail is onder meer vermeld:

Zoals je weet wordt op dit moment de zeer ernstige klacht behandeld van de familie B., voormalig client van de dagbehandeling DLH) door [betrokkene 2] en [betrokkene 3] . De klacht is formeel gemeld aan de Raad van toezicht, de CR en het Zorgkantoor.

Jij bent de SO die betrokken is bij de dagbehandeling, ook ten tijde van de aanwezigheid van de heer B. Recent heeft een gesprek plaatsgevonden met mevrouw de B. en haar dochter met [betrokkene 2] en [betrokkene 3] . De familie heeft aangegeven zich bijzonder alleen heeft gevoeld in relatie tot de situatie op de dagbehandeling DLH.

[betrokkene 2] heeft [betrokkene 4] opdracht gegeven tot het opstellen van een prisma-analyse. Zodra de uitkomst van de prisma-analyse ook bekend is zal er met jou een gesprek plaatsvinden o.a. over deze ernstige klacht en jouw rol daarbinnen. Bij dit gesprek is [betrokkene 5] (Manager HRM) aanwezig.

De voorlopig geplande datum is maandag 11 januari 2016 van 11.00-12.00 uur op ONO op mijn kantoor. Graag dit tijdstip in jouw agenda reserveren voor dit gesprek.

1.4

Op 11 januari 2016 vindt het hiervoor bedoelde gesprek plaats. Aanwezig zijn [verzoekster] , [betrokkene 1] en regiomanager [betrokkene 3] . Op 13 januari 2016 stuurt Zinzia een verslag van dit gesprek. In de begeleidende brief van [betrokkene 1] staat onder meer:

Op 11 januari jl. hebben wij met elkaar een gesprek gevoerd in aanwezigheid van [betrokkene 3] waarin wij jouw functioneren hebben besproken. Als bijlage ontvang je het gespreksverslag. Tijdens het gesprek heb ik, gezien jouw disfunctioneren, twee opties aan je voorgelegd, welke vermeld staan in het verslag op pagina 3 en 4.

Zoals besproken ontvangen wij graag uiterlijk 22 januari bericht welke keuze jij hebt gemaakt.

1.5

In het door Zinzia opgestelde verslag van het gesprek op 11 januari 2016 is onder meer vermeld:

A. [betrokkene 1] informeert [verzoekster] dat dit gesprek plaatsvindt omdat wij vinden dat er sprake is van disfunctioneren van jou en dat diverse punten worden toegelicht in dit gesprek op grond waarvan wij dit vinden.

1. Het aandeel van [verzoekster] in relatie tot de formele klacht van de fam. B. (voormalig client dagbehandeling De Lingehof). (…)

2. Ernstige calamiteit (mevrouw P. incident 27-1-2013 met letsel wondinfectie en luxatie rechterheup) (…)

A. [betrokkene 1] geeft aan dat achteraf, volgens ons, is gebleken dat je voor de duur van een jaar wel een aantekening in het BIG register hebt gehad en je hebt ons hierover niet geïnformeerd. Jij hebt hierbij tijdens het gesprek vandaag aangegeven dat het jouw niet bekend was dat jij een aantekening in het BIG-register hebt gehad. Je gaf aan hiervan te schrikken.

3. Een ander thema waarover wij niet tevreden zijn m.b.t. je functioneren is jouw rol als Kaderarts Palliatief. (…)

4. A. [betrokkene 1] geeft verder aan dat jij ( [verzoekster] ) bekend staat als een medewerker met een negatieve attitude binnen de context van Zinzia, niet in relatie tot patiëntenzorg, maar wel in organisatorische zin. (…)

Samenvattend hebben wij aangegeven dat op basis van alle punten die zijn genoemd sprake is van disfunctioneren. Wij beschouwen de situatie als zeer ernstig en zijn er grote twijfels en geen vertrouwen dat het verandert binnen Zinzia. Er is een consistentie in de feiten (een herhaling van een ernstige situatie) en gedrag dat niet verandert. (…)

A. [betrokkene 1] geeft aan dat het geen beoordelingsgesprek is maar dat het gaat over ernstig disfunctioneren. (…)

Gezien alle punten die zijn genoemd aangaande het disfunctioneren stelt Zinzia nu het volgende voor. Wij bieden je de mogelijkheid voor een verbetertraject gericht op het verbeteren van de gedragscomponenten zelfreflectie (die o.i. onvoldoende is), empathisch vermogen en lerend vermogen. Vooraf laten we onderzoeken middels een assessment of het leervermogen op deze gedragscomponenten voldoende lijkt te zijn. Op korte termijn is aantoonbare verbetering nodig. Er zal ingezet worden op intensieve coaching, monitoring en tussentijdse frequente evaluatie.

De andere optie is, ter voorkoming van een intensief verbetertraject, zelf ontslag nemen waarbij vast staat dat de arbeidsmarkt aantrekkelijk is voor Specialisten Ouderengeneeskunde. Dit betekent dat je de eer aan jezelf houdt en op korte termijn vertrekt. Wij zijn bereid te kijken naar opzegtermijnen en wij zijn in overleg bereid tot vrijstelling van werk mits je voor 1 februari 2016 daadwerkelijk opzegt, waarbij je uiterlijk 1 juni 2016 uit dienst treedt. (…)

Naast deze punten hebben we jou gemeld dat op grond van dit gesprek c.q. situatie die nu is ontstaan wij verzuimverlof van jou niet accepteren. (…) Verder hebben we afgesproken dat alles wat vandaag is besproken vertrouwelijk is en valt onder de categorie geheimhouding. Dit betekent dat jij op geen enkele manier met collega’s werkzaam binnen Zinzia hierover mag spreken. Indien je dit wel doet hebben wij je gemeld dat wij helaas bij overtreding juridische maatregelen zullen moeten treffen. (…)

1.6

Per e-mailbericht van 12 januari 2016 aan [betrokkene 2] en [betrokkene 1] deelt [verzoekster] mee dat zij zeer geraakt is door de beschuldiging betreffende een aantekening in het BIG-register, dat zij onderzoek heeft gedaan en dat er geen aantekening is of is geweest. Ook heeft zij tijdens haar werk nimmer gelogen. Zij verlangt rectificatie bij alle personen die van de beschuldiging op de hoogte zijn.

[betrokkene 2] reageert nog diezelfde dag eveneens per e-mail en schrijft daarin dat zij op hoofdlijnen bekend was met de aard en inhoud van het gesprek dat [verzoekster] de dag ervoor met [betrokkene 1] en Bender had. [betrokkene 2] schrijft voorts:

De kwestie over een –al dan niet- tijdelijk in het BIG-register openbaar gemaakte aantekening vormt niet de kern noch de hoofdlijn van hetgeen gisteren met je is besproken. Maar wanneer jij zoals je verwoordt, niet bekend bent met een dergelijke aantekening en het BIG-register formeel bevestigt dat van een aantekening geen sprake was nog kan zijn geweest, is je schriftelijke reactie zoals hieronder verwoord volstrekt gerechtvaardigd.

1.7

[verzoekster] meldt zich op 14 januari 2016 ziek.

1.8

Naar aanleiding van een klacht van de dochter van mevrouw K. omtrent de behandeling van haar moeder in de periode 29 t/m 31 december 2015, vindt op 15 januari 2016 een gesprek plaats tussen de dochter van mevrouw K., [betrokkene 6] (specialist ouderen geneeskunde), [betrokkene 7] (eerste) verantwoordelijk verzorgende van mevrouw K. en [betrokkene 8] (afdelingsmanager).

1.9

Zinzia stelt [verzoekster] op 18 januari 2016 op non-actief. In een brief van gelijke datum bevestigt [betrokkene 2] de non-actiefstelling en bericht als volgt:

Vandaag, maandag 18 januari 2016, heeft u een telefoongesprek gehad met uw leidinggevende, [betrokkene 1] , vanwege het incident dat heeft plaatsgevonden rondom mevrouw K. Tijdens dit gesprek is aan u medegedeeld dat door ons onderzoek zal worden verricht, waarvan een prisma analyse deel zal uitmaken. In het kader van deze prisma analyse zult ook u worden uitgenodigd voor een gesprek om uw visie rondom dit incident toe te lichten. Het is de verwachting dat het onderzoek een periode van 2 á 3 weken in beslag zal nemen.

Gelet op de ernst van het incident en de voorgeschiedenis zien wij aanleiding u met onmiddellijke ingang op non-actief te stellen voor in ieder geval de duur van het benodigde onderzoek. Dit betekent dat u uw werkzaamheden, ongeacht de uitkomst van de beoordeling van uw ziekmelding door de bedrijfsarts, tot nader orde niet kunt hervatten. Wij verwachten verder van u, dat u zich onthoudt van contact met uw collega’s van Zinzia. Morgen bezoekt u wel de Lingehof vanwege uw afspraak met de bedrijfsarts. Wij hebben uw collega’s geïnformeerd dat u de komende periode niet aanwezig bent. Op basis van het resultaat van de prisma analyse beslissen wij welke vervolgstappen wij richting u gaan ondernemen (…)

1.10

Naar aanleiding van de ziekmelding van [verzoekster] rapporteert de bedrijfsarts op 19 januari 2016 onder meer het volgende:

Eerste ziektedag:

Werknemer heeft zich ziekgemeld, werkgever heeft deze ziekmelding vooralsnog niet geaccepteerd.

(…)

Stand van zaken:

Werknemer heeft zich ziekgemeld naar aanleiding van een situatie die als arbeidsconflict is aan te merken. Er is geen sprake van een ziekte of gebrek als directe aanleiding tot de ziekmelding.

Werknemer heeft zich ziekgemeld naar aanleiding van communicatie die heeft plaatsgevonden tussen haar en werkgever over problemen op het werk. Kort daarvoor heeft zij nog haar normale werkzaamheden verricht. Werknemer is door werkgever op non-actief gesteld.

Advies ten aanzien van werk:

Gezien aanwezige spanningsklachten adviseer ik werknemer een time out van 2 weken te geven. Ik neem overigens aan dat dit gezien de non actief stelling geen directe consequenties heeft.

Aanvullend advies:

Werknemer is van mening dat zij niet in staat is haar werk te verrichten wat betekent dat zij zich arbeidsongeschikt acht (voor eigen werk). Ik heb haar daarom gewezen op de mogelijkheid een deskundigenoordeel aan te vragen bij UWV.

1.11

In de brief van 21 januari 2016 protesteert (de gemachtigde van) [verzoekster] tegen de op non-actiefstelling. [verzoekster] stelt zich beschikbaar voor werkzaamheden, zodra zij daartoe medisch in staat is. Voorts bericht [verzoekster] dat zij niet bereid is zelf ontslag te nemen.

1.12

Op 28 januari 2016 zendt Zinzia de concept prisma analyse met betrekking tot het incident met [verzoekster] naar [verzoekster] . [verzoekster] reageert per brief van 3 februari 2016.

1.13

Bij e-mail van 9 februari 2016 nodigt mw. [betrokkene 2] , bestuurder van Zinzia, [verzoekster] uit voor een gesprek. Bij deze e-mail was een gespreksverslag gevoegd (gedateerd 20 januari 2016) betreffende het onder 1.8 bedoelde gesprek op 15 januari 2016 tussen Zinzia en de dochter van [verzoekster] , alsmede de reactie van de dochter van [verzoekster] op het verslag.

1.14

De gemachtigde van [verzoekster] heeft op 15 februari 2016 de reactie van [verzoekster] op het onder 1.13 bedoelde gespreksverslag naar Zinzia verstuurd.

1.15

Op 18 februari 2106 zendt UWV het door [verzoekster] op 25 januari 2016 aangevraagde deskundigenoordeel toe. Daarin staat onder meer dat UWV het eens is met het oordeel van de bedrijfsarts dat er sprake is van een arbeidsconflict en dat er geen onderliggende aandoening of ziekelijke reactie is op stress, maar een natuurlijke reactie op overmatige stress. Aangegeven wordt dat het aan werknemer en werkgever is om dit conflict op te lossen, mogelijk door het volgen van de STECR richtlijnen. UWV acht [verzoekster] per 28 januari 2016 (veertien dagen na de ziekmelding) geschikt voor het eigen werk.

1.16

Op 3 maart 2016 vindt een gesprek plaats tussen [verzoekster] en [betrokkene 2] , allebei vergezeld door een gemachtigde. Het overleg heeft niet tot een gezamenlijke oplossing geleid. Zowel Zinzia als (de gemachtigde van) [verzoekster] heeft een gespreksverslag gemaakt.

1.17

Op 10 maart 2016 ontvangt [verzoekster] de eindrapportages van de prisma-onderzoeken naar de casussen B. en K. Bij brief van 24 maart 2016 van de gemachtigde van [verzoekster] aan Zinzia wordt als bijlage 2 de reactie van [verzoekster] gegeven op de definitieve prisma analyses in die casussen.

1.18

Bij e-mail van 21 maart 2016 bericht de gemachtigde van [verzoekster] aan de gemachtigde van Zinzia dat ‘ [verzoekster] denkt dat het de verhoudingen ten goede zou kunnen komen, als het “goede” gesprek begeleid zou kunnen worden door een onafhankelijke mediator’ en dat [verzoekster] wenst te vernemen hoe Zinzia daartegenover staat.

Bij e-mail van 21 maart 2016 antwoordt de gemachtigde van Zinzia dat Zinzia ‘niet onwelwillend tegen een mogelijke mediation, mocht uw cliënte definitief besluiten aan de Zinzia groep verbonden te blijven’.

1.19

Op 22 maart 2016 vindt een gesprek plaats tussen [verzoekster] en Zinzia ( [betrokkene 1] en [betrokkene 9] , bestuurssecretaris) over de invulling van de tijdelijke werkzaamheden van [verzoekster] .

1.20

Bij brief van 24 maart 2016 bericht de gemachtigde van [verzoekster] Zinzia onder meer dat zij geen andere mogelijkheid meer ziet dan een ontbindingsverzoek in te dienen bij de kantonrechter.

1.21

Op 31 maart 2016 vindt wederom een gesprek plaats tussen [verzoekster] , [betrokkene 1] en [betrokkene 9] . Daarin wordt [verzoekster] meegedeeld dat zij per 11 april 2016 weer volledig aan de slag kan als arts.

1.22

Bij brief van 31 maart 2016 bericht de gemachtigde van Zinzia aan de gemachtigde van [verzoekster] met betrekking tot het eerder die dag gevoerde gesprek onder meer:

Daarbij komt dat ik zojuist van [betrokkene 9] vernam dat uw cliënte tijdens het gesprek van hedenmorgen aarzelingen toonde om haar taken volledig te hervatten. Dat alles stemt – laat ik het voorzichtig stellen – bepaald niet optimistisch. De ernstige zorgen over uw cliënte die leven bij het bestuur en inmiddels ook bij de Raad van Toezicht, zijn terecht.

1.23

In de terugkoppeling van de bedrijfsarts van 5 april 2016 staat onder meer:

Werknemer heeft hervat in aangepast werk, inmiddels voor haar volledige uren. Per 11-04-2016 start zij ook weer in de patiëntenzorg (voor haar volledige uren.

Gezien nog aanwezige spanningen en onzekerheid rond het weer oppakken van de patiëntenzorg in de wetenschap dat zij ‘onder een vergrootglas ligt’ adviseer ik werknemer de eerste 2 weken nog niet te verplichten tot het verrichten van avond-, nacht- en weekenddiensten. Daarna kan zij haar werkzaamheden volledig hervatten.

Werknemer kan zich vinden in dit voorstel.

1.24

Op 11 april 2016 vind een gesprek plaats tussen [verzoekster] en Zinzia ( [betrokkene 5] , manager HRM en [betrokkene 10] , personeelsadviseur). In dit gesprek is de inhoud van het verbetertraject aan de orde gekomen. Naar aanleiding van dit gesprek stuurt Zinzia [verzoekster] een gespreksverslag en de ‘overeenkomst verbetertraject’, met daarbij het ‘formulier verbetertraject functie Specialist Ouderengeneeskunde’.

1.25

[verzoekster] bericht Zinzia bij e-mailbericht van 25 april 2016 dat zij het op meerdere punten niet eens is met de inhoud van het gespreksverslag van 11 april 20162.en met de inhoud van de overeenkomst verbetertraject.

1.26

Kort na de beschikking van de kantonrechter is [verzoekster] in dienst getreden bij een andere zorginstelling.

2. Procesverloop

2.1

[verzoekster] heeft, voor zover in cassatie van belang, de rechtbank Gelderland verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de voet van art. 7:671c BW, onder toekenning van een transitievergoeding van € 45.408,- bruto en een billijke vergoeding van € 120.000,- bruto.

2.2

Zinzia heeft zich niet verzet tegen de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst, maar heeft wel verweer gevoerd tegen de verzochte transitievergoeding en billijke vergoeding.

2.3

De kantonrechter heeft bij beschikking van 7 juli 2016, voor zover in cassatie van belang, de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 augustus 2016 ontbonden en Zinzia veroordeeld om aan [verzoekster] een transitievergoeding te betalen van € 45.408,- bruto en een billijke vergoeding van € 70.000,- bruto, met veroordeling van Zinzia in de proceskosten.3.

2.4

Zinzia heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking en het hof verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en te beslissen dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van haar zijde; [verzoekster] te veroordelen tot terugbetaling van de transitievergoeding en de billijke vergoeding, te verhogen met de wettelijke rente vanaf 25 juli 2016 tot aan de dag van terugbetaling; en [verzoekster] te veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.

2.5

[verzoekster] heeft een verweerschrift, tevens houdende incidenteel hoger beroep, ingediend. In het incidenteel hoger beroep heeft [verzoekster] het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen voor zover daarin een billijke vergoeding van € 70.000,- is toegekend en te beslissen dat die vergoeding € 120.000,- dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag gelegen tussen de € 70.000,- en € 120.000,- bruto, dient te zijn, onder veroordeling van Zinzia in de proceskosten, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.

2.6

Zinzia heeft bij verweerschrift in incidenteel hoger beroep verzocht het incidentele hoger beroep van [verzoekster] te verwerpen.

2.7

Bij de op 16 december 2016 gehouden mondelinge behandeling zijn door beide partijen pleitnotities overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.

2.8

Bij beschikking van 27 januari 2017 heeft het hof in het principaal hoger beroep de beschikking van de kantonrechter, voor zover Zinzia daarin is veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 70.000,- bruto, vernietigd en, in zoverre opnieuw beschikkende, Zinzia veroordeeld tot betaling van een lagere billijke vergoeding van € 25.000,- bruto. Daarbij heeft het hof [verzoekster] veroordeeld tot terugbetaling van het verschil, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 25 juli 2016 tot de dag van terugbetaling. Het hof heeft het principale hoger beroep voor het overige verworpen en Zinzia veroordeeld in de proceskosten. De veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde is afgewezen. In het incidenteel hoger beroep heeft het hof het verzoek van [verzoekster] afgewezen en [verzoekster] veroordeeld in de proceskosten.

2.9

In de beschikking heeft het hof overwogen – kort samengevat en voor zover thans van belang – dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat de door [verzoekster] verzochte ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door Zinzia als bedoeld in art. 7:671c lid 2 onder b BW. Dit ernstig verwijtbaar handelen of nalaten bestaat naar het oordeel van het hof uit:

-: het [verzoekster] verwijten van disfunctioneren zonder voorafgaand functioneringsgesprek en zonder voldoende informatie-uitwisseling over, dan wel onderzoek naar, gegrondheid van klachten, waarbij meteen de ‘ontslagoptie’ op tafel kwam te liggen;
-: het ten onrechte beschuldigen van [verzoekster] van een aantekening in het BIG-register en het verzwijgen daarvan;
-: het op non-actief stellen van [verzoekster] en het opleggen van een contactverbod met collega’s zonder haar eerst deugdelijk te horen; en
-: het, na het voorgaande, voorleggen van een onvolkomen verbeterplan waarbij de sfeer, waarin uitvoering moet plaatsvinden, is getoonzet met woorden als dat [verzoekster] ‘aangeschoten wild’ was, dat ‘[haar] naam op tafel’ ligt en dat ‘het vergrootglas’ op haar functioneren ligt. (vgl. rov. 5.2-5.9).

2.10

Verder heeft het hof het volgende overwogen over de omvang van de billijke vergoeding:

“5.10 Beide partijen hebben een grief gericht tegen de omvang van de billijke vergoeding. Dat geen grond voor toekenning van een billijke vergoeding bestaat, zoals Zinzia heeft bepleit, is onjuist gelet op wat hiervoor is overwogen.

Het enkele feit dat de vergoeding betaald moet worden uit middelen die beschikbaar zijn voor patiëntenzorg (randnummer 87 van het beroepschrift) is ook geen reden om een terechte aanspraak af te wijzen.

In het onderhavige geval is [verweerster] als werknemer bijzonder onheus behandeld. Door de beschuldiging van de aantekening in het BIG-register is zij in haar beroepseer geschaad, en haar professionele optreden als arts is ter discussie gesteld zonder dat behoorlijk aan hoor en wederhoor is voldaan. De transitievergoeding dient als forfaitaire vergoeding voor de (financiële) gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en wordt niet beïnvloed door het feit dat [verweerster] aansluitend elders werk heeft gevonden. De billijke vergoeding dient in dit geval als compensatie voor de immateriële schade die [verweerster] heeft ondervonden door de wijze waarop Zinzia [verweerster] in 2016 heeft behandeld en als middel om Zinzia te wijzen op de noodzaak haar gedrag in eventuele volgende gevallen aan te passen. Het hof acht daarvoor een billijke vergoeding redelijk van € 25.000,- bruto naast de transitievergoeding waarvan de omvang vast staat.

De kantonrechter heeft dus, naar het oordeel van het hof, een te hoog bedrag toegewezen. In zoverre is grief 6 van Zinzia gegrond.

5.11

Daarmee is tevens het lot bezegeld van de grief van [verweerster] in incidenteel hoger beroep. Voor een hoger bedrag dan € 25.000,- bruto is geen reden. (…)”.

2.11

Bij verzoekschrift van 26 april 2017 heeft [verzoekster] - tijdig - cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. Zinzia heeft een verweerschrift ingediend en daarbij tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [verzoekster] heeft een verweerschrift in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingediend.

2.12

Zowel het principaal cassatieberoep als het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep richten zich in hoofdzaak tegen de door het hof vastgestelde hoogte van de billijke vergoeding. ’s Hofs oordeel dát sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Zinzia als bedoeld art. 7:671c lid 2 onder b BW (rov. 5.2-5.9) wordt in cassatie niet bestreden.

3. Bespreking van het principale cassatiemiddel

3.1

Het principale cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 5.10 waarin het hof oordeelt dat een billijke vergoeding van € 25.000,- redelijk is en dat de kantonrechter dus een te hoog bedrag (€ 70.000,-) heeft toegewezen. Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat het hof in rov. 5.3 tot en met 5.8 tot het oordeel is gekomen dat Zinzia ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en – hierop voortbouwend – bij zijn oordeel over (de hoogte van) de billijke vergoeding in rov. 5.10 onder meer tot uitgangspunt heeft genomen dat [verzoekster] als werknemer door Zinzia “bijzonder onheus [is] behandeld”, dat zij “in haar beroepseer [is] geschaad” en dat “haar professionele optreden als arts ter discussie [is] gesteld zonder dat behoorlijk aan hoor en wederhoor is voldaan”. In het licht van deze door het hof aangenomen uitgangspunten wordt geklaagd dat zonder nadere motivering, die geheel ontbreekt, niet is in te zien waarom dit bedrag zó aanzienlijk naar beneden moet worden bijgesteld. Gesteld wordt dat het hof als motivering slechts vermeldt dat het bedrag dat door de kantonrechter is toegewezen “dus, naar het oordeel van het hof” te hoog is (rov. 5.10) en dat voor een hoger bedrag van € 25.000,- bruto “geen reden” is (rov. 5.11). Het onderdeel betoogt dat het hof door aldus te oordelen in het geheel niet inzichtelijk heeft gemaakt hoe het tot zijn oordeel over (de hoogte van) de toe te kennen billijke vergoeding is gekomen, hetgeen het hof wel had behoren te doen. Dat het hof zijn oordeel nader had moeten motiveren geldt nog te meer, en in elk geval, nu de neerwaartse bijstelling van de billijke vergoeding leidt tot een zeer aanzienlijke terugbetalingsverplichting voor [verzoekster] , aldus het onderdeel.

3.2

Onderdeel 2 bevat een voortbouwklacht met de strekking dat gegrondbevinding van onderdeel 1 meebrengt dat ook het oordeel van het hof over het incidenteel hoger beroep van [verzoekster] in rov. 5.11, alsmede de oordelen in rov. 5.12, 5.13 en het dictum niet in stand kunnen blijven.

De billijke vergoeding van art. 7:671c lid 1 BW

3.3

In deze zaak is de arbeidsovereenkomst ontbonden op grond van art. 7:671c lid 1 BW. In dit artikel is bepaald dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de arbeidsovereenkomst kan ontbinden wegens “omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen”. Wat hieronder wordt verstaan is in de parlementaire geschiedenis nauwelijks toegelicht. Wel is opgemerkt dat is aangesloten bij de formulering van art. 7:685 lid 2 (oud) BW:4.

“Artikel 7:671c BW is het spiegelbeeld van artikel 7:671b BW en regelt wanneer de werknémer om ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan verzoeken. Dat is het geval als er omstandigheden zijn die – kort gezegd – een dringende reden opleveren of van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Hierbij is aangesloten bij de formulering van het huidige artikel 7:685, tweede lid, BW. De kantonrechter bepaalt dan wanneer de arbeidsovereenkomst eindigt. Ten aanzien van die eerste grond geldt dat het ontbindingsverzoek wegens een dringende reden niet onverwijld behoeft te worden ingediend. (…)”5.

3.4

Gelet op de beoogde aansluiting bij de formulering in art. 7:685 lid 2 (oud) BW moet worden aangenomen dat art. 7:671c lid 2, aanhef en onder b, BW open ontslaggronden bevat, namelijk (i) een dringende reden en (ii) een verandering van omstandigheden.6.Dat bij ontbinding op verzoek van de werknemer – in tegenstelling tot ontbinding op verzoek van de werkgever (art. 7:671b lid 1 BW jo. 7:669 lid 1 en 3 BW) – geen gesloten stelsel van ontslaggronden geldt, heeft als reden dat een werknemer de arbeidsovereenkomst altijd kan opzeggen, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis:7.

“De verbinding met de lijst met ontslaggronden hoeft niet te worden gelegd wanneer de werknemer om ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt. De werknemer kan de arbeidsovereenkomst immers altijd opzeggen, uiteraard tenzij het een tijdelijk contract betreft dat niet tussentijds opzegbaar is. Daarom is ook bepaald dat de werknemer de kantonrechter ook kan verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden om elke reden, mits er omstandigheden zijn die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.”

3.5

De ontbinding op verzoek van de werknemer is een middel voor de werknemer om een billijke vergoeding te vorderen wanneer de werkgever ernstig verwijtbaar handelt, maar niet zelf het initiatief neemt tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst.8.Als de werknemer de arbeidsovereenkomst opzegt, geeft de wet namelijk niet de mogelijkheid om een billijke vergoeding te vorderen, tenzij sprake is van een dringende reden (art. 7:677 lid 1 BW). De kantonrechter heeft een discretionaire bevoegdheid om al dan niet een billijke vergoeding toe te kennen op grond van art. 7:671c lid 2, aanhef en onder b, BW:

“2. Indien het verzoek een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd betreft die tussentijds kan worden opgezegd, en de kantonrechter het verzoek inwilligt:

(…)

b. kan hij aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.”

Uit de wettekst blijkt dat voor toekenning van een billijke vergoeding op grond van art. 7:671c lid 2, aanhef en onder b, BW is vereist dat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Ter verduidelijking zijn in de parlementaire geschiedenis een aantal voorbeelden genoemd waarin toekenning van een additionele billijke vergoeding – naast de transitievergoeding – aan de orde kan zijn:9.

 als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan (bijvoorbeeld als gevolg van het niet willen ingaan op avances zijnerzijds) en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag;

 als een werkgever discrimineert, de werknemer hiertegen bezwaar maakt, er een onwerkbare situatie ontstaat en niets anders rest dan ontslag;

 als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat. Te denken is hierbij aan de situatie waarin de werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd;

 de situatie waarin de werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren;

 de situatie waarin een werknemer arbeidsongeschikt is geworden (en uiteindelijk wordt ontslagen) als gevolg van verwijtbaar onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden.

Hoewel enkele van deze voorbeelden lijken te zijn toegespitst op ontbinding op verzoek van de werkgever, kan een aantal van deze situaties zich ook voordoen in de context van een ontbinding op verzoek van de werknemer.

3.6

Voordat de kantonrechter de ontbinding uitspreekt, dient hij de werknemer in kennis te stellen van de vergoeding die hij voornemens is op te leggen en hem in de gelegenheid te stellen zijn ontbindingsverzoek in te trekken (art. 7:686a lid 6 BW). Dit geldt ook als de rechter voornemens is een ontbinding uit te spreken zonder daaraan een door de werknemer verzochte vergoeding te verbinden (art. 7:686a lid 7 BW).

3.7

Na toewijzing van het ontbindingsverzoek kan het hoger beroep (en het cassatieberoep) van de werknemer nog slechts betrekking hebben op de (hoogte van de) vergoeding als bedoeld in art. 7:671c lid 2 of lid 3 BW (art. 7:683 lid 2 BW). De werknemer kan in hoger beroep dus niet opkomen tegen de beslissing van de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Hieraan ligt de gedachte ten grondslag dat de werknemer zelf geen herstel van die arbeidsovereenkomst zal wensen en dat de werknemer op zoek zal zijn gegaan naar een nieuwe baan. Zie de memorie van toelichting:10.

“Tot slot wordt geregeld dat hoger beroep en cassatie tegen een op verzoek van de werknemer toegewezen ontbinding uitsluitend betrekking kunnen hebben op de daarbij eventueel door de rechter in eerste aanleg toegekende billijke vergoeding. In dat geval kan de arbeidsovereenkomst dus niet worden hersteld. Daarvoor is gekozen omdat de werknemer zelf, na een ontbinding op zijn verzoek, geen herstel van die arbeidsovereenkomst zal wensen. De reden van de ontbinding is immers gelegen in omstandigheden die een einde van de arbeidsovereenkomst vereisten. Bovendien zal de werknemer, na de ontbinding op zijn verzoek, reeds op zoek zijn gegaan naar een nieuwe baan.”

De billijke vergoeding in de Wwz

3.8

De Wwz kent verschillende situaties waarin de rechter, naast de transitievergoeding, een additionele billijke vergoeding kan toekennen aan de werknemer:11.

(i) in geval van ontbinding van een arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever (art. 7:671b lid 8 onder c en lid 9 BW) of op verzoek van de werknemer (art. 7:671c lid 2 onder b en lid 3 onder b, BW);

(ii) na beëindiging van een arbeidsovereenkomst van rechtswege (art. 7:673 lid 9 sub a of sub b BW);

(iii) na een opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, als de werknemer verzoekt om een billijke vergoeding in plaats van vernietiging van de opzegging (art. 7:681 BW);

(iv) na een opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, als de werknemer niet om herstel van de arbeidsovereenkomst verzoekt (art. 7:682);

(v) indien in hoger beroep wordt geoordeeld dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet had mogen ontbinden en/of een verzoek tot vernietiging of herstel ten onrechte is afgewezen, maar herstel op dat moment niet meer in de rede ligt (art. 7:683 lid 3 BW).

In de Wwz is dus niet sprake van één wettelijke, billijke vergoeding, maar van meerdere billijke vergoedingen, die elk betrekking hebben op een specifieke, wettelijk omschreven situatie.

3.9

Met uitzondering van de billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW geldt voor alle billijke vergoedingen dat toewijzing slechts in uitzonderlijke omstandigheden aan de orde is, omdat daarvoor is vereist dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.12.Als van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever geen sprake is, heeft de werknemer bij ontslag alleen aanspraak op de transitievergoeding. Voor sommige billijke vergoedingen volgt uit de toepasselijke wetsbepaling dat vereist is dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Voor de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1 BW geldt dat met de toepasselijkheid van de bepaling is gegeven dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen.13.

Evaluatie billijke vergoeding

3.10

In de memorie van toelichting bij de Wwz heeft de regering opgemerkt het van belang te vinden dat de billijke vergoeding alleen wordt toegekend als het ontslag is toe te rekenen aan ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Om die reden is aangekondigd dat uiterlijk in 2017 een evaluatie van de rechtspraak op, onder andere, dit punt zal plaatsvinden.14.Deze evaluatie is neergelegd in het recent verschenen rapport “Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de Wwz”.15.Het onderzoek draait om de vraag hoe in de praktijk toepassing wordt gegeven aan het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’. Om die reden wordt geen aandacht besteed aan de billijke vergoeding die kan worden toegekend in plaats van vernietiging van de opzegging (art. 7:681 lid 1 BW) of herstel van de arbeidsovereenkomst in hoger beroep (art. 7:683 lid 3 BW); in die gevallen hoeft de rechter immers niet te beoordelen of sprake is van ernstige verwijtbaarheid.16.Uit het rapport blijkt dat in de rechtspraak terughoudend wordt omgegaan met het oordeel dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever.17.Er is dus een hoge drempel voor toewijzing van de billijke vergoeding, waarmee inderdaad sprake is van het ‘muizengaatje’, dat de regering voor ogen had.18.

3.11

Sinds de invoering van de Wwz per 1 juli 2015 is onderwerp van discussie geweest hoe de hoogte van de verschillende billijke vergoedingen dient te worden bepaald. In de parlementaire geschiedenis zijn voor het antwoord op die vraag weinig concrete aanknopingspunten te vinden. In de parlementaire geschiedenis is vooral benadrukt dat het aan de rechter is om de hoogte van de billijke vergoeding te bepalen en dat de hoogte daarvan in relatie dient te staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever en moet aansluiten bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval.19.In de literatuur bestonden uiteenlopende opvattingen over de wijze waarop de hoogte van de billijke vergoeding moest worden bepaald, onder meer over de vraag of de billijke vergoeding een louter punitief karakter had of dat ook de gevolgen van het ontslag een rol kunnen spelen.20.

De New Hairstyle-beschikking

3.12

In de New Hairstyle-beschikking van 30 juni 2017 heeft de Hoge Raad een richtinggevende beslissing gegeven over de wijze waarop de billijke vergoeding dient te worden begroot. In deze zaak ging het om de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW. In dat artikel is bepaald dat de rechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen, of op zijn verzoek aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding kan toekennen, indien de werkgever de arbeidsovereenkomst in strijd met de regels van art. 7:671 BW heeft opgezegd. In de New Hairstyle-beschikking heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

“3.4.1 Bij de beoordeling van deze klachten dient het volgende tot uitgangspunt. In het stelsel van het BW, zoals dat is gewijzigd door de Wet werk en zekerheid (Wwz), heeft de werknemer bij de beëindiging door of vanwege de werkgever van een arbeidsovereenkomst die ten minste 24 maanden heeft geduurd, in beginsel recht op een - forfaitair berekende - transitievergoeding (art. 7:673 BW). Deze transitievergoeding dient enerzijds als compensatie voor het ontslag en anderzijds om de overgang naar een andere baan te vergemakkelijken. Het stelsel van de Wwz heeft mede ten doel de kosten van het ontslag voor de werkgever ten opzichte van het voorheen geldende recht te verlagen en zo het aangaan van vaste contracten te bevorderen. De hoogte van de transitievergoeding is om die reden in art. 7:673 BW gelimiteerd. (…)

3.4.2

In een aantal gevallen kan de rechter aan de werknemer in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst een billijke vergoeding toekennen (…). De aanspraak op deze vergoeding bestaat naast de eventuele aanspraak op de transitievergoeding. (….)

In sommige gevallen is voor het ontstaan van de aanspraak op een billijke vergoeding uitdrukkelijk vereist dat de werkgever in verband met het einde van de arbeidsovereenkomst een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In andere gevallen ligt de ernstige verwijtbaarheid besloten in de in de wet omschreven situatie waarin recht op een billijke vergoeding bestaat. (…) Art. 7:681 BW behoort tot de laatstgenoemde categorie. Volgens art. 7:681 lid 1 BW kan de rechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever vernietigen, of op verzoek van de werknemer aan hem ten laste van de werkgevereen billijke vergoeding toekennen, onder meer indien de werkgever in strijd met art. 7:671 BW heeft opgezegd zonder de vereiste schriftelijke instemming van de werknemer.

De rechter dient de billijke vergoeding te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval (…). Hij dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid.

3.4.3

Een vraagpunt is in hoeverre de gevolgen van het ontslag voor de werknemer mogen meewegen bij het vaststellen van de billijke vergoeding. In de toelichting bij de Wwz is opgemerkt dat de hoogte van de billijke vergoeding naar haar aard in relatie zal staan tot het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en niet tot de gevolgen van het ontslag. Die gevolgen worden geacht reeds te zijn verdisconteerd in de transitievergoeding. (…)

Hieruit kan echter niet worden afgeleid dat de gevolgen van het ontslag bij het vaststellen van de billijke vergoeding geen rol mogen spelen. De achtergrond van de opmerkingen in de toelichting is de doelstelling om met de Wwz een einde te maken aan het vóór de invoering van de wet bestaande stelsel van vergoedingen, die waren gerelateerd aan de gevolgen van het ontslag, en afhankelijk waren van factoren als de duur van het dienstverband en de leeftijd van de werknemer. (…) De gevolgen van het ontslag kunnen naar huidig recht dus geen grond meer zijn voor het toekennen van een vergoeding anders dan de transitievergoeding. Het stelsel van de Wwz verzet zich echter niet ertegen dat met de gevolgen van het ontslag rekening wordt gehouden bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding waarop de wet een werknemer aanspraak geeft omdat de werkgever van het ontslag als zodanig een ernstig verwijt kan worden gemaakt, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het de werkgever te maken verwijt.

3.4.4

Ten aanzien van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW, die in deze zaak aan de orde is, geldt het volgende. Het gaat in deze bepaling om een vernietigbare opzegging van de arbeidsovereenkomst. De werknemer heeft echter de vrijheid ervoor te kiezen de opzegging niet te vernietigen en in plaats daarvan een billijke vergoeding te verzoeken. In een geval waarin de opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigbaar is, kan geen doorslaggevende betekenis worden toegekend aan de doelstelling van de Wwz om de werkgeverskosten van - rechtmatig gegeven - ontslag te verlagen. De gevolgen van een dergelijk ontslag kunnen dan ook, voor zover deze zijn toe te rekenen aan de werkgever op grond van het hem te maken verwijt, niet geacht worden in alle gevallen reeds volledig te zijn gecompenseerd door een eventuele transitievergoeding. (…)

Zowel uit deze opmerking als uit de keuzemogelijkheid die art. 7:681 BW de werknemer biedt, volgt dat bij het vaststellen van de billijke vergoeding op grond van deze bepaling mede kan worden gelet op hetgeen de werknemer aan loon zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Het zal van de omstandigheden van het geval afhangen welke verdere duur van de arbeidsovereenkomst daarbij in aanmerking moet worden genomen. Daarbij is mede van belang of de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze zou hebben kunnen beëindigen, en op welke termijn dit dan had mogen gebeuren en vermoedelijk zou zijn gebeurd. Waar relevant, kan ook acht worden geslagen op de mogelijkheid de loonvordering te matigen op grond van art. 7:680a BW.

3.4.5

Het hangt af van de omstandigheden van het geval of en in hoeverre bij de vaststelling van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW rekening wordt gehouden met het inkomen dat de werknemer zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Tot die omstandigheden behoort onder meer de mate waarin de werkgever van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging een verwijt valt te maken. Voorts kan daartoe behoren - voor zover het om in de toekomst te derven loon gaat - of de redenen die de werknemer heeft om af te zien van vernietiging van de opzegging aan de werkgever zijn toe te rekenen.

Bij de vaststelling van de billijke vergoeding kan ook ermee rekening worden gehouden of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden, en met de inkomsten die hij daaruit dan geniet (…), en met de (andere) inkomsten die hij in redelijkheid in de toekomst kan verwerven. Bij de vergelijking tussen de situatie zonder de vernietigbare opzegging en de situatie waarin de werknemer zich thans bevindt, dient bovendien de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding te worden betrokken.

Voor zover elementen van de vaststelling van de billijke vergoeding zien op de vergoeding van schade van de werknemer, lenen de wettelijke regels van art. 6:95 e.v. BW zich voor overeenkomstige toepassing.

Bij het vaststellen van de billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW, gaat het uiteindelijk erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Doordat, zoals hiervoor overwogen in 3.4.4, bij het vaststellen van de billijke vergoeding rekening kan worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, kan met die vergoeding ook worden tegengegaan dat werkgevers voor een vernietigbare opzegging kiezen omdat dit voor hen voordeliger is dan het op de juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst of het in stand houden daarvan (wat strookt met de strekking van die vergoeding die is vermeld in de hiervoor in 3.4.2 aangehaalde passage in de memorie van toelichting). Uit de tekst van en de parlementaire toelichting op de Wwz blijkt niet dat de wetgever aan de billijke vergoeding een specifiek punitief karakter heeft willen toekennen (…). Daarom behoort bij het vaststellen van de billijke vergoeding daarmee geen rekening te worden gehouden.”

3.13

Uit de New Hairstyle-beschikking blijkt dat het bij de begroting van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en sub a, BW uiteindelijk erom gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (rov. 3.4.5). Daarbij kan rekening worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, voor zover deze gevolgen zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever van het ontslag te maken verwijt (rov. 3.4.3). Concreet betekent dit dat de volgende gezichtspunten van belang kunnen zijn bij de begroting van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en sub a, BW (rov. 3.4.4 en 3.4.5):

a. wat zou de werknemer aan loon hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd;

In dat verband:

- wat zou de verdere duur van de arbeidsovereenkomst dan zijn geweest;

- zou de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze hebben kunnen beëindigen;

- op welke termijn had dit dan mogen gebeuren en zou dit vermoedelijk zijn gebeurd;

- zou er een mogelijkheid zijn geweest tot matiging van de loonvordering op grond van art. 7:680a BW;

b. wat is de mate waarin de werkgever van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging een verwijt valt te maken;

c. zijn de redenen die de werknemer heeft om af te zien van vernietiging van de opzegging aan de werkgever toe te rekenen;

d. heeft de werknemer inmiddels ander werk gevonden en welke inkomsten geniet hij daaruit;

e. welke andere inkomsten kan de werknemer in redelijkheid in de toekomst verwerven;

f. wat is de hoogte van de aan de werknemer toekomende transitievergoeding.

Ten slotte is geoordeeld dat bij het vaststellen van de billijke vergoeding geen rekening behoort te worden gehouden met het punitieve karakter daarvan (rov. 3.4.5).

Reikwijdte New Hairstyle-beschikking

3.14

De vraag is of de overwegingen in de New Hairstyle-beschikking over de aard van de vergoeding – en dan met name het meewegen van de gevolgen van het ontslag – ook gelden voor de billijke vergoeding waarom het gaat in de onderhavige zaak, die van art. 7:671c lid 2, aanhef en onder b BW (en art. 7:671c lid 3 onder b BW).

3.15

Uit de New Hairstyle-beschikking is af te leiden dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Nu er vanuit moet worden gegaan dat de overwegingen 3.4.1-3.4.3 op de billijke vergoeding in het algemeen zien,21.zijn deze overwegingen ook relevant voor de billijke vergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst, uiteraard mits sprake is van de situatie dat ‘van de werkgever van het ontslag als zodanig een ernstig verwijt kan worden gemaakt’ (rov. 3.4.3). Nu aan die voorwaarde is voldaan als toepassing wordt gegeven aan art. 7:671c lid 2, aanhef en onder b, BW – ernstige verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever is daar immers een vereiste –, geldt ook voor deze billijke vergoeding dat bij het bepalen van de omvang daarvan rekening kan worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het de werkgever te maken verwijt.

3.16

Deze uitleg sluit aan bij de arbeidsrechtelijke literatuur, waarin algemeen wordt aangenomen dat de gezichtspunten van New Hairstyle ook relevant zijn voor de billijke vergoeding in ontbindingssituaties. Zo schrijft Verhulp schrijft in zijn noot in de NJ (mijn onderstrepingen):22.

“(…) Enerzijds worden onderscheiden de gevallen:

1. Waarin de werkgever door zijn ernstige verwijtbaar handelen een redelijke grond voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst creëert en de werkgever of de werknemer deswege ontbinding vraagt en de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd, en anderzijds de gevallen

2. waarin de werkgever de arbeidsovereenkomst vernietigbaar opzegt en de werknemer er voor kiest in de opzegging te berusten maar een billijke vergoeding wenst.

Ik twijfel er aan of deze onderscheiding voor het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding van groot belang is. Wat de werkgever in alle gevallen ernstig wordt verweten is dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd, terwijl dat zonder zijn verwijtbaar handelen later of niet zou zijn gebeurd. In alle gevallen kan dan bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding met de verwachte ‘levensduur’ van de arbeidsovereenkomst en het gedurende die levensduur te verdienen loon rekening worden gehouden. De Hoge Raad overweegt dat expliciet voor de gevallen waarin de billijke vergoeding op grond van art. 7:681 aanhef en onder a BW in beeld is (r.o. 3.4.5). Het gaat hier om een van de in de tweede groep behorende gevallen. In die gevallen is het ernstige verwijt dat de werkgever treft dat hij de arbeidsovereenkomst in strijd met de daarvoor geldende regels beëindigt. De ernst van het ernstig verwijtbaar handelen kan in die gevallen soms worden gerelativeerd (…).

(…) Het ligt voor de hand om de wijze van vaststellen van de verschillende billijke vergoedingen niet uiteen te laten lopen. Of de werkgever die een ernstig verwijt van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst te maken valt nu ontbinding vraagt of op staande voet opzegt mag voor de hoogte van de billijke vergoeding (op grond van art. 7:671b lid 8 BW of 7:681 lid 1 BW) niet uitmaken. Dat past bij de bedoeling van de wetgever om de verschillende procedures tot eenzelfde uitkomst te laten leiden. (…)

Ook in de gevallen waarin het de werkgever te maken ernstige verwijt bij het eindigen misschien niet zo makkelijk te relativeren is (die zullen vaak in de gevallen als hiervoor onder 1. bedoeld te vinden zijn), kan de rechter bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding rekening houden met het loon dat de werknemer zou hebben genoten als de arbeidsovereenkomst niet zou zijn geëindigd. In de eerste groep gevallen bestaat een redelijke grond om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, maar heeft de werkgever die grond zelf ernstig verwijtbaar gecreëerd. Gelet op de overwegingen van de Hoge Raad kan dan de omvang van de billijke vergoeding worden bepaald aan de hand van de verwachte duur van de arbeidsovereenkomst waarbij de ontbinding (of het bestaan van de redelijke grond) wordt ‘weggedacht’ (hierover ook: Bij de Vaate & Kruit, ‘Billijke vergoeding: over karakter, begroting en artikel 6 EVRM’, ArA 2017/1, p. 3-54). (…)”

Ook Kersten ziet aanleiding voor overeenkomstige toepassing:23.

“(…) Hoewel de billijke vergoeding in art. 7:671b lid 8 en 9, 7:671c lid 1 en 3 en 7:673 lid 9 BW geen alternatief is voor de vernietiging van de opzegging of het herstel van de arbeidsovereenkomst, kan deze slechts worden toegekend als de beëindiging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Derhalve kan worden gespiegeld aan de situatie waarin de werkgever niet ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld. Zou de arbeidsovereenkomst dan ook zijn geëindigd? En zo ja op welke termijn? (…)”

Vegter neemt eveneens dit standpunt in (zij noemt het ‘reflexwerking’ van de New Hairstyle-criteria):24.

“Tot slot ben ik voorstander van reflexwerking van Hairstyle in ontbindingsprocedures. Ook in die procedures is een handvat nodig en bovendien verschillen ontbinding en onrechtmatig ontslag niet wezenlijk van elkaar in die zin dat in beide soorten zaken ernstige verwijtbaarheid is vereist voor het recht op de billijke vergoeding. Dat in art. 7:681-zaken de verwijtbaarheid als het ware gegeven is met het schenden van de ontslagvoorschriften, terwijl dat bij een ontbinding anders ligt, hoeft niet te betekenen dat de vergoeding niet op dezelfde wijze begroot kan worden.”

Ten slotte schrijven Jansen en Rietveld het volgende:25.

“In rechtsoverweging 3.4.4 heeft de Hoge Raad wel een verbinding gelegd tussen het meenemen van de gevolgen bij het bepalen van de hoogte van het ontslag en artikel 7:681 BW. De Hoge Raad overwoog daarin namelijk dat de gevolgen van een vernietigbaar ontslag, voor zover deze zijn toe te rekenen aan de werkgever op grond van het hem te maken verwijt, niet geacht kunnen worden in alle gevallen reeds volledig te zijn gecompenseerd door een eventuele transitievergoeding. Dit uitgangspunt, dus dat de transitievergoeding niet altijd alle gevolgen van het ontslag voldoende ondervangt, is wat ons betreft ruimer te trekken. Het zwaartepunt van dit uitgangspunt ligt immers niet op de aard van het ontslag (vernietigbaar of niet), maar op de omstandigheid dat de gevolgen van het verwijtbaar handelen of nalaten niet in alle gevallen geacht kan worden volledig gecompenseerd te zijn door de transitievergoeding.

Ook de andere overwegingen van de Hoge Raad zijn wat ons betreft toepasbaar op de andere billijke vergoedingen dan de 681-billijke vergoeding, bijvoorbeeld: het betrekken van de vraag of recht op een transitievergoeding bestaat en, zo ja, van welke hoogte en of een werknemer andere inkomsten genieten of een andere baan heeft.”

3.17

Dat ook bij toekenning van een billijke vergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst rekening kan worden gehouden met de gevolgen van het ontslag (aangenomen dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever), betekent dat bij de begroting van de vergoeding kan worden aangeknoopt bij de New Hairstyle-gezichtspunten (zie onder 3.13). Dat geldt in ieder geval voor de gezichtspunten:

- mate van verwijtbaarheid handelen werkgever (gezichtspunt sub b);

- het hebben gevonden van ander werk en de inkomsten daaruit (gezichtspunt d);

- het perspectief op toekomstige inkomsten (gezichtspunt sub e) en

- de hoogte van de transitievergoeding (gezichtspunt sub f).

Toepassing van gezichtspunt a, de hypothetische vraag wat de werknemer aan loon zou hebben verworven als de arbeidsovereenkomst niet zou zijn ontbonden, ligt mijns inziens minder voor de hand. Dit gezichtspunt kan niet los kan worden gezien van de omstandigheid dat de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW (waarop de New Hairstyle-beschikking betrekking had) een alternatief is voor vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Bij de billijke vergoeding in ontbindingssituaties is dit ‘alternatief voor herstel-perspectief’ niet aan de orde. Bovendien is het nogal lastig om te schatten wat de duur van de arbeidsovereenkomst zou zijn geweest, indien deze niet zou zijn ontbonden.26.

3.18

Ook in de feitenrechtspraak zijn de gezichtspunten van New Hairstyle toegepast bij de begroting van de billijke vergoeding in bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst, hetzij op verzoek van de werkgever (art. 7:671b BW), hetzij op verzoek van de werknemer (art. 7:671c BW).27.In sommige uitspraken wordt bij de begroting van de billijke vergoeding gekeken naar de verwachte duur van de arbeidsovereenkomst, indien de arbeidsovereenkomst niet zou zijn ontbonden,28.terwijl in andere gevallen wordt gekeken naar de te verwachten werkloosheidsduur.29.In de feitenrechtspraak is verder te zien dat overeenkomstige toepassing wordt gegeven aan het gezichtspunt ‘de mate van verwijtbaarheid’ van de werkgever, waarbij mede wordt betrokken in hoeverre sprake is van verwijtbaarheid of eigen schuld van de werknemer.30.Ook de gezichtspunten of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden, en zo ja, welke inkomsten hij daaruit dan geniet, of de werknemer (andere) inkomsten in redelijkheid in de toekomst kan verwerven, worden door feitenrechters toegepast.31.Bij de begroting van de billijke vergoeding wordt bovendien de al dan niet aan de werknemer toekomende transitievergoeding betrokken.32.

3.19

Uit het eerder genoemde rapport Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de Wwz (zie onder 3.10) komt eveneens naar voren dat feitenrechters in ontbindingszaken de New Hairstyle-gezichtspunten volgen. In het rapport staat daarover het volgende:33.

“In de periode 1 juli 2017- 1 oktober 2017 zijn zeven uitspraken gepubliceerd waarin de rechter een billijke vergoeding (anders dan op grond van art. 7:681 BW) heeft toegekend. In al die uitspraken wordt de New Hairstyle-beschikking in meer of mindere mate gevolgd. In vijf gevallen wordt dat ook uitdrukkelijk benoemd en overweegt de rechter dat ook in andere zaken dan 7:681 BW de gezichtspunten van de Hoge Raad een rol spelen, zeker voor zover het gaat om het betrekken van de gevolgen van het ontslag bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding. In de uitspraken wordt ook gewezen op de motiveringsplicht. In alle uitspraken houdt de rechter rekening met de (mate van) verwijtbaarheid van de werkgever (en benoemt dat geen sprake is van een strafsanctie, geen punitief karakter onder verwijzing naar de New Hairstyle beschikking) en de gevolgen van het ontslag. Dat laatste uit zich in overwegingen over de verwachte duur van de arbeidsovereenkomst of de arbeidsmarktpositie. Twee keer wordt rekening gehouden met het feit dat ook recht op een transitievergoeding bestaat en één keer wordt smartengeld toegewezen vanwege de uitingen van de werkgever naar derden en de diffamerende schorsing (die onterecht was). In één geval wordt de financiële situatie van de werkgever betrokken bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding (als verlagende factor).

Uit de interviews komt eveneens naar voren dat ook in ontbindingszaken New Hairstyle-beschikking wordt gevolgd voor zover het gaat om het meewegen van de gevolgen van het ontslag en het niet punitieve karakter van de billijke vergoeding. De meeste rechters vinden ook de andere gezichtspunten (die blijkens de opbouw van de beschikking van de Hoge Raad wel specifiek zien op 7:681 BW) bruikbaar. Alle rechters zijn zich er van bewust dat de motiveringsplicht groot is (in sommige van de hierboven beschreven uitspraken is dat ook benoemd). In veel gevallen dragen partijen onvoldoende informatie aan over de gevolgen van het ontslag, hetgeen het begroten van de billijke vergoeding er niet makkelijker op maakt.”

3.20

De slotsom is derhalve dat de billijke vergoeding van art. 7:671c lid 2, aanhef en onder b, BW (en die van art. 7:671c lid 3, aanhef en onder b, BW) aan de hand van grotendeels dezelfde gezichtspunten zou kunnen worden begroot als de Hoge Raad in de New Hairstyle-beschikking heeft gegeven voor de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW. Ook deze billijke vergoeding strekt ter compensatie voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst is beëindigd. Bovendien geldt ook hier dat de gevolgen van de ontbinding, voor zover deze zijn toe te rekenen aan de werkgever op grond van het hem te maken verwijt, niet geacht kunnen worden in alle gevallen reeds volledig te zijn gecompenseerd door een eventuele transitievergoeding. Hetzelfde geldt voor de billijke vergoeding bij ontbinding op verzoek van de werkgever, zoals geregeld in art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW en art. 7:671b lid 9, aanhef en onder b, BW.

Toepasselijkheid schadebegrotingsregels

3.21

Ook voor de billijke vergoeding van art. 7:671b BW en art. 7:671c BW geldt dat de schadebegrotingsregels van art. 6:95 e.v. BW zich voor overeenkomstige toepassing lenen, voor zover elementen van de vaststelling van de billijke vergoeding zien op de vergoeding van schade van de werknemer. Deze regels bieden de rechter ruimte met alle omstandigheden van het geval rekening te houden en de schade eventueel te schatten als die niet nauwkeurig kan worden vastgesteld (art. 6:97 BW).

Immateriële schade

3.22

Voor de onderhavige zaak is verder van belang dat de rechter op grond van art. 6:106 BW aan de werknemer een vergoeding voor immateriële schade kan toekennen, mits aan de daarvoor geldende vereisten is voldaan.34.Immateriële schade als gevolg van een ernstig verwijtbaar veroorzaakt ontslag zal zich vaak moeilijk laten kwantificeren en is daarom ook lastig te motiveren.35.Het bepalen van de hoogte van immateriële schadevergoeding is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Die begroting is sterk verweven met de waardering van de feiten en kan in zoverre in cassatie niet op juistheid worden getoetst, terwijl de rechter daarbij ook niet gebonden is aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast. Wel zal in cassatie kunnen worden getoetst of de rechter heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over het begrip “nadeel dat niet in vermogensschade bestaat” (als bedoeld in art. 6:106 BW), of ter zake van de wijze van begroting.36.In het arrest Druijf/Bouw is geoordeeld dat de rechter bij zijn begroting dient te letten op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend, daaronder begrepen de maximaal toegekende bedragen, een en ander met in achtneming van de sinds de betreffende uitspraken opgetreden geldontwaarding.37.In de literatuur is aangenomen dat ook met betrekking tot de motivering van de omvang van de immateriële schadevergoeding in cassatie slechts een beperkte toetsing mogelijk is.38.

3.23

Ten slotte verdient opmerking dat de Hoge Raad de feitenrechter nadrukkelijk ruimte heeft willen laten om de billijke vergoeding te begroten op een wijze die past bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. De gezichtspunten die de Hoge Raad voor de begroting van de billijke vergoeding in art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW heeft geformuleerd, zijn niet dwingend voorgeschreven en zijn evenmin limitatief. Het staat de rechter dus vrij om andere, dan de in de New Hairstyle-beschikking, genoemde omstandigheden te betrekken bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding. Wel geldt daarbij dat geen sprake mag zijn van een punitieve benadering, waarbij bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding (de draagkracht van) de werkgever centraal komt te staan.

3.24

De New Hairstyle-beschikking dwingt niet alleen rechters, maar ook partijen om van tevoren na te denken over de wijze van begroting van de billijke vergoeding. Het ligt dan ook op de weg van partijen om de omvang van de verzochte billijke vergoeding zoveel mogelijk met concrete feiten en omstandigheden te onderbouwen.39.Daarbij valt te denken aan het verschaffen van informatie over de te verwachten resterende duur van het dienstverband, de arbeidsmarktpositie van de werknemer en/of de te verwachten werkloosheidsduur. Zoals hierna onder 4.11 aan de orde komt, is het partijdebat van invloed op de omvang van de motiveringsplicht van de rechter.

4. Bespreking van de cassatieklachten

4.1

Onderdeel 1 klaagt dat ’s hofs oordeel in rov. 5.10, dat een billijke vergoeding van € 25.000,- bruto redelijk is en dat de kantonrechter dus een te hoog bedrag heeft toegewezen, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, dan wel onjuist is. Bij de bespreking van de klachten is op te merken dat het arrest van het hof dateert van vóór de New Hairstyle-beschikking.

4.2

De kantonrechter heeft bij zijn oordeel dat aan [verzoekster] een bedrag van € 70.000,- bruto aan billijke vergoeding dient te worden toegekend de navolgende feiten en omstandigheden betrokken (rov. 4.11):

-: [verzoekster] is 51 jaar en ruim 17 jaar in dienst bij Zinzia;
-: Vanaf 2004 hebben er geen functionerings- of beoordelingsgesprekken plaatsgevonden, terwijl de ‘360 graden feedback’ een positief resultaat opleverde ten aanzien van het functioneren van [verzoekster] ;
-: Er is geen enkele aanwijzing in het dossier dat Zinzia voor 2015 iets had aan te merken op het functioneren van [verzoekster] . Integendeel, uit het feit dat [verzoekster] al jarenlang bij Zinzia werkzaam was kan niet anders worden afgeleid dan dat Zinzia (in ieder geval tot 2015) tevreden was over het functioneren van [verzoekster] ;
-: Voorts is er geen enkele aanwijzing in het dossier te vinden die er op duidt dat het einde van de arbeidsovereenkomst tussen partijen in zicht was.
-: De verstoring van de arbeidsrelatie is het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van Zinzia, kort samengevat, door [verzoekster] zonder enige vooraankondiging op 11 januari 2016 te confronteren met een groot aantal verwijten en daaraan direct de conclusie van ‘disfunctioneren’ te verbinden;
-: Hoewel de transitievergoeding wordt geacht te voorzien in de bescherming van de werknemer tegen alle inkomensgevolgen van het ontslag, brengen de voorgaande omstandigheden mee dat bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding ook moet worden meegewogen dat [verzoekster] na beëindiging van het dienstverband mogelijk in aanmerking komt voor een uitkering, lager dan haar huidige inkomen;
-: Het moet niet mogelijk zijn een verstoorde arbeidsrelatie te veroorzaken zonder een financiële compensatie van enige omvang verschuldigd te zijn.

4.3

Het door de kantonrechter toegewezen bedrag aan billijke vergoeding van € 70.000,- bruto bestaat uit een vergoeding voor materiële schade (inkomensverlies) van [verzoekster] én een ‘preventieve/punitieve-component’. Bij het oordeel dat een vergoeding moet worden toegekend voor de materiële schade (inkomensverlies) als gevolg van het ontslag, heeft de kantonrechter betrokken dat er geen enkele aanwijzing was dat de arbeidsovereenkomst van [verzoekster] – het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van Zinzia weggedacht – op korte termijn zou eindigen en dat de aan [verzoekster] toekomende transitievergoeding in dit geval onvoldoende compensatie biedt voor de inkomensgevolgen van het ontslag. Er moet vanuit worden gegaan – gelet op de overwegingen dat [verzoekster] 51 jaar oud is, ruim zeventien jaar in dienst is geweest bij Zinzia en na beëindiging van het dienstverband mogelijk in aanmerking komt voor een uitkering – dat de kantonrechter daarbij ook de arbeidsmarktpositie van [verzoekster] heeft betrokken. Bij het oordeel dat de billijke vergoeding in dit geval tevens uit een “preventieve/punitieve”-component dient te bestaan, heeft de kantonrechter de “mate van verwijtbaarheid” van Zinzia laten meewegen. Hij heeft daartoe overwogen dat de verstoorde arbeidsrelatie (uitsluitend) door Zinzia is veroorzaakt, door [verzoekster] zonder enige vooraankondiging op 11 januari 2016 te confronteren met een groot aantal verwijten en daaraan direct de conclusie van ‘disfunctioneren’ te verbinden. In dit oordeel ligt tevens besloten dat [verzoekster] van de verstoring van de arbeidsrelatie geen verwijt te maken valt. Volgens de kantonrechter moet het ernstig verwijtbaar veroorzaken van een verstoorde arbeidsrelatie niet mogelijk zijn zonder een financiële compensatie van enige omvang verschuldigd te zijn.

4.4

Het hof heeft bij zijn oordeel dat aan [verzoekster] een bedrag van € 25.000,- bruto aan billijke vergoeding dient te worden toegekend, en dat de kantonrechter dus een te hoog bedrag heeft toegewezen, de navolgende feiten en omstandigheden betrokken (rov. 5.10):

-: [verzoekster] is als werknemer bijzonder onheus behandeld. Door de beschuldiging van de aantekening in het BIG-register is zij in haar beroepseer geschaad, en haar professionele optreden als arts is ter discussie gesteld zonder dat behoorlijk aan hoor en wederhoor is voldaan;
-: De toegekende transitievergoeding dient als forfaitaire vergoeding voor de (financiële) gevolgen van het ontslag;
-: De transitievergoeding wordt niet beïnvloed door het feit dat [verzoekster] aansluitend elders werk heeft gevonden;
-: De billijke vergoeding dient in dit geval als compensatie voor de immateriële schade die [verzoekster] heeft ondervonden door het ernstig verwijtbaar handelen van Zinzia;
-: En als middel om Zinzia te wijzen op de noodzaak haar gedrag in eventuele volgende gevallen aan te passen.

4.5

Uit deze overwegingen blijkt dat het hof, anders dan de kantonrechter, geen aanleiding ziet om in de billijke vergoeding een component voor de vergoeding van de materiële schade (inkomensverlies) van [verzoekster] als gevolg van het ontslag op te nemen. De kantonrechter was nog ervan uitgegaan dat [verzoekster] na beëindiging van het dienstverband mogelijk (langere tijd) in aanmerking zou komen voor een uitkering en dat de transitievergoeding in dat geval onvoldoende compensatie bood voor de gevolgen van het ontslag. In hoger beroep is echter komen vast te staan dat [verzoekster] kort na de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter elders werk heeft gevonden (zie de feitenvaststelling in rov. 3.27). Het is dan ook zeker niet onbegrijpelijk dat het hof de omstandigheid dat [verzoekster] vrijwel direct ander werk heeft gevonden – wat geen invloed heeft op de aan [verzoekster] toegekende transitievergoeding – heeft meegewogen bij de hoogte van de billijke vergoeding. Klaarblijkelijk heeft het hof hieruit afgeleid dat [verzoekster] geen materiële schade heeft geleden als gevolg van het ontslag.40.Het meewegen van de omstandigheid dat de werknemer ander werk heeft gevonden, sluit aan bij gezichtspunt d uit de New Hairstyle-beschikking (zie onder 3.13). Op te merken is dat [verzoekster] geen informatie heeft verschaft over de inkomsten die zij uit haar nieuwe baan geniet. Ook heeft zij niets aangevoerd over eventuele andere materiële schade als gevolg van het ontslag.

4.6

Het hof heeft ook de mate van verwijtbaarheid van het handelen van Zinzia laten meewegen, zoals blijkt uit de overweging dat [verzoekster] “als werknemer bijzonder onheus is behandeld”. Dit sluit aan bij gezichtspunt b uit de New Hairstyle-beschikking. Ook de hoogte van de aan [verzoekster] toegekende transitievergoeding van € 45.408,- heeft het hof bij zijn beoordeling betrokken (gezichtspunt f uit de New Hairstyle-beschikking).

4.7

Uit de omstandigheid dat niet gebleken is dat [verzoekster] materiële schade heeft geleden door het ontslag, heeft het hof afgeleid dat de billijke vergoeding in dit geval dient als compensatie voor de immateriële schade die [verzoekster] heeft ondervonden door het ernstig verwijtbaar handelen van Zinzia. De immateriële schade van [verzoekster] bestaat volgens het hof uit een aantasting in haar persoon als bedoeld in art. 6:106 lid 1 onder b BW. Het hof overweegt in rov. 5.10, vierde volzin, immers dat [verzoekster] door de beschuldiging van de aantekening in het BIG-register in haar beroepseer is geschaad, en haar professionele optreden als arts ter discussie is gesteld zonder dat behoorlijk aan hoor en wederhoor is voldaan. Gelet op het open karakter van de gezichtspunten uit New Hairstyle en het daarin neergelegde uitgangspunt om bij de begroting van de billijke vergoeding steeds aan te sluiten bij de bijzondere omstandigheden van het geval (zie onder 3.24), kon het hof ook deze omstandigheden meewegen.

4.8

Met zijn overweging dat de billijke vergoeding in dit geval mede dient als middel om Zinzia te wijzen op de noodzaak haar gedrag in eventuele volgende gevallen aan te passen, heeft het hof kennelijk het oog gehad op het preventieve karakter van de billijke vergoeding. Deze overweging sluit aan bij de overweging in het New Hairstyle-arrest (rov. 3.4.5), dat met de billijke vergoeding ook kan worden tegengegaan dat werkgevers ervoor kiezen om een arbeidsovereenkomst ernstig verwijtbaar te laten eindigen, omdat dit voor hen voordeliger is dan het op juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst of het in stand houden daarvan. Uit de overweging kan niet worden afgeleid dat het hof, in strijd met New Hairstyle, bij de begroting van de billijke vergoeding tot uitgangspunt heeft genomen welk bedrag voor de werkgever een punitief effect heeft.

4.9

Gelet op het voorgaande kan niet worden gezegd dat het hof bij de begroting van de billijke vergoeding heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Daarmee faalt de rechtsklacht.

4.10

Voor wat betreft de vraag of het hof zijn oordeel over de hoogte van de billijke vergoeding voldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd geldt het volgende.

4.11

Op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – in geval van openstaan van hoger voorzieningen de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken.41.Hoe ver de motiveringsplicht van de rechter gaat, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoort het aan de beslissing ten grondslag liggende partijdebat.42.Het debat tussen partijen bepaalt in zoverre de motiveringsplicht van de rechter dat hij in ieder geval in zijn uitspraak essentiële stellingen niet onbesproken mag laten, tenzij deze stellingen in een zo laat stadium van de procedure zijn aangevoerd dat zij op grond van de goede procesorde buiten beschouwing moeten blijven.43.De rechter behoeft dus niet op alle door partijen aangedragen stellingen in te gaan.44.

4.12

Door [verzoekster] zijn, ter toelichting van de motiveringsklacht, geen stellingen vermeld die het hof ten onrechte niet heeft meegenomen bij zijn begroting van de billijke vergoeding. Die zijn er ook niet, want [verzoekster] heeft de gevraagde billijke vergoeding van € 120.000,- slechts zeer summier onderbouwd. In eerste aanleg heeft [verzoekster] aangevoerd dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst gevolgen zal hebben voor haar financiële situatie en dat zij het belangrijk vindt dat Zinzia in de toekomst niet meer op deze wijze met haar werknemers omgaat.45.In hoger beroep heeft [verzoekster] erkend dat zij per 1 september 2016 in dienst is getreden bij een andere zorginstelling, zoals door Zinzia in haar beroepschrift was aangevoerd.46.Het door haar in hoger beroep gevorderde bedrag van € 120.000,- heeft zij slechts onderbouwd met de stelling dat de billijke vergoeding een punitief karakter heeft en dat van de door de kantonrechter toegekende vergoeding onvoldoende afschrikwekkende werking uitgaat.47.Ten slotte heeft [verzoekster] in haar pleitnotities in hoger beroep nog aangevoerd dat zij als gevolg van het ernstig verwijtbaar handelen van Zinzia schade heeft geleden, omdat zij een dienstverband van 17 jaar achter zich laat en zij als persoon is beschadigd, in haar goede naam en reputatie als specialist ouderengeneeskunde.48.

4.13

Met betrekking tot de omvang van de billijke vergoeding is door [verzoekster] dus niet meer gesteld dan dat:

- de billijke vergoeding een punitief en preventief karakter moet hebben;

- zij als gevolg van het ernstig verwijtbaar handelen van Zinzia schade heeft geleden, omdat zij is aangetast in haar goede naam en reputatie als specialist ouderengeneeskunde;

- zij inderdaad aansluitend op het ontslag een nieuwe baan heeft gevonden.

Het hof is in rov. 5.10 op deze stellingen ingegaan en heeft deze betrokken bij de begroting van de billijke vergoeding. Daarmee voldoet het oordeel aan zowel de door de Hoge Raad geformuleerde algemene motiveringseisen als de motiveringsplicht bij beslissingen over de hoogte van de billijke vergoeding op grond van de New Hairstyle-beschikking. Aldus heeft het hof voldoende inzicht gegeven in de omstandigheden die tot de (lager vastgestelde) billijke vergoeding van € 25.000, - bruto hebben geleid. Daarbij verdient opmerking dat immateriële schade zich naar zijn aard moeilijk laat kwantificeren en motiveren. De motivering van de omvang van immateriële schadevergoeding is in cassatie bovendien slechts beperkt toetsbaar (zie hiervoor onder 3.22).

4.14

Hieraan toe te voegen is nog dat in het eerder genoemde rapport Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de Wwz het volgende is opgemerkt over de hoogte van de billijke vergoedingen die in de feitenrechtspraak worden toegekend (in ontbindingsituaties):49.

“De toegekende billijke vergoedingen variëren in hoogte tussen € 1.000 en € 125.000. De gemiddelde hoogte van de 74 toegewezen billijke vergoedingen bedraagt € 29.317. Daar waar het maandsalaris uit de uitspraak volgt, is berekend hoe de billijke vergoeding zich verhoudt tot dat maandsalaris: gemiddeld komt een billijke vergoeding met 8,4 maandsalarissen. In de gevallen waarin uit de uitspraak blijkt hoe hoog de transitievergoeding is, is uitgerekend hoe die zich verhoudt tot de toegekende billijke vergoeding: gemiddeld 2,3 keer de transitievergoeding.”

Tegen de achtergrond van de hier genoemde bedragen kan niet gezegd worden dat de aan [verzoekster] toegekende vergoeding uitzonderlijk laag is (ongeveer 5,5 maandsalarissen), in aanmerking genomen dat in de vergoeding geen compensatie voor enige materiële schade is opgenomen.

4.15

Het betoog in het verzoekschrift tot cassatie onder 3.13 dat op het hof in dit geval een verzwaarde motiveringsplicht rustte omdat de door het hof lager vastgestelde billijke vergoeding leidt tot een aanzienlijke terugbetalingsverplichting (€ 45.000, - bruto) voor [verzoekster] , gaat niet op. In het verzoekschrift wordt een parallel getrokken met de in jurisprudentie van de Hoge Raad in alimentatiezaken aanvaarde verzwaarde motiveringsplicht in het geval de appelrechter gebruik maakt van zijn bevoegdheid om een onderhoudsverplichting met terugwerkende kracht vast te stellen dan wel te wijzigen.50.Deze situatie is echter niet vergelijkbaar met een lagere vaststelling van een billijke vergoeding in arbeidszaken. In de eerste plaats beoogt de billijke vergoeding niet te voorzien in het opvangen van kosten van levensonderhoud (en in het doen van periodieke betalingen daarvoor).51.In de tweede plaats vloeit de terugbetalingsverplichting niet voort uit een beslissing tot wijziging van een eerder vastgestelde periodieke bijdrage in het levensonderhoud met terugwerkende kracht. De terugbetalingsverplichting van [verzoekster] is ontstaan doordat het hof gelet op de omstandigheden van het geval – ex nunc beoordeeld – tot een ander oordeel is gekomen over de hoogte van de eenmalig door de werkgever verschuldigde billijke vergoeding. Vanaf de datum van de beschikking van de kantonrechter had [verzoekster] rekening moeten houden met de mogelijkheid dat Zinzia appel zou instellen en dat het hof de billijke vergoeding lager zou begroten (of zelfs in het geheel niet zou toekennen).52.Dit geldt temeer nu Zinzia [verzoekster] kort na de beschikking van de kantonrechter heeft bericht dat zij slechts “onder protest” de toegewezen vergoedingen zou betalen, dat zij zich beraadde op appel en dat zij bij een voor haar gunstiger uitspraak in hoger beroep het teveel betaalde zou terugvorderen.53.In de laatste plaats is in het verweerschrift in cassatie punt 19 terecht opgemerkt dat het in zaken als de onderhavige veeleer voor de hand ligt om een parallel te trekken met de rechtspraak over de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag op grond van het tot 1 juli 2015 geldende art. 7:681 BW (oud). Ook in zaken betreffende kennelijk onredelijk ontslag bestond de mogelijkheid dat de appelrechter tot het oordeel kwam dat een aanzienlijk lagere vergoeding moest worden toegekend. Dat een dergelijk oordeel, vanwege de voor werknemer ontstane terugbetalingsverplichting, gepaard ging met een verzwaarde motiveringsplicht, is door de Hoge Raad echter nimmer aangenomen.

4.16

Hiermee falen de klachten in onderdeel 1. Onderdeel 2, dat uitsluitend voortbouwklachten bevat, behoeft geen bespreking.

5. Bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel

5.1

Het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep bestaat uit twee onderdelen en is ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer klachten van het principale cassatieberoep slagen.

5.2

Onderdeel 1 klaagt dat het hof met zijn beslissing in rov. 5.10 dat de aan [verzoekster] toe te kennen billijke vergoeding moet worden vastgesteld op een bedrag van € 25.000, - bruto, heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting in die zin dat het hof heeft miskend dat de rechter niet alleen (i) moet aangeven welke factoren hij in de begroting van die vergoeding meeweegt, maar ook (ii) inzichtelijk moet maken hoe die factoren hem brengen tot een bepaald bedrag aan vergoeding. Het hof heeft, met zijn beslissing in rov. 5.10, weliswaar aan de hiervoor met (i) aangeduide motiveringsplicht voldaan, maar het heeft verzuimd om de hiervoor met (ii) aangeduide vertaalslag uit te voeren. Voor het geval de beslissing van het hof in rov. 5.10 zo moet worden begrepen dat het hof de hiervoor met (i) en (ii) aangeduide vereisten niet uit het oog heeft verloren, wordt geklaagd dat het hof zijn oordeel omtrent de omvang van de billijke vergoeding onvoldoende heeft gemotiveerd.

5.3

Onderdeel 2 bevat een voortbouwklacht met de strekking dat gegrondbevinding van onderdeel 1 meebrengt dat ook het oordeel van het hof over de proceskosten in rov. 5.12 en 5.13 niet in stand kunnen blijven.

5.4

Nu niet is voldaan aan de voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld, behoeft het incidentele cassatieberoep geen nadere bespreking.

Conclusie in het principale cassatieberoep

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Conclusie 23‑02‑2018

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, 27 januari 2017 (zaaknummer 200.199.096), ECLI:NL:GHARL:2017:827; AR-Updates.nl 2017-0169; GZR-Updates.nl 2017-0120; AR 2017/671; RAR 2017/66.

Het hof vermeldt in rov. 3.26 abusievelijk “gespreksverslag van 11 april 2015”.

Rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem 7 juli 2016. De uitspraak is niet gepubliceerd op rechtspraak.nl.

Art. 7:685 lid 2 (oud) BW luidde dat als gewichtige redenen (voor ontbinding) worden beschouwd omstandigheden die een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW zouden hebben opgeleverd indien de arbeidsovereenkomst deswege onverwijld opgezegd zou zijn, alsook veranderingen in de omstandigheden, welke van dien aard zijn, dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.

Kamerstukken 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 109 (MvT).

E. Verhulp, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 7:671c, aant. 2. Zie ook Van Slooten, Zaal & Zwemmer, Handboek nieuw ontslagrecht, 2015, § 6.5.1.

Kamerstukken 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 81 (MvT).

Van Slooten, Zaal & Zwemmer, Handboek nieuw ontslagrecht, 2015, § 6.5.2. Zie ook E. Verhulp, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 7:671c, aant. 2.

Kamerstukken 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 34 (MvT).

10.

Kamerstukken 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 35 en p. 119 (MvT).

11.

Zie voor een overzicht van de verschillende billijke vergoedingen J.M. van Slooten, I. Zaal en J.P.H. Zwemmer, Handboek Nieuw ontslagrecht, 2015, § 8.3.2.

12.

Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 4, p. 61 (nader verslag).

13.

Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, C, p. 113 (MvA).

14.

Zie Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 34 (MvT): “De regering acht het van belang dat alleen dan een billijke vergoeding wordt toegekend waar het ontslag is toe te rekenen is aan het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever. Evenzeer acht de regering het van belang dat een werknemer alleen dan zijn recht op een transitievergoeding verspeelt (zie hierna onder paragraaf 4) als het ontslag is toe te rekenen aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. De jurisprudentie zal worden gevolgd om te bezien of dit doel met het hiervoor geformuleerde criterium ook daadwerkelijk wordt bereikt. Uiterlijk in 2017 zal dit aspect van het nieuwe ontslagrecht worden geëvalueerd waarna het kabinet in samenspraak met de Stichting van de Arbeid conclusies zal trekken die vervolgens aan de Tweede Kamer zullen worden voorgelegd.” Vergelijk ook Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 4, p. 15-16 (nader verslag): “Het kabinet is van mening dat uit de toelichting voldoende blijkt dat het criterium met terughoudendheid moet worden toegepast en verwacht ook dat rechters zich hiernaar zullen richten. Dit neemt niet weg dat het kabinet de toepassing van het criterium in de praktijk vanzelfsprekend zal blijven volgen.”

15.

J.H. Bennaars, R.D. Rietveld en E. Verhulp, Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de Wwz, 20 december 2017. Onderzoek uitgevoerd door het Hugo Sinzheimer Instituut van de Universiteit van Amsterdam, in opdracht van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, directie arbeidsverhoudingen.

16.

Zie het rapport, p. 9.

17.

Zie het rapport, p. 4-5 en p. 14-25.

18.

Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 4, p. 12 en 15 (nader verslag).

19.

Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 32-33 (MvT). Vgl. ook Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 4, p. 61 (nader rapport); Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 7, p. 80-81 en 90-91 (Nota nav Verslag); Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, C, p. 66 (MvA). Zie voor een overzicht van de verschillende passages uit de parlementaire geschiedenis die betrekking hebben op de billijke vergoeding mijn conclusie voor de New Hairstyle-beschikking, onder 3.26-3.35.

20.

Zie voor een overzicht (t.a.v. de billijke vergoeding van art. 7:681 BW) mijn conclusie voor HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, NJ 2017/298 m.nt. E. Verhulp (New Hairstyle), nrs. 3.64-3.67. Zie verder onder meer D.M.A. bij de Vaate & D.B.M. Pinedo, Jurisprudentie over de billijke vergoeding: labyrint of duidelijke lijn? In: TRA 2016/84; C.J. Frikkee & M.E. Smorenburg, Berekening van de billijke vergoeding. In: ArbeidsRecht 2016/11; S.F. Sagel, Wwz: pas toe en leg uit! In: TRA 2016/1; S.F. Sagel, De Wwz, het ontslag op staande voet en de rechter. In: TRA 2016/85; S. Veling, annotatie onder JAR 2009/305. In: JAR 25 jaar, een hooggeleerde selectie met annotaties verfraaid, 2016; A. van Zanten-Baris in haar noot in JAR 2016/266, onder Hof Den Haag 27 september 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2754.

21.

Zie voor deze uitleg van het arrest ook P. Kruit, De billijke vergoeding volgens de Hoge Raad: wel de gevolgen van het ontslag maar niet specifiek punitief. In: TAP 2017/6, onder 3.1; B. Barentsen en S.F. Sagel, Kroniek van het Sociaal Recht. In: NJB 2017/1913 (onder 8).

22.

E. Verhulp in zijn noot onder HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, NJ 2017/298, onder 4 (New Hairstyle).

23.

I.H. Kersten, noot onder HR 30 juni 2017, JIN 2017/71 (onder het kopje “Berekeningswijze overige billijke vergoedingen”).

24.

M.S.A. Vegter, noot onder HR 30 juni 2017, TRA 2017/92 (onder nr. 9).

25.

N. Jansen en R. Rietveld, De begroting van de billijke vergoeding in het arbeidsrecht. In: TvO 2017-4, p. 177-178.

26.

Zie over het problematische karakter daarvan P. Kruit, De billijke vergoeding volgens de Hoge Raad: wel de gevolgen van het ontslag maar niet specifiek punitief. In: TAP 2017/260 (onder 3.2): “In de ontbindingsprocedure is deze ‘denkexercitie’ een stuk minder eenvoudig. Wanneer de arbeidsovereenkomst bijvoorbeeld wordt ontbonden nadat de werknemer door zijn werkgever is weggepest en dit wegpesten als ‘ernstig verwijtbaar’ kwalificeert, dan moet door de kantonrechter worden bepaald wanneer de arbeidsovereenkomst was geëindigd zonder dit wegpestscenario. Indien verder geen aanknopingspunten bestaan die beëindiging van de arbeidsovereenkomst voorzienbaar maken, moet dan worden aangesloten bij de pensioengerechtigde leeftijd als einddatum? En zo ja, is dat dan de AOW-leeftijd of een andere pensioendatum? En komt hier dan de (analoog toegepaste) matigingsbevoegdheid van artikel 7:680a BW om de hoek kijken wanneer het toevallig een 33-jarige werknemer betreft en een billijke vergoeding van 34 jaarsalarissen toch wat veel is? En zo ja, wanneer is dan sprake van een uitkomst die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is? Dit betreffen allemaal vragen waar de kantonrechter zich in de dagelijkse praktijk mee geconfronteerd zal zien en waarop de Hoge Raad vooralsnog geen antwoord geeft. Ik merk hierbij op dat het mij bijzonder onwaarschijnlijk lijkt om bij iedere ontbindingsprocedure waarbij de ontbinding het directe gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, een billijke vergoeding toe te kennen met als uitgangspunt het gederfde loon tot de pensioengerechtigde leeftijd.” Zie voor een terughoudende opvatting – om dezelfde reden – met betrekking tot overeenkomstige toepassing van New Hairstyle op ontbindingssituaties ook S. van de Kam & M.S. Postma, Het ‘Hairstyle-arrest’: gevolgen voor de ontslagpraktijk. In: ArbeidsRecht 2017/49 (onder 2.1).

27.

Zie hierover onder meer P. Kruit, De billijke vergoeding na New Hairstyle: hoe nu verder? In: AR-Updates 2017-0826 (onder 3); Van de Kam & M.S. Postma, Het ‘Hairstyle-arrest’: gevolgen voor de ontslagpraktijk. In: ArbeidsRecht 2017/49 (onder 3.2 en 4); N. Jansen en R. Rietveld, De begroting van de billijke vergoeding in het arbeidsrecht. In: TvO 2017-4 (onder 6); B. Barentsen, M.Y.H.G. Erkens & F.A. Weber, Kroniek Rechtspraak Wwz. In: TRA 2017/49 (onder 2) en M.S.A. Vegter, noot onder HR 30 juni 2017, TRA 2017/92 (onder nrs. 6 en 8).

28.

Zie bijv. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 1 december 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:10574, rov. 2.5; Ktr. Maastricht 10 augustus 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:8407, rov. 4.11; Ktr. Roermond 17 juli 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:6879, rov. 4.27; Ktr. Haarlem 20 oktober 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:9027, rov. 5.18; Ktr. Alkmaar 31 oktober 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:9753, rov. 5.18

29.

Zie bijv. Ktr. Leeuwarden 18 juli 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:2796, rov. 5.14; Ktr Maastricht 25 augustus 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:8348, rov. 4.18; Ktr. Maastricht 15 november 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:11179, rov. 4.18.

30.

Zie bijv. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 1 december 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:10574, rov. 2.5; Gerechtshof Den Haag 28 juli 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2467, rov. 31; Ktr. Leeuwarden 18 juli 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:2796, rov. 5.14; Ktr. Roermond 17 juli 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:6879, rov. 4.23; Ktr Maastricht 25 augustus 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:8348, rov. 4.14; Ktr Rotterdam 6 september 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:6858, rov. 4.8; Ktr. Haarlem 28 september 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:7912, rov. 5.12; Ktr. Enschede 4 oktober 2017, ECLI:NL:RBOVE:2017:3768, rov. 4.13.3; Ktr. Haarlem 20 oktober 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:9027, rov. 5.17; Ktr. Alkmaar 31 oktober 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:9753, rov. 5.18; Ktr. Maastricht 15 november 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:11179, rov. 4.18; Ktr. Alkmaar 27 november 2017, ECLI:NL: RBNHO:2017:9934, rov. 5.21; Ktr. ’s Hertogenbosch 14 juli 2017, AR 2017/1003.

31.

Zie bijv. Gerechtshof Den Haag 28 juli 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2467, rov. 31-32; Ktr. Roermond 17 juli 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:6879, rov. 4.27; Ktr. ’s Hertogenbosch 14 juli 2017, AR 2017/1003.

32.

Zie bijv. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 1 december 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:10574, rov. 2.5; Ktr. Maastricht 10 augustus 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:8407, rov. 4.11; Ktr. Leeuwarden 18 juli 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:2796, rov. 5.14; Ktr. Roermond 17 juli 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:6879, rov. 4.28; Ktr Maastricht 25 augustus 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:8348, rov. 4.19; Ktr. Enschede 4 oktober 2017, ECLI:NL:RBOVE:2017:3768, rov. 4.13.3; Ktr. ’s Hertogenbosch 14 juli 2017, AR 2017/1003.

33.

Zie rapport, p. 24.

34.

Vgl. N. Jansen en R. Rietveld, De begroting van de billijke vergoeding in het arbeidsrecht. In: TvO 2017-4 (par. 4.4 en 5.1). Zie voor een voorbeeld uit de feitenrechtspraak: Ktr. Maastricht 25 augustus 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:8348, rov. 4.20.

35.

Vgl. B. Barentsen, M.Y.H.G. Erkens & F.A. Weber, Kroniek Rechtspraak Wwz. In: TRA 2017/49 (onder 2).

36.

Zie hierover S.D. Lindenbergh en I. van der Zalm, Schadevergoeding: personenschade (Mon. BW B 37), 2015, p. 66-68 met verwijzing naar o.m. HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8358, NJ 2001/215 m.nt. A.R. Bloembergen (Druijff/Bouw) en HR 8 juli 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0665, NJ 1992/714 (AMC/O). Zie over de (rechterlijke vrijheid bij de) vaststelling van smartengeld ook G.J.M. Verburg, Vaststelling van smartengeld (diss. Leiden), 2009, hoofdstuk 3, p. 95-173.

37.

Zie HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8358, NJ 2001/215 m.nt. A.R. Bloembergen (Druijff/Bouw).

38.

Zie hierover S.D. Lindenbergh, Smartengeld (diss. Leiden), 1998, paragraaf 7.2.3. Zie ook S.D. Lindenbergh, Smartengeld: tien jaar later, 2008, hoofdstuk 5, p. 65-78 en G.J.M. Verburg, Vaststelling van smartengeld (diss. Leiden), 2009, p. 123-125.

39.

Zie ook B. Barentsen en S.F. Sagel, Kroniek van het Sociaal Recht. In: NJB 2017/1913 (onder 8); S. van de Kam & M.S. Postma, Het ‘Hairstyle-arrest’: gevolgen voor de ontslagpraktijk. In: ArbeidsRecht 2017/49 (onder 5).

40.

Het hof heeft niets vastgesteld met betrekking tot de datum waarop [verzoekster] met haar nieuwe baan is begonnen en evenmin over haar nieuwe salaris en overige arbeidsvoorwaarden. Het dossier bevat daarover ook geen gegevens. Zie slechts het beroepschrift in hoger beroep van Zinzia onder 4 en 56; het verweerschrift van [verzoekster] onder punt 3 en de pleitnota Zinzia in hoger beroep onder punt 23: “…nu [verzoekster] onweersproken direct opvolgend op haar dienstverband bij Zinzia een soortgelijke dienstbetrekking heeft aanvaard bij een zorginstelling in haar woonplaats. [verzoekster] lijdt derhalve geen enkel financieel nadeel als gevolg van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst.”

41.

Zie o.m. HR 4 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0986, NJ 1993/659 m.nt. D.W.F. Verkade (Vredo /Veenhuis), rov. 3.4; HR 16 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2743, NJ 1999/7 (Finkenburgh/Van Mansum), rov. 3.5; HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2372, NJ 2001/494, rov. 3.2; HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2376, NJ 2001/495, rov. 3.3; HR 10 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0366, NJ 2004/37, rov. 3.3. In het arrest van 4 juni 1993 rekent de Hoge Raad de motiveringsplicht overigens tot de grondbeginselen van een goede procesorde. Vgl. V.C.A. Lindijer, De goede procesorde (BPP nr. IV) 2006/5.3.8.2

42.

Zie HR 10 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0366, NJ 2004/37, rov. 3.3 en HR 16 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2743, NJ 1999/7 (Finkenburgh/Van Mansum), rov. 3.5.

43.

Zie bijvoorbeeld HR 31 augustus 1976, ECLI:NL:HR:1976:AB6537, NJ 1977/173 m.nt. B. Wachter; HR 7 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1702, NJ 1997/21 m.nt. E.A. Alkema (N./Mobius), rov. 3.3-3.4; HR 20 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2786, NJ 1999/86, rov. 3.4-3.5; HR 9 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5302, NJ 2002/446 m.nt. C.J.H. Brunner (Van den Berg/Waterschap de oude Rijnstromen), rov. 3.5.2; HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK4847, NJ 2004/506 (.../...), rov. 3.4 en HR 5 december 2004, ECLI:NL:HR:2003:AN8478, NJ 2004/74(Nieuw Vredenburgh/NHL), rov. 3.6, waarin de rechter telkens essentiële stellingen van een partij onbesproken had gelaten.

44.

Zie o.m. HR 19 maart 1975, ECLI:NL:HR:1975:AB5277, NJ 1976/267 m.nt. B. Wachter ( Westertoren II) en HR 28 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AD3216, NJ 2000/556 m.nt. J.M.M. Maeijer (Voorziening enquêterecht), rov. 3.5.

45.

Zie inleidende dagvaarding punten 109-111 en de pleitaantekening in eerste aanleg punten 36-37.

46.

Zie verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep van [verzoekster] , onder punt 3 en beroepschrift in hoger beroep van Zinzia onder punt 4 en 56;.

47.

Zie verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep van [verzoekster] , onder punten 66-70.

48.

Zie de pleitnotities van [verzoekster] van 16 december 2016, onder punt 15.

49.

J.H. Bennaars, R.D. Rietveld en E. Verhulp, Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de Wwz, 20 december 2017, p. 36.

50.

In het verzoekschrift tot cassatie wordt in dit verband verwezen naar HR 25 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:1001, rov. 3.5.1-3.5.2.

51.

Zie ook het verweerschrift in cassatie punt 18.

52.

Zie ook het verweerschrift in cassatie punt 18.

53.

Zie de brief van [betrokkene 2] van 15 juli 2016 die door Zinzia als productie 29 is overgelegd bij het beroepsschrift.

Beroepschrift 03‑07‑2017

VERWEERSCHRIFT IN CASSATIE

TEVENS HOUDENDE

VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL VERZOEKSCHRIFT

TOT CASSATIE

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen: de stichting Stichting Zinzia zorggroep (‘Zinzia’), statutair gevestigd te Renkum, die te dezer zake woonplaats kiest aan de Claude Debussylaan 80, 1082 MD Amsterdam, ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad mr. S.F. Sagel (De Brauw Blackstone Westbroek N.V.), die dit verweerschrift, tevens houdende voorwaardelijk incidenteel verzoekschrift tot cassatie, voor haar ondertekent en indient.

A. Verweer in het principale beroep

1.

Verzoekster tot cassatie, tevens verweerster in het hierna in te stellen voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, is [verweerster] (‘[verweerster]’), wonende te [woonplaats], die in deze cassatieprocedure wordt vertegenwoordigd door mr. K. Teuben, Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn, Bezuidenhoutseweg 57, 2594 AC Den Haag.

2.

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem (‘het Hof’) heeft in zijn in deze cassatieprocedure aangevallen beschikking van 27 januari 2017 (‘de beschikking’) met zaaknummer 200.199.096 noch het recht geschonden noch wezenlijke vormen verzuimd op de daartoe in het verzoekschrift tot cassatie zijdens [verweerster] aangevoerde gronden. In ieder geval nopen de klachten van het zijdens [verweerster] aangevoerde middel van cassatie niet tot vernietiging van de bestreden uitspraak, zulks om de hierna aan te geven redenen.

Kern van de zaak

3.

De onderhavige zaak betreft een ontbindingsprocedure ex art. 7:671c BW, dat wil zeggen een zaak waarin de werkneemster, [verweerster], ontbinding van de tussen haar en haar werkgeefster, Zinzia, bestaande arbeidsovereenkomst heeft verzocht. Naast ontbinding, heeft [verweerster] in deze procedure ook — zich daartoe op het standpunt stellende dat zij door Zinzia zodanig onzorgvuldig is bejegend dat sprake is geweest van ‘ernstig verwijtbaar handelen’ — verzocht (i) om haar op grond van art. 7:673 lid 1 sub b onder 2^o BW een transitievergoeding toe te kennen, alsmede (ii) om haar op grond van art. 7:671c lid 2 sub b BW een billijke vergoeding toe te kennen.

4.

Zinzia heeft in deze procedure bestreden dat zij [verweerster] heeft behandeld op een wijze die als ernstig verwijtbaar is te kwalificeren. De Rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem (‘de kantonrechter’) heeft dat betoog evenwel niet gevolgd, de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden per 1 augustus 2016 onder veroordeling van Zinzia tot betaling van een transitievergoeding van EUR 45.408,- bruto en een billijke vergoeding van EUR 70.000,- bruto. Zinzia heeft tijdig hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de kantonrechter. De grieven die Zinzia heeft aangevoerd, richten zich, naar het Hof in rov. 5.2 van de bestreden beschikking met juistheid heeft beslist, tegen het oordeel dat sprake is geweest van ernstig verwijtbaar handelen, tegen de toekenning van de transitievergoeding en (de begroting van) de billijke vergoeding. [verweerster] heeft, op haar beurt, eveneens hoger beroep ingesteld en gegriefd tegen de haar toegekende billijke vergoeding, die zij als te laag aanmerkte. [verweerster] meent aanspraak te hebben op een billijke vergoeding van EUR 120.000,- bruto, althans in elk geval op een bedrag van meer dan EUR 70.000,- bruto.

5.

In zijn thans in cassatie bestreden beschikking heeft het Hof in de rov.'en 5.2 tot en met 5.9 beslist dat hij het oordeel van de kantonrechter dat Zinzia ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, deelt. Vervolgens is het Hof in de rov.'en 5.10 en 5.11 ingegaan op de omvang van de aan [verweerster] toe te kennen billijke vergoeding. Het Hof heeft in dat verband beslist dat een lagere vergoeding dan het door de kantonrechter toegewezen bedrag van EUR 70.000,-, te weten een bedrag van EUR 25.000,- bruto, op zijn plaats is en heeft die beslissing onderbouwd als volgt:

‘5.10

Beide partijen hebben een grief gericht tegen de omvang van de billijke vergoeding. Dat geen grond voor toekenning van een billijke vergoeding bestaat, zoals Zinzia heeft bepleit, is onjuist gelet op wat hiervoor is overwogen.

De kantonrechter heeft dus, naar het oordeel van het hof, een te hoog bedrag toegewezen. In zoverre is grief 6 van Zinzia gegrond.

5.11

Daarmee is tevens het lot bezegeld van de grief van [verweerster] in incidenteel hoger beroep.

Voor een hoger bedrag dan € 25.000,- bruto is geen reden. Het is het volste recht van Zinzia om de beslissing van de kantonrechter in hoger beroep voor te leggen en zich daarbij op dezelfde, door de kantonrechter verworpen, standpunten te beroepen. Mocht daaruit al kunnen worden afgeleid dat Zinzia van het oordeel van de kantonrechter niet heeft geleerd, zoals [verweerster] stelt ter rechtvaardiging van haar hogere claim dan in eerste aanleg is toegewezen, dan zal Zinzia het, behoudens cassatie, met het vrijwel gelijkluidende oordeel van het hof over haar optreden moeten doen.’

Het cassatiemiddel

6

[verweerster] komt met één rechts- en motiveringsklacht (onderdeel 1) op tegen de beslissing van het Hof dat de billijke vergoeding op EUR 25.000,- bruto moet worden vastgesteld. Die klacht behelst dat het Hof tekort is geschoten in de op hem rustende verplichting om te motiveren waarom de billijke vergoeding zo aanzienlijk naar beneden moet worden bijgesteld als de aanpassing waartoe het Hof in dit geval heeft besloten. Daarnaast bevat het middel een voortbouwende klacht (onderdeel 2), die zelfstandige betekenis mist en dus geen separate bespreking behoeft. Het cassatiemiddel faalt op de hierna uiteen te zetten gronden.

Onderdeel 1: Hof tekort geschoten in de motivering (van de verlaging) van de billijke vergoeding?

7.

Alvorens uiteen te zetten waarom de klacht van onderdeel 1 faalt, lijkt het raadzaam kort in te gaan op de wijze waarop de hiervoor onder 5. geciteerde beslissing van het Hof moet worden begrepen.

8.

Blijkens de derde alinea van rov. 5.10 heeft het Hof bij de begroting van de billijke vergoeding de navolgende elementen / gezichtspunten meegewogen.

9

Allereerst heeft het Hof in de begroting betrokken dat [verweerster] volgens het Hof als werknemer bijzonder onheus is bejegend. Door de beschuldiging van de aantekening in het BIG-register, zo overwoog het Hof, is zij in haar beroepseer geschaad en is haar professionele optreden als arts ter discussie gesteld zonder dat behoorlijk aan hoor en wederhoor is gedaan. Deze passage moet klaarblijkelijk aldus worden verstaan, dat het Hof bij de begroting van de billijke vergoeding allereerst de mate van verwijtbaarheid aan de zijde van Zinzia in aanmerking heeft genomen.

10.

Vervolgens heeft het Hof de billijke vergoeding en de transitievergoeding tegen elkaar afgezet. Het Hof heeft overwogen dat de transitievergoeding dient als forfaitaire vergoeding voor de (financiële) gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en dat die vergoeding niet wordt beïnvloed door het feit dat [verweerster] aansluitend ander werk heeft gevonden. Zulks terwijl de billijke vergoeding in dit geval (i) dient als compensatie voor de immateriële schade die [verweerster] heeft ondervonden door de wijze waarop Zinzia [verweerster] in 2016 heeft behandeld en daarnaast (ii) moet worden gezien als middel om Zinzia te wijzen op de noodzaak haar gedrag in volgende gevallen aan te passen. Deze passage moet klaarblijkelijk aldus worden verstaan dat het Hof van mening is dat in dit geval in de billijke vergoeding geen compensatie besloten kan liggen voor het inkomensverlies door de beëindiging (dit volgt impliciet uit de verwijzing naar de tegenstelling met de transitievergoeding die wel verschuldigd is ongeacht dat [verweerster] aansluitend aan de beëindiging van haar dienstverband ander passend werk heeft gevonden). Nu de billijke vergoeding in dit geval niet voorziet in compensatie voor inkomensschade, ziet het Hof voor de begroting van de vergoeding in deze zaak naast de mate van verwijtbaarheid aan de zijde van Zinzia, de wens tot het vergoeden van immateriële schade, alsmede een punitieve en preventieve component (bestraffing van Zinzia om vergelijkbaar gedrag in de toekomst te voorkomen) als bepalende factoren.

11.

Kort en goed: wat het Hof tot de toekenning van een bedrag van EUR 25.000,- heeft gebracht zijn (i) de ernst van de verwijtbaarheid van de handelwijze van Zinzia, (ii) het ontbreken van de noodzaak om in het kader van de billijke vergoeding materiële schade ten gevolge van de beëindiging te vergoeden — nu de forfaitaire transitievergoeding verschuldigd is en [verweerster] bovendien na de ontbinding aansluitend ander werk heeft gevonden -, (iii) de wens om de immateriële schade van [verweerster] te compenseren, alsmede (iv) het inbouwen van een punitief en preventief effect voor Zinzia; een en ander in onderling verband en samenhang beschouwd. Dat is, volgens Zinzia, hoe de beslissing van het Hof begrepen moet worden en aldus heeft het Hof zijn beslissing dat en waarom een billijke vergoeding van EUR 25.000,- bruto op zijn plaats is, alleszins voldoende gemotiveerd; zeker in het licht van het navolgende.

12.

In de toelichting op het cassatiemiddel — zie onder 3.3 e.v. — worden enige lezenswaardige beschouwingen gewijd aan de lessen die uit de rechtspraak en de literatuur te trekken zouden zijn over de begroting van de billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:671c BW. In het bijzonder wordt daar opgemerkt (i) dat de wetgever heeft opgemerkt dat de hoogte van de billijke vergoeding in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen van de werkgever (toelichting onder 3.4); (ii) dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat de billijke vergoeding mede een preventief en punitief karakter mag hebben (toelichting onder 3.4); (iii) dat de wetgever geen harde criteria heeft opgenomen zodat de rechter de vergoeding kan laten aansluiten bij de bijzondere omstandigheden van het geval (toelichting onder 3.5); (iv) dat in recente appelrechtspraak bij de begroting van de billijke vergoeding steeds wordt gemotiveerd welke omstandigheden de rechter hebben geleid tot een bepaalde vergoeding (toelichting onder 3.7) en (v) dat in de literatuur — zelfs met een eervolle vermelding voor een opiniërend stukje van de hand van Zinzia's cassatieadvocaat — wordt gepleit voor een deugdelijke motivering van de beslissing inzake de billijke vergoeding (toelichting onder 3.8). Zinzia kan het met al die bespiegelingen over de billijke vergoeding natuurlijk slechts eens zijn (en ziet alleen al om die reden af van uitvoerige bespiegelingen over de wetsgeschiedenis en de literatuur).

13.

De kern van de zaak is namelijk deze, dat het Hof bij zijn begroting van de billijke vergoeding voor [verweerster] zonder meer recht heeft gedaan aan de door de steller van het middel uit wetgeschiedenis, rechtspraak en literatuur gedistilleerde uitgangspunten, als hiervoor onder 12 met (i) tot en met (v) samengevat. Het Hof heeft, blijkens het voorgaande, bij de begroting van de billijke vergoeding rekening gehouden met de ernst van de verwijtbaarheid van Zinzia (uitgangspunt i), hij heeft een zeker punitief en preventief effect in die vergoeding ingebouwd (uitgangspunt ii), hij heeft aangesloten bij de bijzondere omstandigheden van het geval — waarop hierna nog nader wordt ingegaan — (uitgangspunt iii), hij heeft, zoals gebruikelijk in de tot op heden gepubliceerde appelrechtspraak, aangegeven welke omstandigheden voor hem richtingwijzend waren bij de begroting van de billijke vergoeding (uitgangspunt iv) en hij heeft zijn beslissing dus wel degelijk deugdelijk gemotiveerd (uitgangspunt v).

14.

Dat geldt alles des te meer, nu de mate waarin de appelrechter gehouden is om een beslissing te motiveren — en dat zal ook hebben te gelden voor de beslissing inzake de begroting van de billijke vergoeding ex art. 7:671c BW- in belangrijke mate zal afhangen van de intensiteit waarmee de werknemer zijn stellingen op dat punt heeft uitgewerkt. Anders gezegd: het is wel aan de werknemer om onderbouwd te stellen (i) welke omstandigheden van het geval de rechter bij de begroting van die billijke vergoeding behoort te betrekken en (ii) hoe die omstandigheden vervolgens vertaald worden in de hoogte van die vergoeding. Men kan het ook zo zeggen: daar waar een werknemer zelf in rechte niet uitvoerig uitwerkt welke omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen bij de begroting van de billijke vergoeding, kan hij zich vervolgens niet bij de cassatierechter beklagen over een onvoldoende motivering op dat punt door het Hof. De rechter zal het, bij de begroting van de billijke vergoeding, anders gezegd, moeten hebben van de riemen die partijen hem aanreiken. Doet hij dat niet, komt hij zelf met argumenten en gezichtspunten die in rechte niet zijn aangevoerd, dan zal al snel sprake zijn van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing, althans van het treden buiten de grenzen van de rechtsstrijd, Kortom: de mate waarin de rechter maatwerk kan toepassen, zal wel worden beïnvloed door de gereedschapskist die partijen hem aanreiken.

15.

Verder verdient natuurlijk de aandacht dat de mate waarin de rechter gemotiveerd de vertaalslag kan maken van de elementen die volgens hem in de billijke vergoeding tot uitdrukking gebracht moeten worden, naar de daadwerkelijke vaststelling van het daarbij behorende bedrag, in belangrijke mate zal afhangen van de aard van die elementen.

Sommige van die elementen / aspecten zijn veel moeilijker concreet te ‘begroten’ en te vertalen naar een financiële tegenwaarde, dan andere. Indien bij de begroting van een billijke vergoeding wordt aangesloten bij de financiële gevolgen die het verlies van de baan heeft gehad — met name bij de begroting van de billijke vergoeding ex art. 7:681 BW valt daarvoor veel te zeggen (zie in dit verband de recente conclusie van A-G De Bock onder rolnr. C16/3200) — dan zal dat aspect redelijk nauwkeurig becijferd kunnen worden. Sommige aspecten zullen daarentegen geheel zijn overgelaten aan de rechterlijke intuïtie en te dien aanzien kan slechts gaandeweg — evenals bij de begroting van smartengeld — door middel van een zich langzaam ontwikkelende catalogus van uitspraken enige richting ontstaan. Hoe moet de rechter nu motiveren waarom een bedrag van EUR 20.000,- op zijn plaats is als punitief element, in plaats van een bedrag van EUR 40.000,-? Hoe moet de rechter nog nader motiveren waarom hij de smart die de werknemer heeft ondervonden door onzorgvuldig gedrag van de werkgever een financiële pleister van EUR 5.000,- waard vindt, of van EUR 15.000,-? Dat soort componenten, die ook in de billijke vergoeding tot uitdrukking kunnen komen, zijn niet verder te motiveren dan door de rechterlijke intuïtie.

16.

Bekijkt men vervolgens waarop [verweerster] zich in feitelijke instanties heeft beroepen ter onderbouwing van de door haar gevraagde billijke vergoeding, dan vallen twee zaken op. In de eerste plaats, dat zij haar stellingen in dat verband niet meer dan zeer summier heeft onderbouwd. Beziet men de onderbouwing die in het verweerschrift, tevens houdende incidenteel hoger beroep, onder 68. en 69. wordt gegeven voor de door [verweerster] in appel gewenste verhoging van de vergoeding, dan zijn daaraan ten gronde niet meer dan twee, drie korte zinnen gewijd. In de tweede plaats valt op dat [verweerster], voor zover zij de door haar gevraagde billijke vergoeding van EUR 120.000,- wel heeft onderbouwd, zij dat alleen heeft gedaan met een beroep op, zoals haar advocaat dat heeft uitgedrukt, het ‘punitatieve’ karakter van de billijke vergoeding (pleitnota in appel onder 8 e.v.) en — met enige goede wil gelezen — de ernst van de verwijtbaarheid aan de zijde van Zinzia (pleitnota in appel onder 13) en de noodzaak tot een ook preventief werkende vergoeding (verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep onder 68. waar wordt gerept over een vereiste ‘afschrikwekkende werking’). Die drie aspecten / elementen die volgens [verweerster] in de billijke vergoeding verdisconteerd moesten worden, zijn door het Hof ook allen in zijn beslissing inzake de billijke vergoeding verdisconteerd. Het middel klaagt dan ook terecht niet over het feit dat het Hof bepaalde andere aspecten uit het oog zou hebben verloren en zijn uitspraak in dat opzicht onvoldoende zou hebben gemotiveerd. Maar tegelijkertijd — en dat is voor de beoordeling nog belangijker — zijn die drie aspecten waarop [verweerster] zich heeft beroepen ter onderbouwing van de hoogte van de door haar gevraagde billijke vergoeding, allen naar hun aard aspecten waarbij de rechter niet of nauwelijks kan motiveren waarom zij moeten leiden tot een bepaald bedrag, Het zijn alle drie — dus: zowel het aspect van de compensatie van de smart van [verweerster], als de wens om aan de billijke vergoeding een zeker punitief en preventief element mee te geven — elementen waarbij de rechter slechts (in belangrijke mate) kan varen op zijn intuïtie. Dat geldt des te sterker wanneer de werknemer, zoals in dit geval, ook zelf niet nader — bijvoorbeeld onder verwijzing naar precedenten in de rechtspraak — heeft onderbouwd waarom een bepaald bedrag door die aspecten wordt gewettigd. Pas in cassatie wordt nu gewezen op andere zaken, ten opzichte waarvan de vergoeding van EUR 25.000,-, uit de spreekwoordelijke pas zou lopen. Wellicht zou nog van het Hof verwacht hebben kunnen worden om te motiveren hoe het toegekende bedrag zich verhoudt tot vergoedingen in andere zaken, maar dan toch echt alleen wanneer zijdens [verweerster] gemotiveerd een beroep op die andere uitspraken zou zijn gedaan (en zou zijn aangevoerd waarom in haar zaak een even hoge, of wellicht nog hogere, vergoeding gewettigd zou zijn). Dat heeft [verweerster] in appel evenwel nagelaten.

Verwezen zij hier ook naar de ruime marge die Uw Raad de feitenrechter laat bij de toekenning van smartengeld op grond van art. 6:106 BW. Zie daarover: Lindenbergh, Smartengeld 1998/7.2.3.

17.

Men kan het ook zo zeggen: de mate waarin de rechter gehouden is om de hoogte van de billijke vergoeding te motiveren, fluctueert afhankelijk van de mate waarin partijen het debat op dat punt hebben uitgewerkt, maar ook afhankelijk van de aard van de gezichtspunten die zij in dat verband naar voren hebben gebracht. Tegen de achtergrond van het nogal marginale betoog dat zijdens [verweerster] op dit punt is ontwikkeld, alsmede gelet op de aard van de door haar ter onderbouwing van de gewenste billijke vergoeding naar voren gebrachte aspecten (compensatie van smart, punitief en preventief effect), kan niet gezegd worden dat het Hof zijn beslissing dat een bedrag van EUR 25.000,- bruto hier volstaat, onvoldoende heeft gemotiveerd (en/of is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de hier voor hem geldende motiveringseisen).

18.

Voor zover overigens, in het verzoekschrift tot cassatie onder 3.13, ter onderbouwing van de klacht van onderdeel 1 van het middel nog een parallel wordt getrokken met de verzwaarde motiveringsplicht die in alimentatiezaken op de rechter rust bij beslissingen inzake het met terugwerkende kracht aanpassen van onderhoudsverplichtingen, heeft te gelden dat die vergelijking in verschillende opzichten mank gaat. In de eerste plaats omdat de billijke vergoeding van art. 7:671c BW (hier) niet beoogt te voorzien in het opvangen van kosten van levensonderhoud (en al helemaal niet in het doen van periodieke betalingen daarvoor). In het opvangen van inkomensachteruitgang door ontslag, voorziet — in de systematiek van het huidige ontslagrecht — veeleer de transitievergoeding van art. 7:673 BW op geforfaiteerde wijze. Bovendien heeft te gelden dat het Hof in dit geval ook geen beslissing heeft genomen met terugwerkende kracht: weliswaar is sprake van een terugbetalingsverplichting voor [verweerster], maar die verplichting volgt niet uit het met terugwerkende kracht wijzigen van periodieke verplichtingen over en weer. Er is sprake van niet meer dan een ander oordeel van de appelrechter over de in verband met de ontbinding eenmalig verschuldigde billijke vergoeding. Met het feit dat de appelrechter daarover anders zou kunnen oordelen dan de kantonrechter, heeft [verweerster] van begin af aan rekening kunnen en moeten houden nadat het bedrag door de kantonrechter was toegewezen en Zinzia daartegen zo'n twee maanden later appelleerde. Sterker nog: Zinzia heeft [verweerster] al vlak na de in prima gedane uitspraak bericht dat zij slechts ‘onder protest’ het toegewezen bedrag zou betalen, tegen de uitspraak van de kantonrechter zou appelleren en bij een voor haar gunstiger uitspraak in hoger beroep het teveel betaalde zou terugvorderen.

19.

Veeleer ligt hier een parallel voor de hand met de rechtspraak over de vergoeding uit kennelijk onredelijk ontslag op basis van het tot 1 juli 2015 geldende art. 7:681 BW (oud). Ook toen bestond de mogelijkheid dat de appelrechter, wanneer hij het oordeel van de rechter in prima dat het ontslag kennelijk onredelijk was deelde, desalniettemin een lagere vergoeding toewees. Nimmer is echter door Uw Raad onder de vigeur van het oude recht beslist dat zo een verlaging gepaard zou moeten gaan met een verzwaarde motiveringsplicht.

20.

Maar zelfs indien men zou aannemen dat op de appelrechter die een billijke vergoeding ex art. 7:671c BW ‘terugschroeft’ ten opzichte van het bedrag dat in prima is toegekend, een verzwaarde motiveringsplicht rust om toe te lichten waarom die verlaging — met een daarmee gepaard gaande terugbetalingsverplichting — geïndiceerd is, dan haalt de beslissing van het Hof die lat. De beschikking moet immers aldus worden verstaan dat voor een zo hoog bedrag als in prima toegekend, geen aanleiding bestaat nu [verweerster] direct aansluitend aan de beëindiging van haar dienstverband met Zinzia een andere baan heeft aanvaard, terwijl ze desondanks een transitievergoeding heeft ontvangen, en de billijke vergoeding hier dus alleen maar immaterieel nadeel en de wens tot het uitdelen van een punitieve en preventieve prikkel ‘afdekt’. Dat is een alleszins begrijpelijke, voldoende uitgebreide uitleg.

21.

Gelet op al het voorgaande faalt de klacht van onderdeel 1 en daarmee dus ook de voortbouwklacht van onderdeel 2.

B. Voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

22.

Zinzia stelt hierbij voorwaardelijk, te weten: voor het geval dat één of meer van de klachten van het principale cassatieberoep slagen, op haar beurt incidenteel cassatieberoep in tegen de beschikking die het Hof op 27 januari 2017 met zaaknummer 200.199.096 tussen partijen heeft gewezen, zulks onder aanvoering van het navolgende

Middel van cassatie:

schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Hof in zijn te dezen bestreden beschikking op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van die beschikking is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

Onderdeel 1

Klacht

23.

Met zijn beslissing in rov. 5.10 dat de aan [verweerster] toe te kennen billijke vergoeding moet worden vastgesteld op een bedrag van EUR 25.000,- bruto, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting in die zin dat het Hof heeft miskend dat de motiveringsplicht van de rechter bij de begroting van de billijke vergoeding ex art. 7:671c BW zo ver strekt dat de rechter niet alleen (i) moet aangeven welke factoren hij in de begroting van die vergoeding meeweegt, maar ook (ii) inzichtelijk moet maken hoe die factoren hem brengen tot een bepaald bedrag aan vergoeding. Weliswaar heeft het Hof, met zijn beslissing in rov. 5.10 aan de met (i) aangeduide motiveringsplicht voldaan, maar het Hof heeft verzuimd de met (ii) aangeduide vertaalslag uit te voeren. Indien de beslissing van het Hof in rov. 5.10 zo moet worden begrepen dat het Hof de met (i) en (ii) aangeduide deelvereisten niet uit het oog heeft verloren is zijn beslissing om aan [verweerster] een vergoeding van EUR 25.000,- toe te kennen onvoldoende gemotiveerd, nu het Hof in het geheel niet heeft toegelicht waarom de omstandigheden die hij bij de begroting van de billijke vergoeding heeft meegewogen, hem hebben gebracht tot toekenning van dat bedrag.

Onderdeel 2

Klacht

24.

De beslissingen van het Hof in de rov.'en 5.12 en 5.13 inzake de proceskosten, bouwen voort op de door onderdeel 1 bestreden beslissing in rov. 5.10. De beslissingen als vervat in eerstgenoemde rechtsoverwegingen getuigen dus eveneens van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn onvoldoende gemotiveerd, op de hiervoor in onderdeel 1 uiteengezette gronden.

Toelichting op het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel

25.

Het incidentele cassatiemiddel wordt voorgedragen voor het geval dat het principale cassatieberoep slaagt. Indien het principale beroep slaagt, volgt daaruit de gegrondheid van onderdeel 1 (en dus ook van onderdeel 2) van het incidentele middel. Zulks omdat de klacht van onderdeel 1 van het incidentele middel materieel overeenkomt met de klacht van onderdeel 1 van het cassatiemiddel in het principale beroep. Zijdens Zinzia wordt slechts voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld omdat zij enerzijds bereid is om zich, wanneer het principale beroep wordt verworpen, neer te leggen bij betaling van de vergoeding van EUR 25.000,- bruto die het Hof heeft toegekend, maar zij er anderzijds aan hecht dat de verwijzingsrechter, wanneer Uw Raad onverhoopt wel casseert op grond van het principale beroep — en er dus doorgeprocedeerd moet worden — de vrijheid heeft om ook een lager bedrag toe te kennen dan dat bedrag van EUR 25.000,- bruto. Anders gezegd: met het voorwaardelijk incidentele beroep wordt beoogd te voorkomen dat het verbod van reformatio in peius de verwijzingsrechter, als die er nog aan te pas moet komen, belemmert om in volle vrijheid de billijke vergoeding opnieuw vast te stellen.

Redenen waarom:

in het principale cassatieberoep:

het de Hoge Raad behage om het cassatieberoep van [verweerster] te verwerpen, kosten rechtens;

in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep:

het de Hoge Raad behage om de door het Hof op 27 januari 2017 tussen partijen onder zaaknummer 200.199.096 gegeven beschikking te vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad passend zal achten, kosten rechtens.

Amsterdam, 3 juli 2017

Advocaat

Beroepschrift 26‑04‑2017

VERZOEKSCHRIFT

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

[verzoekster] wonende te [woonplaats], te dezer zake domicilie kiezende te Den Haag aan de Bezuidenhoutseweg nr. 57 (2594 AC), gebouw New Babylon (postbus 11756, 2502 AT), ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad mr. K. Teuben, die haar in cassatie vertegenwoordigt en namens haar dit verzoekschrift ondertekent en indient,

dat verzoekster hierbij beroep in cassatie instelt tegen de beschikking van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 27 januari 2017, onder zaaknummer 200.199.096 in hoger beroep gewezen tussen verzoekster tot cassatie als verweerster in principaal hoger beroep, verzoekster in incidenteel hoger beroep en

Stichting Zinzia Zorggroep, gevestigd te Wageningen, aan het adres Kortenburg 4 (6704 AV) als verzoekster in principaal hoger beroep, verweerster in incidenteel hoger beroep, voor wie in vorige instantie als advocaat optrad mr. I.P.C. Sindram, kantoorhoudende te Nijmegen (Verweij Advocaten) aan de Bijleveldsingel 32 (Postbus 1382, 6501 BJ).

Verzoekster legt hierbij het procesdossier van beide feitelijke instanties over.

Tegen de hiervoor vermelde beschikking van het hof moge verzoekster doen aanvoeren het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het hof op de in de bestreden beschikking vermelde gronden heeft beslist en recht gedaan als in zijn beschikking vermeld, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen:

1. Inleiding

1.1

De voorliggende zaak gaat om een ernstig arbeidsconflict tussen verweerster in cassatie (hierna: Zinzia) en haar (inmiddels: voormalig) werkneemster, verzoekster tot cassatie (hierna: [verzoekster]). Zowel de kantonrechter als het gerechtshof hebben geoordeeld dat Zinzia in dat arbeidsconflict ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens [verzoekster] als bedoeld in art. 7:671c lid 2, sub b BW en dat daarom grond bestaat voor toekenning van een billijke vergoeding aan [verzoekster]. Waar de kantonrechter deze vergoeding nog vaststelde op een bedrag van € 70.000 heeft het hof echter de billijke vergoeding op een aanzienlijk lager bedrag — € 25.000 — vastgesteld, met veroordeling van [verzoekster] tot terugbetaling van het verschil (derhalve een terug te betalen bedrag van € 45.000).

1.2

Kern van de cassatieklachten die [verzoekster] tegen dit oordeel aanvoert is dat het hof, mede gelet op zijn uitvoerig gemotiveerde oordeel dat Zinzia (wel degelijk) ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, niet toereikend heeft gemotiveerd waarom een veel lagere vergoeding dan de kantonrechter had toegekend op zijn plaats is, nog te meer nu dit leidt tot een zeer aanzienlijke terugbetalingsverplichting van [verzoekster].

1.3

Nu de wetgever voor de toepassing van art. 7:671c lid 2, sub b BW weinig aanwijzingen heeft gegeven en bovendien nog weinig (richtinggevende) jurisprudentie voorhanden is, is het bovendien des te wenselijker dat Uw Raad de motivering van het hof als feitenrechter in deze zaak behoorlijk toetst.

2. Korte schets van de feiten1. en het procesverloop

2.1

Zinzia legt zich toe op het verlenen van zorg aan kwetsbare mensen die aangewezen zijn op verpleeghuiszorg en heeft als statutaire doelstelling het welzijn, de ontplooiing en emancipatie van mensen met een handicap of levensbeperking.2. [verzoekster] is op 2 juni 1999 voor onbepaalde tijd bij Zinzia in dienst getreden in de functie van [functie 1].3.

2.2

Bij mail van 22 december 2015 heeft Zinzia, in de persoon van mw. [betrokkene 1] (de leidinggevende van [verzoekster]), [verzoekster] uitgenodigd voor een gesprek dat onder andere zou gaan over haar functioneren in relatie tot een klacht die was ingediend door de familie van een voormalige cliënte van de zorginstelling (hierna: mevrouw [A]).4. Het gesprek zou worden gevoerd aan de hand van een zogenaamde ‘prisma-analyse.’ Op 11 januari 2016 heeft dit gesprek plaatsgevonden, waarbij [verzoekster], [betrokkene 1] en regiomanager mw. [betrokkene 3] aanwezig zijn.5.

2.3

Van het gesprek heeft [verzoekster] op 13 januari van Zinzia een gespreksverslag ontvangen.6. In de begeleidende brief bij het verslag was onder andere vermeld: ‘Tijdens het gesprek heb ik, gezien jouw disfunctioneren, twee opties aan je voorgelegd, welke vermeld staan in het verslag op pagina 3 en 4. Zoals besproken ontvangen wij graag uiterlijk 22 januari bericht welke keuze jij hebt gemaakt.’7. In het gesprekverslag is onder meer vermeld dat het gesprek plaatsvond omdat volgens Zinzia sprake was van ernstig disfunctioneren van [verzoekster], onder andere in relatie tot een formele klacht van de familie van mevrouw [A], en met betrekking tot een ernstige calamiteit in 2013 (casus P.). Ook is vermeld dat [verzoekster] zou hebben verzwegen dat zij een aantekening in het BIG-register zou hebben gehad, dat Zinzia niet tevreden is over haar functioneren als [functie 2], en dat zij bekend zou staan als een medewerker ‘met een negatieve attitude’. Het verslag bevat onder meer de volgende passages:

‘[betrokkene 1] informeert [verzoekster] dat dit gesprek plaatsvindt omdat wij vinden dat er sprake is van disfunctioneren van jou en dat diverse punten worden toegelicht in dit gesprek op grond waarvan wij dit vinden.

1.: Het aandeel van [verzoekster] in relatie tot de formele klacht van de fam. [A]
(…)
2.: Ernstige calamiteit (mevrouw [B] incident 27-1-2013 (…))
(…)
[betrokkene 1] geeft aan dat achteraf, volgens ons is gebleken dat je voor de duur van een jaar wel een aantekening in het BIG register hebt gehad en je ons hierover niet hebt geïnformeerd. Jij hebt hierbij tijdens het gesprek vandaag aangegeven dat het jouw niet bekend was dat jij een aantekening in het BIG-register hebt gehad. Je gaf aan hiervan te schrikken.
3.: Een ander thema waarover wij niet tevreden zijn m.b.t. je functioneren is jouw rol als [functie 2] (…)

Naast deze punten hebben we jou gemeld dat op grond van dit gesprek c.q. situatie die nu is ontstaan wij verzuimbeleid van jou niet accepteren. (…) Verder hebben we afgesproken dat alles wat vandaag is besproken vertrouwelijk is en valt onder de categorie geheimhouding. Dit betekent dat jij op geen enkele manier met collega's werkzaam binnen Zinzia hierover mag spreken. Indien je dit wel doet hebben wij je gemeld dat wij helaas bij overtreding juridische stappen zullen moeten treffen. (…)’8.

2.4

[verzoekster] heeft per mailbericht van 12 januari 2016 aan [betrokkene 2] (bestuurder van Zinzia) en [betrokkene 1] meegedeeld dat zij zeer geraakt is door de beschuldiging betreffende een aantekening in het BIG-register, dat zij onderzoek heeft gedaan en dat er geen aantekening is of is geweest. Ook heeft zij tijdens haar werk nimmer gelogen. Zij verlangt rectificatie bij alle personen die van de beschuldigingen op de hoogte zijn. [betrokkene 2] heeft nog diezelfde dag gereageerd en in een e-mail geschreven dat zij in hoofdlijnen bekend was met de aard en inhoud van het gesprek dat [verzoekster] de dag ervoor met [betrokkene 1] en [betrokkene 3] had. Zij schrijft verder:

‘De kwestie over een — al dan niet tijdelijk — in het BIG-register openbaar gemaakte aantekening vormt niet de kern noch de hoofdlijn van hetgeen gisteren met je is besproken. Maar wanneer jij zoals je verwoordt, niet bekend bent met een dergelijke aantekening en het BIG-register formeel bevestigt dat van een aantekening geen sprake was nog kan zijn geweest, is je schriftelijke reactie zoals hieronder verwoord volstrekt gerechtvaardigd.’9.

2.5

[verzoekster] heeft zich vervolgens op 14 januari 2016 ziekgemeld.10.

2.6

Op 15 januari 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de dochter van mevrouw [C] en vertegenwoordigers van Zinzia omtrent de behandeling van mevrouw [C]11. Op 18 januari heeft Zinzia [verzoekster] op non-actief gesteld.12. In een brief van diezelfde datum heeft [betrokkene 2] de non-actiefstelling bevestigd en [verzoekster] onder meer als volgt bericht:

‘Vandaag, maandag 18 januari, heeft u een telefoongesprek gehad met uw leidinggevende, mevrouw [betrokkene 1], vanwege het incident dat heeft plaatsgevonden rondom mevrouw [C] Tijdens dit gesprek is aan u medegedeeld dat door ons onderzoek zal worden verricht, waarvan een prisma analyse deel zal uitmaken. In het kader van deze prisma analyse zult ook u worden uitgenodigd voor een gesprek om uw visie rondom dit incident toe te lichten. Het is de verwachting dat het onderzoek een periode van 2 á 3 weken in beslag zal nemen.

Gelet op de ernst van het incident en de voorgeschiedenis zien wij aanleiding u met onmiddellijk ingang op non-actief te stellen voor in ieder geval de duur van het benodigde onderzoek. Dit betekent dat u uw werkzaamheden, ongeacht de uitkomst van de beoordeling van uw ziekmelding door de bedrijfsarts, tot nader orde niet kunt hervatten. Wij verwachten verder van u, dat u zich onthoudt van contact met uw collega's van Zinzia. Morgen bezoekt u wel de Lingehof vanwege uw afspraak met de bedrijfsarts. Wij hebben uw collega's geïnformeerd dat u de komende periodes niet aanwezig bent. Op basis van het resultaat van de prisma analyse beslissen wij welke vervolgstappen wij richting u gaan ondernemen. (…)13.

2.7

[verzoekster] heeft tegen de op non-actiefstelling bezwaar gemaakt in een brief van 21 januari 2016. In die brief heeft zij ook vermeld zich beschikbaar te stellen voor werkzaamheden, zodra zij daartoe medisch in staat was, en niet bereid te zijn zelf ontslag te nemen.14. Partijen hebben vervolgens over en weer gecorrespondeerd, onder meer over het concept van de prisma-analyses.15. Ook is advies van het UWV ontvangen dat het aan werknemer en werkgever is om dit conflict op te lossen, mogelijk door het volgen van de STECR-richtlijnen.16.

2.8

Op 3 maart 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoekster] en [betrokkene 2], allebei vergezeld door een gemachtigde. Dit overleg heeft niet tot een gezamenlijke oplossing geleid. Beide partijen hebben een gespreksverslag gemaakt.17.

Het hof heeft in rov. 5.6 overwogen dat [betrokkene 2] ter zitting niet heeft betwist dat zij in het gesprek (een aantal malen) tegen [verzoekster] zou hebben gezegd dat zij ‘aangeschoten wild’ was, en ook dat ‘jouw naam op tafel’ ligt en dat ‘het vergrootglas’ op haar functioneren lag.

2.9

Nadat partijen hebben gecorrespondeerd over de eindrapportages van de prisma-onderzoeken,18. over de mogelijkheid van mediation,19. en op 22 maart een gesprek tussen [verzoekster] en Zinzia ([betrokkene 1] en mw. [betrokkene 9], bestuurssecretaris) heeft plaatsgevonden over de invulling van tijdelijke werkzaamheden van [verzoekster], heeft de gemachtigde van [verzoekster] op 24 maart aan Zinzia (onder meer) bericht dat [verzoekster] geen andere mogelijkheid meer ziet dan een ontbindingsverzoek in te dienen bij de kantonrechter.20.

2.10

Nadat (wederom) twee gesprekken tussen [verzoekster] en Zinzia hebben plaatsgevonden, en [verzoekster] zich niet kon vinden in het gespreksverslag van het laatste gesprek en in de inhoud van de ‘overeenkomst verbetertraject’,21. heeft zij op 9 mei 2016 een verzoekschrift bij de kantonrechter ingediend en daarin om ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht, met daarbij veroordeling van Zinzia tot het opstellen en verstrekken van een deugdelijke eindafrekening, het betalen van de wettelijke transitievergoeding, en het betalen van een billijke vergoeding.

Eerste aanleg

2.11

De kantonrechter heeft in niet mis te verstane bewoordingen geoordeeld dat Zinzia in deze kwestie (zeer) ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Hij heeft daartoe onder meer overwogen dat Zinzia [verzoekster] met de verwijten heeft overvallen, haar niet alle informatie heeft gegeven die beschikbaar was, haar geen kans heeft geboden om op de verwijten te reageren, en ook overigens onzorgvuldig heeft gehandeld. De kantonrechter overwoog over dit alles onder (veel) meer:22.

‘4.4.

(…) Vaststaat dat Zinzia vanaf 2004 geen functionerings-.of beoordelingsgesprekken heeft gevoerd met [verzoekster], terwijl de uitkomst van de in 2015 gehouden ‘360 graden feedback’ over het functioneren van [verzoekster] positief was.’

En:

‘4.5

(…) Hoewel tijdens het gesprek op 11 januari 2016 ook de casus van [A] aan de orde is gekomen, bleek de reden voor Zinzia voor het gesprek een andere. Zinzia heeft in dit gesprek zonder enige waarschuwing vooraf medegedeeld dat haars inziens sprake was van disfunctioneren, zonder toepassing van het beginsel van ‘hoor en wederhoor’. (…)

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Zinzia [verzoekster] een eerlijke kans ontnomen om haar visie op de casus [A] (inclusief het prisma rapport) te geven. Voldoende aannemelijk is geworden dat [verzoekster] ook tijdens het gesprek van 11 januari 2016 geen gelegenheid heeft gekregen om tekst en uitleg te geven bij de door Zinzia aan haar gemaakte verwijten.

(…)

Ten aanzien van punt 1 (casus [A]) is hiervoor reeds overwogen dat [verzoekster] ten tijde van het gesprek op 11 januari 2016 niet alle informatie had (waarover Zinzia wel beschikte) zodat zij geen eerlijke kans heeft gekregen om haar kant te laten horen (…) Niet is gebleken dat [verzoekster] een eerlijke kans heeft gekregen om zich tegen deze aantijgingen te verweren.

(…)

Ten aanzien van punt 2 (casus [B]) geldt dat dit een (oude) casus betreft, die in september 2014 was afgerond. (…) Naar het oordeel van de kantonrechter gaat het niet aan om meer dan 1,5 jaar na dato deze zaak te betrekken bij het plotseling gestelde disfunctioneren. Voorts acht de kantonrechter zeer verwijtbaar dat Zinzia [verzoekster] tijdens het gesprek op 11 januari 2016 heeft verweten dat zij naar aanleiding van deze casus een aantekening in het BIG-register heeft verzwegen, terwijl [verzoekster] geen aantekening in het BIG-register heeft gehad. Van Zinzia had meer zorgvuldigheid mogen worden verwacht. Ook deze valse beschuldiging heeft de verhoudingen op scherp gezet.

(…)

Het getuigt niet van goed werkgeverschap om een werknemer zonder enige waarschuwing met dergelijke verwijten te confronteren in een gesprek over het functioneren. (…)’

En verder:

‘4.6

Op basis van de stellingen van partijen en de overgelegde stukken acht de kantonrechter voldoende aannemelijk dat Zinzia met het gesprek van 11 januari 2016 een einde van de arbeidsrelatie (al dan niet op termijn) wilde bewerkstelligen. Haar conclusie was reeds getrokken, terwijl het voorgestelde (intensieve) verbetertraject enkel voor de vorm lijkt te zijn voorgesteld, mede gelet op het feit dat geen concrete verbeterpunten zijn genoemd. (…) (…)

In een situatie zoals deze, waarin een werknemer reeds 17 jaar werkzaam is bij een werkgever en waarbij sinds 2004 geen enkel functionerings- of beoordelingsgesprekken zijn gevoerd, had van Zinzia in het kader van goed werkgeverschap (veel) meer zorgvuldigheid mogen worden verwacht. De handelwijze van Zinzia jegens [verzoekster] is zeer ernstig verwijtbaar.’

En ook nog:

‘4.7

(…) De kantonrechter rekent het Zinzia zeer aan dat zij [verzoekster] op 11 januari 2016 zonder vooraankondiging heeft medegedeeld dat er haars inziens sprake was van disfunctioneren, waarbij zij direct de twee keuze mogelijkheden heeft voorgelegd: óf een intensief verbetertraject, óf de eer aan jezelf houden en ontslag nemen.

(…)

Door gelijk beschuldigingen te uiten heeft Zinzia iedere kans op een toekomstige vruchtbare samenwerking — al dan niet na een reëel verbetertraject — ontnomen. Zinzia heeft [verzoekster] op 11 januari 2016 voor het blok gezet en dit is haar zwaar aan te rekenen.’

2.12

Volgens de kantonrechter is sprake van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van Zinzia. Daardoor is de arbeidsrelatie ernstig verstoord. De kantonrechter heeft daarom de arbeidsovereenkomst ontbonden (tenzij [verzoekster] haar verzoek introk) en naast de transitievergoeding een billijke vergoeding van € 70.000 bruto toegekend. Bij het vaststellen van de billijke vergoeding heeft de kantonrechter de volgende omstandigheden meegewogen (rov. 4.11):

(a): [verzoekster] was 51 jaar, en 17 jaar in dienst bij Zinzia;
(b): vanaf 2004 hebben er geen functionerings- of beoordelingsgesprekken plaatsgevonden;
(c): terwijl de ‘360 graden feedback’ een positief resultaat oplevert ten aanzien van het functioneren van [verzoekster];
(d): er is geen enkele aanwijzing in het dossier dat Zinzia voor 2015 iets had aan te merken op het functioneren van [verzoekster];
(e): integendeel, uit het feit dat [verzoekster] al jarenlang bij Zinzia werkzaam was, kan niet anders worden afgeleid dan dat Zinzia (in ieder geval tot 2015) tevreden was over het functioneren van [verzoekster];
(f): voorts is er geen enkele aanwijzing in het dossier te vinden die er op duidt dat het einde van de arbeidsovereenkomst tussen partijen in zicht was;
(g): de verstoring van de arbeidsrelatie is het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van Zinzia;
(h): [verzoekster] zal na beëindiging van het dienstverband mogelijk in aanmerking komen voor een uitkering, lager dan haar huidige inkomen;
(i): het moet niet mogelijk zijn een verstoorde arbeidsrelatie te veroorzaken zonder financiële compensatie van enige omvang verschuldigd te zijn.

Hoger beroep

2.13

Zowel Zinzia als [verzoekster] zijn van de beschikking van de kantonrechter in hoger beroep gekomen. Zinzia heeft zes beroepsgronden aangevoerd, die zien op de vaststelling van de ernstige verwijtbaarheid van Zinzia, de toekenning van de transitievergoeding en de toekenning en hoogte van de billijke vergoeding. [verzoekster] is in incidenteel hoger beroep opgekomen tegen de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding.

2.14

Het hof heeft ten aanzien van de ernstige verwijtbaarheid onder meer overwogen dat Zinzia tijdens de mondelinge behandeling heeft erkend dat haar manager tijdens het gesprek van 11 januari er ‘met een te gestrekt been’ is ingegaan en dat de ontslagoptie niet op tafel had mogen liggen (rov. 5.3); dat ook uit het handelen van [betrokkene 2] weinig vertrouwen in [verzoekster] sprak (rov. 5.4); dat het hof in de door [betrokkene 2] beschreven gang van zaken ‘een tweede gestrekt been en geen uitgestoken hand’ ziet (rov. 5.4); dat het hof geen oprecht excuus over de onterechte beschuldiging over de aantekening in het BIG-register leest in het gespreksverslag van Zinzia van het gesprek van 3 maart 2016 (rov. 5.5); dat [betrokkene 2] ter zitting niet heeft betwist dat zij in dat gesprek tegen [verzoekster] een aantal malen zou hebben gezegd dat zij ‘aangeschoten wild’ was en ook dat ‘jouw naam op tafel’ ligt en dat ‘het vergrootglas’ op haar functioneren ligt (rov. 5.6); dat in combinatie met deze niet-betwiste woorden van [betrokkene 2] ook zeer begrijpelijk is dat [verzoekster] er geen vertrouwen in had dat een goede voortzetting van de arbeidsrelatie mogelijk was (rov. 5.7); dat artikel 4 van de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz) niet meebrengt dat Zinzia zich niet als goed werkgever heeft te gedragen ten opzichte van haar werknemers (rov. 5.8); en tot slot dat niet valt in te zien dat de regelgeving waarop Zinzia zich beroept rechtvaardigt dat zij als werkgever [verzoekster]

(i): disfunctioneren verwijt zonder voorafgaand functioneringsgesprek en zonder voldoende informatie-uitwisseling over, dan wel onderzoek naar, gegrondheid van klachten;
(ii): ten onrechte beschuldigt van een aantekening in het BIG-register en het verzwijgen daarvan;
(iii): op non-actief stelt en een contactverbod met collega's oplegt zonder haar eerst deugdelijk te horen;
(iv): na het voorgaande een onvolkomen verbeterplan voorlegt waarbij de sfeer, waarin uitvoering moet plaatsvinden, is getoonzet met de onder rov. 5.6 aangehaalde bewoordingen.

2.15

Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat Zinzia ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Het hof gaat vervolgens in op de hoogte van de billijke vergoeding. Het stelt daarbij vast dat [verzoekster] als werknemer bijzonder onheus is behandeld, dat zij in haar beroepseer is geschaad, en dat haar professionele optreden als arts ter discussie is gesteld zonder dat behoorlijk aan hoor en wederhoor is gedaan (rov. 5.10). Het hof overweegt vervolgens dat de transitievergoeding dient als forfaitaire vergoeding voor de (financiële) gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, en dat de billijke vergoeding in een geval als dit als compensatie voor de immateriële schade dient die [verzoekster] heeft ondervonden door de wijze waarop Zinzia haar heeft behandeld, en als middel om Zinzia te wijzen op de noodzaak om haar gedrag in eventuele volgende gevallen aan te passen. Het hof acht vervolgens een billijke vergoeding van € 25.000,- bruto naast de transitievergoeding redelijk. De kantonrechter heeft naar het oordeel van het hof ‘dus’ een te hoog bedrag toegewezen. Het hof verwerpt vervolgens ook het incidentele beroep van [verzoekster].

2.16

Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter vernietigd voor wat betreft de hoogte van de toegekende billijke vergoeding (€ 70.000), deze vastgesteld op een bedrag van € 25.000, en [verzoekster] tot terugbetaling van het verschil veroordeeld, vermeerderd met wettelijke rente. Ook heeft het hof Zinzia in de kosten van het principaal hoger beroep, en [verzoekster] in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordeeld.

3. Klachten tegen de beschikking van het hof

Onderdeel 1 — motivering vaststelling billijke vergoeding

Klacht

3.1

In rov. 5.10 van zijn beschikking oordeelt het hof dat een billijke vergoeding van € 25.000 (bruto) redelijk is en dat de kantonrechter dus een te hoog bedrag heeft toegewezen. Dit oordeel is om de hierna nader uit te werken redenen onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, dan wel onjuist.

3.2

Het hof is in rov. 5.3 tot en met 5.8 — uitvoerig gemotiveerd — tot het oordeel gekomen dat Zinzia ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en heeft (voortbouwend hierop) bij zijn oordeel over (de hoogte van) de billijke vergoeding in rov. 5.10 onder meer tot uitgangspunt genomen dat [verzoekster] als werknemer door Zinzia ‘bijzonder onheus [is] behandeld’, dat zij ‘in haar beroepseer [is] geschaad’ en dat ‘haar professionele optreden als arts ter discussie [is] gesteld zonder dat behoorlijk aan hoor en wederhoor is voldaan’. In het licht van deze — door het hof zelf aangenomen — uitgangspunten is zonder nadere motivering, die geheel ontbreekt, niet in te zien waarom de kantonrechter een te hoog bedrag aan billijke vergoeding heeft toegewezen en waarom dit bedrag zó aanzienlijk naar beneden moet worden bijgesteld. Het hof vermeldt als motivering slechts dat het bedrag dat door de kantonrechter is toegewezen ‘dus, naar het oordeel van het hof’ te hoog is (rov. 5.10) en dat voor een hoger bedrag dan € 25.000,- bruto ‘geen reden’ is (rov. 5.11). Door aldus te oordelen heeft het hof in het geheel niet inzichtelijk gemaakt hoe het tot zijn oordeel over (de hoogte van) de toe te kennen billijke vergoeding is gekomen, hetgeen het hof wel had behoren te doen. Dat het hof zijn oordeel nader had moeten motiveren geldt nog te meer, en in elk geval, nu de neerwaartse bijstelling van de billijke vergoeding leidt tot een zeer aanzienlijke terugbetalingsverplichting voor [verzoekster].

Toelichting en uitwerking

3.3

Art. 7:671c, lid 2, sub b BW bepaalt dat de rechter die op verzoek van een werknemer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontbindt aan die werknemer een billijke vergoeding kan toekennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Deze bepaling is op 1 juli 2015 in werking getreden en is daarmee relatief nieuw. Dit brengt mee dat nog weinig (richtinggevende) jurisprudentie over de toepassing van deze bepaling voorhanden is. Dat maakt het op zichzelf al zeer wenselijk dat Uw Raad de motivering van het oordeel van het hof als feitenrechter in deze zaak behoorlijk toetst.

3.4

De wetgever heeft bij de totstandkoming van art. 7:671c BW opgemerkt dat de hoogte van de billijke vergoeding in relatie staat tot het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De werknemer moet hiervoor worden gecompenseerd, ook om een dergelijk handelen van de werkgever in de toekomst te voorkomen.23. In die zin heeft de billijke vergoeding ook een punitief karkater.24.

Zie:

—: Kamerstukken II 2013–2014, 33818, nr. 3, p. 32:
‘Als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen.’

Zie in dezelfde zin bijvoorbeeld ook:

—: Hof Arnhem-Leeuwarden 31 maart 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:2800, rov. 5.9 (ten aanzien van een billijke vergoeding op grond van art. 7:671b BW; ontbinding op verzoek van de werkgever):
‘5.9
(…) Belangrijk is met name dat de billijke vergoeding is bedoeld als een tik op de vingers jegens de werkgever, die immers ernstig verwijtbaar heeft bijgedragen aan het ontslag.’
—: Hof 's‑Hertogenbosch 23 juni 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:2514, rov. 3.15;
—: Hof 's‑Hertogenbosch 10 november 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:5001, rov. 3.11.

3.5

De wetgever heeft er, gelet op de aard van de billijke vergoeding, voor gekozen om geen specifieke criteria vast te stellen voor het berekenen van de hoogte van de vergoeding, maar dit aan de rechter te laten. De rechter kan zo aansluiten bij de omstandigheden van het geval. Dit betekent dat criteria als loon en de lengte van het dienstverband geen rol hoeven te spelen (maar dat wel kunnen), evenals de gevolgen van het ontslag voor de werknemer. Laatstgenoemde omstandigheid is volgens de wetgever al verdisconteerd in de transitievergoeding (die is bedoeld ter compensatie van het ontslag en om de werknemer in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken).25. Wel kan voor de hoogte van belang zijn of inmiddels een nieuwe baan is gevonden.26.

3.6

Er is nog relatief weinig jurisprudentie voorhanden op dit punt. Zo heeft Uw Raad nog geen beschikkingen gewezen die deze kwestie betreffen. Uit de jurisprudentie tot dusver blijkt dat de billijke vergoeding gemiddeld bijna tweeëneenhalf keer zo hoog is als de transitievergoeding.27. In deze zaak zou dat neerkomen op een billijke vergoeding van ongeveer € 113.000. Het gaat in voornoemde jurisprudentie om twintig zaken waarin door de kantonrechter of het hof een billijke vergoeding is toegekend. In het Evaluatieonderzoek WWZ 2016 wordt opgemerkt dat de hoogte van de billijke vergoeding varieert van 0,13 maandsalaris tot 5,56 maandsalarissen per dienstjaar, waarbij het gemiddeld gaat om 1,28 maandsalarissen per dienstjaar.28. In een recente publicatie, waarin de jurisprudentie die is gewezen in de periode van 1 juli 2015 tot 1 januari 2017 is bestudeerd, wordt gekomen tot een gemiddelde van 2,11 maandsalarissen per dienstjaar.29.

3.7

Ook over de wijze waarop de billijke vergoeding dient te worden berekend en verantwoord bestaat onduidelijkheid. In recente jurisprudentie van diverse gerechtshoven lijkt wel de lijn te zien dat, steeds na verwijzing naar de hoofdlijnen die zijn uitgezet in de parlementaire geschiedenis, kenbaar de omstandigheden van het geval worden weergegeven die het betreffende hof bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding in aanmerking heeft genomen.30.

Vergelijk bijvoorbeeld:

—

Hof Den Haag 10 januari 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:6:

‘18.: Bij het bepalen van de hoogte van een billijke vergoeding moeten alle omstandigheden van het geval meewegen. Uit de parlementaire geschiedenis van de WWZ blijkt dat met de billijke vergoeding de werknemer voor het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever dient te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. Ook de mate van verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever speelt bij het bepalen van de billijke vergoeding derhalve een rol.
In het onderhavige geval acht het hof de volgende feiten en omstandigheden van belang. (…)’

—

Hof 's‑Hertogenbosch 10 november 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:5001:

‘3.11

Als uitgangspunt heeft dus te gelden dat de hoogte van de billijke vergoeding vooral bepaald wordt door de mate van het ernstig verwijtbare handelen en nalaten van de werkgever. Daarbij heeft het hof overigens de mogelijkheid om de hoogte van de vergoeding te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat aansluit bij de omstandigheden van het geval. In dit geval houdt het hof rekening met het volgende.

(…)

3.11.5

Alle hiervoor genoemde omstandigheden tegen elkaar afwegende, en rekening houdende met het loon dat [appellant] bij [verweerster] verdiende, is het hof van oordeel dat het door [appellant] verzochte bedrag … redelijk is en recht doet aan de situatie.’

—

Hof 's‑Hertogenbosch 4 februari 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:320, rov. 3.22:

‘Het hof is van oordeel dat bij het bepalen van de hoogte van een billijke vergoeding alle omstandigheden van het geval moeten meewegen. In dit geval acht het hof de volgende omstandigheden van belang. (…) Gelet op al deze omstandigheden en de mate waarin [praktijk] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld (waarvoor het hof verwijst naar hetgeen hiervoor … is overwogen), stelt het hof de billijke vergoeding vast op een bedrag van…’.

3.8

In veel uitspraken wordt de hoogte van de vergoeding echter in het geheel niet gemotiveerd.31. In de literatuur wordt hierover kritisch gedacht.32. Vergelijk bijvoorbeeld de bezwaren van Sagel:

‘Nu kan men tegenwerpen dat billijke vergoedingen naar hun aard weinig motivering vereisen omdat de rechterlijke intuïtie medebepalend mag zijn. Maar dat geeft de rechter nog geen volledige vrijheid om zo ostentatief van daadwerkelijke motivering van de toegekende vergoeding af te zien. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de omstandigheden van het geval beslissend zijn voor de hoogte van de billijke vergoedingen, dat het om maatwerk gaat. Dan mag van de rechter worden verwacht dat hij duidelijker opschrijft waarom hij een bepaald bedrag billijk acht. Maatwerk vergt precisie. Bovendien is dat de enige manier om de praktijk geleidelijk handvatten te geven voor schikkingsoverleg.’33.

En vergelijk bijvoorbeeld ook Bij de Vaate & Kruit in een recente publicatie, waarin de jurisprudentie over billijke vergoedingen van de periode 1 juli 2015 tot 1 januari 2017 is bestudeerd:

‘In een aanzienlijk deel van de uitspraken wordt door de rechter in het geheel geen begrotingsmethode gehanteerd en wordt alleen de parlementaire geschiedenis geciteerd, waarna onder verwijzing naar ‘de omstandigheden van het geval’ een bedrag wordt genoemd. Dit brengt een grote mate van rechtsonzekerheid met zich, hetgeen zich ook laat zien in de uitkomsten in deze zaken.’34.

3.9

Het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding hangt dus samen met de waardering van de omstandigheden van het geval. Dat neemt echter niet weg dat de (feiten)rechter dit oordeel wel behoorlijk dient te motiveren. Allereerst hebben de betrokken partijen daar aanspraak op: het is immers vaste rechtspraak van Uw Raad dat voor ieder rechterlijk oordeel als (minimum)eis geldt dat dit ten minste zodanig is gemotiveerd dat de achterliggende gedachtegang voldoende inzichtelijk en toetsbaar is, zowel voor partijen als voor de hogere rechter.35. Een behoorlijke motivering van beslissingen over de hoogte van de toe te kennen vergoeding bij ernstig verwijtbaar handelen is daarnaast in bredere zin van groot belang voor de rechtszekerheid en voor het ontwikkelen van handvatten voor de (schikkings)praktijk, zoals in de in § 3.8 vermelde literatuur ook is benadrukt. In het verlengde hiervan is het — zowel voor partijen in deze zaak als voor de rechtspraktijk in het algemeen — van belang dat Uw Raad (een zekere mate van) controle uitoefent op de wijze waarop de feitenrechter zijn oordeel ter zake motiveert.

3.10

Het oordeel van het hof in deze zaak voldoet niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen, ook niet wanneer in aanmerking wordt genomen dat de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding samenhangt met de waardering van de omstandigheden van het geval, die in beginsel aan de feitenrechter is. Het hof heeft immers zijn oordeel over de hoogte van de billijke vergoeding — die het hof zeer aanzienlijk verlaagt ten opzichte van de vergoeding die de kantonrechter had toegekend — in het geheel niet gemotiveerd, maar heeft slechts volstaan met de opmerkingen dat het bedrag ‘dus’ te hoog is en dat voor een hoger bedrag dan € 25.000,- bruto ‘geen reden’ is.

3.11

Het hof presenteert daarmee de toegekende billijke vergoeding als conclusie van zijn redenering, maar die conclusie wordt (in het geheel) niet gedragen door de overige overwegingen en vaststelling van het hof. Zoals eerder ook al opgemerkt heeft het hof in rov. 5.3 tot en met 5.8 juist (uitvoerig) de omstandigheden besproken op grond waarvan het tot het oordeel komt dat Zinzia hier ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en heeft het vervolgens in rov. 5.10 vastgesteld

(i): dat Zinzia [verzoekster] als werknemer bijzonder onheus heeft behandeld,
(ii): dat zij door de beschuldigingen van Zinzia in haar beroepseer is geschaad, en
(iii): dat haar professionele optreden als arts ter discussie is gesteld zonder dat behoorlijk aan hoor en wederhoor is gedaan.

Het hof heeft daaraan in rov. 5.10 de gevolgtrekking verbonden dat de billijke vergoeding in dit geval dient als compensatie voor de immateriële schade die [verzoekster] door deze handelwijze van Zinzia heeft ondervonden én als middel om Zinzia te wijzen op de noodzaak haar gedrag in eventuele volgende gevallen aan te passen (dit laatste geheel in lijn met het uitgangspunt van de wetgever dat de billijke vergoeding bij ernstig verwijtbaar handelen mede dient om dergelijk handelen van de werkgever in de toekomst te voorkomen; zie § 3.4).

3.12

In het licht van deze omstandigheden — die in de kern ook al door de kantonrechter in zijn beoordeling waren betrokken en hadden gebracht tot vaststelling van een vergoeding van € 70.000 — is eenvoudigweg niet te volgen waarom het hof heeft gemeend dat ‘dus’ de kantonrechter een te hoog bedrag had toegewezen en zou moeten worden volstaan met een billijke vergoeding van € 25.000.

‘Mocht het hof hebben gemeend dat het feit dat [verzoekster] inmiddels een nieuwe baan heeft gevonden (een omstandigheid die het hof in ander verband kort aanstipt in rov. 5.10) zou moeten leiden tot een aanzienlijke neerwaartse bijstelling van de billijke vergoeding, dan is ook in dat geval zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. Niet alleen vermeldt het hof deze omstandigheid niet als grond voor zijn oordeel, maar het hof neemt juist tot uitgangspunt dat de billijke vergoeding in dit geval dient als compensatie voor de immateriële schade die [verzoekster] heeft geleden door de wijze waarop Zinzia haar heeft behandeld en als middel om Zinzia te wijzen op de noodzaak haar gedrag in eventuele volgende gevallen aan te passen. Dat [verzoekster] een nieuwe baan heeft gevonden is daarvoor niet relevant, en het hof maakt ook niet duidelijk waarom dat eventueel toch anders zou zijn.’

Ten overvloede merkt [verzoekster] in dit verband nog op dat de billijke vergoeding die het hof heeft toegekend ook aan de (erg) lage kant lijkt met oog op de jurisprudentie (zie hiervóór § 3.6), zeker nu Zinzia zich bijvoorbeeld niet heeft beroepen op een slechte financiële positie. De billijke vergoeding van € 25.000 komt immers neer op circa 0,3 maandsalaris per dienstjaar, waar in de jurisprudentie het gemiddelde op 1,28 of 2,11 maansalarissen per dienstjaar lijkt te liggen (zie eveneens hiervoor § 3.6).

3.13

Dat het hof zijn oordeel nader had moeten motiveren geldt had nog eens te meer, en in elk geval, nu het hof tot een aanzienlijk lagere vergoeding is gekomen dan de kantonrechter, en dit resulteert in een aanzienlijk bedrag dat [verzoekster] dient terug te betalen (€ 45.000 bruto). In dit verband kan een parallel worden getrokken met de vaste jurisprudentie van Uw Raad over de manier waarop de rechter die beslist op een alimentatieverzoek dient om te gaan met zijn bevoegdheid om een onderhoudsverplichting met terugwerkende kracht vast te stellen, dan wel te wijzigen, met name indien dat ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daarvoor liggende periode feitelijk is betaald of verhaald. Uw Raad heeft bepaald dat de rechter van die bevoegdheid behoedzaam gebruik dient te maken, welke behoedzaamheid ook geldt voor de rechter in hoger beroep.36. Bovendien heeft Uw Raad geoordeeld dat deze behoedzaamheid ook meebrengt dat de rechter zal moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van een onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen reeds is uitgegeven, en dat de rechter, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap zal moeten geven in de motivering. [verzoekster] meent dat ook in een situatie als in de onderhavige zaak, waarin het vaststellen van een aanmerkelijk lagere billijke vergoeding in appel ertoe leidt dat voor de (voormalige) werknemer een zeer aanzienlijke terugbetalingsverplichting ontstaat, de rechter een zekere behoedzaamheid zou moeten aanleggen, maar ten minste zijn oordeel dat deze vergoeding (aanmerkelijk) lager dient te worden vastgesteld van een voldoende kenbare en draagkrachtige motivering zou moeten voorzien.

Onderdeel 2 — voortbouwklacht

3.14

Gegrondbevinding van onderdeel 1 brengt mee dat ook het oordeel van het hof over het incidenteel hoger beroep van [verzoekster] rov. 5.11 niet in stand kan blijven, waar het hof overweegt dat ‘daarmee … tevens’ (waarmee kennelijk is gedoeld op de overwegingen van het hof in rov. 5.10) het incidenteel hoger beroep niet kan slagen, en dat geen reden bestaat voor een hogere vergoeding dan € 25.000. Ook de verdere oordelen van het hof in rov. 5.12, 5.13 en het dictum van zijn beschikking kunnen bij gegrondbevinding van onderdeel 1 niet in stand blijven.

4. Conclusie

Dat het Uw Raad moge behagen om de beschikking van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 27 januari 2017 te vernietigen, met zodanige verdere beslissing als Uw Raad zal vermenen te behoren; kosten rechtens.

's‑Gravenhage, 26 april 2017

Advocaat

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Beroepschrift 26‑04‑2017

De in cassatie vaststaande feiten zijn door het hof opgesomd in rov. 3.1 tot en met 3.27 van zijn beschikking van 27 januari 2017.

Rov. 3.2 van de bestreden beschikking.

Rov. 3.3.

Rov 3.4.

Rov. 3.4.

Rov. 3.5 en 3.6.

Rov. 3.5.

Rov. 3.6.

Rov. 3.7.

Rov. 3.8.

Rov. 3.9.

Rov. 3.10.

Rov. 3.10.’

Rov. 3.12.

Rov. 3.13, 3.14 en 3.15.

Rov. 3.16.

Rov. 3.17.

Rov. 3.18.

Rov. 3.19.

Rov. 3.20 tot en met 3.21.

21.

Rov. 3.22, 3.23, 3.25 en 3.26 (waarbij het hof in rov. 3.26 abusievelijk vermeldt het ‘gespreksverslag van 11 april 2015’; dit moet zijn: 11 april 2016).

22.

Zie ook de samenvatting die het hof geeft in rov. 4.3 van het bestreden arrest.

23.

Vgl. bijv. Hof Arnhem-Leeuwarden 28 november 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:9403, rov. 5.11.

24.

Zie uitgebreid: V. Bij de Vaate & P. Kruit, ‘Billijke vergoeding: over karakter, begroting en artikel 6 EVRM’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2017(11)-1, par 4.3 en par. 7.1.

25.

Kamerstukken II 2013–2014, 33 8181, nr. 3, p. 32–33; 108–109; 113; 116–118.

26.

Kamerstukken II 2013–2014, 33 813, nr. 7, p. 90.

27.

Zie C.J. Frikkee & M.E. Smorrenburg, ‘Billijke vergoeding in hoger beroep’, ArbeidsRecht 2017/2.

28.

A.R. Houweling, M.J.M.T. Keulaerds & P. Kruit (red.), VAAN — VvA. Evaluatieonderzoek WWZ 2016, Den Haag: Boom juridisch 2016, p. 18–19.

29.

Zie V. Bij de Vaate & P. Kruit, ‘Billijke vergoeding: over karakter, begroting en artikel 6 EVRM’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2017(11)-1, p. 39.

30.

Zie ook D.M.A. bij de Vaate & D.B.M. Pinedo, ‘Jurisprudentie over de billijke vergoeding: labyrint of duidelijke lijn?’, TRA 2016/84, par. 4.

31.

Zie P. Krult & I.H. Kersten, Commentaar Arbeidsrecht, commentaar op art. 7:671b BW (is tevens commentaar bij art. 7:671c) (online, bijgewerkt tot 1 oktober 2016); Zie V. Bij de Vaate & P. Kruit, ‘Billijke vergoeding: over karakter, begroting en artikel 6 EVRM’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2017(11)-1, par. 5.1.

32.

Zie ook C.J. Frikkee & M.E. Smorenburg, ‘Berekening van een billijke vergoeding’, ArbeidsRecht 2015/11, par. 8.

33.

S.F. Sagel, ‘Wwz: pas toe en leg uit!’, TRA 2016/1.

34.

Zie V. Bij de Vaate & P. Kruit, ‘Billijke vergoeding: over karakter, begroting en artikel 6 EVRM’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2017(11)-1, p. 38.

35.

Zie voor deze algemene motiveringseis bijv. HR 4 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0986, NJ 1993/659, rov. 3.4; HR 16 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2743, NJ 1999/7, rov. 3.5; HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2372, NJ 2001/494, rov. 3.2.

36.

Zie bijvoorbeeld HR 25 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:1001, rov. 3.5.1–3.5.2.