Rb. Noord-Nederland, 18-07-2017, nr. 5893788 AR VERZ 17-42

[verzoekster] heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, ingekomen ter griffie op 12 april 2017.

Fysio-Actief heeft op 8 mei 2017 een verweerschrift ingediend.

Op 16 mei 2017 heeft een (met de zaak 5577937 CV EXPL 16-14454 gecombineerde) zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.

De zaak is ter zitting aangehouden om partijen de gelegenheid te geven om hun geschillen in beide procedures in onderling overleg op te lossen. Bij faxberichten van 26 juni 2017 hebben partijen meegedeeld dat het overleg is mislukt en is de kantonrechter verzocht om een beschikking te geven. De beschikking is vervolgens bepaald op heden.

In de zaak 5577937 CV EXPL 16-14454 wordt eveneens heden vonnis gewezen.

[verzoekster] is bestuurder en enig aandeelhouder van [naam BV 1]

[naam BV 1] heeft een minderheidsbelang (33,33%) in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vastgoed Fysio-Actief B.V. (hierna: Vastgoed Fysio-Actief). Overige aandeelhouders (eveneens elk voor 33,33%) in Vastgoed Fysio-Actief zijn [naam BV 2] ., waarvan mevrouw [A] (hierna: [A] enig aandeelhoudster en bestuurder is, en [B] (hierna: [B] ). Vastgoed Fysio-Actief is enig aandeelhoudster van Fysio-Actief.

Tot 1 september 2013 was [verzoekster] , naast [A] en [B] , bestuurder van Vastgoed Fysio-Actief en Fysio-Actief.

Bij besluiten van de algemene vergaderingen van aandeelhouders van Vastgoed Fysio-Actief en Fysio-Actief van 21 augustus 2013 is [verzoekster] per 1 september 2013 ontslagen als bestuurder van deze vennootschappen.

Op 21 augustus 2013 is tussen [verzoekster] en Fysio-Actief een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten op grond waarvan [verzoekster] met ingang van 1 september 2013 in dienst is getreden bij Fysio-Actief in de functie van manueel therapeut met een salaris van

€ 3.600,-- bruto per maand op basis van een fulltime dienstverband, exclusief vakantiegeld. Dit is een aanstelling op het niveau van Fysiotherapeut Expert Niveau 5, met een indeling in functieschaal 11.

In de arbeidsovereenkomst van [verzoekster] is onder meer het volgende opgenomen:

Artikel 11 Relatiebeding

De werknemer verbindt zich tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst, alsmede binnen twee jaar na afloop daarvan, geen werkzaamheden direct of indirect, hetzij zelfstandig hetzij in samenwerking met of in dienstverband van anderen te zullen verrichten voor voormalige, bestaande cliënten en zogenoemde prospects van de werkgever respectievelijk van aan de werkgever gelieerde ondernemingen, anders dan in het kader van de uitoefening van het dienstverband met de werkgever.

Artikel 12 Concurrentiebeding

De werknemer zal zonder schriftelijke toestemming van werkgever gedurende de arbeidsovereenkomst en na het einde hiervan gedurende een tijdvak van twee jaar, niet in enigerlei vorm een zaak, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan het bedrijf van werkgever vestigen, drijven of mede drijven, hetzij direct, hetzij indirect, alsook financieel in welke vorm ook bij een dergelijke zaak belang hebben, daarin enig aandeel hebben of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, al dan niet in dienstbetrekking hetzij tegen vergoeding hetzij om niet, of daarin aandeel hebben, in Sneek, Joure, Bolsward en een straal van 15 kilometer daaromheen.

In de maanden juni 2014 tot en met augustus 2014 heeft [verzoekster] geen loon ontvangen. In de maand september 2014 heeft zij slechts de helft van haar loon ontvangen.

Op 1 juli 2015 heeft [B] een e-mailbericht aan [verzoekster] gestuurd. Daarin staat onder meer:

Tijdens een interne audit voorafgaand aan de audit in Bolsward bleek dat jouw patientendossiers niet audit proof waren. Diverse medewerkers zijn ingeschakeld om jouw dossiers door te nemen en aansluitend op orde te brengen.

[C] : 1 uur.

[A] : 7 uur.

[D] : 2 uur.

[E] : 4 uur.

[F] : 8 uur.

Totaal: 22 uur.

Woensdag a.s. hebben we het maandelijkse overleg met eigenaren, waarin jouw functioneren aangaande de patientendossiers op de agenda staat, alsmede bijsturen en consequenties van deze nalatigheid.

Bij e-mailbericht van 12 juli 2015 met als onderwerp "Dossiers" heeft [B] het volgende aan [verzoekster] geschreven:

bij deze de bevestiging dat onderstaande betreffende uren ad. € 700,-- zijn doorbelast via jouw RC. [E] heeft daadwerkelijk 2 uren (i.p.v. 4 uren) besteed, waardoor het totaal aantal uren 20 bedraagt.

Bij brief van 13 juli 2015 heeft Fysio-Actief aan [verzoekster] meegedeeld dat haar functie met ingang van 1 augustus 2015 wordt aangepast naar de functie van Fysiotherapeut Expert Niveau 4, functieschaal 9, met aanpassing van haar salaris naar € 3.250,-- bruto per maand op basis van een fulltime dienstverband. In de brief staat onder meer:

De reden is dat je tekort schiet in de uitvoering van de functie Fysiotherapeut Expert Niveau 5, ingeschaald in functieschaal 11, met name door:

- onvoldoende verantwoordelijkheid voor kwaliteitsborging en met name kwalitatief onvoldoende uitvoering van de patiëntendossiers.

- als boegbeeld verantwoordelijk voor commercieel initiatief/bedrijfsontwikkeling, profilering, zichtbaarheid van het bedrijf, maar onvoldoende beleidsmatige/structurele aanpak en verankering binnen de organisatie.

- geen initiatieven inzake het aanbrengen van verbeteringen.

Bij brief, gedateerd 22 juni (kantonrechter red., moet zijn: 22 juli 2015), schrijft [verzoekster] aan Fysio-Actief onder meer het volgende:

Afgelopen week ben ik bij de huisarts, psycholoog en arbeidsarts geweest, waar geconcludeerd is dat ik een chronische burn-out heb.

De bedrijfsarts heeft aangegeven dat ik eerst volledig uit mijn functie moet en het advies gegeven om 2 x 4 uur per week te werken op arbeidstherapeutische basis (minder druk - ruime planning) en op zeer korte termijn. Mijns inziens houdt dat in dat ik mij maandag 100% ziek meld en daarbij 2 x 4 uur therapeutische werk. De laatste 2 weken heb ik mede in overleg met [A] en [D] , wel gewerkt maar dit doet zeker geen goed aan mijn herstel.

(…)

Aangezien ik op dit moment geen rust in mijn hoofd heb, geen overzicht heb en zoals de psycholoog zegt een achtbaan, is het voor mij nu niet mogelijk om inhoudelijk op de brief van de wijziging van de functie in te gaan.

Zo ook kan ik niet over 2 weken mijn rol als eigenaar aangeven. Beide zal ik bespreekbaar maken indien ik weer 100% hersteld ben.

[verzoekster] is op 27 juli 2015 ziekgemeld.

Met ingang van 1 augustus 2015 heeft Fysio-Actief aan [verzoekster] een loon betaald van € 3.250,-- bruto per maand, exclusief vakantiegeld.

Bij brief van 7 augustus 2015 heeft Fysio-Actief onder meer aan [verzoekster] geschreven:

Recentelijk hebben we besproken dat je een lagere functie krijgt met een daarbij behorend salaris. Bij de laatste externe audit inzake de plus-praktijd had jij je patiëntendossiers niet op orde hetgeen door een vijftal medewerkers opgelost moest worden. Mede gelet op jouw positie binnen het bedrijf had dit niet mogen gebeuren. (…).

Als mede-eigenaar heb je een voorbeeldrol binnen de organisatie. (…).

Wij verzoeken je met klem je op een professionele en loyale wijze op te stellen zoals van een mede-eigenaar verwacht mag worden. Je conformeert je daarbij aan de zakelijke besluiten die wij als bestuurders en mede-eigenaars hebben genomen. Mocht jouw handelen schade toebrengen aan de organisatie, dan zullen wij niet nalaten dit bij jou in rekening te brengen.

Bij e-mailbericht van 9 december 2015 heeft [B] [verzoekster] uitgenodigd voor een "evaluatie 2015" gesprek op woensdag 16 december 2015.

Op 15 december 2015 heeft de bedrijfsarts in de Periodieke evaluatie vermeld:

Stand van zaken

Mevrouw [verzoekster] blijft doorwerken aan haar herstel. (…) De communicatie met werkgever kost nog veel energie.

Advies

Conform mijn vorige advies vanaf 1 januari 2016 starten met 2 dagdelen in het uitvoerende werk als manueel/fysiotherapeut. (…)

Omdat de communicatie met werkgever veel energie kost adviseer ik dat vanaf half januari wordt gestart met een mediationtraject waarbij het doel moet zijn dat er afspraken worden gemaakt over hoe beide partijen verder kunnen zonder dat dit zoveel energie kost in de communicatie.

Bij e-mailbericht van 15 december 2015 heeft [verzoekster] aan [B] het volgende geschreven:

In overleg met bedrijfsarts afgesproken morgen niet aanwezig te zijn.

In het kader van mijn herstel heeft de bedrijfsarts in de brief van 18-11-2015 al aangegeven in januari te starten met werkzaamheden als manueel/fysiotherapeut 2 x 4 uur.

Andere taken komen in een verdere fase aan de orde.

Hier wil ik me aan houden en me verder focussen op behandeling bij de psycholoog en verder herstel.

In reactie hierop heeft [B] in een e-mailbericht onder meer het volgende geschreven:

Ik wijs je erop dat je binnen het bedrijf twee rollen vervult, enerzijds de rol van mede-eigenaar en anderzijds de rol van werknemer. Vanuit die laatste rol start je binnenkort met je re-integratie. Voordat je gaat re-integreren wille wij de invulling hiervan met je afstemmen. (…). We verzoeken je dan ook dringend om gehoor te geven aan ons verzoek om met elkaar in gesprek te gaan.

Je andere rol, die van mede-eigenaar, noopt eveneens tot een gesprek. Het feit dat je nu niet werkt, betekent ons inziens niet dat je je niet bezig kunt houden met bedrijfsaangelegenheden. We willen dan ook in gesprek met jou over het bedrijf, het afgelopen jaar en de toekomst.

Gelet op het bovenstaande verzoeken we je dringend, zo nodig sommeren we je, om op het gesprek te komen. Zo niet, dan zullen we ons dienen te beraden op nadere stappen.

[verzoekster] heeft per e-mail herhaald dat zij, op advies van de bedrijfsarts, niet zal verschijnen.

Het mediationtraject is gestart op 28 december 2015.

Medio eind februari 2016 heeft Fysio-Actief het mediationtraject stopgezet. Fysio-Actief bericht [verzoekster] hierover bij brief van 7 maart 2016 het volgende:

(…) Tijdens de mediation kwam wederom naar voren dat wij een verschil van visie hebben op de bedrijfsvoering en bedrijfscultuur. In de mediation is dit punt in onze beleving onderbelicht gebleven c.q. bleek niet bespreekbaar. (…).

De afgelopen periode ben je werkzaam in Sneek geweest alwaar je ook je re-integratie hebt opgepakt. [G] is verantwoordelijk voor de locaties Sneek en Joure en [A] voor de locatie Bolsward. [G] heeft aangegeven dat Sneek na een lange periode van onrust, eindelijk weer een stijgende lijn laat zien. Terugkeer van jou in Sneek achten wij vanuit bedrijfsorganisatorisch oogpunt niet wenselijk.

Wij hebben dan ook besloten dat jij je werkzaamheden in Bolsward gaat verrichten onder verantwoordelijkheid van [A] . (…).

Alhoewel je tijdens de mediation je excuses voor je gedrag hebt aangeboden, hechten we eraan de volgende punten te benadrukken:

Je stelt je professioneel op en bent je bewust van je rol als mede-eigenaar en je voorbeeldfunctie; Je laat je niet negatief over de organisatie uit en valt de bedrijfsvisie niet af (…).

Bij brief van 10 juni 2016 van de advocaat van [verzoekster] is Fysio-Actief (onder meer) gesommeerd om het achterstallig loon over de periode van 1 juni 2014 tot en met 30 september 2014 en de in rekening gebrachte € 700,-- wegens het niet audit-proof hebben van haar dossiers aan [verzoekster] te betalen, alsmede om haar demotie en salarisverlaging binnen 14 dagen ongedaan te maken.

Medio augustus 2016 was [verzoekster] geheel hersteld.

In september 2016 heeft Fysio-Actief met terugwerkende kracht de demotie en salarisverlaging van [verzoekster] ongedaan gemaakt.

[verzoekster] verzoekt de kantonrechter, na intrekking van één onderdeel van het verzoek ter zitting, om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

1. de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden met ingang van 1 juni 2017 of zoveel eerder of later als de kantonrechter zal menen te bepalen;

2. Fysio-Actief te veroordelen om tegen behoorlijke kwijting aan [verzoekster] te voldoen een bedrag van € 7.776,-- bruto als transitievergoeding;

3. Fysio-Actief te veroordelen om tegen behoorlijke kwijting aan [verzoekster] te voldoen een bedrag van € 50.000,-- bruto als billijke vergoeding, althans een zodanig bedrag als de kantonrechter in goede justitie zal menen te moeten bepalen;

4. Fysio-Actief te veroordelen om binnen 14 dagen na 1 juni 2017 aan [verzoekster] een deugdelijke eindafrekening te verstrekken en hetgeen hieruit voortvloeit binnen 14 dagen na 1 juni 2017 aan [verzoekster] te voldoen;

5. het in artikel 11 en 12 van de arbeidsovereenkomst opgenomen relatie- en concurrentiebeding buiten toepassing te verklaren;

6. Fysio-Actief te veroordelen in de proceskosten.

Aan dit verzoek legt [verzoekster] - samengevat - ten grondslag dat zij door ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten aan de zijde van Fysio-Actief geen enkel vertrouwen meer heeft in een vruchtbare voortzetting van het dienstverband en dat voortzetting van het dienstverband ook niet langer van haar kan worden gevergd. Ter onderbouwing daarvan heeft [verzoekster] naar voren gebracht dat Fysio-Actief de loonbetaling zonder enige grond een aantal maanden heeft stopgezet en dat loon ook niet alsnog heeft betaald na sommatie daartoe. Voorts heeft Fysio-Actief haar zonder enige grond gedemoveerd en teruggezet in loon en daarnaast als sanctie de kosten voor het audit-proof maken van haar patiëntendossiers bij haar in rekening gebracht. Ook heeft Fysio-Actief zich in het kader van haar re-integratietraject niet als goed werkgever gedragen. Dit traject was niet primair gericht op haar herstel, maar op het veiligstellen van de belangen van Fysio-Actief. Verder heeft Fysio-Actief de re-integratie zo vormgegeven dat [verzoekster] steeds meer op een zijspoor is gerangeerd. Door dit alles heeft Fysio-Actief ernstig verwijtbaar gehandeld en kan van [verzoekster] in redelijkheid niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Vanwege dit ernstig verwijtbaar handelen kan Fysio-Actief aan het relatie- en concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst geen rechten meer ontlenen en tevens maakt [verzoekster] hierdoor aanspraak op de transitievergoeding en op een billijke vergoeding. Het gevorderde bedrag van

€ 50.000,-- bruto acht [verzoekster] gezien alle gebeurtenissen die tot het verzoek tot ontbinding hebben geleid redelijk.

Fysio-Actief voert verweer. Zij stemt in met beëindiging van de arbeidsovereenkomst, echter zonder toekenning van een transitie- en/of billijke vergoeding, nu van ernstig verwijtbaar handelen van Fysio-Actief geen sprake is. Ook dient om die reden het overeengekomen relatie- en concurrentiebeding in stand te blijven. Dit is van belang voor Fysio-Actief, omdat [verzoekster] het boegbeeld is van Fysio-Actief en de concurrentie in de branche groot is. Fysio-Actief voert daartoe - kort samengevat - het volgende aan.

De verwijten die [verzoekster] Fysio-Actief maakt zijn volkomen onterecht. [verzoekster] miskent dat zij binnen Fysio-Actief twee rollen heeft. Zij is naast werknemer ook mede-eigenaar van Fysio-Actief. Vanuit die hoedanigheid heeft zij met de andere twee eigenaren, [A] en [B] , besloten om hun salarissen tijdelijk niet uit te betalen. Dat [verzoekster] hiermee instemde, volgt ook uit het feit dat zij tegen het niet uitbetalen van haar loon in die maanden niet heeft geprotesteerd en dat zij de jaarrekening over 2014 heeft goedgekeurd. [verzoekster] is door de loonstop ook niet benadeeld, omdat hetgeen zij is misgelopen uiteindelijk via de winsttoedeling aan haar als mede-eigenaar (ruimschoots) is teruggekomen. Verder heeft [verzoekster] volgens Fysio-Actief zelf voorgesteld om de kosten ad € 700,-- voor het audit-proof maken van haar patiëntendossiers op zich te nemen, omdat zij zich daarvoor als mede-eigenaar verantwoordelijk voelde. [verzoekster] kan Fysio-Actief daarvoor dus geen verwijt maken, laat staan dat van ernstig verwijtbaar handelen van Fysio-Actief kan worden gesproken. Voorts schoot [verzoekster] al sinds haar indiensttreding tekort in haar functioneren en is zij daar mondeling diverse malen tevergeefs op aangesproken. Gelet daarop is zij per 1 augustus 2015 teruggeplaatst in functie en salaris. [verzoekster] heeft hier pas een jaar later tegen geprotesteerd. Daarop heeft Fysio-Actief vrij snel besloten dit terug te draaien en [verzoekster] alsnog een verbeterkans te geven. Dat de hele situatie een jaar lang heeft geduurd, kan Fysio-Actief dan ook niet verweten worden. Fysio-Actief betwist dat zij zich in het kader van de re-integratie niet als een goed werkgever heeft gedragen.

Artikel 7:671c lid 1 BW bepaalt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de arbeidsovereenkomst kan ontbinden op grond van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.

De kantonrechter is van oordeel dat het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst dient te worden toegewezen. Bij dat oordeel heeft meegewogen het feit dat het hier om een werknemersverzoek gaat waarbij bijzondere opzegverboden niet aan de orde zijn. Verder is van belang dat gelet op het (grond)recht van arbeidskeuze een verzoek door de werknemer in beginsel gehonoreerd dient te worden, terwijl Fysio-Actief zich ook niet tegen het ontbindingsverzoek als zodanig heeft verzet. De kantonrechter is voornemens de arbeidsovereenkomst te ontbinden per 1 september 2017.

Vervolgens dient te worden beoordeeld of er in deze zaak aanleiding is voor toekenning van de transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 lid 1 onder b. sub 2° BW en de billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671c lid 2 onder b. BW. Voor toekenning van deze vergoedingen bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer dient sprake te zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

Uit de wetgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan of als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat (zie Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34).

Een dergelijke situatie doet zich hier naar het oordeel van de kantonrechter voor. Daartoe overweegt zij als volgt. [verzoekster] is tot 1 september 2013 bestuurder geweest van Vastgoed Fysio-Actief en Fysio-Actief. Ook was zij indirect minderheidsaandeelhouder in Fysio-Actief. Per 1 september 2013 is zij ontslagen als bestuurder van genoemde vennootschappen en in dienst getreden bij Fysio-Actief. Wel bleef zij indirect minderheidsaandeelhouder in Fysio-Actief.

Uit het feitenrelaas en het ter zitting verhandelde komt naar het oordeel van de kantonrechter naar voren dat Fysio-Actief niet, althans onvoldoende, heeft onderkend dat de positie van [verzoekster] binnen Fysio-Actief per 1 september 2013 wezenlijk was gewijzigd en dat zij voor wat betreft de rechten en verplichtingen van partijen onderscheid moest maken tussen de twee verschillende rollen die [verzoekster] binnen Fysio-Actief had, te weten die van indirect minderheidsaandeelhouder en die van werknemer. Fysio-Actief heeft deze rollen echter voortdurend door elkaar gehaald. Fysio-Actief bleef van [verzoekster] uit hoofde van haar mede-eigenaarschap verlangen dat deze zich bepaalde (bestuurlijke) vaardigheden en een bepaalde uitstraling aanmat en rekende haar daar vervolgens in haar positie van werknemer op af. Ook bleef zij [verzoekster] op één lijn stellen met de (indirecte) mede-aandeelhouders in Fysio-Actief, terwijl die, in tegenstelling tot [verzoekster] , binnen Vastgoed Fysio-Actief en Fysio-Actief een bestuurdersrol vervulden. Daarbij heeft Fysio-Actief de belangen van [verzoekster] als werknemer echter ernstig uit het oog verloren en haar verplichtingen als werkgever geschonden.

Dit komt onder meer tot uiting in juli 2014 toen Fysio-Actief het loon van [verzoekster] een aantal maanden heeft stopgezet vanwege de slechte financiële omstandigheden waarin Fysio-Actief verkeerde. Vast staat dat [verzoekster] in die maanden haar normale arbeid heeft verricht. Zij heeft dan ook in beginsel recht op uitbetaling van loon. Het uitbetalen van loon voor verrichte arbeid, zoals omschreven in artikel 7:616 BW, is één van de kernverplichtingen die voor de werkgever uit de arbeidsovereenkomst voortvloeit. Het niet meer voldoen aan deze verplichting kan de werkgever zwaar worden aangerekend. Ten verwere beroept Fysio-Actief zich op afspraken die de drie aandeelhouders in Fysio-Actief met elkaar hebben gemaakt. Nog daargelaten of met [verzoekster] is afgesproken dat zij afstand doet van recht op loon over een aantal maanden - hetgeen [verzoekster] betwist -, miskent Fysio-Actief met dit verweer dat haar aandeelhouders niet bevoegd zijn om een afspraak met die strekking voor één van haar werknemers te maken. Dit klemt te meer daar de andere aandeelhouders in Fysio-Actief zich niet in een vergelijkbare positie ten opzichte van [verzoekster] bevinden. [B] en [A] waren, anders dan [verzoekster] , immers daarnaast ook nog bestuurder van Fysio-Actief, terwijl [verzoekster] als werknemer van deze vennootschap in een afhankelijke positie ten opzichte van hen verkeerde. Dit betekent ook dat [B] en [A] (die tezamen een meerderheidsbelang hebben) in staat zijn hun eigen beloning vast te stellen of te wijzigen en aldus ook in staat zijn zichzelf in een later stadium te compenseren voor hun tijdelijk niet genoten management fee, terwijl [verzoekster] dat niet kan en voor het al dan niet (alsnog) betalen van haar loon afhankelijk is van haar werkgever. Met haar stelling dat het niet genoten loon van [verzoekster] via een winstuitkering aan aandeelhouders aan haar als eigenaar is teruggekomen, miskent Fysio-Actief dat de hoogte van die winst mede afhankelijk is van de management fee die [A] en [B] zichzelf toekennen. Tegen deze achtergrond acht de kantonrechter het kwalijk dat Fysio-Actief een aantal maanden lang het loon niet aan [verzoekster] heeft uitbetaald en daartoe ook niet is overgegaan nadat zij er door de advocaat van [verzoekster] in juni 2016 op is gewezen dat de juridische positie van [verzoekster] als werknemer een wezenlijk andere was dan die van [B] en [A] . Op dit punt heeft Fysio-Actief zich een slecht werkgever getoond.

Dat Fysio-Actief onvoldoende onderscheid maakt tussen [verzoekster] als mede-eigenaar en [verzoekster] als werknemer komt ook naar voren in haar handelen medio juli 2015. Fysio-Actief verwijt [verzoekster] dan dat zij onder meer tekortschiet in de uitoefening van bepaalde (bestuurlijke) vaardigheden die Fysio-Actief inherent acht aan haar mede-eigenaarschap en dat zij ook de daarbij behorende uitstraling mist. Fysio-Actief rekent [verzoekster] daarop echter af over de band van haar werknemerschap door haar in functie terug te plaatsen en haar salaris te verlagen. Door aldus te handelen heeft Fysio-Actief haar verplichtingen als werkgever grovelijk veronachtzaamd, te meer nu zij dit ook nog heeft gedaan zonder dat zij [verzoekster] formeel heeft aangesproken op haar vermeende disfunctioneren en zonder dat zij [verzoekster] een redelijke verbeterkans heeft geboden.

Verder is Fysio-Actief ook op het punt van het in rekening brengen van de gemaakte kosten voor het audit-proof maken van haar patiëntendossiers bij [verzoekster] voorbijgegaan aan de belangen van [verzoekster] als werknemer door te verwijzen naar een afspraak die Fysio-Actief ter zake zou hebben gemaakt met [verzoekster] als mede-eigenaar. Nog daargelaten dat [verzoekster] betwist een dergelijke afspraak te hebben gemaakt, kan een werknemer ingevolge het dwingendrechtelijk bepaalde in artikel 7:661 lid 1 BW slechts aansprakelijk worden gesteld voor door hem veroorzaakte schade indien sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Niet gesteld of gebleken is dat hiervan sprake is. Gelet hierop heeft Fysio-Actief [verzoekster] dan ook ten onrechte aansprakelijk gehouden voor de schade die zij heeft geleden in verband met het niet op orde zijn van de patiëntendossiers van [verzoekster] .

Dat Fysio-Actief een verwijt kan worden gemaakt met betrekking tot het re-integratietraject dat door [verzoekster] is doorlopen, heeft [verzoekster] onvoldoende aannemelijk weten te maken. Weliswaar blijkt uit het feitenrelaas en de overgelegde stukken genoegzaam dat Fysio-Actief ook in het kader van dit traject niet altijd onderscheid maakte tussen [verzoekster] als werknemer en als mede-eigenaar, maar niet is gebleken dat haar herstel te lijden heeft gehad onder deze opstelling. Daarbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat de re-integratie van [verzoekster] is geslaagd en zij per augustus 2016 volledig hersteld is verklaard.

Al met al is de kantonrechter van oordeel dat Fysio-Actief een zeer ernstig verwijt valt te maken van de wijze waarop zij zich heeft opgesteld jegens [verzoekster] . Zij heeft onvoldoende onderscheid gemaakt tussen [verzoekster] als mede-eigenaar en [verzoekster] als werknemer en daardoor haar verplichtingen als werkgever grovelijk veronachtzaamd.

Nu sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag aan de zijde van Fysio-Actief komt [verzoekster] een transitievergoeding toe. Fysio-Actief heeft geen verweer gevoerd tegen de hoogte van de verzochte transitievergoeding. Het bedrag van de transitievergoeding zal daarom worden vastgesteld op een bedrag van € 7.776,-- bruto, zoals door [verzoekster] verzocht.

De kantonrechter ziet, gelet op het ernstige verwijt dat Fysio-Actief gemaakt kan worden, eveneens aanleiding om aan [verzoekster] een billijke vergoeding toe te kennen. Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding - naar haar aard - in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer (zie: Kamerstukken II, 2013–2014, 33 818, nr. 3, pag. 32-34 en Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 7, pag. 91). Uit het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187) volgt evenwel dat dit niet hoeft te betekenen dat de gevolgen van een beëindiging van het dienstverband bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding geen rol mogen spelen in een geval waarin de wet een werknemer een aanspraak geeft op zo'n vergoeding omdat de werkgever een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de reden dat de arbeidsovereenkomst eindigt. Weliswaar gaat het in voormeld arrest over de billijke vergoeding ex artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder a BW, maar ook daar is, gelijk als in het onderhavige geval, sprake van een direct verband tussen de beëindiging van het dienstverband en het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Als ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor volgens die wetsgeschiedenis te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. Een specifiek punitief gehalte heeft de wetgever evenwel niet aan de billijke vergoeding willen toekennen, zo volgt ook uit voormeld arrest van de Hoge Raad. Bij de begroting van de billijke vergoeding komt het aan op alle omstandigheden van het geval. De rechter dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid. Uitgaande van het voorgaande zal de kantonrechter de billijke vergoeding vaststellen op een bedrag van € 15.000,-- bruto, waarbij de volgende omstandigheden in aanmerking worden genomen.

De kantonrechter weegt mee dat Fysio-Actief [verzoekster] vanaf haar indiensttreding in 2013 onheus heeft bejegend als werknemer en haar belangen ondergeschikt heeft gemaakt aan die van Fysio-Actief. De kantonrechter betrekt hierbij hetgeen hiervoor is overwogen over het ernstig verwijtbaar handelen van Fysio-Actief voor wat betreft het tijdelijk stopzetten van haar loon, het haar in rekening brengen van toegebrachte schade en haar demotie en salarisverlaging. Daarbij speelt een rol dat Fysio-Actief, toen de advocaat van [verzoekster] daartegen gemotiveerd bezwaren uitte, niet alsnog heeft willen inzien dat zij op die punten uiterst onzorgvuldig jegens [verzoekster] had gehandeld, maar dat zij met grote vasthoudendheid is blijven hameren op het mede-eigenaarschap van [verzoekster] . Ook ter zitting heeft Fysio-Actief er geen blijk van gegeven zich in voldoende mate te realiseren dat er onderscheid moet worden gemaakt tussen [verzoekster] als werknemer en [verzoekster] als mede-eigenaar. De kantonrechter acht met name zeer kwalijk dat Fysio-Actief van [verzoekster] eist dat zij bepaalde (bestuurlijke) vaardigheden en een bepaalde uitstraling laat zien, omdat zij ook indirect minderheidsaandeelhouder is in Fysio-Actief. Het is niet alleen onredelijk om dit van [verzoekster] te verlangen, nu zij als zodanig geen enkele invloed heeft op het beleid en de besluitvorming van Fysio-Actief, maar ook heeft Fysio-Actief de belangen van [verzoekster] als werknemer volledig uit het oog verloren door haar af te rekenen op die onredelijke eisen middels het eenzijdig wijzigen van haar arbeidsvoorwaarden en doorbelasten van geleden schade. Door [verzoekster] voortdurend haar mede-eigenaarschap voor de voeten te werpen en haar werknemerschap daarbij te gebruiken om [verzoekster] onder druk te zetten, is [verzoekster] als het ware door Fysio-Actief klemgezet en is zij als werknemer in een onmogelijke positie komen te verkeren. [verzoekster] had daarom geen andere keuze meer dan ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken. Met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal [verzoekster] evenwel op zoek moeten gaan naar een andere dienstbetrekking, dan wel een eigen onderneming moeten gaan opzetten. Dit alles zal de nodige tijd kosten, gedurende welke [verzoekster] geen inkomsten zal hebben behoudens de te ontvangen transitievergoeding (en daargelaten eventuele uitkeringen krachtens de sociale zekerheidswetgeving). Mede gelet op de relatief korte duur van het dienstverband en de onweersproken niet zo gunstige financiële situatie van Fysio-Actief acht de kantonrechter het redelijk om deze overbruggingsperiode op zo'n zes maanden te schatten. Uitgaande van het salarisniveau van [verzoekster] en de te ontvangen transitievergoeding, bepaalt de kantonrechter de billijke vergoeding op voormelde

€ 15.000,-- bruto.

Nu de verzochte billijke vergoeding niet tot het door haar verzochte bedrag wordt toegewezen, zal [verzoekster] ingevolge het bepaalde in artikel 7:686a lid 6 en 7 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te trekken binnen de hierna te noemen termijn.

Dan resteert het verzoek ten aanzien van het concurrentiebeding. Ter zitting heeft [verzoekster] toegelicht dat zij met dit verzoek beoogt een verklaring voor recht te vragen, inhoudende dat het relatie- en concurrentiebeding buiten toepassing wordt gelaten. De kantonrechter zal dit onderdeel van het verzoek aldus interpreteren. Nu de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden wegens ernstig verwijtbaar handelen van Fysio-Actief, kan zij op grond van artikel 7:653 lid 4 BW geen rechten ontlenen aan het tussen partijen overeengekomen concurrentie- en relatiebeding. De verzochte verklaring voor recht zal derhalve worden toegewezen.

[verzoekster] heeft voorts verzocht om Fysio-Actief te veroordelen tot het opstellen en verstrekken van een deugdelijke eindafrekening en tot betaling van hetgeen daaruit voortvloeit. Ook deze vordering zal de kantonrechter als onvoldoende weersproken toewijzen.

De proceskosten komen, ingeval [verzoekster] het verzoek niet intrekt, voor rekening van Fysio-Actief, als de in het ongelijk te stellen partij. De kosten aan de zijde van [verzoekster] worden vastgesteld op:

- griffierecht: € 79,00

- salaris gemachtigde: € 400,00

Totaal: € 479,00.

Indien [verzoekster] het verzoek intrekt, zal zij de proceskosten van Fysio-Actief moeten betalen. De proceskosten van Fysio-Actief zullen in dat geval worden vastgesteld op een bedrag van

€ 400,-- voor salaris van de gemachtigde van Fysio-Actief.

De kantonrechter:

stelt partijen in kennis van het voornemen de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden;

bepaalt dat de termijn waarbinnen [verzoekster] het verzoek kan intrekken, door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending daarvan aan de (gemachtigde van) Fysio-Actief, zal lopen tot en met 15 augustus 2017;

bij handhaving van het verzoek

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 september 2017;

veroordeelt Fysio-Actief om aan [verzoekster] een transitievergoeding te betalen van

€ 7.776,-- bruto;

veroordeelt Fysio-Actief om aan [verzoekster] een billijke vergoeding te betalen van

€ 15.000,-- bruto;

veroordeelt Fysio-Actief om binnen 14 dagen na 1 september 2017 aan [verzoekster] een deugdelijke eindafrekening te verstrekken en hetgeen hieruit voortvloeit binnen 14 dagen na 1 september 2017 aan haar te voldoen;

verklaart voor recht dat Fysio-Actief geen rechten kan ontlenen aan het in de arbeidsovereenkomst tussen partijen opgenomen relatie- en concurrentiebeding;

veroordeelt Fysio-Actief tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de zijde van [verzoekster] vaststelt op € 479,--;

verklaart de veroordelingen onder 6.4., 6.5, 6.6. en 6.8. uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte;

bij intrekking van het verzoek

veroordeelt [verzoekster] tot betaling van de proceskosten, tot op heden vastgesteld op

€ 400,-- aan salaris gemachtigde;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

c: 413