Hof 's-Hertogenbosch, 10-11-2016, nr. 200 194 056, 01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1982, is op 15 maart 2011 bij [verweerster] in dienst getreden. Laatstelijk is hij werkzaam geweest als algemeen medewerker op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tegen een loon van € 2.599,95 bruto per maand exclusief emolumenten.

Op 31 december 2015 heeft [verweerster] een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend bij de kantonrechter te Eindhoven. Op diezelfde dag heeft zij [appellant] op non-actief gesteld, hetgeen zij op 1 januari 2016 met een e-mail heeft bevestigd.

[verweerster] heeft in kort geding tewerkstelling gevorderd in de bedongen functie op straffe van verbeurte van dwangsommen. Bij vonnis in kort geding van 17 februari 2016 heeft de kantonrechter die vordering toegewezen.

Op 22 februari 2016 heeft [verweerster] een Whatsapp bericht gestuurd aan [appellant] waarin was vermeld dat hij zich de volgende ochtend op de zaak diende te melden. [appellant] heeft aan die oproep gehoor gegeven en is op 23 februari 2016 bij [verweerster] verschenen. [verweerster] heeft toen kenbaar gemaakt dat zij niet wilde dat [appellant] weer zou komen werken. Partijen zijn uit elkaar gegaan met de afspraak dat de gemachtigde van [appellant] contact zou opnemen met [verweerster] om te bezien of een schikking bereikt zou kunnen worden. Tijdens een op die dag plaatsgevonden telefoongesprek tussen de gemachtigde van [appellant] en de heer [directeur van verweerster] , is afgesproken dat [verweerster] met een voorstel zou komen. De gemachtigde van [appellant] heeft die dag niet meer vernomen van [verweerster] . Op diezelfde dag heeft de deurwaarder het in 3.1.3 genoemde vonnis aan [verweerster] betekend.

Eveneens op die dag heeft [verweerster] om 18.45 uur aan [appellant] een Whatsapp bericht gestuurd dat hij zich de volgende ochtend bij [verweerster] op de zaak diende te melden. [appellant] heeft dat gedaan. Hij is op 24 februari 2016 ‘s ochtends verschenen. [appellant] had zijn werkkleding niet aan, omdat hij in de veronderstelling was dat hij moest komen om verder te praten over een regeling. [appellant] heeft de opdracht gekregen om ringetjes van schroefjes af te draaien. [appellant] heeft dat geweigerd waarna hij op staande voet is ontslagen wegens, kort gezegd, werkweigering.

Bij beschikking van 18 maart 2016 heeft de kantonrechter het verzoek van [appellant] om de arbeidsovereenkomst te ontbinden afgewezen.

[appellant] heeft in eerste aanleg, na eiswijziging, verzocht (samengevat):

1. voor recht te verklaren dat het ontslag op staande voet vernietigbaar is;

en voorts [verweerster] te veroordelen tot betaling van:

2. € 2.000,- ter zake achterstallig loon over de periode 1 februari 2016 tot en met 23 februari 2016, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2016 en de wettelijke verhoging van 50% vanaf 1 april 2016;

3. € 4.678,- bruto, althans € 4.211,- bruto, ter zake de transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 maart 2016;

4. € 3.510,- bruto ter zake de gefixeerde schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 februari 2016;

5. € 20.000,- bruto ter zake een billijke vergoeding;

6. achterstallig vakantiegeld (bedoeld zal zijn vakantiebijslag) over de periode juni 2015 tot en met 23 februari 2016, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2016 en de wettelijke verhoging van 50% vanaf 1 april 2016;

en voorts [verweerster] te veroordelen tot verstrekking van:

7. een bruto-netto specificatie van het loon over de periode 1 februari 2016 tot en met 23 februari 2016;

8. een eindafrekening en tot betaling van hetgeen op grond daarvan verschuldigd is, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van verschuldigdheid tot de dag van voldoening;

9. een bruto-netto specificatie van de eindafrekening;

met veroordeling van [verweerster] in:

10. de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de veertiende dag na betekening ven de beschikking.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter op de in 3.2 weergegeven vorderingen als volgt beslist:

1. toegewezen;

2. toegewezen, maar de gevorderde wettelijke verhoging afgewezen;

3. het subsidiaire bedrag toegewezen;

4. toegewezen;

5. afgewezen;

6. toegewezen, maar de wettelijke verhoging afgewezen;

7. toegewezen;

8. toegewezen;

9. toegewezen;

10. toegewezen.

[appellant] is tijdig van deze beschikking in hoger beroep gekomen. Hij heeft onder aanvoering van twee grieven geconcludeerd tot vernietiging van de beschikking waarvan beroep, uitsluitend voor zover daarbij het door [appellant] meer of anders verzochte is afgewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende [verweerster] te veroordelen:

1. tot betaling van € 20.000,- bruto ter zake de billijke vergoeding, althans een door het hof te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van betekening van de beschikking;

2. om de maximale wettelijke verhoging van 50% te voldoen over het loon van 1 februari 2016 tot 24 februari 2016 ad € 2.000,-, dus € 1.000,-, althans een door het hof te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2016;

3. om de maximale wettelijke verhoging van 50% te voldoen over het vakantiegeld van juni 2015 tot 24 februari 2016 van € 1.872,-, dus € 936,- althans een door het hof te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2016;

4. tot betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na betekening van deze beschikking.

Grief I heeft betrekking op de billijke vergoeding. Deze grief slaagt om de navolgende redenen.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat het ontslag op staande voet van 23 februari 2016 in strijd was met de wet. De kantonrechter heeft de vordering die voortvloeit uit dat oordeel - de gefixeerde schadevergoeding - toegewezen. Tegen deze beslissing is [verweerster] niet opgekomen. Zij heeft geen incidenteel hoger beroep ingesteld. Zij heeft uitdrukkelijk verklaard zich neer te leggen bij dat oordeel. Dat betekent dat in hoger beroep vast staat dat aan het ontslag geen dringende reden ten grondslag heeft gelegen en dat [verweerster] in strijd heeft gehandeld met de voor opzegging geldende bepalingen. In artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder a BW is bepaald dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen, of op zijn verzoek aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding kan toekennen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. [verweerster] heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW, omdat de opzegging is geschied zonder schriftelijke toestemming van [appellant] en de uitzonderingen als omschreven in artikel 7:671 lid 1 BW zich niet hebben voorgedaan.

Zoals het hof bij beschikking van 23 juni 2016 (ECLI:NL:GHSHE:2016:2514) ook al heeft geoordeeld (en waarnaar beide partijen hebben verwezen in hun processtukken), is de rechtsgrond voor toewijzing van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 BW reeds gegeven met het oordeel dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen de regering hierover heeft medegedeeld in reactie op vragen en opmerkingen van de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN): “De auteur vraagt duidelijkheid over de vraag of met de «billijke vergoedingen» zoals opgenomen in de artikelen 7:681 BW en 7:682, derde, vierde en vijfde lid, BW hetzelfde type vergoeding is bedoeld als de vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten zoals deze elders in het wetsvoorstel is opgenomen. Hierover bestaat in de literatuur discussie. Hierbij kan de regering bevestigen dat er sprake is van hetzelfde type vergoeding; in de artikelen 7:681 BW en 7:682, derde, vierde en vijfde lid, BW is er voor de daarin bedoelde specifieke gevallen reeds invulling gegeven aan de ernstige verwijtbaarheid.” (Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 113) [onderstreping hof].

[verweerster] heeft (uitsluitend) verwezen naar de daarop volgende overweging in die beschikking van dit hof, die als volgt luidt: “Als uitgangspunt heeft te gelden dat de hoogte van de billijke vergoeding vooral bepaald wordt door de mate van het ernstig verwijtbare handelen en nalaten van de werkgever. Daarbij heeft het hof overigens de mogelijkheid om de hoogte van de vergoeding te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat aansluit bij de omstandigheden van het geval.”

Onder verwijzing naar deze overweging heeft [verweerster] betoogd dat het van de omstandigheden van het geval afhangt of een billijke vergoeding dient te worden betaald. Dit verweer berust op een verkeerde lezing van de betreffende beschikking. Deze overweging ziet namelijk op de hoogte van de billijke vergoeding, niet op de verschuldigdheid daarvan.

Het hof ziet geen aanleiding om in dit geval anders te oordelen dan in de zaak die speelde in de hiervoor aangehaalde beschikking. De verweren van [verweerster] die erop neerkomen dat haar geen ernstig verwijt kan worden gemaakt, acht het hof voor de verschuldigdheid van de billijke vergoeding dus niet relevant.

Met betrekking tot de hoogte van de billijke vergoeding hebben beide partijen verwezen naar jurisprudentie en literatuur. Het hof ziet geen aanleiding om in deze zaak een ander uitgangspunt te nemen dan in de hiervoor reeds genoemde zaak.

Als uitgangspunt heeft dus te gelden dat de hoogte van de billijke vergoeding vooral bepaald wordt door de mate van het ernstig verwijtbare handelen en nalaten van de werkgever. Daarbij heeft het hof overigens de mogelijkheid om de hoogte van de vergoeding te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat aansluit bij de omstandigheden van het geval. In dit geval houdt het hof rekening met het volgende.

[verweerster] heeft [appellant] op 23 februari 2016 op staande voet ontslagen omdat hij zich schuldig zou hebben gemaakt aan werkweigering. Uit hetgeen daaraan vooraf was gegaan (zie 3.1.4.) en de omstandigheid dat [verweerster] vrijwel direct (binnen vijf minuten) een ontslagbrief gereed had, leidt het hof af dat sprake is geweest van een vooropgezet plan om [appellant] op staande voet te kunnen ontslaan. Het ligt immers niet voor de hand dat [verweerster] de juiste wettelijke bepaling in deze ontslagbrief in vijf minuten tijd wist op te zoeken, terwijl zij zelf heeft verklaard dat zij een adviseur nodig heeft voor dit soort aangelegenheden. Zo al geen sprake is geweest van een vooropgezet plan om [appellant] op staande voet te ontslaan, dan had [verweerster] in ieder geval, gelet op hetgeen reeds was voorgevallen, moeten doen hetgeen zij had toegezegd, namelijk aan de advocaat van [appellant] een voorstel doen om de zaak op te lossen. Waarom zij dat niet heeft gedaan, heeft zij niet toegelicht. Ook wanneer de oproep van [verweerster] aan [appellant] om zich op 24 februari 2016 te melden was ingegeven door de betekening van het vonnis in kort geding, had het voor de hand gelegen om hierover contact op te nemen met de advocaat van [appellant] . In plaats daarvan heeft zij het geschil op scherp gezet door [appellant] de opdracht te geven een klusje uit te voeren in plaats van verder te spreken over een regeling. Het hof acht deze gang van zaken zeer verwijtbaar. Anders dan [verweerster] heeft aangevoerd, behoeven deze omstandigheden geen bewijslevering, omdat deze omstandigheden als niet, althans onvoldoende betwist, vast staan. Het gaat dus niet om de vaststelling van feiten, maar om de kwalificatie daarvan.

Daarbij komt dat [appellant] werd geconfronteerd met een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst door ontvangst van het verzoekschrift (nota bene op oudejaarsdag), zonder dat [verweerster] hem op de hoogte had gesteld van haar voornemen om de arbeidsovereenkomst te willen laten eindigen of zelfs zonder hem in een persoonlijk gesprek mede te delen dat zij niet tevreden was over hem.

Het hof heeft geen aanwijzing dat, wanneer [verweerster] niet had gehandeld op de wijze zoals zij heeft gedaan, het dienstverband alsnog op korte termijn tot een einde was gekomen. [verweerster] had verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst, onder andere omdat zij vond dat [appellant] onvoldoende productief was. De kantonrechter heeft daarover in de beschikking waarmee dat verzoek is afgewezen, overwogen dat [verweerster] die stelling niet heeft onderbouwd en dat dit helemaal nergens uit blijkt. Ook in deze procedure heeft [verweerster] dat standpunt helemaal niet onderbouwd. Als [verweerster] na de beschikking waarmee de verzochte ontbinding is afgewezen, had ingezet op een verbetertraject, dan was het nog maar de vraag geweest of de arbeidsovereenkomst na zo’n traject alsnog ontbonden kon worden, omdat mogelijk was geweest dat de kantonrechter in een nieuwe procedure wederom tot het oordeel zou zijn gekomen dat [appellant] niet disfunctioneerde of dat [appellant] daarna, ook in de visie van [verweerster] productiever zou zijn geworden. Als het al tot een tweede procedure zou zijn gekomen én dat wel tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou hebben geleid, dan zouden daarmee naar verwachting al gauw tien maanden zijn gemoeid. [verweerster] heeft in de ontbindingsprocedure - naast het niet voldoende productief zijn - het standpunt ingenomen dat de verhoudingen waren verstoord. Ook daarvan heeft de kantonrechter overwogen dat [verweerster] dat standpunt op geen enkele wijze had onderbouwd. Ook in deze procedure heeft [verweerster] dat standpunt niet, althans onvoldoende, toegelicht. Verder acht het hof in dit verband van belang dat [verweerster] een familiebedrijf is en dat haar personeel in de regel zeer lange tijd bij haar in dienst blijft. Gelet hierop had [appellant] redelijkerwijs kunnen verwachten dat ook hij lange tijd bij [verweerster] werkzaam had kunnen blijven.

[appellant] heeft verklaard dat hij ongeveer een maand na zijn ontslag bij [verweerster] elders een andere baan heeft gevonden. Het betreft een contract voor bepaalde tijd (een jaar) tegen een lager loon dan bij [verweerster] .

Alle hiervoor genoemde omstandigheden tegen elkaar afwegende, en rekening houdende met het loon dat [appellant] bij [verweerster] verdiende, is het hof van oordeel dat het door [appellant] verzochte bedrag (dat grof gezegd neerkomt op zeven maandsalarissen) redelijk is en recht doet aan de situatie.

[verweerster] heeft er nog op gewezen dat uit de inmiddels gepubliceerde jurisprudentie kan worden afgeleid dat slechts gemiddeld ongeveer één vierde van het verzochte bedrag wordt toegewezen. Het hof ziet geen aanleiding om hiermee rekening te houden, omdat [appellant] naar het oordeel van het hof niet een te hoog bedrag heeft verzocht. Bovendien zou dit tot gevolg kunnen hebben dat in de toekomst reeds om die reden een hoger bedrag zal worden gevraagd dan redelijk wordt geacht.

Het hof ziet geen aanleiding om op voornoemd bedrag in mindering te brengen hetgeen aan gefixeerde schadevergoeding is toegewezen, omdat het voor risico van [verweerster] dient te komen dat zij [appellant] ten onrechte op staande voet heeft ontslagen. Daarbij acht het hof mede van belang dat [appellant] ten onrechte is geconfronteerd met de situatie dat hij van de ene dag op de andere zijn werk, inkomen en recht op een WW-uitkering verloor.

Grief II heeft betrekking op de wettelijke verhoging. Ook deze grief slaagt. Het hof ziet geen aanleiding tot matiging van de wettelijke verhoging, om de hiervoor in 3.11.1 en 3.11.2 genoemde redenen. [verweerster] heeft aangevoerd dat de wettelijke verhoging is bedoeld als prikkel om op tijd tot betaling van het loon over te gaan, en dat die prikkel in dit geval niet meer aan de orde is, omdat [appellant] geen recht meer heeft op doorbetaling van het loon. Het hof verwerpt deze redenering. Kennelijk is de wettelijke verhoging voor [verweerster] geen prikkel geweest om het loon op tijd te betalen. Dat dit bij [verweerster] niet als prikkel heeft gewerkt om het loon tijdig te betalen, acht het hof geen reden om te matigen. Wanneer het hof deze redenering zou volgen, zou dat te late betaling juist in de hand werken, waarmee de wettelijke verhoging zijn doel voorbij zou schieten.

Het hof zal dus de wettelijke verhoging toewijzen die is gevorderd over het te laat betaalde loon en over de te laat betaalde vakantiebijslag. Het hof zal ook de daarover gevorderde wettelijke rente toewijzen. Het hof acht in dit geval geen sprake van een onredelijke cumulatie. Immers, de rente is gevorderd vanaf 1 maart 2016, terwijl het inleidende verzoekschrift al dateert van 7 maart 2016. [verweerster] heeft er dus vrijwel meteen na de ingangsdatum van de wettelijke rente rekening mee kunnen houden dat [appellant] op zowel de wettelijke verhoging als de wettelijke rente aanspraak maakte. Zij had het oplopen van de verschuldigde bedragen eenvoudig zelf kunnen voorkomen. Ook heeft het hof bij dit oordeel betrokken hetgeen in 3.11.1 en 3.11.2 is overwogen.

Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking vernietigen voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en de verzoeken van [appellant] alsnog toewijzen.

[verweerster] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.