Rb. Noord-Holland, 28-09-2017, nr. 6051958 \ AO VERZ 17-73

Keizer & Cuvelier heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [werknemer] heeft een verweerschrift en tegenverzoeken ingediend.

Op 5 september 2017 heeft een zitting plaatsgevonden. Beide partijen hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitnotities. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft Keizer & Cuvelier bij brief van 1 september 2017 nog stukken toegezonden. [werknemer] heeft bij brief van 4 september 2017 een akte vermeerdering van eis toegezonden.

[werknemer] , geboren [geboortedatum] 1987, is op 18 oktober 2010 in dienst getreden bij Keizer & Cuvelier. De laatste functie die [werknemer] vervulde, is die van telefonisch verkoper, met een salaris van € 2.960,00 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en variabele commissiebetalingen. Op de arbeidsovereenkomst zijn de bepalingen van de cao voor de Technische Groothandel van toepassing.

Keizer & Cuvelier is een bedrijf dat zich bezig houdt met de verkoop en levering van gereedschap en bevestigingsmateriaal aan de bouw- en installatiebranche.

Op 19 februari 2015 hebben vier verkoopmedewerkers van Keizer & Cuvelier, onder wie [werknemer] , het afsprakenformulier met betrekking tot ‘postcodegebieden nieuwe klanten en bestaande klanten en verkoopnummer van de orders’ ondertekend.

Op 31 maart 2015 heeft [werknemer] een schriftelijke waarschuwing ontvangen van Keizer & Cuvelier, in verband met het overtreden van de op 19 februari 2015 gemaakte afspraken. Als sanctie is aan [werknemer] de afdelingsprovisie van maart 2015 niet uitgekeerd.

Op 16 september 2015 heeft [werknemer] een tweede schriftelijke waarschuwing ontvangen van Keizer & Cuvelier, wederom in verband met het overtreden van de op 19 februari 2015 gemaakte afspraken. Als sanctie is aan [werknemer] de individuele- en afdelingsprovisie van september 2015 slechts voor 50% uitgekeerd.

Bij brief van 30 maart 2016 wordt aan [werknemer] kenbaar gemaakt dat aan hem – in verband met het onvoldoende naleven en respecteren van het beleid en de regels van het bedrijf – over de maand maart 2016 slechts een afdelingsprovisie van 80% zal worden uitgekeerd.

Op 6 juni 2016 heeft [werknemer] een ‘laatste officiële schriftelijke waarschuwing’ ontvangen, in verband met het overtreden van de op 19 februari 2015 gemaakte afspraken. In de brief wordt aangegeven dat het gedrag van [werknemer] zwaar zal meewegen in de eindejaarsbeoordeling/beloning.

Bij mail van 4 april 2017 is [werknemer] er door Keizer & Cuvelier op gewezen dat het niet wordt geaccepteerd dat hij te vaak en te lang pauze houdt. [werknemer] heeft bij mail van dezelfde datum kenbaar gemaakt het niet eens te zijn met de constateringen zoals deze door Keizer & Cuvelier zijn geschetst.

Op 5 april 2017 heeft een gesprek tussen Keizer & Cuvelier en [werknemer] plaatsgevonden, waarna [werknemer] op non-actief is gesteld.

Keizer & Cuvelier heeft bij mail van 6 april 2017 aan [werknemer] een vaststellingsovereenkomst toegestuurd. De gemachtigde van [werknemer] heeft bij e-mail van 13 april 2017 een tegenvoorstel aan Keizer & Cuvelier toegestuurd. Partijen zijn geen vaststellingsovereenkomst overeengekomen.

Keizer & Cuvelier heeft op 26 mei 2017 een externe systeembeheerder ingeschakeld om de computer van [werknemer] te inspecteren.

Keizer & Cuvelier verzoekt de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW). Keizer & Cuvelier verzoekt dit toe te wijzen zonder toekenning van enige vergoeding. Dit alles met veroordeling van [werknemer] in de kosten van de procedure.

Aan dit verzoek legt Keizer & Cuvelier primair ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – ernstig verwijtbaar handelen van [werknemer] en subsidiair van een verstoorde arbeidsverhouding.

Ter onderbouwing daarvan heeft Keizer & Cuvelier het volgende naar voren gebracht. [werknemer] heeft – doordat hij de verzoeken en instructies zoals gegeven door Keizer & Cuvelier stelselmatig heeft genegeerd en daardoor willens en wetens zijn collega’s heeft benadeeld – ernstig verwijtbaar gehandeld. Daarbij houdt [werknemer] zich – ondanks daar meerdere malen op te zijn aangesproken – niet aan de binnen het bedrijf geldende pauzetijden. Daarnaast heeft [werknemer] – door het kopiëren van persoonlijke- en zakelijke computerbestanden met klantgegevens van Keizer & Cuvelier – het vertrouwen van Keizer & Cuvelier geschonden. Gelet op het voorgaande is een dermate ernstige verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen ontstaan, dat van Keizer & Cuvelier in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te laten duren.

Primair verweert [werknemer] zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Hij voert daartoe – samengevat – aan dat geen sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten zijdens [werknemer] , dan wel van een verstoorde arbeidsverhouding. [werknemer] ontkent niet dat hij drie schriftelijke waarschuwingen heeft gekregen voor het overtreden van de op 19 februari 2015 gemaakte afspraken. De situaties zoals deze in de waarschuwingen zijn beschreven zijn echter op een onjuiste wijze weergegeven. Daarnaast hebben de vermeende aantijgingen zich na de laatste waarschuwing van 6 juni 2016 niet meer voorgedaan. De discussie omtrent het al dan niet te lang nemen van pauze berust op een misverstand. Het door Keizer & Cuvelier gemaakte verwijt jegens [werknemer] is niet bewezen, noch heeft hieromtrent hoor- en wederhoor plaatsgevonden. Verder ontkent [werknemer] dat hij vertrouwelijke (bedrijfs)informatie van Keizer & Cuvelier heeft benaderd en/of gekopieerd.

Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [werknemer] om toekenning van een billijke vergoeding, een transitievergoeding, een immateriële schadevergoeding, een vergoeding wegens het schenden van de scholingsverplichting, het buiten werking stellen dan wel (gedeeltelijk) vernietigen van het relatie-/concurrentiebeding, veroordeling van Keizer & Cuvelier om het nodige te doen en alle medewerking te verlenen omtrent het aan hem overdragen van het telefoonnummer en eveneens om alle media waarop [werknemer] te zien is te verwijderen van het internet.

In zowel het geval het verzoek tot ontbinding wordt afgewezen, als in het geval het verzoek tot ontbinding wordt toegewezen, verzoekt [werknemer] Keizer & Cuvelier te veroordelen tot betaling van achterstallig salaris te vermeerderen met vakantiebijslag, de wettelijke verhoging wegens te late betaling van het salaris in juni, juli en augustus 2017, brandstofkosten, telefoonkosten, de onterecht ingehouden kosten voor de leaseauto over juli 2017 en achterstallig cao loon. Alle bedragen vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, alsmede Keizer & Cuvelier te veroordelen om de secundaire arbeidsvoorwaarden conform de arbeidsovereenkomst en het salaris inclusief het variabel salaris onverkort te voldoen uiterlijk op de 23e van iedere maand, zolang er nog geen rechtsgeldig einde is gekomen aan de arbeidsovereenkomst. Daarnaast verzoekt [werknemer] Keizer & Cuvelier te veroordelen in het betalen van de gemaakte buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Dit alles met veroordeling van Keizer & Cuvelier in de kosten van de procedure.

Keizer & Cuvelier heeft verweer gevoerd tegen de zelfstandige tegenverzoeken.

het verzoek

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan [werknemer] vergoedingen dienen te worden toegekend.

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [werknemer] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

Keizer & Cuvelier voert primair aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in het ernstig verwijtbaar handelen van [werknemer] en subsidiair dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door Keizer & Cuvelier in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e dan wel g, BW. Daartoe wordt het volgende overwogen.

Vast staat dat [werknemer] drie schriftelijke waarschuwingen van Keizer & Cuvelier heeft ontvangen wegens het overtreden van de op 19 februari 2015 gemaakte afspraken. De kantonrechter is met Keizer & Cuvelier van oordeel dat het [werknemer] volstrekt duidelijk moet zijn geworden wat Keizer & Cuvelier van hem verwachtte ten aanzien van de geldende afspraken binnen het bedrijf. [werknemer] is daar bij herhaling op gewezen, gewaarschuwd en bestraft. Echter, vast is komen te staan dat [werknemer] de betreffende afspraken na 6 juni 2016 ook niet meer heeft overtreden. [werknemer] heeft zelfs, ondanks de laatste waarschuwing van 6 juni 2016 waarin werd aangegeven dat zijn gedrag zwaar zou meewegen in de eindejaarsbeoordeling en –beloning, aan het einde van 2016 zijn volledige eindejaars- en succesbonus ontvangen alsmede is hij een salarisschaal gestegen vanwege de goede verkoopresultaten. Daarmee is voor de kantonrechter voldoende vast komen te staan dat [werknemer] zijn gedrag – dan wel werkwijze – ook daadwerkelijk heeft veranderd na de gekregen waarschuwingen. Dat [werknemer] op 4 april 2017 – tien maanden na de laatste schriftelijke waarschuwing – door Keizer & Cuvelier is gewaarschuwd omdat hij te vaak te lang pauze zou houden, maakt dat naar het oordeel van de kantonrechter niet anders, waarbij de kantonrechter verder in het midden laat of deze aantijging op waarheid berust. Vast staat dat er een lange periode van verbetering in het gedrag van [werknemer] is geweest. Dat [werknemer] volgens Keizer & Cuvelier in de periode waarin hij geen officiële waarschuwingen heeft ontvangen een negatieve houding had, vormt – naast dat deze stelling niet is geconcretiseerd – naar het oordeel van de kantonrechter geen reden om te kunnen spreken van (ernstig) verwijtbaar handelen van [werknemer] .

Verder is de kantonrechter van oordeel dat onvoldoende is gebleken dat [werknemer] persoonlijke- en/of computerbestanden met klantgegevens van Keizer & Cuvelier heeft benaderd en/of gekopieerd. Dit blijkt in ieder geval niet uit de mail van 26 mei 2017 van [manager ICT], manager ICT van Verdel ICT & Media B.V. (externe systeembeheerder), waarin hij zijn bevindingen kenbaar heeft gemaakt nadat hij de computer van [werknemer] heeft geïnspecteerd. De stelling van Keizer & Cuvelier dat hierdoor een dermate ernstige verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen is ontstaan, zodat van Keizer & Cuvelier in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te laten duren, volgt de kantonrechter aldus niet. Hoewel dit door Keizer & Cuvelier is aangeboden, wordt verder in de stellingname van Keizer & Cuvelier in deze – mede in het licht van de ter onderbouwing reeds ingebrachte stukken – onvoldoende aanleiding gezien tot nadere bewijslevering.

De kantonrechter stelt vast dat [werknemer] , ondanks zijn primair verweer tot afwijzing van het verzoek, desgevraagd ter zitting heeft verklaard dat wat hem betreft inmiddels sprake is van een onherstelbaar verstoorde arbeidsverhouding.

Dit brengt de kantonrechter tot het volgende oordeel. Nu (ook) [werknemer] heeft erkend dat de arbeidsverhouding inmiddels verstoord is en partijen het erover eens zijn dat die verstoring onherstelbaar is, zal de kantonrechter het subsidiaire verzoek van Keizer & Cuvelier toewijzen en de arbeidsovereenkomst ontbinden. Gelet op de standpunten van partijen is daarmee immers sprake van een redelijke grond voor ontbinding als bedoeld in artikel 7:671b lid 1, onderdeel a BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel g BW.

De kantonrechter ziet, gelet op de omvang van het bedrijf en hetgeen hiervoor is overwogen, geen reden om te oordelen dat herplaatsing van [werknemer] binnen een redelijke termijn in de rede ligt.

Echter, de kantonrechter is voorts van oordeel dat de verstoring van de arbeidsverhouding in overwegende mate te wijten is aan Keizer & Cuvelier en dat haar hiervan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Zo heeft Keizer & Cuvelier de kantonrechter de reden voor de stelling dat met het ‘pauze-incident’ sprake was van de druppel die de emmer heeft doen overlopen geenszins duidelijk kunnen maken, nu er zich voorafgaande aan dit incident juist een periode van tien maanden heeft afgespeeld waarin zich geen (aantoonbare) problemen hebben voorgedaan ten aanzien van [werknemer] . Wel heeft Keizer & Cuvelier vervolgens aangestuurd op het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Hierdoor – en niet door het gedrag van [werknemer] – is naar het oordeel van de kantonrechter uiteindelijk een onwerkbare situatie ontstaan. Zeker nu Keizer & Cuvelier niet duidelijk heeft kunnen maken om welke reden zij de computer van [werknemer] heeft laten onderzoeken door een externe systeembeheerder en niet is gebleken dat [werknemer] persoonlijke- en/of computerbestanden met klantengegevens van Keizer & Cuvelier heeft benaderd en/of gekopieerd, zoals door Keizer & Cuvelier is gesteld.

De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW ontbinden met ingang van 1 december 2017. Dit is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd. Nu naar het oordeel van de kantonrechter sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Keizer & Cuvelier zal met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a BW, de proceduretijd niet in mindering worden gebracht op de opzegtermijn.

De kantonrechter ziet aanleiding om aan [werknemer] een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier voor. Daartoe overweegt de kantonrechter dat de omstandigheid dat het in overwegende mate aan Keizer & Cuvelier te wijten is dat er een verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan en er daardoor geen andere optie bestaat dan het ontbinden van de arbeidsovereenkomst, een dermate ernstige handeling van Keizer & Cuvelier is dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen zijdens Keizer & Cuvelier. Keizer & Cuvelier heeft verder naar het oordeel van de kantonrechter niet getracht de ontstane verstoorde arbeidsverhouding te herstellen, terwijl dit wel van haar – als werkgever – verwacht mocht worden.

Ten aanzien van de hoogte van de billijke vergoeding neemt de kantonrechter, mede gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187), tot uitgangspunt dat de hoogte van de vergoeding dient te worden bepaald aan de hand van alle omstandigheden van het geval, in beginsel inclusief de gevolgen van het ontslag. De hoogte van de billijke vergoeding staat – naar haar aard – in relatie tot het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en dient te worden bepaald op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. De mate van verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever speelt bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding derhalve een belangrijke rol. Van een specifiek punitieve vergoeding is geen sprake. Tegen deze achtergrond acht de kantonrechter de volgende omstandigheden van belang: (1) het ernstig verwijtbaar handelen van Keizer & Cuvelier, dat met name gelegen is in het overwegende aandeel dat Keizer & Cuvelier heeft gehad in het ontstaan van de verstoorde arbeidsverhouding, (2) het door Keizer & Cuvelier blijven aansturen op het beëindigen van de arbeidsovereenkomst, terwijl er zich juist een langere periode geen (aantoonbare) problemen hadden voorgedaan, (3) het door Keizer & Cuvelier op grond van onduidelijke redenen laten onderzoeken van de computer van [werknemer] en (4) het door Keizer & Cuvelier beschuldigen van [werknemer] van het benaderen en/of kopiëren van persoonlijke en/of computerbestanden met klantengegevens van Keizer & Cuvelier, zonder dat deze aantijging is bewezen. De kantonrechter is verder van oordeel dat rekening gehouden mag worden met de verwachting dat een dergelijk goede verkoper als [werknemer] – zoals door Keizer & Cuvelier vaak is benadrukt en door [werknemer] niet is weersproken – snel een nieuwe baan zal hebben gevonden. Gelet op voornoemde omstandigheden, alsmede de hoogte van het loon, de duur van het dienstverband en de leeftijd van [werknemer] , oordeelt de kantonrechter dat [werknemer] recht heeft op een billijke vergoeding van € 10.000,00 bruto.

Nu aan de ontbinding een vergoeding wordt verbonden, zal Keizer & Cuvelier gelet op artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.

Gelet op de uitkomst van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat de proceskosten voor rekening van Keizer & Cuvelier komen, ook in het geval zij besluit tot intrekking van het verzoek. De proceskosten worden aan de zijde van [werknemer] tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 800,00 aan salaris gemachtigde.

De tegenverzoeken

Voor zover [werknemer] bij wijze van tegenverzoek heeft gevraagd om toekenning van een billijke vergoeding, behoeft dit verzoek niet te worden behandeld, omdat daarop al is beslist in de zaak van het verzoek.

De kantonrechter overweegt dat de overige vorderingen van [werknemer] op grond van artikel 7:686a lid 3 BW kunnen worden ingediend in deze verzoekschriftprocedure, omdat het gaat om vorderingen die voldoende verband houden met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

[werknemer] heeft een verzoek gedaan om Keizer & Cuvelier te veroordelen een transitievergoeding te betalen. Uit artikel 7:673 lid 1 BW volgt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien – kort gezegd – de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden. Aan deze beide voorwaarden is voldaan en gelet op artikel 7:673 lid 2 BW heeft [werknemer] aanspraak op een transitievergoeding. [werknemer] heeft de hoogte van de transitievergoeding berekend op € 11.831,00 bruto. Keizer & Cuvelier heeft dat bedrag cijfermatig niet weersproken, zodat dat bedrag toewijsbaar is. Met toepassing van artikel 7:686a lid 1 BW zal de gevorderde wettelijke rente over de transitievergoeding worden toegewezen, te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst zal eindigen, dus vanaf 1 januari 2018.

[werknemer] heeft een verzoek gedaan om Keizer & Cuvelier te veroordelen om aan hem een immateriële schadevergoeding te betalen, omdat Keizer & Cuvelier [werknemer] geestelijk leed en imagoschade heeft berokkend. De kantonrechter is van oordeel dat, voor zover al sprake zou zijn van dergelijke schade, de compensatie daarvoor reeds besloten ligt in de hoogte van de billijke vergoeding die wordt toegekend. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.

[werknemer] heeft een verzoek gedaan om het relatie-/concurrentiebeding buiten werking te verklaren althans deze (gedeeltelijk) te vernietigen. Nu de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op grond van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Keizer & Cuvelier, kan Keizer & Cuvelier op grond van artikel 7:653 lid 4 BW aan het concurrentiebeding zoals dat is opgenomen in de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst geen rechten ontlenen. Hetzelfde geldt voor het relatiebeding, aangezien dit beding eveneens onder de werking van artikel 7:653 BW valt.

[werknemer] heeft een verzoek gedaan om Keizer & Cuvelier te veroordelen tot betaling van € 5.000,00 wegens het schenden van de scholingsverplichting ex artikel 7:611a BW. De kantonrechter is van oordeel dat [werknemer] onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake zou zijn van het door Keizer & Cuvelier schenden van de scholingsverplichting ex artikel 7:611 BW, laat staan dat [werknemer] aannemelijk heeft gemaakt dat hij hierdoor schade zou hebben geleden. Keizer & Cuvelier heeft aangevoerd dat [werknemer] tijdens zijn dienstverband diverse trainingen heeft gevolgd en dat hij de mogelijkheid had tot het volgen van een opleiding. Dit heeft [werknemer] niet weersproken. De kantonrechter oordeelt dat geen sprake is van het schenden van de scholingsverplichting zijdens Keizer & Cuvelier en wijst deze vordering dan ook af.

[werknemer] heeft een verzoek gedaan om Keizer & Cuvelier te veroordelen om het nodige te doen en alle medewerking te verlenen omtrent het aan hem overdragen van zijn telefoonnummer. Deze vordering wordt door de kantonrechter afgewezen, omdat – gelet op de omstandigheid dat het telefoonnummer inmiddels is afgesloten – vast is komen te staan dat deze vordering praktisch niet uitvoerbaar is. De vordering omtrent het van internet verwijderen van alle media waarop [werknemer] te zien is, wordt bij gebrek aan belang afgewezen. Keizer & Cuvelier heeft ter zitting immers reeds toegezegd dit in orde te zullen maken. De kantonrechter gaat er vanuit dat dit ook zal gebeuren aangezien Keizer & Cuvelier heeft aangegeven hier zelf ook belang bij te hebben.

[werknemer] heeft een verzoek gedaan om Keizer & Cuvelier te veroordelen tot betaling van € 8.673,70 bruto aan achterstallig variabel salaris te vermeerderen met vakantiebijslag en wettelijke rente. De kantonrechter oordeelt dat de non-actiefstelling in de risicosfeer ligt van Keizer & Cuvelier en dat dit een oorzaak betreft die in redelijkheid voor rekening van Keizer & Cuvelier behoort te komen in de zin van artikel 7:628 lid 1 BW. Uit artikel 7:628 lid 3 BW volgt verder dat [werknemer] tijdens zijn non-actiefstelling eveneens recht had op betaling van het variabel loon, met dien verstande dat als loon wordt beschouwd het gemiddelde loon dat [werknemer] had kunnen verdienen wanneer hij niet op non-actief zou zijn gesteld. De kantonrechter zal de loonvordering toewijzen vanaf april 2017 tot 31augustus 2017. Ter berekening van de gemiddelde provisie ziet de kantonrechter aanleiding om aan te sluiten bij hetgeen hieromtrent in het Besluit en de Regeling looncomponenten en arbeidsduur is bepaald. Dit betekent dat gekeken moet worden naar de provisies die [werknemer] de afgelopen 12 maanden heeft ontvangen en niet – zoals door Keizer & Cuvelier is aangevoerd – naar de afgelopen 36 maanden. Hieruit volgt dat het gemiddelde loon dat [werknemer] had kunnen verdienen wanneer hij niet op non-actief zou zijn gesteld een bedrag betreft van € 1.734,74 bruto per maand. De kantonrechter zal een bedrag van € 8.673,70 bruto (inclusief vakantiebijslag) toekennen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het opeisbaar worden van de betreffende variabele loonbedragen tot aan de dag der algehele voldoening. De kantonrechter ziet – gelet op alle omstandigheden van het geval – aanleiding om de gevorderde wettelijke verhoging te matigen tot 25%.

[werknemer] heeft een verzoek gedaan om Keizer & Cuvelier te veroordelen tot betaling van € 1.184,00 bruto aan wettelijke verhoging wegens te late betaling van het salaris in juni, juli en augustus 2017. Uit artikel 7:625 lid 1 BW volgt dat het loon uiterlijk de derde werkdag na die waarop ingevolge artikel 7:623 en 624 lid 1 BW de voldoening had moeten geschieden. In de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is in artikel 3.1 opgenomen dat het loon uiterlijk op de laatste dag van elke maand wordt voldaan. [werknemer] stelt dat hij zijn loon over de genoemde maanden op de 28ste of 29ste van de maand ontving. Er is aldus geen sprake geweest van te late betalingen van het loon. Het feit dat het loon doorgaans enkele dagen eerder werd uitbetaald, maakt dit oordeel niet anders. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen wegens het ontbreken van een wettelijke grondslag.

[werknemer] heeft een verzoek gedaan om Keizer & Cuvelier te veroordelen tot betaling van € 191,83 netto aan brandstofkosten, € 150,00 netto aan telefoonkosten en € 1.037,41 bruto ter zake van de onterechte inhouding van de kosten voor de leaseauto over juli 2017. De kantonrechter oordeelt dat vast is komen te staan dat [werknemer] toestemming van Keizer & Cuvelier had om zijn telefoon en auto privé te gebruiken. De kantonrechter is verder van oordeel dat uit de gevorderde bedragen niet blijkt sprake is van het door [werknemer] op een buitensporige wijze gebruik maken van zijn telefoon en auto. Gelet op de omstandigheid dat de non-actiefstelling in de risicosfeer ligt van Keizer & Cuvelier zal de kantonrechter de gevorderde bedragen toewijzen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening. De kantonrechter ziet – gelet op alle omstandigheden van het geval – aanleiding om de gevorderde wettelijke verhoging te matigen tot 25%.

[werknemer] heeft een verzoek gedaan om Keizer & Cuvelier te veroordelen tot betaling van € 268,40 bruto aan achterstallig cao loon. [werknemer] stelt dat er per 1 april en 1 oktober 2017 in de van toepassing zijnde cao voor de technische groothandel een loonsverhoging van 0,8% is afgesproken en dat hij deze verhogingen niet heeft gekregen. Keizer & Cuvelier ontkent niet dat de cao voor de technische groothandel van toepassing is, maar zij voert aan dat zij de periodieke salarisverhogingen uit de cao altijd al op 1 januari verwerkt. [werknemer] heeft per 1 januari 2017 een loonsverhoging gekregen van in totaal 4,3%. Dit is door [werknemer] erkend. De kantonrechter zal deze vordering – gelet op het feit dat de door [werknemer] ontvangen loonsverhoging ruim boven de cao-verhogingen ligt – afwijzen.

De kantonrechter zal de vordering van [werknemer] om Keizer & Cuvelier te veroordelen tot het onverkort voldoen van het salaris en de secundaire arbeidsvoorwaarden conform de arbeidsovereenkomst tot 1 december 2017 wegens het ontbreken van een rechtsgrond afwijzen. Nu de arbeidsovereenkomst voortduurt tot 1 december 2017, is Keizer & Cuvelier op basis van deze overeenkomst gehouden deze volledig te respecteren inclusief de betaling van het variabele salaris als berekend onder 5.22.

[werknemer] heeft een verzoek gedaan om Keizer & Cuvelier te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten. De buitengerechtelijke werkzaamheden hebben volgens [werknemer] bestaan uit het (eindeloos) trachten om in der minne tot een oplossing te komen, het opstellen van een regeling en het voeren van correspondentie en telefonisch onderhoud met de wederpartij. De kantonrechter is van oordeel dat de door [werknemer] opgesomde werkzaamheden – in een zaak als deze – niet aan te merken zijn als buitengerechtelijke werkzaamheden. De vordering zal worden afgewezen.

Nu partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen.

Nu de overige stellingen van partijen niet tot een ander oordeel kunnen leiden, behoeven deze geen verdere behandeling.

De kantonrechter:

het verzoek

bepaalt dat de termijn, waarbinnen Keizer & Cuvelier het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de (gemachtigde van de) wederpartij), zal lopen tot en met 12 oktober 2017.

Voor het geval Keizer & Cuvelier het verzoek niet binnen die termijn intrekt:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2017;

veroordeelt Keizer & Cuvelier om aan [werknemer] een billijke vergoeding te betalen van € 10.000,00 bruto;

veroordeelt Keizer & Cuvelier tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [werknemer] tot en met vandaag vaststelt op € 800,00 (salaris gemachtigde);

wijst het meer of anders gevorderde af;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Voor het geval Keizer & Cuvelier het verzoek binnen die termijn intrekt:

veroordeelt Keizer & Cuvelier tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [werknemer] tot en met vandaag vaststelt op € 800,00 (salaris gemachtigde);

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

het tegenverzoek

Voor het geval Keizer & Cuvelier het verzoek niet binnen die termijn intrekt:

veroordeelt Keizer & Cuvelier om aan [werknemer] een transitievergoeding te betalen van € 11.831,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 januari 2018 tot aan de dag van de gehele betaling;

verklaart voor recht dat Keizer & Cuvelier aan het relatie- en concurrentiebeding zoals deze zijn opgenomen in de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst geen rechten kan ontlenen;

Zowel voor het geval Keizer & Cuvelier het verzoek niet binnen die termijn intrekt als voor het geval Keizer & Cuvelier wel binnen die termijn intrekt:

veroordeelt Keizer & Cuvelier om aan [werknemer] een bedrag van € 8.673,70 bruto aan achterstallig variabel salaris te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het opeisbaar worden van de betreffende variabele loonbedragen tot aan de dag der algehele voldoening en de wettelijke verhoging van 25%;

veroordeelt Keizer & Cuvelier om aan [werknemer] € 191,83 netto aan brandstofkosten, € 150,00 netto aan telefoonkosten en € 1.037,41 bruto ter zake van de onterechte inhouding van de kosten voor de leaseauto over juli 2017 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening en de wettelijke verhoging van 25%;

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gewezen door mr. J. Candido, kantonrechter en op 28 september 2017 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter