Rb. Rotterdam, 06-09-2017, nr. 6060239

De kantonrechter heeft kennisgenomen van:

• het verzoekschrift met producties, ontvangen op 6 juni 2017;

• het verweerschrift met producties, ontvangen op 7 augustus 2017;

• de brief met aanvullende producties van [gedaagde] van 10 augustus 2017;

• de brief met één aanvullende productie van Meerservices van 21 augustus 2017.

De mondelinge behandeling vond plaats op 23 augustus 2017. Namens Meerservices was de heer [M.] (directeur) aanwezig, met gemachtigde mr. J.A.M. van de Sande. [gedaagde] was aanwezig, met zijn vrouw en met zijn gemachtigde mr. A.D. Brouwers-Wozniak. De gemachtigde van Meerservices heeft een pleitnota overgelegd en voorgedragen. Van het-geen verder besproken is zijn door de griffier aantekeningen gemaakt.

Er wordt uitgegaan van de volgende feiten:

[gedaagde] (geboren op [geboortedatum] 1971) is sinds 12 april 2010 in dienst bij Meerservi-ces als commercieel medewerker binnendienst tegen een loon van € 2.300,00 bruto in de maand, exclusief vakantietoeslag.

Meerservices schrijft in een brief aan [gedaagde] van 3 juli 2014, voor zover nu van be-lang:

Naar aanleiding van een aantal gesprekken m.b.t. jouw functioneren en gedrag waarbij tot op heden geen verbetering heeft plaatsgevonden, ontvang je deze waarschuwing:

Algemeen kan gesteld worden en is het ons ten zeerste opgevallen dat,

- Het gevoel voor Meerservices ver te zoeken is,

- Je de kantjes ervan afloopt,

- Je botst met vrijwel alle collega’s,

- Er door jou veel fouten worden gemaakt op inkoop,

- Er slordig omgegaan wordt met informatieregisters en nauwkeurigheid,

- Je niet accuraat en precies bent,

- Commercieel slecht functioneert.

(…)

Tevens valt het ons op dat de omgang met klanten stroef verloopt. Commerciële communicatie is ver te zoeken. Klanten breken gesprekken af en omschrijven jou als een hork.

(…)

Een onderuitgezakte houding, ongeïnteresseerde en vermoeide uitstraling kenmerken de dagelijkse gang van zaken waarin een 9 tot 5 mentaliteit de boventoon voert. Ook drukt de privé situatie op je functioneren. Niet betaalde verzekeringen en beloftes om dingen uit te zoeken worden niet nagekomen. Loonbeslagen komen te pas en te onpas.

(…)

Ik verwacht dat bovenstaande punten per direct door jou zullen worden aangepakt, verbeterd en correct worden uitgevoerd.

Je kunt en moet deze brief begrijpen als een officiële waarschuwing met betrekking tot je functioneren en gedrag. Deze officiële waarschuwing heeft een geldigheidsduur van 1 jaar. Een voortgangsgesprek zal 1 maand na nu plaatsvinden.

Meerservices schrijft in een brief aan [gedaagde] van 11 mei 2017, voor zover nu van belang:

Vastgesteld moet worden dat uw functioneren en gedrag van dusdanige aard zijn dat ik geen mogelijkheden meer zie tot een vruchtbare voortzetting van het dienstverband. Ik heb u meerdere malen kenbaar gemaakt dat uw gedragingen en houding jegens uw collega’s leidt tot onaanvaardbare escalatie. Voorts heb ik mij zelfs genoodzaakt gezien om u op 3 juli 2014 een officiële (schriftelijke) waarschuwing te verstrekken waarbij is gewezen dat het ten zeerste is opgevallen dat:

(…)

Op woensdag 10 mei 2017 vond opnieuw een ernstig incident plaats. De stroeve communicatie met mevrouw [W.] escaleerde in van jouw kant eenzijdige schreeuwende tirade waar klanten en collega’s bij aanwezig waren. Dit is niet acceptabel. Dit ongepaste confronterende gedrag is vaker gebeurd en heb ik meerdere malen zeer duidelijk persoonlijk aangehaald bij jou dat dit niet getolereerd wordt binnen ons bedrijf.

(…)

Door laatstgemeld incident is vast komen te staan dat uw houding en gedragingen van dien aard zijn dat een vruchtbare samenwerking met mij als uw werkgever en uw collega’s onmogelijk is. Uw collega’s hebben mij onmiskenbaar te verstaan gegeven dat zij het dienstverband zullen beëindigen indien zij nog langer met u worden geconfronteerd. Zij voelen zich in uw omgeving uitermate onprettig en zelfs onveilig.

Op grond van bovenstaande feiten en omstandigheden heb ik met u heden, donderdag 11 mei 2017, een gesprek gevoerd. Ik heb u het voorgaande voorgehouden en u kenbaar gemaakt dat op grond van uw gedragingen en eigenschappen een voortzetting van het dienstverband illusoir is geworden. Er is sprake van een dusdanig ernstig geschonden vertrouwen en gebrek aan een mogelijkheid tot samenwerking, waardoor de verhoudingen ernstig zijn verstoord, dat ik heb moeten besluiten om u met directe ingang op non-actief te stellen.

Meerservices vraagt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst omdat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding tussen haar en [gedaagde]. Meerservices stemt, na een wijziging van haar verzoek, in met het betalen van de transitievergoeding aan [gedaagde] en met het (onder voorwaarden) laten vervallen van het concurrentiebeding.

[gedaagde] vraagt om afwijzing van het verzoek. Hij wil bij Meerservices blijven wer-ken. Voor het geval de kantonrechter het verzoek toch toewijst, vraagt [gedaagde] om toe-kenning van een transitievergoeding van € 6.210,00 bruto, om een billijke vergoeding van

€ 29.808,00 bruto en om vernietiging van het concurrentiebeding. [gedaagde] vraagt in alle gevallen om veroordeling van Meerservices in de volledige kosten van deze procedure, door hem begroot op € 2.500,00 (exclusief omzetbelasting).

Voor zover voor de beoordeling van belang, wordt hierna ingegaan op de (overige) stel-lingen van partijen.

De arbeidsovereenkomst kan ontbonden worden als daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Een redelijke grond om een arbeidsovereenkomst te ontbinden is een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

De kantonrechter is van oordeel dat tussen Meerservices en [gedaagde] sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van Meerservices niet gevergd kan worden de ar-beidsovereenkomst te laten voortduren. De verklaringen van collega’s van [gedaagde] die als producties 7 tot en met 13 bij het verzoekschrift zijn overgelegd leiden tot dat oordeel. Uit die verklaringen komt namelijk naar voren dat het tussen [gedaagde] en zijn collega’s al eni-ge tijd op zijn minst gezegd stroef verloopt. Zijn collega’s ervaren dit in ieder geval zo. De kantonrechter beseft dat de verklaringen door emotie gekleurd kunnen zijn en dat hetgeen [gedaagde] daar als productie 1 bij zijn verweerschrift tegenin brengt niet per definitie on-juist is, maar zonder te verzanden in welles-nietes op detailniveau, kan de algemene conclu-sie getrokken worden dat de collega’s van [gedaagde], althans diegenen die een verklaring afgelegd hebben, niet meer met hem door één deur kunnen, dat met andere woorden de rek er simpelweg uit is. Dat is een realiteit waar Meerservices als werkgever rekening mee heeft te houden.

De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan te nemen dat Meerservices haar werkne-mers gedwongen heeft negatieve verklaringen over [gedaagde] af te leggen (en dat de inhoud van die verklaringen dus eigenlijk niet klopt). [gedaagde] neemt die stelling in maar een der-gelijke stelling moet op zijn minst gepaard gaan met een uitleg over waarom Meerservices dit, als er helemaal niets aan de hand zou zijn, zou doen. [gedaagde] geeft die uitleg niet. De door [gedaagde] overgelegde verklaringen van leveranciers en klanten maken de zaak niet anders. De verhouding tussen collega’s is nu eenmaal een andere dan de zakelijke relatie tussen een werknemer en een klant/leverancier. Voor een gesprek tussen [gedaagde] en zijn collega’s, zoals door hem geopperd, om een en ander uit te spreken, is in het kader van deze procedure geen ruimte als Meerservices daar, zoals zij doet, niets in ziet. Het incident op 10 mei 2017 tot slot is de spreekwoordelijke druppel geweest die de emmer deed overlopen. De zaak staat of valt niet met wat er toen precies is gebeurd. De vraag of Meerservices de came-rabeelden had moeten bewaren kan dan ook onbesproken blijven. De kantonrechter merkt wat dit incident betreft wel op dat zij het feit dat [gedaagde] [W.] moest helpen bij het verwer-ken van een order ([W.] kon het dus niet helemaal zelf), niet kan rijmen met het naroepen van [W.] door [gedaagde] van ‘acht fouten in één order!’ (als [W.] het zelf perfect had gekund had zij immers de hulp van [gedaagde] niet nodig gehad). Als dit het gedrag is wat collega’s in hun verklaringen benoemen, dan steunt dit de kantonrechter in haar overtuiging dat hetgeen de collega’s verklaren niet uit de lucht is gegrepen.

Er is zoals hiervoor overwogen sprake van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van Meerservices niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te laten duren. Dit is een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter wijst dit verzoek van Meerservices dan ook toe en wel, conform hetgeen artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder a BW bepaalt, per 1 november 2017. Hierbij wordt opgemerkt dat Meerser-vices een klein bedrijf met ongeveer tien werknemers is, zonder verschillende afdelingen en/of vestigingen. Herplaatsing van [gedaagde] ligt daarom niet in de rede.

De vraag of [gedaagde] recht heeft op de transitievergoeding staat inmiddels niet meer ter discussie tussen partijen. Meerservices bood tijdens de mondelinge behandeling van de zaak aan deze vergoeding hoe dan ook aan [gedaagde] te willen betalen. [gedaagde] voert aan dat deze vergoeding € 6.210,00 bruto bedraagt en Meerservices betwist dit niet. Dit bedrag aan transitievergoeding wordt daarom toegewezen. Meerservices moet dit bedrag uiterlijk op 1 december 2017 (een maand na het einde van de arbeidsovereenkomst) betaald hebben, en dus niet zoals [gedaagde] vraagt binnen twee dagen na deze beschikking. Dit geldt ook voor de hierna nog te bespreken billijke vergoeding.

[gedaagde] vraagt om een billijke vergoeding. De kantonrechter kan een billijke vergoe-ding toekennen als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig ver-wijtbaar handelen of nalaten van Meerservices. De kantonrechter komt tot het oordeel dat daar in deze zaak sprake van is. Het gaat te ver om de conclusie te trekken dat de thans ont-stane situatie tussen [gedaagde] en zijn collega’s volledig de schuld is van Meerservices en dat Meerservices deze situatie hoe dan ook had kunnen voorkomen, maar feit is echter wel dat het voor Meerservices ontoelaatbare gedrag van [gedaagde] in 2014 al tot een officiële waarschuwing leidde (zie 2.2) en dat er op het oog sindsdien niets meer is gedaan om [gedaagde] in goede banen te leiden. Meerservices stelt weliswaar dat er in de loop van de tijd vaak gesproken is met [gedaagde] maar [gedaagde] betwist dit en lijkt te stellen dat hetgeen zijn collega’s over hem zeggen voor hem als een donderslag bij heldere hemel kwam. Of deze stelling van [gedaagde] nu juist is of niet: [gedaagde] kan deze stelling innemen omdat er niets op papier staat. De kantonrechter kan zich voorstellen dat in een klein bedrijf niet alles schriftelijk gaat, zeker niet als directeur [M.] en [gedaagde] privé vrienden zijn, maar om aan te tonen dat Meerservices er alles aan gedaan heeft om de situatie werk-baar te houden, is ‘iets op papier’ wel een minimumvoorwaarde. Voor meer schriftelijke waarschuwingen en/of cursussen en/of een coachingstraject was des te meer aanleiding (1) omdat [P.] in mei 2016 naar hij verklaart (en in een gesprek heeft benoemd) mede is vertrokken omdat hij het gedrag van [gedaagde] ‘meer dan zat was’ en (2) omdat directeur [M.], zoals hij tijdens de mondelinge behandeling van de zaak ver-klaarde, ‘de spanningen tussen [W.] en [gedaagde] zag oplopen’.

Kortom, het feit dat Meerservices niet aantoont (en tijdens de mondelinge behandeling ook niet specifiek iets heeft gezegd over het alsnog aantonen daarvan) dat zij in de afgelo-pen jaren iets aan het gedrag van [gedaagde] heeft gedaan, leidt tot het oordeel dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Meerservices. Er moet daarom immers aangenomen worden dat er niets is ge-daan, met als gevolg een dusdanig onwerkbare situatie die tot ontslag van [gedaagde] móet leiden. Tot het oordeel dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Meer-services leidt níet de stelling van [gedaagde] dat Meerservices haar werknemers ertoe aange-zet heeft om ‘bijzonder kwetsende verklaringen’ over [gedaagde] af te leggen en ook niet het feit dat Meerservices [gedaagde] in deze procedure betrokken heeft. Wat het eerste betreft: dat staat niet vast, en wat het tweede betreft: Meerservices heeft daartoe het recht.

[gedaagde] heeft gelijk als hij zegt dat de Hoge Raad in zijn uitspraak van 30 juni 2017 heeft bepaald dat bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding rekening gehou-den kan worden met de gevolgen van het ontslag. Echter, om met die gevolgen rekening te kunnen houden moet [gedaagde] wel naar voren brengen wat voor hem de gevolgen van het ontslag zijn. Dit heeft hij niet gedaan, anders dan de algemene, en niet aan te tonen stelling dat hij nog (minstens) een jaar in dienst had willen blijven waarmee hij zijn verzoek om een billijke vergoeding van één jaarsalaris onderbouwt. De kantonrechter acht een vergoeding van € 8.050,00 bruto redelijk. Dat zijn 3½ maandsalarissen, de helft van het aantal jaren dat [gedaagde] bij Meerservices in dienst is geweest. Met dit bedrag komt tot uitdrukking dat het aan Meerservices als werkgever is om werknemers waarvan het gedrag bij anderen proble-men oproept meer aan te sturen, in ieder geval aan te tonen dat zij dit doet, maar door geen zeven maandsalarissen aan billijke vergoeding toe te kennen komt daarnaast tot uitdrukking dat [gedaagde] ook een eigen verantwoordelijkheid heeft en dat van een werknemer in begin-sel verwacht mag worden dat hij zelf weet hoe hij zich al dan niet behoort te gedragen op de werkvloer.

[gedaagde] vraagt om vernietiging van het in zijn arbeidsovereenkomst opgenomen non-concurrentiebeding. Meerservices is bereid [gedaagde] uit dit beding te ontslaan, onder de voorwaarde dat ‘het concurrentiebeding blijft bestaan voor zover het de relaties van Meer-services betreft en [gedaagde] zich strikt houdt aan zijn geheimhoudingsplicht’. [gedaagde] maakt tegen deze formulering geen bezwaar.

Aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt een door Meerservices aan [gedaagde] te betalen vergoeding verbonden. Meerservices wordt daarom in de gelegenheid ge-steld haar verzoek in te trekken.

In een zaak als deze is het uitgangspunt dat wordt bepaald dat ieder van de partijen de eigen kosten van de procedure draagt. Deze zaak is geen uitzondering. [gedaagde] voert wel-iswaar aan dat sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen van Meer-services (op grond waarvan hij recht meent te hebben op een volledige proceskostenvergoe-ding), maar de kantonrechter deelt dit standpunt niet. In deze zaak is geoordeeld dat een re-delijke grond aanwezig is om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Van een, zoals Van Dij-ke het noemt ‘evident ongegronde’ vordering is dan ook geen sprake. Als Meerservices haar verzoek alsnog intrekt, wordt zij wel veroordeeld in de kosten van de procedure, maar niet in de volledige kosten, ‘slechts’ tot een bedrag wat voor zaken als deze doorgaans aan sala-ris voor de gemachtigde wordt toegekend (2 punten van € 300,00 punt).

5. De beslissing

De kantonrechter:

stelt Meerservices in de gelegenheid het verzoek in te trekken door middel van een uiterlijk op 1 oktober 2017 door de rechtbank te ontvangen brief, waarvan een kopie naar de weder-partij gestuurd moet worden;

veroordeelt in dat geval Meerservices in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] vastgesteld op € 600,00 aan salaris voor zijn gemachtigde;

en voor het geval het verzoek niet of niet tijdig wordt ingetrokken:

ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst per 1 november 2017;

kent aan [gedaagde] ten laste van Meerservices een transitievergoeding van € 6.210,00 bruto en een billijke vergoeding van € 8.050,00 bruto toe en veroordeelt Meerservices tot betaling van deze bedragen;

stelt vast dat Meerservices [gedaagde] ontslaat uit het non-concurrentiebeding (zij het onder de onder 4.9 genoemde voorwaarden);

bepaalt dat ieder van de partijen de eigen kosten van deze procedure draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst het meer of anders door partij-en verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. S.H. Poiesz en uitgesproken ter openbare terecht-zitting.

686