Hof 's-Hertogenbosch, 04-02-2016, nr. 200.178.623/01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. a) [appellante] , geboren op [geboortedatum] 1968, is sinds 1 juli 2006 in dienst van [praktijk] als (parttime) secretaresse, laatstelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Haar laatst verdiende salaris bedraagt € 1.282,53 bruto per maand(€ 1.385,13 bruto per maand inclusief vakantietoeslag).

b) Naast [appellante] is er nog een (fulltime) secretaresse werkzaam bij [praktijk] (een advocatenkantoor). Deze secretaresse is later dan [appellante] in dienst getreden van [praktijk] .

c) Bij brief van 12 mei 2015 heeft [praktijk] het UWV een “vooraankondiging ontslagvergunningsaanvraag” voor [appellante] doen toekomen en op 13 mei 2015 heeft zij een verzoek ingediend bij het UWV tot verlening van een ontslagvergunning. [praktijk] heeft de aanvraag voor de ontslagvergunning gebaseerd op bedrijfseconomische redenen.

d) Op 13 mei 2015 heeft [betrokkene van de praktijk] een gesprek met [appellante] gehad. Direct na het gesprek heeft [betrokkene van de praktijk] een e-mail aan [appellante] verzonden waarin onder meer het volgende staat vermeld:

“beste [roepnaam appellante] ,

hierbij bevestig ik ons gesprek van zojuist, waarin ik helaas melding moest maken van de bedrijfseconomische noodzaak voor kantoor om te komen tot een beeindiging van onze jarenlange arbeidsrelatie. (…)

gezien de struktuur en samenstelling van ons kleine kantoor en de noodzaak om een full-time secretariele kracht te behouden, moeten wij helaas afscheid nemen van jou.

derhalve heb ik je een concept-vaststellingsovereenkomst (beeindigingsovereenkomst) uitgereikt , die wij zojuist hebben besproken en waarin ik een financieel voorstel doe (…)

ik raad je aan om dit te bespreken met een advocaat buiten kantoor, zonodig adviseer ik je iemand, die terzake kundig is. (…)

graag ontvang ik van jou uiterlijk maandag 18 mei dit voorstel voor akkoord getekend, tenzij je ernstige bezwaren tegen het voorstel zou hebben. (…)

over het afscheid – na 10 jaar loyale samenwerking – hebben we zeker nog contact. (…)

e) [appellante] heeft niet met het voorstel ingestemd. Zij heeft zich op 19 mei 2015 arbeidsongeschikt gemeld als gevolg van ziekte. Zij heeft bij brief van mr. Mauer van 25 juni 2015 verweer gevoerd in de ontslagprocedure bij het UWV.

f) Op 3 juli 2015 heeft [betrokkene van de praktijk] een gesprek gehad met mr. Mauer en hem enkele e-mails overhandigd die in 2012/2013 aan [appellante] zijn gezonden op haar zakelijke e-mailadres bij [praktijk] door de persoon met wie zij destijds een buitenechtelijke relatie had. Mr. Mauer heeft naar aanleiding van dit gesprek een brief d.d. 6 juli 2015 aan [praktijk] verzonden. Daarin staat onder meer het volgende vermeld:

“(…) U gaf aan deze e-mails in de ontslagprocedure te zullen inbrengen, en gaf cliënte zodoende in overweging om alsnog in te gaan op het eerder door u namens [praktijk] gedane voorstel. U zou dan bezien of [praktijk] nog genegen was een dergelijke regeling met cliënte te treffen.

Uitdrukkelijk heeft u daarbij gesteld dat deze e-mails zouden worden overgelegd teneinde te motiveren waarom [praktijk] in deze wenst af te wijken van het afspiegelingsbeginsel. UWV zou op grond daarvan namelijk begrijpen dat [praktijk] niet een werknemer als cliënte fulltime in dienst zou willen hebben en daarmee dus afwijking van het afspiegelingsbeginsel is gerechtvaardigd.

Cliënte deelt die zienswijze niet. Indien u deze e-mails wenst in te dienen in een procedure, is dat uiteraard aan u. Nu deze persoonlijke e-mails niets met het afspiegelingsbeginsel te maken hebben en dus overlegging daarvan zondermeer als chicaneus dient te worden aangemerkt, handelt [praktijk] daarmee onrechtmatig jegens cliënte. (…)

g) [praktijk] heeft de betreffende e-mails bij brief van 9 juli 2015 ingebracht in de ontslagprocedure bij het UWV in het kader van beantwoording van de door het UWV bij brief van 29 juni 2015 aan [praktijk] gestelde vraag of zij [appellante] een fulltime dienstverband heeft aangeboden. [praktijk] heeft deze vraag ontkennend beantwoord en aangegeven dat in dat verband mede een bezwaar is gelegen in “een kwestie van integriteit. Begin 2013 is de werkgever namelijk gestuit op een misbruik van het e-mailaccount (…) Vooral bleek sprake te zijn van in hoge mate seksueel getinte e-mailwisseling met (…) Het is voor een advocatenkantoor volstrekt ongepast en onaanvaardbaar dat via de kantooraccount dergelijke contacten worden onderhouden en daar had destijds om die reden een ontslagmaatregel genomen kunnen worden.

Dat is dezerzijds toen nagelaten, maar dat laat onverlet dat een werkneemster met een dergelijke integriteitsbeleving niet kan functioneren als enige fulltime secretaresse.(…)”.

h.) Bij beslissing van 31 juli 2015 heeft het UWV [praktijk] de toestemming om de arbeidsverhouding met [appellante] op te zeggen geweigerd. In de beslissing staat onder meer vermeld: “(…) Wij zijn van mening dat u bij de uitvoering van de personeelsinkrimping gelet op de grootte van de onderneming redelijkerwijs de keuze heeft kunnen maken om een van de twee secretaresses voor ontslag voor te dragen. (…) Wij zijn van mening dat beide functies van secretaresse onderling uitwisselbaar zijn. (…) Het voorgaande betekent dat werknemer in afwijking van het afspiegelingsbeginsel voor ontslag voorgedragen wordt. (…)

U doet vervolgens een beroep op verschillende argumenten om van de afspiegeling af te mogen wijken. (…)

Voor zover u een beroep doet op een verstoorde relatie, een gebrek aan loyaliteit of disfunctioneren aan de kant van werknemer zijn wij van mening, voor zover daar al sprake van is, dat dit geen rol speelt bij de beoordeling of afgeweken kan worden van de afspiegeling. (…).”

In eerste aanleg heeft [appellante] op grond van artikel 7:671c BW bij verzoekschrift d.d. 24 juli 2015 verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden met toekenning van een vergoeding aan [appellante] van € 27.702,65 bruto en met veroordeling van [praktijk] in de proceskosten.

[praktijk] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 november 2015, bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt en het meer of anders verzochte afgewezen. De kantonrechter was van oordeel dat er geen reden was om [appellante] een billijke vergoeding toe te kennen.

[appellante] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Het hoger beroep richt zich alleen tegen de afwijzing van de door [appellante] verzochte vergoeding. [appellante] wijzigt haar verzoek in hoger beroep in die zin dat zij thans een billijke vergoeding vraagt ter hoogte van € 25.000,-, althans een door het hof te bepalen billijke vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 1 november 2015.

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen op verzoek van [appellante] ontbonden op grond van artikel 7:671c lid 1 BW. Het betreft hier een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Ingevolge artikel 7:671c lid 2 aanhef en onder b BW kan de rechter in dat geval een billijke vergoeding toekennen indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetgeschiedenis volgt dat het hierbij gaat om uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag, of als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34).

In haar tweede grief concludeert [appellante] dat de wijze waarop [praktijk] gebruik heeft gemaakt van de seksueel getinte e-mailberichten, die door [appellante] in 2012/2013 zijn ontvangen, ernstig verwijtbaar is, zodat een billijke vergoeding moet worden toegekend.

[appellante] heeft eind december 2012/begin januari 2013 op haar zakelijke e-mailadres bij [praktijk] vier e-mails ontvangen die zijn verzonden door de persoon met wie zij destijds een relatie had. Deze seksueel getinte e-mails zijn zeer persoonlijk, expliciet en (volgens [praktijk] zelfs) pornografisch. Het gaat uitsluitend om ontvangen e-mails. Er is niet gesteld of gebleken dat [appellante] zelf dergelijke e-mails heeft gestuurd. Tijdens de procedure bij het UWV heeft [betrokkene van de praktijk] zich gewend tot de advocaat van [appellante] en hem een uitdraai van deze e-mails overhandigd. Volgens [appellante] kondigde hij daarbij aan deze e-mails in te zullen brengen in de procedure bij het UWV om te motiveren waarom [praktijk] wenste af te wijken van het afspiegelingsbeginsel, tenzij [appellante] zich alsnog bereid zou verklaren het voorstel van [praktijk] te aanvaarden. Deze stelling heeft [praktijk] erkend en blijkt ook uit de inhoud van de hierboven onder 3.1. sub f vermelde brief van mr. Mauer d.d. 6 juli 2015.

Het hof is van oordeel dat [praktijk] hiermee ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De betreffende e-mails zijn van enkele jaren geleden en [praktijk] , die deze e-mails ook toen al kende, heeft daar destijds geen consequenties aan verbonden jegens [appellante] , noch heeft zij [appellante] daar rechtstreeks op aangesproken. Ten tijde van de UWV-procedure was de affaire al lang geëindigd. [praktijk] heeft tijdens de procedure bij het UWV aldus geprobeerd [appellante] alsnog op oneigenlijke gronden tot een regeling te bewegen door haar met de hiervoor genoemde e-mails te confronteren en haar in het vooruitzicht te stellen deze e-mails openbaar te maken.

[praktijk] heeft aangevoerd, dat zij daar een gerechtvaardigde reden voor had, namelijk dat zij wilde afwijken van het afspiegelingsbeginsel en dat het juist zorgvuldig was om dat eerst aan te kondigen, alvorens deze mails aan het UWV te sturen. Het hof acht niet aannemelijk dat [praktijk] valide juridische redenen had voor deze handelwijze. Het hof overweegt daartoe het volgende:

- de procedure bij het UWV betrof een ontslagaanvraag op bedrijfseconomische gronden, niet op persoonlijke gronden;

- [praktijk] had van het UWV reeds meermaals de vraag voorgelegd gekregen wat de reden was om van het afspiegelingsbeginsel te willen afwijken, waaruit [praktijk] kon afleiden dat haar verzoek om een ontslagvergunning niet kansrijk was;

- [betrokkene van de praktijk] behoorde als specialist in het arbeidsrecht te weten dat een beroep op afwijking van het afspiegelingsbeginsel op basis van de e-mails bij het UWV weinig kans van slagen had;

- loyaliteit en integriteit zijn aan de orde gesteld door [praktijk] in haar brief aan het UWV van 9 juli 2015 waarmee de betreffende e-mails aan het UWV zijn overgelegd, terwijl [praktijk] de samenwerking met [appellante] in haar brief van 13 mei 2015 nog had betiteld als loyaal en [appellante] nimmer eerder was aangesproken op deze e-mails.

Anders dan [praktijk] kennelijk meent, is geen sprake van ‘eigen schuld’ van [appellante] of van ‘zelf aanleiding geven’. Zoals hiervoor al is vermeld, zijn de e-mails niet van [appellante] afkomstig, maar aan haar gestuurd. Toen dat gebeurde had [praktijk] nog geen gedragscode voor het werken met e-mail en internet en, zoals hiervoor al is vermeld, is [appellante] nimmer eerder op deze e-mails aangesproken.

Gelet op het tijdstip waarop en de omstandigheden waaronder [praktijk] heeft voorgesteld de onderhavige e-mails in het geding te brengen, heeft zij de verhoudingen zo ernstig geschaad dat voortzetting van de arbeidsrelatie niet meer mogelijk was.

Daar komt bij dat [praktijk] vervolgens de betreffende e-mails daadwerkelijk heeft ingebracht in de procedure bij het UWV. [praktijk] heeft daartegen aangevoerd dat haar dit niet kwalijk kan worden genomen, omdat mr. Mauer zelf tijdens het gesprek heeft gezegd dat hij ( [betrokkene van de praktijk] ) dat maar moest doen als hij dat nodig vond. Het hof kan [praktijk] ook daarin niet volgen. [praktijk] diende als werkgever zelf een afweging te maken om de e-mails al dan niet in de procedure bij het UWV in te brengen. [praktijk] had zich kunnen en moeten realiseren dat het voor [appellante] uitermate gênant zou zijn wanneer dergelijke e-mails zouden worden geopenbaard. Ook had [praktijk] er rekening mee moeten houden dat dit van negatieve invloed zou zijn op de persoonlijke levenssfeer van [appellante] . Het daadwerkelijk inbrengen van deze mails in de procedure bij het UWV, maakt het handelen van [praktijk] extra verwijtbaar.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat aan [appellante] , naast de transitievergoeding waar zij ingevolge artikel 7:673 lid 1 aanhef en onder b sub 2° BW recht op heeft, een billijke vergoeding dient te worden toegekend. Grief II slaagt dus.

Eerder, tijdens het op 13 mei 2015 gevoerde gesprek tussen [appellante] en [betrokkene van de praktijk] (zie 3.1.d), heeft [betrokkene van de praktijk] [appellante] voor rechtsbijstand doorverwezen naar een oud-kantoorgenoot van hem. Volgens [appellante] was deze doorverwijzing naar een goede bekende ontoelaatbaar, althans is dat op de uiterste lijn van de grens van het betamelijke. De kantonrechter heeft daarover geoordeeld dat geenszins aannemelijk is geworden dat [praktijk] daarbij kwade bedoelingen had en zelfs dat het juist getuigt van de goede bedoelingen van [praktijk] om [appellante] te verwijzen naar een oud-kantoorgenoot en persoonlijke kennis in wiens kwaliteiten [betrokkene van de praktijk] vertrouwen heeft. Tegen dat oordeel komt [appellante] op met grief III.

Deze grief faalt. Uit de door [betrokkene van de praktijk] bij brief van 30 november 2015 in het geding gebrachte e-mail van zijn oud-kantoorgenoot blijkt dat [betrokkene van de praktijk] met deze oud-kantoorgenoot privé geen contact heeft. [appellante] moet als secretaresse op een advocatenkantoor niet geheel onbekend zijn geweest met de advocatenwereld en met haar mogelijkheden om een andere advocaat in te schakelen dan de door [betrokkene van de praktijk] voorgestelde persoon. Zij is niet op het voorstel van [betrokkene van de praktijk] ingegaan, zodat niet goed valt in te zien waarom [praktijk] in dit opzicht een verwijt valt te maken.

Ook grief IV heeft betrekking op het op 13 mei 2015 gevoerde gesprek. Tijdens dat gesprek heeft [appellante] slechts een korte tijd gekregen om te reageren op het voorstel van [praktijk] . Volgens [appellante] was de termijn veel te kort. Volgens de kantonrechter was de termijn kort, maar niet te kort.

Deze grief faalt reeds omdat [appellante] geen grief heeft gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat niet is gesteld, noch anderszins aannemelijk is geworden dat [praktijk] tegen een verzoek van [appellante] tot een langere termijn onwelwillend zou hebben gestaan. In hoger beroep heeft [praktijk] (nogmaals) aangevoerd dat hij juist geen absolute termijn heeft gesteld en dat hij heeft uitgesproken ‘graag binnen enkele dagen’ een reactie te hebben. Dat is ter gelegenheid van de mondelinge behandeling door [appellante] niet betwist, zodat ook om die reden de grief faalt.

Grief V luidt als volgt: “Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat het achterhouden van informatie door [praktijk] ter zake het afspiegelingsbeginsel – wat daar volgens de kantonrechter ook van zij – niet aan te merken is als verwijtbaar handelen of nalaten zijdens [praktijk] , alleen al omdat [appellante] dienaangaande verweer heeft kunnen voeren in de ontslagprocedure”. In de toelichting op deze grief wordt betoogd dat [betrokkene van de praktijk] , die vele jaren ervaring heeft als advocaat en specialist is in het arbeidsrecht, van meet af aan wist dat de door hem gevoerde procedure bij het UWV kansloos was, omdat hij wist dat het afspiegelingsbeginsel in de weg stond aan de gevraagde vergunning. Daarmee heeft [praktijk] haar bewust een onjuist beeld voorgehouden, aldus [appellante] .

Deze grief kan evenmin slagen, omdat [praktijk] meteen al op 13 mei 2015 aan [appellante] heeft voorgesteld om zich te wenden tot zijn oud-kantoorgenoot. Wanneer [appellante] op dat voorstel was ingegaan, dan had zij ook meteen haar kansen in de procedure bij het UWV kunnen inschatten. [appellante] heeft zelf een advocaat ingeschakeld. Nergens uit blijkt dat bij [appellante] het beeld is ontstaan dat zij voor ontslag in aanmerking kwam, hetgeen zij overigens ook niet heeft aangevoerd. Tijdens het genoemde gesprek is niet veel meer besproken dan dat [praktijk] afscheid wilde nemen van [appellante] .

Grief I betreft niet meer dan een opsomming van de hiervoor besproken grieven. Deze grief heeft dus geen zelfstandige betekenis en kan onbesproken blijven.

De conclusie luidt dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [praktijk] . Ten aanzien van de hoogte van de vergoeding overweegt het hof als volgt.

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, de werknemer hiervoor dient te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. De hoogte van de billijke vergoeding staat - naar haar aard - in relatie tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever en mag worden bepaald op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. Dit betekent dat criteria als loon en lengte van het dienstverband hierbij geen rol hoeven te spelen. Voorts kan in deze additionele vergoeding niet tot uitdrukking komen of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen voorzieningen om deze gevolgen te ondervangen (ook wel aangeduid als “het gevolgencriterium”), omdat dit reeds is verdisconteerd in de transitievergoeding (zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 32-33).

Het hof is van oordeel dat bij het bepalen van de hoogte van een billijke vergoeding alle omstandigheden van het geval moeten meewegen. In dit geval acht het hof de volgende omstandigheden van belang. [appellante] is 47 jaar oud. Zij is ruim negen jaar bij [praktijk] in dienst geweest. De samenwerking werd in de e-mail van 13 mei 2015 nog als ‘loyaal’ aangemerkt. Door het oprakelen van de e-mails en het openbaar maken daarvan, werd [appellante] ten onrechte weer geconfronteerd met deze e-mails. De impact van de handelwijze van [praktijk] op [appellante] werkte zodanig verstorend op de arbeidsrelatie dat aan ontbinding daarvan niet kon worden ontkomen, waarmee [praktijk] een door hem gewenste situatie heeft gecreëerd waar hij geen recht op had als gekeken wordt naar de UWV-beslissing.

[appellante] heeft in de afgelopen periode geen WW-uitkering ontvangen, terwijl zij nog geen inkomsten genereerde uit de lunchroom die zij is gestart en waarmee zij naar verwachting voorlopig ook nog geen inkomen kan genereren. Indien de arbeidsovereenkomst niet per 1 november 2015 was ontbonden ten gevolge van het handelen van [praktijk] , had [appellante] naar verwachting door kunnen blijven werken bij [praktijk] tot 1 januari 2017. [praktijk] heeft aangegeven ongeveer per die datum te zullen stoppen met zijn praktijk, hetgeen het hof gelet op de leeftijd van [betrokkene van de praktijk] niet onaannemelijk voorkomt. [appellante] loopt derhalve een groot aantal maanden salaris mis. Anderzijds zal [appellante] na deze beschikking naar verwachting alsnog aanspraak kunnen maken op een WW-uitkering (mits zij zich beschikbaar stelt voor arbeid). Gelet op al deze omstandigheden en de mate waarin [praktijk] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld (waarvoor het hof verwijst naar hetgeen hiervoor in rov 3.7 - 3.12 is overwogen), stelt het hof de billijke vergoeding vast op een bedrag van € 10.000,-.

Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen voor zover daarbij het verzoek om een billijke vergoeding is afgewezen en [praktijk] veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding aan [appellante] van € 10.000,-. De door [appellante] verzochte wettelijke rente, waartegen geen verweer is gevoerd, is pas toewijsbaar vanaf veertien dagen na de uitspraak, omdat het hier gaat om een constitutieve beslissing. Gelet op de uitkomst van de procedure zal het hof voorts de beslissing over de proceskosten van de eerste aanleg vernietigen en [praktijk] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep in de proceskosten veroordelen. Daarbij zal het hof bepalen dat [praktijk] de wettelijke rente over deze kosten verschuldigd is indien deze kosten niet binnen veertien dagen na betekening van deze uitspraak zijn voldaan.