Hof Arnhem-Leeuwarden, 23-11-2016, nr. 200.190.698/01

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van 24 februari 2016 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden (hierna verder: de kantonrechter), waarbij het verzoek van Ferwerda tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is toegewezen op g-grond en het (voorwaardelijk) tegenverzoek van [verweerder] tot betaling van een transitievergoeding, een billijke vergoeding en de proceskosten is toegewezen.

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift van Ferwerda met producties, ter griffie ontvangen op 4 mei 2016;

- het verweerschrift met producties van [verweerder] , ter griffie ontvangen op 9 augustus 2016;

- een aanvullende productie van [verweerder] d.d. 5 september 2016;

- de mondelinge behandeling op 14 september 2016 te Zwolle, waarbij beide partijen pleitaantekeningen hebben overgelegd.

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op

26 oktober 2016,welke datum niet is gehaald en nader is bepaald op heden.

In hoger beroep heeft Ferwerda het hof verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

a. de beschikking d.d. 24 februari 2016 te vernietigen, voor zover dit de punten 6.3, 6.4 en 6.5 betreft;

b. te bepalen dat het verzoek van Ferwerda om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op basis van de primaire grond (verwijtbaar handelen en/of nalaten) ten onrechte is afgewezen;

c. te bepalen dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 24 februari 2016 wordt ontbonden primair op grond van ernstig verwijtbaar handelen en subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsrelatie;

d. [verweerder] te veroordelen om het salaris dat hij heeft ontvangen over de periode 24 februari 2016 tot 1 mei 2016, vermeerderd met de wettelijke rente, aan Ferwerda terug te betalen;

e. te bepalen dat, los van het feit of wordt/is ontbonden op basis van de primaire dan wel subsidiaire grond, sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [verweerder] zodat voor toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding geen sprake is;

f. te bepalen dat van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van Ferwerda geen sprake is;

g. te bepalen dat de hoogte van de transitievergoeding, zo deze vergoeding al aan [verweerder] wordt toegewezen, een bedrag ad € 4.356,- bruto bedraagt;

h. te bepalen dat de hoogte van de billijke vergoeding, zo deze vergoeding al aan [verweerder] wordt toegewezen, zal worden gematigd tot een lager bedrag dan het bedrag ad € 15.000,- zoals dit in eerste aanleg werd toegekend, variërend van € 0,- tot ten hoogste ad € 10.000,- zoals dit in eerste aanleg was gevorderd;

i. [verweerder] te veroordelen in de kosten van de procedures in beide instanties, zowel de procedure in eerste aanleg als de procedure in hoger beroep, een bedrag aan salaris van de advocaat van Ferwerda daaronder begrepen.

Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten (2.1 tot en met 2.26) is geen beroepsgrond gericht, reden waarom het hof deze feiten hierna zal herhalen, aangevuld met feiten die in hoger beroep als tussen partijen vaststaand hebben te gelden.

[verweerder] , geboren [in] 1983, is [in] 2008 in dienst getreden bij Ferwerda. De laatste functie die [verweerder] vervulde, is die van magazijnmedewerker, met een salaris van € 1.728,65 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten.

Ferwerda is een bedrijf met ongeveer 100 werknemers (86 fte's) en 9 vestigingen. Ferwerda heeft geen ondernemingsraad.

Vanaf medio april 2008 maakt Ferwerda gebruik van zichtbare camerabewaking bij de in- en uitgangen van haar bedrijfspand in [A] en in een aantal ruimtes van dit pand. Bij de ingang van het bedrijfspand is met bordjes aangegeven dat er cameratoezicht is. Ferwerda heeft ook gebruik gemaakt van verborgen camera's. Begin 2014 is er een verborgen camera opgehangen in het kantoortje achter de balie waar het kasgeld werd geteld, omdat bij het tellen wel eens geld was verdwenen. Voorts is begin 2015 een verborgen camera geplaatst op een stelling in de showroom die gericht stond op een slagmoersleutel ter waarde van € 435,-. Reden daarvoor was dat drie keer eerder een dergelijke sleutel was verdwenen.

Medio juli 2013 is een (interne) gespreksnotitie over [verweerder] opgemaakt door de heer [C] (hierna: [C] ), destijds vestigingsleider/teamleider te [A] en operationeel manager van alle vestigingen van Ferwerda. In die gespreksnotitie staat dat op 1 juli 2013 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen [C] , de heer [D] , controller, en [verweerder] waarin [verweerder] is aangesproken op zijn functioneren en

(werk)houding. Voorts staat daarin dat [verweerder] te verstaan is gegeven dat de maat vol is en dat [verweerder] drastisch moet veranderen.

Op 22 augustus 2013 is een (interne) gespreksnotitie opgemaakt door [C] over [verweerder] . Daarin staat:

Gesprek met [verweerder] gehad dat mij ter ore was gekomen dat hij tijdens mijn vakantie tussen 17:00 en 17:30 bier dronk aan de Balie.

[verweerder] bevestigde dat dit inderdaad gebeurt was maar dat hij niet de enige was. Dhr. [E] was hier ook bij aanwezig en dronk ook bier.

Ik heb [verweerder] aangegeven dat ik dit absurd vond en ik dit absoluut niet accepteer, ik heb hem ook aangegeven dat als ik bewijzen had dit een reden was om hem op staande voet ontslag te geven.

Op 19 maart 2014 is een (interne) gespreksnotitie opgemaakt door [C] over [verweerder] waarin, voor zover hier van belang, staat:

Gesprek gehad met [F] en [verweerder] over de bezetting met de nieuwe telefooncentrale per 14-4-2014.

Beide heren aangegeven dat ik ze uit elkaar ga halen (…)

Ook heb ik ze nogmaals aangegeven dat er serieuzer gewerkt moet worden en dat er 1 iemand aan de balie genoeg is zodat de ander bonnen kan lopen of [G] orders kan lopen of eventueel de artikelen kan bestellen.

Op 15 april 2014 is een (interne) gespreksnotitie opgesteld door [C] over [verweerder] waarin staat:

[verweerder] er op aangesproken dat hij maandag 14-4-2014 zonder overleg met Mij of [H] om 16:45 naar huis is gegaan terwijl ik zelf om 16:40 naar huis ging en hij mij ook had kunnen bellen.

In dit gesprek heb ik hem weer duidelijk gemaakt dat ik hier niet van gediend ben en dat ik het gevoel heb dat ik tegen een muur aan zit te praten omdat er niks veranderd.

Ook heb ik tegen hem gezegd dat als het zo door gaat we beter een ander gesprek kunnen gaan voeren (exit gesprek) want ik ben er helemaal klaar mee.

[verweerder] gaf aan dat het inderdaad anders had gemoeten.

Medio september 2014 is de heer [I] aangesteld als vestigingsleider/teamleider te [A] . Hiermee werd hij de direct leidinggevende van [verweerder] . [C] bleef operationeel manager van alle vestigingen.

Op 24 april 2015 heeft een aantal medewerkers, waaronder [verweerder] , bij opruimwerkzaamheden de verborgen camera die gericht stond op de slagmoersleutel ontdekt. Zij hebben [C] daarop aangesproken. Vervolgens heeft de directie van Ferwerda op dezelfde dag een kantinebijeenkomst gehouden voor alle medewerkers in de vestiging [A] over het gebruik van (verborgen) camera's binnen Ferwerda.

Op 29 mei 2015 heeft Ferwerda een Event georganiseerd voor (potentiële) klanten.

Op 12 juni 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de heer [J] (hierna: [J] ), directeur, [C] en [verweerder] . Van dit gesprek is een gespreksverslag gemaakt, gedateerd 26 juni 2015. Blijkens dit verslag hebben [J] en [C] [verweerder] (onder meer) aangesproken op de fouten die hij maakt bij het picken van orders en op het feit dat hij samen met zijn collega [F] tijdens het Event van 29 mei 2015 alcohol heeft genuttigd. Verder staat in het verslag onder meer:

Ook storen wij ons aan het herhaaldelijk staan praten tussen de stellingen met uw collega [F] en de manier waarop u zich gedraagt. U straalt een negatieve houding uit, waarbij u menigeen de indruk geeft de kantjes eraf te lopen. Wij stoorden ons tevens aan het feit dat u niet 1 keer bereid was extra werkzaamheden te verrichten voor het Event. Wij vragen ons dan ook af, wat uw toegevoegde waarde, betrokkenheid en interesse is binnen ons bedrijf. Wij verwachten van u een stuk verantwoordelijkheidsgevoel naar het bedrijf toe waarbij wij van u verwachten dat u uw werkzaamheden op een goede manier uitvoert.

Het gespreksverslag dat een aantal weken later door Ferwerda aan [verweerder] is overhandigd, heeft [verweerder] niet ondertekend.

Op 21 augustus 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [J] , [C] , [verweerder] en [F] . Van dit gesprek is een gespreksverslag gemaakt. Blijkens dit gespreksverslag hebben [J] en [C] - verkort weergegeven - [verweerder] in dat gesprek te kennen gegeven dat hij sinds 26 juni 2015 geen verbetering heeft laten zien in zijn werkhouding en werktempo. Niet alleen praat [verweerder] dagelijks nog steeds tussen de stellingen, maar ook kijkt hij veelvuldig op zijn eigen smartphone. Verder is [verweerder] in het gesprek aangesproken op het feit dat hij geen veiligheidsschoenen op de werkvloer draagt. Het gespreksverslag is kort na het gesprek door Ferwerda aan [verweerder] overhandigd. [verweerder] heeft het gespreksverslag niet ondertekend.

Per 1 september 2015 heeft een wijziging plaatsgevonden in de organisatiestructuur bij Ferwerda, in die zin dat de functie van [I] is opgesplitst. [I] kreeg de leiding over de telefonische verkoop, de lakafdeling en de voorbalie en de heer [K] (hierna: [K] ) kreeg de leiding over het magazijn, de expeditie en de zijbalie. Daarmee werd [K] de direct leidinggevende van [verweerder] .

Op 15 september 2015 heeft Ferwerda een e-mailbericht aan [verweerder] gezonden met daarbij gevoegd de twee gespreksverslagen van de gesprekken van 12 juni 2015 en 21 augustus 2015. In het e-mailbericht is aangegeven dat verwacht wordt dat [verweerder] de gevoerde gesprekken serieus neemt en de besproken onderwerpen doorvoert in de uitvoering van de werkzaamheden.

Op 17 september 2015 is [verweerder] door controller [D] opnieuw aangesproken op het niet dragen van veiligheidsschoenen op de werkvloer. [D] heeft [verweerder] daarbij een brief van de directie van Ferwerda overhandigd waarin hem te verstaan wordt gegeven om op dit punt per direct actie te ondernemen.

[verweerder] heeft op 25 september 2015 de fysiotherapeut bezocht. Deze heeft hem vervolgens doorverwezen naar een podoloog. [verweerder] is vervolgens op 5 oktober 2015 op consult geweest bij een podoloog van OIM Orthopedie te Leeuwarden. Deze heeft [verweerder] zooltjes voorgeschreven.

Medio oktober 2015 heeft [D] een brief geschreven aan de directie van Ferwerda over de houding en het gedrag van [verweerder] met betrekking tot het dragen van veiligheidsschoenen op de werkvloer. In de brief uit [D] dat hij zijn twijfels heeft over de inzet van [verweerder] om veiligheidsschoenen te dragen. [D] merkt in dit verband (onder meer) op dat [verweerder] nog steeds geen veiligheidsschoenen draagt, omdat de podoloog hem naar zijn zeggen heeft geadviseerd de zooltjes eerst een aantal weken in te lopen in zijn eigen schoenen. Desgevraagd heeft de behandelend podoloog volgens [D] echter aan [D] gemeld dat het de bedoeling is om de zooltjes in de veiligheidsschoenen te dragen en af te wisselen met gewone schoenen zodra dat niet gaat.

Op 7 oktober 2015 heeft Ferwerda een aangetekende brief, gedateerd 14 september 2015, afkomstig van "Personeel Ferwerda [A] " ontvangen over de camera's die Ferwerda heeft opgehangen in haar vestiging in [A] . In de brief, die als onderwerp "aansprakelijkheidsstelling schending cameratoezicht" heeft, staat het volgende:

Geachte directie,

Hierbij zou ik u aandacht willen vragen voor het volgende.

Enige tijd geleden heeft u op de werkplek camera's opgehangen. U heeft als werkgever de werknemers hiervan niet op de hoogte gesteld en deze voelen zich dan ook aangetast in hun privacy. Door het cameratoezicht is een belastende druk voor de werknemers ontstaan. Werknemers moeten er namelijk redelijkerwijs vanuit kunnen gaan dat zij op hun werk in privacy verkeren.

Wet

In de wet is het zo geregeld dat het in het algemeen niet toegestaan is om medewerkers in de gaten te houden met videocamera's mits er zwaarwegende argumenten zijn.

Voorwaarde is dat zij de werknemers vooraf op duidelijke wijze in kennis hebben gesteld van de mogelijke inzet van verborgen camera's op de werkvloer. Dit kan bijvoorbeeld in de vorm van een personeelscirculaire. Als het gaat om een verborgen camera, gelden er aanvullende regels. Eigenlijk kan een verborgen camera alleen gebruikt worden in het geval een werkgever een vermoeden heeft dat er diefstal plaatsvindt. In dat geval mogen er verborgen camera's opgehangen worden op de plek waar de diefstal plaatsvond, en niet door het hele bedrijf. Elk opzettelijk filmen of fotograferen van personen met een aangebrachte camera in de openbare ruimte is verboden, tenzij dit vooraf duidelijk is aangekondigd (artikel 441b Wetboek van Strafrecht).

Beperkingen

Ten eerste mag de werkgever alleen specifiek die werknemers filmen die mogelijk betrokken zijn bij een onrechtmatige daad. Dus niet preventief iedereen.

Ten tweede moet de werkgever vooraf hebben gemeld dat er verborgen camera's gebruikt kunnen worden (maar natuurlijk niet waar die staan).

En ten derde moet het middel wel proportioneel zijn. Er moeten geen andere mogelijkheden zijn om de onregelmatigheden aan te pakken.

Protocol of reglement

Video-opnamen van personen zijn te beschouwen als verwerking van persoonsgegevens. Dit betekent dat bij cameratoezicht waarbij opnames worden gemaakt, een reglement cameratoezicht moet worden gepubliceerd. Dit reglement (ook wel protocol) legt vast waarom men opnames maakt, wie daar toegang toe heeft, hoe men een kopie van de opnames kan krijgen en wanneer deze worden gewist.

Gebruik van camera's

Gebruik van verborgen camera's (waarvan medewerkers dus niet kunnen zien waar ze hangen) mag alleen voor kortdurende periodes, maximaal drie maanden, en alleen bij ernstige misstanden. Die dus ook specifiek genoemd moeten zijn.

Bewaartermijn van camerabeelden

Camerabeelden mogen zo lang worden bewaard als nodig is voor het doel waarvoor ze worden gemaakt. Echter, wanneer de beelden langer dan vier weken worden bewaard, moet het toezicht worden gemeld bij het College bescherming persoonsgegevens.

Conclusie

Bij het niet hebben van zwaarwegende argumenten voldoet u niet aan de eisen van de wet en pleegt u een strafbaar feit.

Om voorgaande genoemde redenen zouden wij u hierbij willen verzoeken om de camera's op korte termijn te verwijderen.

Mocht u toch een reden hebben voor het ophangen van de camera's dan vernemen wij deze graag.

Met vriendelijke groet,

Uw Personeel

Bij de brief zijn 17 ongedateerde, gelijkluidende verklaringen gevoegd, met vermelding van de naam en de handtekening van een werknemer. De bovenste verklaring is van [I] . De verklaringen luiden als volgt:

Beste collega's,

Zoals jullie inmiddels weten of hebben kunnen zien, hangen er door het pand zichtbare en onzichtbare camera's. Met deze camera's worden we niet alleen gefilmd, maar worden de beelden ook opgenomen!

Het filmen van ons als personeel met geheime camera's mag niet. De directie/werkgever mag in principe geen gebruik maken van verborgen camera's om ons als personeel te filmen. Een werkgever mag alleen wanneer er bijvoorbeeld veel wordt gestolen of gefraudeerd onder strikte voorwaarden gebruikmaken van een verborgen camera. Andere inspanningen van de werkgever moeten dan niet hebben gewerkt en de controle moet tijdelijk zijn.

Een werknemer heeft óók in de werksituatie recht op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer. Het controleren van het functioneren van werknemers door camera-observaties kan ingrijpend zijn en grote gevolgen hebben voor werknemers die een (financiële) afhankelijkheidsrelatie hebben met hun werkgever. Er kan in zo'n relatie ook geen sprake zijn van 'vrije' toestemming voor geheime camera-observaties.

De juiste werkwijze

In elk geval moet een werkgever die camera's ophangt zich houden aan de Wet Bescherming Persoonsgegevens: er moeten zwaarwegende redenen zijn om camera's op te hangen (proportionaliteit: niet met een kanon op een mug schieten) en andere, minder ingrijpende maatregelen moeten aantoonbaar niet hebben gewerkt (subsidiariteit). Het belang van de werkgever moet opwegen tegen de schending van de privacy van de werknemers. En het personeel moet in elk geval op de hoogte zijn: stiekem filmen mag niet!

Wanneer jij het eens bent met het bovenstaande en wilt dat de directie wordt aangesproken op de ongevraagde camera-observaties zet dan je naam en handtekening hieronder. Wij, als werknemers, gaan collectief de directie aanschrijven.

Na ontvangst van de brief heeft Ferwerda een aantal medewerkers, los van elkaar, gevraagd wie de initiatiefnemers zijn geweest van de brief en wie de brief heeft gepost. De namen van [verweerder] en zijn collega’s [F] en [L] zijn genoemd.

Op 8 oktober 2015 heeft [J] een gesprek gevoerd met [I] over de door hem ondertekende verklaring. Van dat gesprek heeft Ferwerda een verslag gemaakt dat door [I] is ondertekend. Volgens het verslag heeft [I] onder meer het volgende verklaard:

Medio april 2015 ben ik benaderd door [L] om mijn handtekening te plaatsen in een collectief verweer van personeel Ferwerda [A] tegen bewakingscamera's in de zaak. In een opwelling heb ik getekend op een formulier zonder datum aanduiding, maar het zal ongeveer april/mei 2015 zijn geweest.

De volgende dag realiseerde ik mij dat ik als leidinggevende hieraan niet behoorde mee te doen, ik heb impulsief gehandeld! Ik ben die dag naar [L] gegaan en heb hem gevraagd om het getekende formulier terug te geven. [L] antwoorde dat hij de formulieren thuis had en deze dus niet terug kon geven. Ik heb vervolgens duidelijk aangegeven hier niet meer aan mee te willen doen en heb hem gevraagd mijn formulier te vernietigen. [L] heeft mij verzekerd dat mijn formulier niet gebruikt zou worden.

Vandaag wordt ik geconfronteerd met een aangetekende brief waar mijn formulier als eerste bijgevoegd is.

Ik voel mij belazerd!

Op 9 oktober 2015 zijn [verweerder] , [F] en [L] , elk afzonderlijk, opgeroepen voor een gesprek met [J] , mededirecteur [M] , [C] en [I] over de op 7 oktober 2015 ontvangen brief. [verweerder] heeft in dit gesprek verklaard alleen een handtekening te hebben gezet en de inhoud van de begeleidende brief niet te kennen. Hij heeft ontkend de brief te hebben gepost. Tijdens het gesprek is [verweerder] meegedeeld dat hij per direct op non-actief werd gesteld. Vervolgens is [verweerder] door [J] en [C] naar buiten begeleid. Ook [L] en [F] zijn door Ferwerda op non-actief gesteld en naar buiten begeleid.

Bij brief van dezelfde datum heeft Ferwerda bevestigd dat [verweerder] bij wijze van ordemaatregel per direct op non-actief is gesteld. In de brief is daarvoor als reden gegeven dat [verweerder] onrust stookt en creëert op de werkvloer waardoor de orde in de vestiging [A] is verstoord en dat hij bovendien collega's, leidinggevenden en Ferwerda beschadigt. Ferwerda acht de non-actiefstelling noodzakelijk om het werkproces weer op gang te brengen en de rust op de werkvloer te kunnen herstellen. Daarnaast heeft Ferwerda te kennen gegeven dat zij de non-actiefstelling wil benutten om onderzoek te verrichten naar eventuele (andere) onrechtmatige gedragingen dan wel onacceptabel gedrag van [verweerder] . Tijdens de op non-actiefstelling wordt het [verweerder] door Ferwerda verboden om contact te hebben met zijn collega’s, met de andere collega’s die op non-actief zijn gesteld en met klanten van Ferwerda.

Uit dit onderzoek is naar voren gekomen dat [verweerder] in 2014 een aantal contantfacturen op naam van [N] (hierna: [N] ) heeft opgemaakt. Ook is naar voren gekomen dat de facturen voor personeelsaankopen door hem meerdere malen te laat zijn opgemaakt en/of voldaan.

Op 16 oktober 2015 heeft [K] een gesprek gehad met Ferwerda waarvan door Ferwerda een verslag is opgesteld dat door [K] is ondertekend. De verklaring vermeldt, voor zover hier van belang:

Er werden bonnen omgeboekt om zo de hoogste korting te krijgen, bijvoorbeeld een verkoopbon maken op [O] en deze dan in de header op contant of BEULEE zetten en dan de korting laten staan. Dan vraag hij om de korting aan te passen en dan geef je "nee" aan. Dan krijg je dus de korting van die klant. De hoogste korting dus. Ze hebben [K] ook geleerd hoe hij dat moet doen.

Bij brief van 18 januari 2016 heeft [N] Ferwerda laten weten dat uit haar administratie niet is gebleken dat zij of haar monteurs contant-aankopen hebben gedaan in de periode 2013-2014. De aankopen van onderdelen zijn volgens [N] altijd op rekening geweest.

Ferwerda heeft [verweerder] nooit formeel een waarschuwing gegeven.

Ferwerda heeft verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerder] , gelet op diens ernstig verwijtbaar handelen op de kortst mogelijke termijn, te ontbinden, primair op de e-grond (verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer), subsidiair op de g-grond (een verstoorde arbeidsverhouding). Tevens heeft Ferwerda verzocht een verklaring voor recht dat [verweerder] daarbij geen recht heeft op de transitievergoeding of enige andere vergoeding, onder veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.

[verweerder] heeft afwijzing van deze verzoeken bepleit, en subsidiair verzocht te ontbinden met inachtneming van de gebruikelijke termijn, onder toekenning van de transitievergoeding van € 4.356,- bruto en een billijke vergoeding van € 17.424,- wegens ernstig verwijtbaar handelen van Ferwerda, met veroordeling van Ferwerda in de proceskosten.

De kantonrechter heeft, voor het geval Ferwerda het verzoek niet voor 10 maart 2016 intrekt, de door Ferwerda verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst uitgesproken, niet op de e-grond maar op de g-grond, per 1 mei 2016 en dus zonder de proceduretijd in mindering te brengen, onder veroordeling van Ferwerda tot betaling van € 5.134,38 bruto aan transitievergoeding en, wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, tot betaling van een billijke vergoeding van € 15.000,- bruto en onder veroordeling van Ferwerda in de proceskosten.

Daartoe heeft de kantonrechter, samengevat, het volgende overwogen. Het functioneren en/of (werk)houding van [verweerder] waren niet zodanig problematisch dat dit Ferwerda noopte tot het nemen van arbeidsrechtelijke maatregelen. Vast staat dat Ferwerda op 7 oktober 2015 een brief heeft ontvangen over het gebruik van cameratoezicht in haar vestiging te [A] en dat deze brief de directe aanleiding is geweest voor de non-actiefstelling van [verweerder] en het onderhavige ontbindingsverzoek. Anders dan Ferwerda stelt, is de brief geen anonieme brief. Het is naar het oordeel van de kantonrechter een keurige brief waarin concrete zorgen en bezwaren worden geuit over het gebruik van (verborgen) camera's door Ferwerda. Als goed werkgever dient Ferwerda op de hoogte te zijn van alle regels die voor het gebruik van cameratoezicht op de werkvloer gelden. Ferwerda behoorde te weten dat zij daaraan niet (geheel) heeft voldaan. Voorts heeft Ferwerda in het ontbreken van een ondernemingsraad kennelijk ook geen aanleiding gezien om, vóórdat tot het inzetten van (verborgen) camera's werd besloten, daarover met haar personeel te praten. Ook dit acht de kantonrechter verwijtbaar. Maar ook los hiervan had Ferwerda met de ondertekenaars van de brief in gesprek moeten gaan, en de brief niet louter als een aanval op haar gezag moeten beschouwen en niet direct allerlei medewerkers daarover gaan ondervragen om te achterhalen wie de brief had geschreven en gepost. Met de brief is een terecht punt van zorg aangesneden. Kennelijk zagen de betrokken werknemers dit als de enige manier om deze zorgen en bezwaren te uiten, nadat eerdere zorgen waren genegeerd of gebagatelliseerd. Hier wreekt zich ook dat het gebruik van cameratoezicht nimmer is voorgelegd aan een ondernemingsraad. Dat het cameratoezicht binnen Ferwerda eerder in alle openheid met het personeel is besproken en dat het personeel zich daarin volledig kon vinden, zoals Ferwerda stelt, blijkt uit niets. Bepaald ongepast acht de kantonrechter vervolgens de (wijze van) ondervraging die is gevolgd op de brief. De vermeende initiatiefnemers van de brief - [L] , [verweerder] en [F] - zijn één voor één opgeroepen voor een gesprek met de voltallige directie en twee leidinggevenden. Dit riekt naar een vorm van intimidatie en past niet in het verwijt dat hen wordt gemaakt, namelijk dat zij een brief hebben gestuurd waarin zij in nette bewoordingen aangeven moeite te hebben met het cameratoezicht binnen Ferwerda. De kantonrechter concludeert dat de non-actiefstelling van [verweerder] een onnodige en overtrokken reactie is geweest, die onmiskenbaar een diffamerende werking heeft, vooral omdat Ferwerda het kennelijk ook nodig vond om [verweerder] "naar buiten te begeleiden" alsof hij een ernstig vergrijp had begaan. De kantonrechter acht dit een nodeloos kwetsende wijze van handelen. Ferwerda heeft aldus ernstig verwijtbaar jegens [verweerder] gehandeld.

De verwijten die [verweerder] worden gemaakt met betrekking tot het drinken van een biertje tijdens het Event en het te lang wachten met het betalen van privé-aankopen vallen, voor zover al vast komt te staan dat [verweerder] ter zake verwijtbaar heeft gehandeld - want gemotiveerd betwist - volgens de kantonrechter volledig in het niet bij het verwijtbaar handelen van Ferwerda. Hetzelfde geldt voor hetgeen [verweerder] verweten wordt ter zake van het opmaken van contant-facturen. Daarbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat de vier contant-facturen waarvan [verweerder] in dit verband een verwijt wordt gemaakt, dateren uit 2014. Voorts bestond er ten tijde van de op non-actiefstelling van [verweerder] geen enkele concrete aanleiding om onderzoek te doen naar de wijze waarop [verweerder] facturen - en zeker facturen die dateerden van zo lang geleden - opmaakte. Dit duidt erop dat Ferwerda dit onderzoek alleen maar heeft geïnitieerd om het ontslag waarop zij al aanstuurde nader te kunnen onderbouwen. Daarbij komt dat in ieder geval twee leidinggevenden al langere tijd op de hoogte waren van de praktijk dat verkooporders van een klant werden omgeboekt naar contant-facturen om de hoogst mogelijke korting te krijgen. Beide leidinggevenden achtten dit kennelijk niet van zodanig gewicht dat zij daarnaar nader onderzoek hebben gedaan of enige andere actie hebben ondernomen. Onder deze omstandigheden valt hetgeen [verweerder] wordt verweten ter zake van het opmaken van contant-facturen, voor zover dit al (geheel) zou komen vast te staan - want gemotiveerd betwist - eveneens in het niet bij het verwijtbaar handelen van Ferwerda. Van een voldragen "e-grond" is dan ook geen sprake, zodat het verzoek op de primaire grond zal worden afgewezen. Nu (ook) [verweerder] heeft erkend dat de arbeidsverhouding verstoord is, en partijen het erover eens zijn dat die verstoring onherstelbaar is en herplaatsing van [verweerder] niet meer mogelijk moet worden geacht, heeft de kantonrechter het subsidiaire verzoek van Ferwerda toegewezen en de arbeidsovereenkomst ontbonden nu er geen mogelijkheid is tot herplaatsing van [verweerder] . De kantonrechter is voorts van oordeel dat de verstoring van de arbeidsrelatie geheel of grotendeels op het conto van Ferwerda dient te worden geschreven en dat haar hiervan een ernstig verwijt kan worden gemaakt, zoals ook voortvloeit uit hetgeen hiervoor is overwogen. Ferwerda heeft de zaak nodeloos opgeklopt, laten escaleren en op geen enkele wijze getoond daarbij rekening te hebben gehouden met de (praktische en emotionele) gevolgen voor [verweerder] . Ook ter zitting heeft Ferwerda er geen blijk van gegeven zich te realiseren dat de gang van zaken na de ontvangst van de brief op 7 oktober 2015 geen pas gaf.

Ferwerda heeft de door [verweerder] berekende hoogte van de transitievergoeding van

€ 4.356,-- bruto cijfermatig niet weersproken, zodat dat bedrag toewijsbaar is. De kantonrechter betrekt bij de bepaling van de billijke vergoeding hetgeen over het (ernstig verwijtbaar) handelen van Ferwerda is overwogen ter zake van de gebeurtenissen rondom het plaatsen van de camera's en haar reacties op de brief van 7 oktober 2015, waaronder de daarop volgende onterechte schorsing van [verweerder] en het onder escorte de deur wijzen, alsmede het feit dat Ferwerda daarbij ook nog, zonder gegronde redenen, aangaf op zoek te zullen gaan naar 'eventuele andere onrechtmatige gedragingen' van [verweerder] .

Gelet op het petitum van Ferwerda stelt het hof het volgende voorop. Ferwerda is van mening dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht ontbonden heeft, maar zij wenst dat het hof

a. a) bepaalt dat dit op de e-grond in plaats van de g-grond had gemoeten en

b) tegen een eerdere datum, te weten 24 februari 2016 als datum van de beschikking in eerste aanleg, omdat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, en dat het hof

c) [verweerder] veroordeelt tot terugbetaling van het loon over de periode vanaf 24 februari 2016.

Het hof ziet echter niet in welk belang Ferwerda heeft bij het onder a) verzochte nu daaromtrent niets is aangevoerd, en zal het verzochte op dit punt dan ook afwijzen.

Het sub b) verzochte is rechtens niet mogelijk. De beslissing van de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst op een bepaalde datum te ontbinden kan in het systeem van de ontslagbepalingen van de Wet werk en zekerheid (Wwz) niet door het hof worden vernietigd (het hof heeft, indien het van oordeel zou zijn dat ten onrechte is ontbonden, ingevolge artikel 7:683 lid 3 BW immers slechts de instrumenten van een veroordeling tot herstel of een, het herstel vervangende, billijke vergoeding ter beschikking, welke instrumenten niet geschikt zijn voor het door Ferwerda verlangde doel), terwijl het hof bij een nog bestaande arbeidsovereenkomst in geen geval kan komen tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst tegen een eerdere datum dan de uitspraak van het hof (artikel 7:683 lid 6 BW). Dat heeft tot gevolg dat er geen grondslag is voor de terugbetaling van loon zoals verzocht, zodat ook dit verzoek zal worden afgewezen.

Aldus resteren als relevante geschilpunten:

- of [verweerder] recht heeft op de toegekende transitievergoeding, hetgeen Ferwerda betwist primair omdat [verweerder] ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld, subsidiair omdat een te hoog bedrag is toegekend: € 5.134,38 in plaats van € 4.356,- (grief II);

- of [verweerder] recht heeft op de toegekende billijke vergoeding, hetgeen Ferwerda betwist primair omdat zij niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, subsidiair omdat een te hoge vergoeding is toegekend (grief III);

- de proceskostenveroordeling (grief IV).

Het hof zal de grieven hierna bespreken, en daarbij de toelichting betrekken op grief I, welke grief zich in het algemeen richt tegen een aantal overwegingen van de kantonrechter.

De kern van de verwijten die Ferwerda aan het adres van [verweerder] maakt is, dat hij er met de onder 3.19 geciteerde brief op uit was om het gezag van de leiding te ondermijnen. Bovendien heeft [verweerder] volgens Ferwerda frauduleus gehandeld (3.21 beroepschrift).

Het hof stelt vast dat het in deze procedure niet gaat om de vraag of [verweerder] disfunctioneerde (hetgeen [verweerder] betwist). Het daarop betrekking hebbende bewijsaanbod van Ferwerda wordt dan ook, als niet ter zake dienende, verworpen. Het gaat erom dat Ferwerda vermoedt dat [verweerder] uit wraak de bewuste brief heeft doen bezorgen met ondermijning van gezag als doel. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de inhoud van die brief op zichzelf keurig is en een terecht punt van zorg aansnijdt, nu voor het gebruik van verborgen camera's niet aan alle vereiste voorwaarden was voldaan, zoals Ferwerda onder 3.14 van haar beroepschrift op een onderdeel erkent. Voor zover Ferwerda beweert dat zij de werknemers vooraf kenbaar heeft gemaakt (zoals art. 139f Wetboek van Strafrecht vereist), door het plakken van enkele stickers op de stelling tegenover de plaats van de slagmoersleutel, dat zij een verborgen camera ging inzetten, kan het hof dit moeilijk serieus nemen. Niet alleen gaat het, zoals te zien is op de daarvan overgelegde foto (productie E bij de op 19 januari 2016 nagezonden producties van Ferwerda in eerste aanleg), om tamelijk kleine en nogal onopvallende stickers met de tekst 'camera toezicht' achter apparaten, maar deze wijze van kenbaar maken is geen waarschuwing vooraf dat de werkgever een verborgen camera kan inzetten, en de mededeling is bovendien onvoldoende duidelijk.

Het aan de orde stellen van onvoldoende zorgvuldigheid bij de inzet van verborgen camera's waarmee personeel in beeld gebracht kan worden is legitiem en behoort door een werkgever niet te worden opgevat als (ernstig) verwijtbaar handelen van degene die dit aankaart. Ferwerda meent dat zulks in dit geval anders is, omdat de kwestie al voldoende besproken zou zijn tijdens de door haar gehouden bijeenkomst in de kantine na de vondst van de verborgen camera op 24 april 2015. Het hof verwerpt die stelling. Kennelijk heeft een groot aantal werknemers, en met name degenen die al dan niet in een opwelling toch de moeite hebben genomen om hun naam te plaatsen onder een document als bedoeld in 3.20, gemeend dat de in de kantinebijeenkomst verstrekte uitleg onvoldoende waarborg bood voor correct handelen in de toekomst. Gelet op de manier waarop Ferwerda ook in hoger beroep haar te weinig zorgvuldige handelwijze nog bagatelliseert, is de zorg van de betrokken werknemers niet ten onrechte. Ferwerda heeft aldus de door haar veronderstelde, uitsluitend slechte, intenties van [verweerder] niet onderbouwd.

Het verwijt dat [verweerder] frauduleus heeft gehandeld, heeft Ferwerda toegelicht door te stellen dat zij, na een belastingcontrole enige jaren terug, beleid heeft ontwikkeld voor personeelsaankopen. In eerste aanleg heeft zij, als productie 16 bij haar verzoekschrift, de

e-mail van 10 juni 2013 van de directie aan de vestigingsleiders en inkoop overgelegd waarin zij dat beleid weergeeft. Na de op non-actiefstelling van [verweerder] heeft Ferwerda de onder 3.25 en 3.27 vermelde feiten ontdekt. Ter zitting in eerste aanleg heeft [verweerder] aangegeven dat hij klanten, die zich aan de balie meldden en stelden een bekende van [N] te zijn, via contant-bonnen de [N] -korting gaf. Ook als dit waar is, levert dat volgens Ferwerda ernstig verwijtbaar handelen door [verweerder] op. Daarnaast heeft [verweerder] volgens Ferwerda goederen meegenomen voor zichzelf, zonder te betalen.

[verweerder] heeft hier tegenovergesteld dat hij met betrekking tot de korting handelde overeenkomstig de gangbare praktijk op de werkvloer en dat hij niet beter wist en hier ook nooit op is aangesproken. Ook van goederen die hij zelf kocht, zijn steeds bonnen opgemaakt. Hij heeft echter vanaf 10 juli 2015 geen overzicht meer ontvangen van nog openstaande bonnen. De kantonrechter heeft, onder verwijzing naar uitlatingen van [F] ter zitting en naar het feit dat leidinggevenden geen verdere actie hebben ondernomen naar aanleiding van eerder geconstateerd handelen van [F] in afwijking van het gewenste beleid, overwogen dat de verwijten, indien zij al zouden komen vast te staan, in het niet vallen bij de verwijten die Ferwerda te maken zijn.

Dat [verweerder] frauduleus heeft gehandeld is in hoger beroep niet komen vast te staan. Het hof passeert het bewijsaanbod van 'de frauduleuze handelingen', omdat Ferwerda in het licht van het verweer van [verweerder] ook in hoger beroep onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die de gestelde fraude rechtvaardigen. Het lange tijd niet dragen van veiligheidsschoenen tijdens de werkzaamheden van [verweerder] voor Ferwerda, het drinken van een biertje tijdens het Event en het lang wachten met het betalen van privé-aankopen, acht het hof zowel tezamen als apart van te geringe betekenis voor de kwalificatie ernstig verwijtbaar handelen, waarvoor de lat immers hoog ligt.

Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] , zodat terecht een transitievergoeding is toegekend. Grief II faalt in zoverre. Onder 5.12 komt het hof terug op de subsidiair met grief II aangevoerde grond voor hoger beroep.

De kantonrechter heeft aan [verweerder] een billijke vergoeding toegekend omdat Ferwerda ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld. Dit oordeel heeft Ferwerda gestoken. Door publicaties over de zaak in lokale kranten is het familiebedrijf neergezet als slecht werkgever, hetgeen naar haar mening ten onrechte is. Toch is het hof het met de kantonrechter eens dat de reactie van Ferwerda op de brief van 7 oktober 2015 buiten proporties was. Zoals onder 5.4 al is overwogen, was er niets mis met de inhoud van de brief en de reden voor de brief. Kennelijk heeft Ferwerda terstond gemeend dat haar werkgeversgezag met die brief werd ondermijnd. Na ontvangst is [J] , zo beschrijft Ferwerda onder 2.17 van haar beroepschrift, op onderzoek uitgegaan, heeft werknemers individueel benaderd met de vraag waarom zij wel of niet getekend hadden en onderzocht of het gehele personeel op de hoogte was van de brief. Ferwerda heeft in hoger beroep aangevoerd dat zij wel van plan was om de drie die volgens de verkregen informatie initiatiefnemer waren van de brief gelijktijdig te ondervragen, maar dat dit niet mogelijk bleek omdat [L] het gesprek weigerde. Het hof constateert dat Ferwerda het vervolgens kennelijk belangrijker vond om de andere twee apart en zo spoedig mogelijk aan de tand te voelen, en niet een gezamenlijk gesprek af te wachten. Het hof merkt ook op dat, als er inmiddels al reden voor urgentie was, Ferwerda die urgentie zelf heeft gecreëerd doordat [J] meteen na ontvangst van de brief diverse werknemers individueel is gaan ondervragen. Dat is kennelijk niet onopgemerkt gebleven, gelet op de onder 2.26 van het beroepschrift beschreven onrust die op de werkvloer was ontstaan. Het bewuste gesprek met [verweerder] is niet gegaan waar het, gelet op de inhoud van de brief, over had moeten gaan en het is de opmaat geweest voor de non-actiefstelling. Het hof acht het opmerkelijk dat Ferwerda eerst daarna onderzoek is gaan doen naar de kwestie omtrent de facturen, en vervolgens de werknemers niet eerst heeft gehoord naar aanleiding van haar bevindingen. Als verklaring voor de escorte naar buiten, na het confronterende gesprek en de non-actiefstelling, heeft Ferwerda opgegeven dat de sfeer op de werkvloer zodanig geladen was dat dit in het belang van ieders veiligheid was. Wat van een en ander ook zij, dat er daadwerkelijk reden was om na de non-actiefstelling anderen tegen [verweerder] of [verweerder] tegen collega's te beschermen, is door Ferwerda onvoldoende gemotiveerd. Het hof houdt het er dan ook voor dat Ferwerda zichtbaar heeft willen maken dat [verweerder] niet meer op het werk gewenst was en geen contact zou hebben met zijn collega's, zoals hem bij de non-actiefstelling ook is opgelegd.

Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat Ferwerda, door [verweerder] ten onrechte een ernstig verwijt te maken van de brief over de verborgen camera, dit in een intimiderende setting met hem te bespreken en vervolgens de maatregel van non-actiefstelling te nemen met escorte richting uitgang voor de ogen van zijn collega's, zeer overtrokken heeft gereageerd. Daarbij acht het hof ook van belang dat ingevolge artikel 27 lid 1 onder l van de Wet op de Ondernemingsraden de OR een instemmingsrecht heeft bij het besluit een personeelsvolgsysteem te gaan gebruiken, waarmee het onderwerp dat door de brief van 7 oktober 2015 aan de orde werd gesteld dus een onderwerp is dat bij de OR thuishoort. Ferwerda heeft geen OR, hoewel zij die zou moeten hebben. Er is aldus geen gremium waarmee werknemers kwesties als deze officieel aan de orde kunnen stellen. Het behoort niet zo te zijn dat Ferwerda de werknemers die de brief hebben verstuurd ontslaat en zelfs stelt dat zij ernstig verwijtbaar hebben gehandeld, terwijl deze werknemers -hadden zij hetzelfde gedaan vanuit een OR- ontslagbescherming hadden genoten. Vervolgens heeft Ferwerda onderzocht of zij [verweerder] nog meer verwijten kon maken. Zij heeft ontbinding verzocht voordat het onderzoek was afgerond en de resultaten met [verweerder] waren besproken, hetgeen tot gevolg heeft gehad dat er -ook nog in hoger beroep- op het punt van kortingen aan derden en personeelsaankopen forse verwijten aan [verweerder] zijn gemaakt (frauduleus handelen) waarvan de juistheid niet is komen vast te staan. De lat voor ernstige verwijtbaarheid ligt hoog, maar het hof is het met de kantonrechter eens dat het optreden van Ferwerda over die grens gaat. Zij is dus terecht veroordeeld tot het betalen van een billijke vergoeding.

De wetgever heeft geen duidelijk handvat gegeven voor de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding. De billijke vergoeding dient als compensatie voor de door Ferwerda geschonden norm, het daardoor aan [verweerder] toegebrachte leed en als aansporing voor correct handelen in de toekomst. De hoogte ervan is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Ferwerda is geen klein bedrijf. De wijze waarop [verweerder] is behandeld is voor collega's niet onopgemerkt gebleven. Ook al zou Ferwerda [verweerder] geen model-werknemer vinden, hij had wel recht op een correcte behandeling.

De kantonrechter heeft in dit verband een bedrag van € 15.000,- bruto toegekend. Ferwerda heeft ook tegen de hoogte van dit bedrag gegriefd, maar het hof ziet geen reden van dit bedrag af te wijken, temeer nu Ferwerda niet heeft aangevoerd dat zij dat bedrag niet kan dragen.

Krachtens artikel 7:673 lid 1 BW is Ferwerda onder de gegeven omstandigheden een transitievergoeding verschuldigd. De hoogte van het in dit verband door [verweerder] verzochte bedrag van € 4.356,- bruto is niet door Ferwerda weersproken, zodat dit bedrag voor toewijzing in aanmerking komt. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter per abuis een bedrag van € 5.134,38 bruto toegewezen, het bedrag dat door een collega van [verweerder] als transitievergoeding is verzocht. Voor zover Ferwerda met haar grief II tegen de hoogte van de toegekende transitievergoeding heeft gegriefd, is deze grief derhalve gegrond.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, slaagt alleen grief II gedeeltelijk voor zover een kennelijk foutief opgenomen bedrag aan de orde is gesteld. Het hof zal de bestreden beschikking ten aanzien van de beslissing in randnummer 6.3 vernietigen en, opnieuw beschikkende, het bedrag van € 4.356,- als transitievergoeding toewijzen. Nu de grieven grotendeels ongegrond zijn, faalt ook grief IV. Het hof zal het hoger beroep tegen de bestreden beschikking voor het overige verwerpen. Aangezien Ferwerda grotendeels in het ongelijk zal worden gesteld, wordt zij veroordeeld in de proceskosten van [verweerder] in hoger beroep, te stellen op € 314,- griffierecht en € 1.788,- voor salaris advocaat volgens liquidatietarief (tarief II, 2 punten) en nasalaris als door [verweerder] verzocht.

De beslissing

Het gerechtshof, beschikkende in hoger beroep:

vernietigt de beschikking van de kantonrechter te Leeuwarden van 24 februari 2016 voor zover Ferwerda in randnummer 6.3 is veroordeeld om aan [verweerder] een transitievergoeding van € 5.134,38 bruto te betalen,

en in zoverre opnieuw beschikkende:

veroordeelt Ferwerda om aan [verweerder] een transitievergoeding van € 4.356,- bruto te betalen;

verwerpt het hoger beroep voor het overige;

veroordeelt Ferwerda in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 314,- voor griffierecht en € 1.788,- voor geliquideerd salaris van de advocaat, te vermeerderen met € 131,- voor nasalaris van de advocaat met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval Ferwerda niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. L. Groefsema, mr. M.E.L. Fikkers en mr. A.E.B. ter Heide en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

23 november 2016.