HR, 20-02-2018, nr. 16/02483

“hij op 20 september 2011, te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, een voorwerp, te weten een hoeveelheid geld ter waarde van EURO 44.000, voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist dat bovenomschreven voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf.”

5. Vooreerst merk ik op dat wat de onderhavige zaak betreft in feitelijke aanleg ter terechtzitting niet een beroep op art. 55, tweede lid, Sr is gedaan en dus noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep naar voren is gebracht dat hier een kwestie van specialiteit in de zin van dat artikellid aan de orde zou zijn. Laat zich nu de rechtsvraag of twee strafbepalingen in een generalis/specialis verhouding tot elkaar staan in cassatie beantwoorden, onafhankelijk van hetgeen in het concrete geval in feitelijke zin is vastgesteld? Ik meen van wel, zulks met verwijzing naar HR 24 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0777, NJ 1998/73.1.Dat neemt evenwel niet weg dat het ontbreken van verweer in feitelijke aanleg de slagingskansen van op schending van art. 55, tweede lid, Sr toegesneden cassatiemiddelen (drastisch) doet verminderen. Ook als de rechtsvraag in de voormelde, voor de verdachte gunstiger zin moet worden beantwoord, komt een mogelijke cassatie eerst in beeld als tevens moet worden aangenomen dat het aan de bewezenverklaring ten grondslag liggende feitencomplex in de zin van art. 55, tweede lid, Sr had kunnen worden gekwalificeerd als het in de bijzondere strafbepaling strafbaar gestelde delict. Dat vergt feitenonderzoek, zo nodig buiten de tenlastelegging om.2.In de cassatiefase is daarvoor geen plaats, zodat alleen wanneer uit de feitelijke vaststellingen van het hof moet worden afgeleid dat de bewezenverklaarde situatie ook onder de bijzondere strafbepaling valt, ruimte zou zijn voor vernietiging van het bestreden arrest. De rechtsvraag of de artikelen 10:1 Adw en 420bis Sr zich tot elkaar verhouden als een speciale tot een algemene strafbepaling, gaat aan die meer feitelijke kwestie echter vooraf.3.Op grond daarvan meen ik dit punt hieronder te kunnen bespreken.

6. Artikel 420bis, eerste lid, Sr luidt:

“1. Als schuldig aan witwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie:

a. hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf;

b. hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf.”

Voor zover hier van belang, houdt art. 10:1 Adw in:

“4. Degene die uit hoofde van artikel 3 van Verordening (EG) nr. 1889/2005 van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende de controle van liquide middelen die de Gemeenschap binnenkomen of verlaten verplicht is tot het doen van aangifte en deze aangifte niet, onvolledig of onjuist doet, wordt gestraft met geldboete van de derde categorie.

5. Degene die een der in het vierde lid omschreven feiten opzettelijk begaat, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie.”

Artikel 3, eerste lid, van de in art. 10:1, vierde lid, Adw genoemde Verordening nr. 1889/2005, zegt in de Nederlandse vertaling:

“1. Iedere natuurlijke persoon die de Gemeenschap binnenkomt of verlaat, en liquide middelen ten bedrage van EUR 10 000 of meer vervoert, moet dat bedrag overeenkomstig deze verordening aangeven bij de bevoegde autoriteiten van de lidstaat via welke deze middelen de Gemeenschap binnenkomen of verlaten. Er is niet aan de aangifteplicht voldaan indien de verstrekte gegevens onjuist of onvolledig zijn.”

7. Terecht wordt in de schriftuur niet betoogd dat sprake zou zijn van een logische specialiteitsverhouding tussen deze bepalingen. Zo een specialiteitsverhouding bestaat immers uitsluitend wanneer de door de verdediging beoogde specialis alle bestanddelen bevat van de beoogde generalis, plus nog één of meer andere. De hiervoor weergegeven strafbepalingen voldoen evident niet aan die voorwaarde, want zijn ten opzichte van elkaar volstrekt anders geformuleerd.

8. De klacht steunt dan ook geheel op de stelling dat zich hier een systematische specialiteitsverhouding voordoet. Daarvan is sprake indien weliswaar zo een verhouding niet uit de formulering van de twee voorkomende strafbepalingen blijkt, maar de specialiteit van de ene ten opzichte van de andere kan worden aangenomen op grond van het wettelijk stelsel en/of de bedoeling van de wetgever. Dwingende systematische specialiteit pleegt in de rechtspraak echter niet licht te worden aanvaard.4.Deze terughoudendheid laat zich gelet op het volgende goed verklaren. Art. 55, tweede lid, Sr vergt van de vertegenwoordiger van het Openbaar Ministerie en de rechter dat zij steeds bedacht zijn op de mogelijkheid dat een bijzondere bepaling in het concrete geval van toepassing is. Zijn zij dat niet of onvoldoende, dan kan dat onder meer leiden tot onbevredigende ontslagen van alle rechtsvervolging wanneer de tenlastelegging is toegesneden op de niet toepasselijke generalis en niet alle bestanddelen van de wel van toepassing zijnde bijzondere bepaling behelst. Het is daarom begrijpelijk dat de systematische specialiteit wordt gereserveerd voor alleen die gevallen waarin zonneklaar is dat de wetgever heeft bedoeld vervolging voor het algemene delict uit te sluiten. In alle andere gevallen voldoet de regeling van de eendaadse samenloop, die immers met betrekking tot de straftoemeting genoegzaam rekening houdt met de mogelijkheid dat meer tenlastegelegde delicten in wezen één feit in de zin van art. 55, eerste lid, Sr opleveren. De verwerping van een beroep op systematische specialiteit laat zich in voorkomende gevallen dan ook al dragen door de enkele overweging dat daarvoor in de wetsgeschiedenis geen concrete aanknopingspunten te vinden zijn.5.

9. Tegen deze achtergrond acht ik de in het middel geponeerde stelling dat tussen art. 10:1, vierde lid, Adw en art. 420bis, eerste lid, Sr een (dwingende) systematische specialiteit zou bestaan, mager onderbouwd. Het standpunt berust – als ik het goed zie – op een tweetal argumenten. Ten eerste zou volgens de steller van het middel uit de preambule van EG-verordening 1889/2005 moeten worden afgeleid dat in geval de betrokkene krachtens die verordening verplicht was van liquide middelen aangifte te doen en dit heeft verzuimd, voor die nalatigheid alleen sancties kunnen worden opgelegd op de in die Verordening voorgeschreven wijze. Ten tweede zou met het sanctioneren van de wettelijke plicht tot het doen van aangifte hetzelfde doel zijn beoogd als met de strafbaarstelling van het delict van witwassen.

10. Het eerste argument steunt, naar ik aanneem, op het bepaalde in overweging 13 van de preambule bij EG-verordening 1889/2005 (verder de Verordening). Deze overweging luidt in de Nederlandse vertaling:

“De bevoegdheden van de bevoegde autoriteiten moeten worden aangevuld met de verplichting voor de lidstaten om in sancties te voorzien. Er moeten echter alleen sancties worden opgelegd indien wordt nagelaten overeenkomstig deze verordening aangifte te doen.”

11. Dat deze overweging niet zó moet worden uitgelegd, dat op grond daarvan een vervolging wegens witwassen steeds strandt wanneer is nagelaten de bedoelde aangifte (juist en volledig) te doen, had naar het mij voorkomt ook de steller van het middel wel kunnen bevroeden. Naar de tekst bezien, is een dergelijk lezing al niet de meest voor de hand liggende. Dat sancties moeten worden opgelegd indien wordt nagelaten aangifte te doen, brengt immers nog niet mee dat voor andere gevallen en voor andere delicten geen sancties zouden mogen volgen. Bovendien biedt de wordingsgeschiedenis van de Verordening geen steun voor de opvatting dat zou zijn beoogd bij overtreding van de aangifteplicht sanctionering wegens witwassen uit te sluiten. Daarbij zij nog het volgende aangetekend. Een met de huidige overweging 13 van de preambule vergelijkbare passage was reeds opgenomen in het oorspronkelijke Commissievoorstel dat aan de uiteindelijke verordening ten grondslag heeft gelegen:6.

“(13) De bevoegdheden van de douanediensten moeten worden aangevuld met de verplichting voor de lidstaten in sancties te voorzien. Er moeten echter slechts sancties worden vastgesteld voor het niet doen van aangifte en niet sancties voor witwasactiviteiten die aan het licht zouden kunnen worden gebracht door de douanecontroles die de onderhavige verordening vaststelt. […]”

Het gaat hier dus louter om het vaststellen van sancties, die volgens het oorspronkelijke voorstel moest worden beperkt tot het nalaten van het doen van aangifte. Zowel de Duitse als de Franse oorspronkelijke tekst laat daarover geen misverstand bestaan: de reikwijdte van de Verordening gaat niet verder dan dat zij louter voorziet in sancties op het niet-naleven van de aangifteplicht.7.Aldus werd aanvankelijk in zoveel woorden verduidelijkt dat de Verordening zich wil onthouden van het geven van een grondslag of verplichting voor het voorzien in sancties wegens aan het licht gebrachte witwaspraktijken. Maar daaruit volgt zeker niet dat de Verordening tevens restricties of indammende barrières wilde aanbrengen aan de mogelijkheid tot oplegging van reeds in het nationale recht op andere gronden voorziene sancties. Integendeel, zoals het eertijds in het voorstel van de Commissie opgenomen art. 5, eerste lid, nog expliciet liet weten, is die mogelijkheid onverkort blijven bestaan:

“1. Onverminderd de in geval van witwasactiviteiten toe te passen sancties, zien de lidstaten erop toe dat in overeenstemming met hun nationale wetgeving, een procedure wordt ingeleid tegen de aansprakelijke personen, wanneer, met name na afloop van een uit hoofde van deze verordening verrichte controle of inspectie, wordt vastgesteld dat niet aan de in artikel 1 bedoelde aangifteverplichting is voldaan.

[..]”

Uit de verdere totstandkomingsgeschiedenis van de Verordening blijkt geenszins dat met latere aanpassingen een inhoudelijke koerswijziging op dit punt is beoogd, laat staan een wijziging die bevestiging geeft aan de opvatting dat bij overtreding van de aangifteplicht bestraffing wegens witwassen van niet-aangegeven liquide middelen te dezen zou zijn uitgesloten.

12. Daarnaast past de stelling dat overweging 13 van de preambule de oplegging van sancties wegens witwassen bedoelt te belemmeren slecht bij het doel van de Verordening en de daarop gebaseerde bepalingen in de Adw. Dat voert mij meteen naar het tweede argument waarop het eerste middel berust. De steller van het middel constateert terecht dat een van de primaire doelstellingen van de hier relevante douanebepalingen is gelegen in het voorkomen van witwassen. Zij beogen een aanvulling te vormen op de controlemechanismen die binnen de Unie zijn ingevoerd ter preventie van witwassen door middel van girale transacties via financiële instellingen.8.Hoe uit deze met het verbod op witwassen samenhangende doelstelling zou voortvloeien dat bij – al dan niet opzettelijke – nalatigheid (juist en volledig) aangifte van liquide middelen te doen art. 55, tweede lid, Sr aan een vervolging wegens witwassen in de weg staat, vermag ik evenwel niet in te zien.9.Sterker nog, de intentie van de Verordening is juist dat gevallen van witwassen met behulp van de in de Verordening voorgeschreven aangifteplicht eenvoudiger worden gedetecteerd. Het ligt derhalve in de rede dat wanneer een geval van witwassen aan het licht wordt gebracht, daartegen effectief mag of zelfs moet worden opgetreden. Wellicht ten overvloede herinner ik eraan dat het Unierecht de lidstaten in dit verband actief verplicht tot strafbaarstelling van witwassen en tot effectieve handhaving van die strafbaarstelling.10.

13. Ook de wetsgeschiedenis van de nationale douanewetgeving biedt geen steun aan de in het cassatiemiddel betrokken stelling. Noch in het kader van de totstandkoming van de Uitvoeringswet EG-verordening liquidemiddelencontrole,11.noch in de parlementaire geschiedenis van de algehele herziening van de douanewetgeving12., vond ik enig aanknopingspunt voor de opvatting dat art. 10:1, vierde lid, Adw moet worden beschouwd als een bijzondere bepaling (als bedoeld in art. 55, tweede lid, Sr) ten opzichte van art. 420bis Sr.

14. Voorwaardelijk wordt in de cassatieschriftuur de Hoge Raad verzocht prejudiciële vragen te formuleren aan het Hof van Justitie van de EU over de toepassing van art. 420bis Sr in zaken als de onderhavige en, indien zulks het geval is, over de verenigbaarheid van die toepassing met art. 49 van het Handvest voor de grondrechten voor de EU. Het komt mij echter voor dat in dit verband er geen twijfel kan bestaan over de wijze waarop het Unierecht dient te worden uitgelegd en er dus geen aanleiding is daarover een of meer prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie voor te leggen.

15. Het eerste middel faalt.

16. Het tweede middel klaagt dat het hof het verweer dat aan de verdachte niet tijdig de cautie is gegeven en dat bijgevolg de na aantreffen van het geldbedrag (maar vóór cautieverlening, zo begrijp ik) door de verdachte afgelegde verklaringen van het bewijs moeten worden uitgesloten, ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft verworpen.

17. De hiervoor in randnummer 4 weergegeven bewezenverklaring heeft het hof doen steunen op de inhoud van de volgende, in de aanvulling op het arrest opgenomen, bewijsmiddelen:

“De bewijsmiddelen

1. Een proces-verbaal van bevindingen en overdracht met nummer 20110020308581 van 20 september 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3] (Bijlage nr. AH-001).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten (of één of meer van hen):

Op dinsdag 20 september 2011 omstreeks 13:00 uur waren wij, verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], gekleed in uniform en in dienst op de Luchthaven Schiphol, gemeente Haarlemmermeer. Op basis van controleopdracht P201107714 waren wij op dat moment belast met de controle van passagiers die de Europese Unie verlaten.

Wij, verbalisanten, controleerden op gate E3 achter de daar aanwezige securitycontrole passagiers vertrekkende naar Panama met vlucht KL0757.

Ik, [verbalisant 1], sprak een voor mij onbekende mannelijke passagier aan en vroeg of hij iets had aan te geven voor de douane. De passagier antwoordde mij het volgende: "Nee.” Uit de man zijn paspoortgegevens bleek het te gaan om [verdachte] geboren op [geboortedatum]-1961 te [geboorteplaats]. Ik vroeg [verdachte] wat hij ging doen in Panama. Wij verbalisanten hoorden hem zeggen: "Ik ga een partij garnalen kopen voor een klant in Griekenland.”

Ik, [verbalisant 1], vroeg hem welke bedrijven hij ging bezoeken. Hij antwoordde: “dat weet ik nog met (ik lees: niet, EH).” Ik vroeg hem of hij geen afspraken had gemaakt met de bedrijven. Hij antwoordde: “ja, met eentje.” Desgevraagd toonde hij ons het desbetreffende bedrijf op een van de afdrukken. Ik vroeg aan [verdachte] waar hij heeft afgesproken. Hij antwoordde: “in het hotel waar ik ga verblijven ”. Ik vroeg hem met hoeveel geld hij reisde. Hij antwoordde: "een beetje euro 's en een beetje dollars. Dit is al het geld wat ik heb.”

Ik, [verbalisant 1], zag tijdens de controle van de handbagage, een laptoptas, van [verdachte], dat hierin een kantooragenda van de ING zat. Nadat ik deze agenda opende zag ik een stapel 500 (het hof begrijpt: euro) biljetten en vroeg aan hem wat dit was Hij antwoordde het volgende: “Dit is geld, € 5.000,-“

Ik heb vervolgens de agenda verder doorgebladerd en ik zag tussen diverse pagina ’s nog meer stapels met 500 eurobiljetten. Ik vroeg hem nogmaals met hoeveel geld hij reisde. Wij, verbalisanten, zagen dat [verdachte] zijn schouders ophaalde en ons niet antwoordde. Ik vroeg [verdachte] nogmaals met hoeveel geld hij reisde. Hij antwoordde het volgende: "€ 40.000,-."

Omdat [verdachte] meer dan € 10.000, - bij zich had en het geld niet had aangegeven voor de Vo. 1889/2005, liquide middelen, heeft boetefraudecoördinalor [verbalisant 4] ons toestemming gegeven om [verdachte] zijn vlucht te laten missen voor een diepgaande controle in aankomsthal 4 van de Luchthaven Schiphol.

Tijdens controle van de agenda zag ik, verbalisant [verbalisant 3], meerdere gevouwen A4 documenten. Na het openvouwen van deze A4 documenten zag ik stapels met 500 eurobiljetten in de A4 documenten.

Ik vroeg [verdachte] wat voor werk hij doet en wat hij daarmee verdient: [verdachte] antwoordde ons het volgende: "Ik ben trader, commissionair sinds 1985. Ik handel en bemiddel in diverse soorten handel en verdien ongeveer tussen 2000 en 3000 euro bruto per maand.”

Ik vroeg [verdachte] wat zijn reisdoel was naar Panama: [verdachte] antwoordde ons het volgende: "Ik ga voor 3 dagen naar Panama voor de handel in garnalen wat ik combineer met een pokertoernooi.”

Ik vroeg [verdachte] waarom hij gisteren, een dag voor vertrek zijn ticket naar Panama had gekocht in Rotterdam terwijl hij in Almere woont. [verdachte] antwoordde ons het volgende: "Ik was voor zaken in Rotterdam en hoorde via de telefoon dat er een pokertoernooi was in Panama. Ik was al wel eerder op de hoogte van dat pokertoernooi, maar besloot gisteren om naar Panama te gaan en een vliegticket te kopen in Rotterdam." Ik vroeg [verdachte] waarom hij het geld, op de door ons aangetroffen wijze vervoerde. [verdachte] antwoordde ons het volgende: "Ik vind het veilig om het geld zo te vervoeren. Het meenemen van het geld in mijn broek vind ik lastig.”

In totaal telden wij, verbalisanten, in de agenda een bedrag van € 44.000, -.

Door ons verbalisanten zijp de volgende bedragen aangetroffen:

Euro 's Aantal Totaal

500 88 44.000

50 1 50

20 1 20

10 1 10

5 6 30

Totaal Euro: 44.110,-

2. Een aanvullend proces-verbaal van 22 januari 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5] (los ingevoegd).

Voornoemd proces-verbaal en geschrift houden in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Op 11 juni 2013 heeft verdachte [verdachte] tijdens de behandeling van zijn strafzaak bescheiden overgelegd. Met deze bescheiden wil verdachte [verdachte] de herkomst van het geldbedrag aantonen welke op 20 september 2011 onder hem in beslag is genomen. Tevens is verdachte [verdachte] door de rechtbank in de gelegenheid gesteld om zijn boekhouding over de jaren 2006 tot 2011 bij de officier van justitie te overleggen. In opdracht van de rechtbank heeft de FIOD onderzoek gedaan naar de genoemde bescheiden en boekhouding.

Resumé:

Gezien de financiële situatie van verdachte [verdachte], [A] B.V., zoals deze naar voren komt uit de belastingaangiftes, en het feit dat er geen administratie is overgelegd van het pokeren over de periode 2007 t/m 2011 is niet aannemelijk dat het contante geldbedrag van € 44.000 welke op 20 september 2011 onder verdachte [verdachte] in beslag is genomen verkregen is vanuit zijn bedrijven en/of het pokeren.

3. Een proces-verbaal van verhoor van een getuige van 21 september 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 6] en [verbalisant 5] (Bijlage G1-01).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 21 september 2011 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:

(Verb.: Wij vragen gehoorde wat zij kan vertellen over hun financiële situatie en waar haar echtgenoot zijn geld mee verdient?)

We gaan iedere keer met de hakken over sloot, we hebben het niet breed. We hebben geen spaargeld.”

18. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 februari 2016 blijkt, voor zover hier van belang, het volgende. Aan de hand van door hem overgelegde pleitnotities voert de raadsman van de verdachte aldaar aan:

“Tijdens de controle werd geld aangetroffen in de agenda van mijn cliënt. Niet in een verborgen dubbele bodem van een koffer of iets dergelijks, maar in zijn agenda is het geld aangetroffen. Nadat het geld is aangetroffen omstreeks 13:00 uur stelde de Douane zaaksgerichte vragen aan mijn cliënt, zonder hem eerst de cautie te geven. Ook heeft mijn cliënt dan nog geen Salduz-consult gehad (van een advocaat). Hetgeen mijn cliënt verklaard zou hebben tussen het aantreffen van het geld tot aan het eerste moment waarop hij werd gewezen op zijn rechten bij aanvang van het eerste verhoor om 17:10 uur (cautie en Salduz), dient uitgesloten te worden van bewijs. De verdediging verzoekt uw Hof dat dan ook te doen.”

De advocaat-generaal stelt in repliek daartegenover:

“Wat hier speelt zoals in veel fiscale zaken, is dat er ergens een sfeerovergang is. Het dossier vermeldt dat bij het eerste dossier de cautie is verleend. Dat is conform het strafprocesrecht. Voor dat moment is de Algemene Douanewet van toepassing, waaruit de bevoegdheid om personen te bevragen voortvloeit. Als na het stellen van die vragen blijkt dat er sprake is van een verdenking, moet de cautie worden verleend.”

De raadsman brengt in dupliek nog naar voren:

“Natuurlijk mogen er vragen gesteld worden door de Douane. Heeft u iets bij zich of niet? Het standpunt van de verdediging is dat nadat het geld is gevonden en er dus een vermoeden is ontstaan, de cautie moet worden gegeven. Een redelijk vermoeden van schuld is ontstaan op het moment dat het geld zichtbaar werd voor de douanemedewerker.”

19. Eerst in de aanvulling op het bestreden arrest heeft het hof het verweer van de verdediging (samengevat en) verworpen, en wel als volgt:

“Bewijsoverweging

Door de verdediging is betoogd, zo begrijpt het hof, dat al hetgeen de verdachte heeft verklaard na het aantreffen van het geld door de Douaneambtenaren tot aan zijn eerste verhoor door de Belastingdienst/FIOD op 20 september 2011, 17.10 uur, uitgesloten dient te worden van het bewijs, nu aan de verdachte na het aantreffen van het geld en voorafgaand aan het stellen van nadere vragen niet de cautie is gegeven en de verdachte ook geen Salduz-consult heeft gehad.

Het hof stelt vast dat het betoog, indien dit zou slagen, ertoe moet leiden dat het onder 1. genoemde bewijsmiddel uitgesloten zou moeten worden van het bewijs.

Het hof verwerpt echter dit betoog en overweegt daartoe als volgt.

Blijkens het onder 1. genoemde proces-verbaal waren de betreffende Douaneambtenaren belast met de controle van passagiers die de Europese Unie verlaten. De door de Douaneambtenaren in het kader van genoemde controle aan de verdachte gestelde vragen zagen op de geldende aangifteplicht, het doel van de reis, het bij zich hebben van contant geld. Na het aantreffen van een groot geldbedrag bij de verdachte hebben de Douaneambtenaren vragen gesteld over het werk van de verdachte, zijn inkomen, de herkomst en de bestemming van het geld en de herkomst van de 500 euro biljetten.

Deze handelingen en vragen van de Douaneambtenaren vallen naar het oordeel van het hof onder de controlebevoegdheid, die de Douaneambtenaren op basis van de Douanewetgeving hebben. De Douaneambtenaren behoefden de verdachte - op dat moment en in die fase - niet op zijn zwijgrecht te wijzen.

Het hof voegt daaraan toe dat de handelingen en vragen van de Douaneambtenaren niet buiten het terrein van hun controlebevoegdheden zijn gekomen.

Nadat de controle tot de conclusie had geleid dat er, gelet op de bevindingen, sprake was van een vermoeden van witwassen, is de verdachte overgedragen aan opsporingsmedewerkers van de FIOD.”

20. Alhoewel het middel vrij summier is onderbouwd, zie ik daarin niettemin aanleiding om de vraag onder welke omstandigheden aan iemand moet worden medegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht is, in een breder perspectief te plaatsen. Zowel de situatie in de onderhavige zaak, als de gronden waarop het hof het in het middel bedoelde verweer heeft verworpen, illustreert dat ook buiten de gevallen van een ‘klassiek’ opsporingsonderzoek zich over de cautie belangrijke vragen (kunnen) voordoen.

21. De ambtelijke plicht tot het doen van de mededeling dat de verdachte niet tot antwoorden verplicht is, werd bij de invoering van het huidige Wetboek van Strafvordering in 1926 opgenomen in art. 29 Sv en daaruit in 1937 geschrapt, en deed in 1974 in diezelfde bepaling herintrede.13.Sindsdien luidt – wat thans is14.– art. 29, tweede lid tweede volzin, Sv:

“Voor de aanvang van het verhoor wordt de verdachte medegedeeld dat hij niet tot antwoorden is verplicht.”

De bepaling strekt ertoe de verdachte over zijn zwijgrecht te informeren en hem aldus te behoeden tegen het verlenen van ongewilde medewerking aan zijn eigen veroordeling.15.Besluit de verdachte toch te spreken, dan kan er mede vanwege de gegeven cautie tevens in beginsel op worden vertrouwd dat de verdachte daarmee bedoelt afstand van het zwijgrecht te doen. De cautiemededeling dient ingevolge de derde volzin van het tweede lid van art. 29 Sv in het proces-verbaal te worden opgenomen. Zwijgt het proces-verbaal daarover, dan moet het er – zolang het tegendeel niet blijkt – voor worden gehouden dat zodanige mededeling niet is gedaan.16.

22. Als afgeleide van het in art. 29, tweede lid eerste volzin, Sv neergelegde zwijgrecht, kan de cautieplicht vanzelfsprekend alleen bestaan waar de betrokkene dat zwijgrecht toekomt. Daarmee is niet gezegd dat ook het omgekeerde altijd geldt. Dat het zwijgrecht van toepassing is, brengt op zichzelf nog niet mee dat ook de cautie dient te worden gegeven. Zo is bijvoorbeeld vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat uit het aan art. 29, tweede lid eerste volzin, Sv ten grondslag liggende beginsel voortvloeit dat een verdachte niet kan worden verplicht over zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een verklaring af te leggen, schriftelijke inlichtingen daaronder begrepen,17.maar toen in cassatie de vraag aan de orde kwam of de toezending van een antwoordkaart met schriftelijke vragen aan de verdachte moest worden beschouwd als een verhoor waaraan de cautie had moeten voorafgaan, overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 1 oktober 1985, ECLI:NL:HR:1985:AB7743, NJ 1986/405, m.nt. Van Veen:

“Blijkens de geschiedenis van a. de totstandkoming van de in het Wetboek van Strafvordering vervatte bepalingen omtrent het verhoor van verdachten, getuigen en deskundigen en b. de wijzigingen — laatstelijk bij de Wet van 26 oktober 1973 (Stb. 509) — van art. 29 Sv, heeft aan de wetgever bij het begrip ‘verhoor’ telkens voor ogen gestaan: een ondervraging waarbij sprake is van een confrontatie van de ondervraagde met degene die hem ondervraagt, persoonlijk en — behoudens de eventuele bijstand door een of meer tolken — rechtstreeks contact tussen de ondervrager en de ondervraagde, waarbij laatstgenoemde beoogt tussen hem en de ondervraagde een communicatie tot stand te brengen tijdens welke van eerstgenoemde wordt verwacht dat hij aanstonds de hem gestelde vragen beantwoordt.”

23. Terwijl het zwijgrecht de verdachte toekomt vanaf het moment dat tegen hem een verdenking als bedoeld in art. 27, eerste en tweede lid, Sv bestaat, ontstaat de cautieplicht van art. 29, tweede lid tweede volzin, Sv eerst wanneer een “verhoor” in de zin van die bepaling aanvangt. Een definitie van dit verhoor ontbreekt in het Wetboek van Strafvordering. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is, naast de genoemde eis van kort gezegd een rechtstreekse confrontatie, beslissend of de door een opsporingsambtenaar aan de verdachte gestelde vragen kunnen worden aangemerkt als vragen betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit ten aanzien waarvan hij als verdachte wordt aangemerkt.18.In deze omschrijving ligt onder meer besloten dat de vragensteller de hoedanigheid van opsporingsambtenaar in de zin van de artikelen 141 en 142 Sv dient te bezitten, dat de ondervraagde is aan te merken als verdachte in de zin van art. 27 Sv en dat de gestelde vragen betrekking hebben op een geconstateerd strafbaar feit. De sinds 2012 in de rechtspraak terugkerende precisering dat het geconstateerde delict waarover de verdachte wordt bevraagd een feit moet zijn “ten aanzien waarvan hij als verdachte is aangemerkt”, onderstreept dat niet iedere aan de verdachte gerichte vraag als een verhoorvraag heeft te gelden. Illustratief in dit verband is het arrest van de Hoge Raad van 15 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8773, NJ 2012/398, m.nt. Van Kempen. De verdachte was aangehouden wegens het voorhanden hebben van een op een vuurwapen gelijkend wapen. Tijdens zijn transport naar het politiebureau verklaarde de verdachte uit eigen beweging dat hij “iets heel ergs had gedaan.” De daaropvolgende vraag van de verbalisant “wat hij dan had gedaan”, hoefde het hof niet als een verhoorvraag te beschouwen; het daarop door de verdachte gegeven antwoord kon voor het bewijs worden gebruikt. Met de hiervoor aangegeven precisering van het begrip verhoor wil echter niet gezegd zijn dat een cautieverzuim louter gevolgen heeft voor de bruikbaarheid van verklaringen die de verdachte aflegt over het feit waarvan hij (reeds) wordt verdacht. Het wezenskenmerk van het verhoor wordt immers gevormd door de vraagstelling (in de hier bedoelde zin) van de opsporingsambtenaar. Dat in de antwoorden van de verdachte een ander strafbaar feit opdoemt, doet aan het verhoorkarakter van de ondervraging niet af, zo blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 9 november 1999 ECLI:NL:HR:1999:ZD1652, NJ 2000/40.19.Nadat de verdachte bij een eerste aanhoudingspoging was doorgereden, werd hij alsnog aangehouden wegens onverzekerd rijden. De verdachte werd geboeid en hem werd de reden van zijn aanhouding medegedeeld, waarna de verbalisant hem vroeg waarom hij was doorgereden. De verdachte antwoordde: “er ligt twee kilo speed in mijn auto.” Het oordeel van het hof dat hier sprake was van een spontane mededeling en dat op dat moment geen sprake was van een verhoor, kon niet in stand blijven. De door de opsporingsambtenaar gestelde vraag betrof de betrokkenheid van de verdachte bij een geconstateerd strafbaar feit en derhalve had de cautie voorafgaand aan die vraag moeten worden gegeven.

24. Volledigheidshalve merk ik op dat de Wet tot implementatie van EU-richtlijn 2013/48 betreffende het recht op toegang tot een advocaat, de regeling van het verhoor in het Wetboek van Strafvordering enigszins heeft doen wijzigen.20.Art. 27d, eerste lid, Sv bepaalt sinds 1 maart 2017 dat de opsporingsambtenaar die een persoon uitnodigt om een verklaring af te leggen, daarbij mededeelt of deze als getuige of als verdachte wordt gehoord. Rijst gedurende het verhoor tegen de als getuige gehoorde persoon alsnog een verdenking, dan doet de verhorende ambtenaar, indien hij het verhoor wil voortzetten, de in art. 27c, eerste en tweede lid, genoemde mededelingen. Het gaat daarbij om de mededeling van het feit waarvan de betrokkene wordt verdacht (eerste lid) en de mededeling met betrekking tot het recht op rechtsbijstand (tweede lid), een en ander “onverminderd art. 29, tweede lid”. De artikelen 27c en 27d verplichten derhalve niet rechtstreeks tot cautieverlening aan de getuige die verdachte wordt. Onveranderd vloeit uit art. 29, tweede lid tweede volzin, Sv zelf echter voort dat vanaf het moment dat de als getuige gehoorde persoon verdachte wordt, en deze als zodanig wordt verhoord, aan hem mededeling van zijn zwijgrecht dient te worden gedaan.21.

25. Ook internationaal, en zeker in Europees verband, wordt het recht om te zwijgen beschouwd als een voorwaarde voor een eerlijk strafproces.22.Daarbij ligt een verwijzing naar art. 6, eerste lid, EVRM voor de hand, maar opgemerkt zij hier ook dat het recht om te zwijgen en de daarmee samenhangende bescherming van het nemo-teneturbeginsel tegen gedwongen “self-incrimination” met zoveel woorden zijn opgenomen in art. 7 van de EU-richtlijn 2016/343 betreffende de versterking van bepaalde aspecten van het vermoeden van onschuld en van het recht om in strafprocedures bij de terechtzitting aanwezig te zijn.23.Dat is weliswaar niet het geval bij art. 6, eerste lid, EVRM, maar wel is het zo dat volgens het EHRM beide rechten in die bepaling besloten liggen.24.Zij gelden wanneer iemand is “charged with a criminal offence”. Daarvan is volgens het Europese Hof sprake vanaf “the official notification given to an individual by the competent authority of an allegation that he has committed a criminal offence” of enige andere handeling die een dergelijke implicatie draagt en de situatie van de betrokkene substantieel beïnvloedt.25.Dat een niet-verdachte het zwijgrecht niet toekomt en hij in een pril onderzoeksstadium wordt verplicht gegevens of inlichtingen te verstrekken die mogelijk betrekking hebben op een strafbaar feit, valt derhalve op zichzelf buiten de reikwijdte van art. 6 EVRM.26.Het latere gebruik van een dergelijke niet vrijwillig afgelegde verklaring als bewijs in een (in autonome zin) strafrechtelijke procedure is echter in beginsel wel problematisch in het licht van het verdragsrechtelijk recht op een eerlijk strafproces.27.De Hoge Raad staat dan ook in het algemeen niet toe dat van de wil van de betrokkene afhankelijk materiaal dat onder dwang is verkregen, in een op punitieve sanctionering gerichte procedure als bewijsmiddel wordt gebezigd.28.

26. Over een verdragsrechtelijke verplichting tot cautieverlening is daarmee nog weinig gezegd. Uit diverse Straatsburgse uitspraken blijkt evenwel al enige tijd dat het EHRM eraan hecht dat de verdachte over zijn zwijgrecht en privilege tegen gedwongen zelfbelasting wordt geïnformeerd.29.Dat in art. 6 EVRM een recht op cautie daadwerkelijk besloten ligt, stond echter tot voor kort nog niet vast. Wel werd in 2012 de EU-richtlijn 2012/13 aangenomen, die over het recht op informatie in strafprocedures handelt.30.Art. 3 van deze richtlijn bindt de lidstaten erop toe te zien dat verdachten of beklaagden onverwijld informatie ontvangen over ten minste een vijftal procedurele rechten, waaronder het recht om te zwijgen. De richtlijn geldt blijkens art. 1, eerste lid, vanaf het ogenblik waarop de bevoegde autoriteiten van een lidstaat een persoon ervan in kennis stellen dat hij ervan wordt verdacht of beschuldigd een strafbaar feit te hebben begaan. Het tweede lid bevat echter een belangrijke beperking: indien voor lichte strafbare feiten de sanctieoplegging is opgedragen aan een andere autoriteit dan de rechter, is de richtlijn louter van toepassing op de tegen die beslissing gevoerde rechterlijke beroepsprocedure.

27. Mede daarom is de uitspraak van het EHRM in de zaak Ibrahim e.a./Verenigd Koninkrijk uit 2016 van veel betekenis voor het cautierecht binnen de Raad van Europa. Over de cautie overwoog de Grote Kamer in die zaak onder meer:

“(f) The right to notification of the right to a lawyer and the right to silence and privilege against self-incrimination

[..]

272. The Convention is intended to guarantee rights that are practical and effective and not theoretical and illusory (see, among many other authorities, Salduz, cited above, § 51; and Dvorski, cited above, § 82). In order to ensure that the protections afforded by the right to a lawyer and the right to silence and privilege against self-incrimination are practical and effective, it is crucial that suspects be aware of them. This is implicit from the Court’s application of the “knowing and intelligent waiver” standard to any purported waiver of the right to counsel (see Dvorski, cited above, § 101). The Court therefore finds that it is inherent in the privilege against self-incrimination, the right to silence and the right to legal assistance that a person “charged with a criminal offence” for the purposes of Article 6 has the right to be notified of these rights.

273. In the light of the nature of the privilege against self-incrimination and the right to silence, the Court considers that in principle there can be no justification for a failure to notify a suspect of these rights. Where a suspect has not, however, been so notified, the Court must examine whether, notwithstanding this failure, the proceedings as a whole were fair (see, for example, the approach taken in Schmid-Laffer, cited above, §§ 36-40). Immediate access to a lawyer able to provide information about procedural rights is likely to prevent unfairness arising from the absence of any official notification of these rights. However, where access to a lawyer is delayed, the need for the investigative authorities to notify the suspect of his right to a lawyer and his right to silence and privilege against self-incrimination takes on a particular importance (see Brusco, cited above, § 54). In such cases, a failure to notify will make it even more difficult for the Government to rebut the presumption of unfairness that arises where there are no compelling reasons for delaying access to legal advice or to show, even where there are compelling reasons for the delay, that the proceedings as a whole were fair.”31.

28. Hiermee heeft het EHRM met zoveel woorden beslist dat voor een eerlijk strafproces in de zin van art. 6 EVRM in beginsel is vereist dat tijdig de cautie wordt verleend.32.Voor de Nederlandse strafvordering verandert daardoor weinig. Art. 29 (oud) Sv schreef de cautieverlening immers reeds voor, terwijl de Hoge Raad al van oordeel was dat in de bedoelde gevallen het gebruik voor het bewijs van verklaringen die zonder voorafgaande cautie zijn verkregen, de eerlijkheid van het strafproces in beginsel schaadt. Wanneer gedurende het voorbereidend onderzoek in de zin van art. 359a Sv de cautie ten onrechte achterwege is gebleven, is uitsluiting van het bewijs van het door middel van dat verzuim verkregen materiaal daarom de eerst in aanmerking komende sanctie. Het gaat dan immers om een situatie waarin, in de woorden van de Hoge Raad, “een belangrijk strafvorderlijk voorschrift in aanzienlijke mate is geschonden, mede in aanmerking genomen dat de mededeling aan de verdachte dat hij niet verplicht is tot antwoorden, noodzakelijk is ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM.”33.

29. Uiteraard is de voormelde EHRM-rechtspraak – anders dan de EU-richtlijn 2012/13 – ook voor het vooronderzoek in het (punitieve) bestuursrecht van belang, aangezien een “criminal charge” zich niet alleen voordoet in geval van verdenking van “een strafbaar feit” in de zin van art. 27, eerste lid, Sv, maar ook bij een vermoeden van bijvoorbeeld het begaan van een administratiefrechtelijk beboetbaar feit. De Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) voorziet in een algemene regeling van het zwijgrecht en de cautie in art. 5:10a:

“1. Degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, is niet verplicht ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen.

2. Voor het verhoor wordt aan de betrokkene medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden.”

De plaats van deze voorschriften in de eerste titel van boek 5 van de Awb is niet zonder betekenis. De wetgever heeft zo tot uitdrukking willen brengen dat de bepaling niet alleen relevant is voor de procedure tot oplegging van bestuurlijke boeten, in welk geval opneming ervan in de vierde titel van boek 5 meer voor de hand zou hebben gelegen, maar ook dat zij bovendien voorrang heeft boven de bepalingen van de tweede titel over nalevingstoezicht. Dat is in het bijzonder van belang omdat die titel 5.2 van de Awb aan toezichthouders in art. 5:16 de bevoegdheid toekent inlichtingen te vorderen, en in art. 5:20, eerste lid, een ieder verplicht aan een toezichthouder bij de uitoefening van diens bevoegdheden medewerking te verlenen. In voorkomende gevallen derogeren het zwijgrecht en de cautie echter aan die beide bepalingen uit de tweede titel van boek 5.34.

30. Het zwijgrecht geldt krachtens art. 5:10a Awb vanaf het moment waarop de betrokkene wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie. Dit aanvangsmoment is bij de totstandkoming van de Vierde Tranche van de Awb punt van aandacht geweest. Het Voorontwerp van de Vierde Tranche bepaalde in art. 5.0.11 dat het zwijgrecht toekomt aan “degene die aan een handeling van het bestuursorgaan redelijkerwijs de gevolgtrekking kan verbinden dat aan hem een bestuurlijke sanctie, niet zijnde een herstelsanctie, zal worden opgelegd”. Het bereik van dit conceptvoorschrift achtte de wetgever echter te ruim, zo blijkt uit de memorie van toelichting bij de uiteindelijk voorgestelde Vierde Tranche:35.

“Uit de arresten Funke en Saunders kan worden afgeleid dat het zwijgrecht in ieder geval geldt vanaf het tijdstip waarop kan worden gesproken van een «criminal charge». Veelal wordt aangenomen dat sprake is van een «criminal charge» vanaf het tijdstip waarop de overtreder uit handelingen van het bestuursorgaan redelijkerwijs kan afleiden dat hem een boete zal worden opgelegd. Vanaf dat tijdstip is hij derhalve niet (meer) verplicht ten behoeve van de boeteoplegging enige verklaring over de overtreding af te leggen. De formulering «uit handelingen van het bestuur redelijkerwijs kan afleiden dat...» is ontleend aan rechtspraak van de Hoge Raad, in lijn met uitspraken van het EHRM over de vraag wanneer sprake is van een «criminal charge» (HR 17 februari 1987, NJ 1987, 951, HR 23 juni 1993, BNB 1993/271; zie ook EHRM 27 februari 1980, NJ 1980, 561 (Deweer) en EHRM 15 juli 1982, Publ. ECHR Ser. A, Vol. 51 (Eckle)). Volgens het EHRM is sprake van een «criminal charge» wanneer de overheid een officiële kennisgeving aan de betrokkene richt, inhoudende dat hij een wetsovertreding heeft begaan die «criminal» is in de zin van het EVRM, of wanneer de overheid naar aanleiding van een dergelijke overtreding handelingen verricht die de positie van de betrokkene wezenlijk beïnvloeden. Het zwijgrecht bestaat dus niet bij iedere vraag die belastende informatie zou kunnen opleveren, maar slechts bij vragen die daarop zijn gericht.

In lijn met een en ander was in het voorontwerp bepaald dat het zwijgrecht toekwam aan «degene die aan een handeling van het bestuursorgaan redelijkerwijs de gevolgtrekking kan verbinden dat aan hem een bestuurlijke sanctie, niet zijnde een herstelsanctie zal worden opgelegd». Vergelijkbare formuleringen waren eerder opgenomen in een reeks bijzondere wetten die in de bevoegdheid tot het opleggen van bestuurlijke boeten voorzien (bijvoorbeeld artikel 67j Algemene wet inzake rijksbelastingen).

Niettemin heeft deze formulering vrij veel kritiek opgeroepen. Van strafrechtelijke zijde (zie onder meer G.J. Knigge, RM Themis 2000, p. 83–96) is opgemerkt dat er geen goede redenen zijn om op dit punt onderscheid te maken tussen bestuursrecht en strafrecht. De problematiek van de verhouding tussen zwijgrecht en inlichtingenplicht, bijvoorbeeld, doet zich in het strafrecht ook voor, omdat veel bestuursrechtelijke wetten (mede) strafrechtelijk worden gehandhaafd. Daarom zou het bestuursrecht op dit punt aansluiting moeten zoeken bij het strafrecht. In het strafrecht geldt het zwijgrecht voor degene die als verdachte wordt gehoord (artikel 29 Wetboek van Strafvordering). Voordat de vervolging is aangevangen, geldt als verdachte degene ten aanzien van wie uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit voortvloeit (artikel 27 WvSv).

Ook de Raad van State heeft in diverse adviezen kritiek geuit op de in de desbetreffende wetsvoorstellen overgenomen formulering van het voorontwerp. De Raad suggereerde daarbij om het zwijgrecht te laten gelden vanaf het tijdstip waarop de betrokkene aan een jegens hem verrichte handeling vanwege de overheid in redelijkheid de gevolgtrekking kan verbinden dat hij wordt ondervraagd ter zake van een overtreding die tot het opleggen van een bestuurlijke boete kan leiden (zie bijvoorbeeld Kamerstukken II, 1998/99, 26 363 A, p. 4, wijziging Postwet, de cursiveringen geven de verschillen aan ten opzichte van het voorontwerp).

De Raad van State overwoog hierbij dat de jurisprudentie van het EHRM op dit punt nog niet is uitgekristalliseerd. Daarom verdient het volgens de Raad aanbeveling te kiezen voor een formulering die zowel uit handhavingsoogpunt als uit oogpunt van waarborging van de rechten van de belanghebbenden verantwoord is. De Raad was er derhalve niet zeker van, dat de formulering van het voorontwerp in overeenstemming was met artikel 6 EVRM.

De regering heeft destijds deze adviezen van de Raad van State niet gevolgd. Een belangrijk argument daarvoor was dat de gebruikte formulering reeds in een aantal wetten voorkwam en dat het in ieder geval onwenselijk was om in verschillende bestuursrechtelijke wetten verschillende formuleringen te gebruiken. Daarbij werd aangetekend dat het wetsvoorstel voor de vierde tranche van de Awb een geschikt kader zou zijn om de kwestie voor de gehele bestuursrechtelijke wetgeving opnieuw te bezien.

Derhalve heeft de regering zich bij de voorbereiding van het onderhavige wetsvoorstel opnieuw op de problematiek van het zwijgrecht bezonnen. Dat heeft geleid tot de conclusie dat het wenselijk is om een van het voorontwerp afwijkende regeling voor te stellen. Deze aanleiding ligt vooral in de wens om onnodige verschillen met het strafrecht te vermijden. Dit klemt temeer nu de regelingen van het zwijgrecht in het bestuursrecht en in het strafrecht beide moeten voldoen aan de eisen van hetzelfde artikel 6 EVRM. Daarbij doet zich overigens wel het probleem voor, dat de jurisprudentie van het EHRM geen volstrekte duidelijkheid biedt over de eisen die het EVRM stelt.

De door de Raad van State in het hiervoor aangehaalde advies over het ontwerp-Postwet voorgestelde formulering van het zwijgrecht achten wij in ieder geval te ruim. Als reeds voldoende zou zijn dat de ondervraging betrekking heeft op een overtreding die tot het opleggen van een bestuurlijke boete kan leiden, zou het zwijgrecht ook reeds bestaan in een fase waarin nog niet gekozen is tussen het optreden met een herstelsanctie of met een bestraffende sanctie en zelfs wanneer al is gekozen voor een herstelsanctie. Dat gaat veel verder dan artikel 6 EVRM eist en ook verder dan het strafrecht en zou de handhaving tezeer belemmeren.

Alles afwegende stellen wij daarom voor te bepalen dat aan een persoon het zwijgrecht toekomt, zodra hij met het oog op het opleggen van een bestraffende sanctie wordt verhoord. Deze formulering maakt in de eerste plaats duidelijk dat het gaat om situaties waarin het bestuursorgaan serieus overweegt om de overtreding «punitief» af te doen. Het bestuursorgaan overweegt derhalve niet (langer) om (alleen) een herstelsanctie op te leggen. De terminologie «wordt verhoord» in plaats van «wordt ondervraagd» sluit aan bij het strafrecht en het fiscale recht. Zij onderstreept mede daardoor nog eens dat het recht om te zwijgen geldt bij vragen die zijn gericht op bestraffing, niet bij vragen die (tevens) zijn gericht op andere bestuurstaken, zoals bijvoorbeeld de belasting- of premieheffing. Dit is van belang voor de afbakening tussen het zwijgrecht en bestuursrechtelijke inlichtingenplichten.

Daarnaast bieden de woorden «wordt verhoord» een objectiever aanknopingspunt dan de formulering uit het voorontwerp, die aanknoopte bij een door de (vermeende) overtreder te maken gevolgtrekking. In de nieuwe formulering gaat het erom dat naar objectieve omstandigheden door een redelijk waarnemer kan worden vastgesteld dat sprake is van een «verhoor» met het oog op de oplegging van een bestuurlijke boete. Het subjectieve inzicht van de verhorende ambtenaar is dus niet doorslaggevend. Deze objectieve omstandigheden maken dat het bestuursorgaan ook niet zomaar «straffeloos» de toezichtsfase kan uitrekken teneinde de vermoedelijke overtreder bepaalde waarborgen te onthouden. De rechter zal zich uiteindelijk – mede in het licht van artikel 6 EVRM – een oordeel moeten vormen over de vraag wanneer van dergelijke omstandigheden sprake is. Praktisch zal dat overigens vaak niet tot een ander resultaat leiden dan toetsing aan de bestaande formulering. Het «verhoor» is immers ook een «handeling waaraan betrokkene redelijkerwijs de gevolgtrekking kan verbinden dat aan hem een boete zal worden opgelegd» en zal in veel gevallen de eerste zodanige handeling zijn waarmee de overtreder wordt geconfronteerd.”

31. De wetgever heeft er aldus van afgezien aan te sluiten bij de door de Hoge Raad gehanteerde definitie van het aanvangsmoment van een “criminal charge”, vooral om mogelijke discrepanties met het zwijgrecht en de cautie in het strafrecht te voorkomen. In het oog springt evenwel dat de in plaats daarvan gekozen bewoordingen wezenlijk van het regime van art. 29 Sv verschillen. Het zwijgrecht van art. 5:10a Awb is pas aan de orde indien de betrokkene wordt verhoord. Als gezegd komt in het strafrecht het zwijgrecht aan iedere verdachte toe, terwijl art. 6 EVRM geldt wanneer iemand aan een handeling van overheidswege redelijkerwijs de verwachting kan ontlenen dat punitieve sanctionering zal plaatsvinden. Zoals het slot van de hiervoor opgenomen passage uit de memorie van toelichting terecht stelt, is het verhoor ook zo’n handeling en in veel gevallen de eerste zodanige handeling, maar dat impliceert dat eveneens andere handelingen dan verhoorshandelingen het aanvangspunt van een “criminal charge” kunnen vormen. Daarnaast wekt de formulering van art. 5:10a, eerste lid, Awb de indruk dat het doel van de gestelde vragen of gevraagde inlichtingen beslissend is voor de vraag of het zwijgrecht en de cautie gelden. Volgens de toelichting zijn die rechten aan de orde wanneer “naar objectieve omstandigheden door een redelijk waarnemer kan worden vastgesteld dat sprake is van een «verhoor» met het oog op de oplegging van een bestuurlijke boete”. Het zwijgrecht komt de verdachte in het strafrecht daarentegen toe vanaf het moment dat hij verdachte is, ongeacht of hem iets gevraagd wordt. Ook het bestaan van een cautieplicht is niet rechtstreeks afhankelijk van het doel van de gestelde vragen. Daarvoor is alleen nodig dat de, op het afleggen van een verklaring gerichte, vragen zien op betrokkenheid bij een strafbaar feit.

32. Die toepasselijkheid van het zwijgrecht en de cautieplicht verandert in de strafrechtelijke context ook niet doordat opsporingsactiviteiten plaatsvinden naast de toepassing van controlebevoegdheden met een medewerkingsplicht (sfeercumulatie).36.Dat ten tijde van het uitoefenen van een controlebevoegdheid reeds een verdenking van een strafbaar feit bestaat, en de controlebevoegdheid wellicht zelfs wordt aangewend voor opsporingsdoeleinden, staat aan de uitoefening daarvan niet in de weg, mits (i) deze controlebevoegdheid niet uitsluitend is gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend en (ii) bij de aanwending ervan tegenover een verdachte de als zodanig aan deze toekomende waarborgen in acht worden genomen.37.Algemeen wordt aangenomen dat onder die in acht te nemen waarborgen in elk geval het zwijgrecht valt. Corstens & Borgers stellen daarover bovendien: “Naast het zwijgrecht spelen vooral de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6 EVRM een rol. Het gaat dan in het bijzonder om de waarborgen die moeten voorkomen dat er ongeoorloofde druk op een persoon wordt uitgeoefend.”38.Gelet op de uitspraak van het EHRM in Ibrahim e.a./Verenigd Koninkrijk moet, naar het mij voorkomt, het tijdig geven van de cautie als één van die in acht te nemen waarborgen worden begrepen.39.Ook in het kader van een controle te stellen verhoorvragen dienen derhalve door de cautie te worden voorafgegaan. Een en ander uiteraard wel alleen voor zover aan de voorwaarden voor een verhoor in de zin van art. 29 Sv is voldaan. Dat betekent dat de vragen-stellende toezichthouder tevens een opsporingsambtenaar moet zijn in de zin van de bepalingen van titel II van het tweede boek van het Wetboek van Strafvordering.40.

33. Indien in de bestuursrechtelijke context de toepassing van toezichtbevoegdheden samenvalt met vragen die niet worden gesteld door een opsporingsambtenaar en/of geen betrekking hebben op een strafbaar feit, is van een verhoor in de zin van art. 29 Sv geen sprake en geldt dat regime derhalve niet. Wel is mogelijk art. 5:10a Awb van toepassing. Die bepaling brengt als gezegd mee dat het zwijgrecht en de cautieplicht niet steeds gelden wanneer een redelijk vermoeden van overtreding bestaat, respectievelijk een verhoor plaatsvindt, maar alleen in geval van een verhoor met het oog op de oplegging van een punitieve sanctie. Deze van het strafrecht afwijkende regeling staat in de literatuur ter discussie. Enerzijds is van belang dat het bestuursrecht een eigen karakter heeft, dat wezenlijk anders is dan dat van het strafrecht, omdat in het bestuursrecht twee afzonderlijke, gelijkwaardige doelstellingen in de handhaving parallel lopen. Terwijl de strafrechtelijke handhaving ook in de controlefase veelal een repressief karakter heeft en aldus primair is gericht op de opheldering van strafbare feiten om daarop passend te reageren, is de bevordering van de naleving van de wet in het handhavingsbestuursrecht een separaat hoofddoel. De keuzevrijheid van de toezichthouder om zich ondanks een vermoeden van een beboetbare overtreding te richten op de toepassing van herstelsancties en daartoe alle medewerking van de betrokkene te krijgen, is bij de regeling van art. 5:10a Awb gebaat.41.Er bestaat anderzijds ook kritiek op de Awb-regeling.42.Hoewel de toelichting bij de wetsbepaling aansluiting zoekt bij het EVRM en de Nederlandse strafvordering, valt toch moeilijk aan de indruk te ontkomen dat in voorliggende gevallen het criterium van art. 5:10a Awb aan de betrokkene minder rechtsbescherming biedt dan de op art. 6 EVRM geënte maatstaf of de betrokkene aan enige handeling van de overheid de verwachting heeft kunnen ontlenen dat tegen hem een punitieve procedure aanhangig zal worden gemaakt en zeker minder dan het beschreven regime in strafzaken. Art. 5:10a Awb verhindert slechts in beperkte mate dat het zwijgrecht en de cautieverlening als het ware worden ‘uitgesteld’ door ondanks het reeds bestaan van een verdenking beboetbare feiten op te sporen onder het mom van toezicht.43.Deze kritiek kan in zoverre echter worden gerelativeerd dat wanneer art. 6 EVRM reeds van toepassing is in een situatie waarin art. 5:10a Awb dat nog niet is, de bestuursrechter zal afzien van het gebruik tot het bewijs van de in strijd met het verdragsrecht verkregen verklaring. Bovendien is per saldo de consequentie van de constatering dat voorafgaand aan de cautie reeds sprake was van een “criminal charge” niet groot, nu ook voorafgaand aan een “criminal charge” onder dwang verkregen verklaringen in beginsel niet voor het bewijs in een punitieve procedure mogen worden gebruikt.44.Wel brengt de discrepantie op dit punt tussen het strafrecht en het bestuursrecht met zich dat de met bestuurlijk toezicht belaste ambtenaar, die tevens (buitengewoon) opsporingsambtenaar is, erop bedacht moet zijn dat hij bij verdenking van een strafbaar feit vragen over dat feit steeds met de voorafgaande cautie gepaard moet laten gaan, terwijl hij in geval van een redelijk vermoeden van bestuursrechtelijke overtreding een zekere vrijheid heeft zonder het geven van de cautie vragen te stellen met het oog op de toepassing van niet-punitieve bevoegdheden.

34. Tegen deze achtergrond is wat de onderhavige zaak betreft, voor de beoordeling van het middel nog het volgende van belang. Blijkens het als bewijsmiddel 1 gebezigde proces-verbaal van bevindingen waren de bij de ondervraging van de verdachte betrokken verbalisanten op grond van de Adw belast met de controle van vliegtuigpassagiers naar Panama. Ingevolge art. 15, eerste lid, van het Douanewetboek van de Unie is een ieder die betrokken is bij het vervullen van douaneformaliteiten of douanecontroles verplicht de douaneautoriteiten alle nodige inlichtingen te verstrekken.45.Art. 10:5, eerste lid, aanhef en onder b, sub 1, Adw stelt strafbaar degene die ingevolge de douanewetgeving verplicht is tot het verstrekken van inlichtingen en deze niet, onjuist of onvolledig verstrekt. Wordt dat feit opzettelijk begaan, dan is het bedreigd met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren (art. 10:5, tweede lid, Adw). Het door het hof als bewijsmiddel 1 gebezigde proces-verbaal bevat aanvullende informatie over de aanstelling van de betrokken ambtenaren. Erin wordt vermeld dat zij ieder zijn aangesteld als “ambtenaar van de belastingdienst en buitengewoon opsporingsambtenaar behorend tot domein VI Generieke opsporing”. Dit domein VI Generieke opsporing verwijst naar de vanwege de minister van justitie uitgevaardigde Beleidsregels buitengewoon opsporingsambtenaar.46.Deze Beleidsregels verklaren de tot domein VI behorende buitengewone opsporingsambtenaren bevoegd om te handhaven op alle strafbare feiten voor zover noodzakelijk voor een goede uitoefening van de betreffende functie en het daaraan gekoppelde takenpakket. Art. 11:3, eerste lid, Adw bepaalt voorts dat met het opsporen van bij of krachtens de Adw strafbaar gestelde feiten naast de ‘gewone’ opsporingsambtenaren als bedoeld in art. 141 Sv, ook de ambtenaren van de rijksbelastingdienst, bevoegd inzake douane, belast zijn. De betrokken douaneambtenaren hadden ieder dus een toezicht- en controletaak, alsook een opsporingsbevoegdheid.

35. Bewijsmiddel 1 bevat verder de voor de beoordeling van het middel relevante feitelijke vaststellingen van het hof over de gang van zaken ten tijde van de ondervraging. Eén van de douaneambtenaren heeft de verdachte gevraagd of hij iets had aan te geven en hem enige nadere vragen gesteld over het doel van zijn reis, waaronder de vraag met hoeveel geld hij reisde. Bij de daaropvolgende controle van de handbagage van de verdachte zijn in zijn agenda biljetten van € 500,- aangetroffen. Aan de verdachte is toen opnieuw gevraagd hoeveel geld hij bij zich had, waarop hij antwoordde: “€ 40.000,-“. In overleg met “boetefraudecoördinator” [verbalisant 4] is vervolgens besloten de verdachte zijn vlucht te laten missen voor een “diepgaande controle”. Tijdens deze controle werden meer biljetten van € 500 gevonden. Vervolgens is de verdachte nader bevraagd over zijn beroep, werkzaamheden, reisdoel, het feit dat hij een dag voor vertrek een ticket had gekocht in Rotterdam terwijl hij in Almere woont, en over de reden dat hij het geld op de aangetroffen wijze vervoerde. Uit het desbetreffende proces-verbaal blijkt niet dat aan de verdachte toen op enig moment is medegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht was, zodat het ervoor moet worden gehouden dat dit toen niet is gebeurd.

36. ’s Hofs gemotiveerde verwerping van het in het middel bedoelde verweer houdt in dat de handelingen en vragen van de douaneambtenaren vielen onder hun controlebevoegdheid, dat zij niet buiten het terrein van hun controlebevoegdheden zijn gekomen en dat de douaneambtenaren nadat zij tot de conclusie waren gekomen dat een vermoeden van witwassen bestond, de verdachte hebben overgedragen aan de opsporingsmedewerkers van de FIOD. Aan deze motivering valt allereerst op dat het hof niet expliciet heeft getoetst of de voorwaarden voor toepassing van de artikelen 29 Sv en/of art. 5:10a Awb waren vervuld. De overwegingen van het hof laten zich mijns inziens op drie manieren beoordelen:(i) Voor zover in de genoemde overwegingen ligt besloten dat de uitoefening van controlebevoegdheden volgens het hof op zichzelf grond biedt om van cautieverlening af te zien, getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien ook de uitoefening van controlebevoegdheden neer kan komen op een verhoor in de zin van art. 29 Sv respectievelijk art. 5:10a Awb en naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad bij de uitoefening van controlebevoegdheden jegens de verdachte de aan deze als zodanig toekomende waarborgen in acht moeten worden genomen;(ii) Indien het hof heeft bedoeld tot uitdrukking te brengen dat van een verdenking in de zin van art. 27, eerste lid, Sv na het aantreffen van de biljetten van € 500 in de agenda nog geen sprake was, acht ik dat oordeel zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Daarbij neem ik ten eerste in aanmerking dat het proces-verbaal niet alleen is opgemaakt ter zake van verdenking van witwassen, maar ook ter zake van overtreding van het bepaalde in art. 10:4, vierde lid, Adw, welke overtreding eveneens een (ernstig) strafbaar feit oplevert. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt moeilijk in te zien dat – zeker nadat de verdachte had verklaard met € 40.000 te reizen – nog geen redelijk vermoeden van schuld aan in elk geval overtreding van art. 10:4, vierde lid Adw zou hebben bestaan. Dat een redelijk vermoeden van schuld aan witwassen eveneens op dat moment aanwezig was, is overigens kennelijk de opvatting van de opsporingsambtenaren zelf geweest. In het proces-verbaal relateren zij immers dat bij hen een redelijk vermoeden van witwassen ontstond op basis van een aantal “typologieën, aanwijzingen van het Openbaar Ministerie en feiten van algemene bekendheid.” De opsomming daarvan bestaat uit acht omstandigheden, die klaarblijkelijk alle acht al bij hen bekend waren op het moment dat het geldbedrag bij de verdachte werd aangetroffen. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat desondanks nog niet van een verdenking sprake was, wordt dat oordeel er niet begrijpelijker op in het licht van zijn nadere bewijsoverweging (zie hierna randnummer 42). Naar het oordeel van het hof rechtvaardigen de op het moment van aantreffen van het geldbedrag vaststaande feiten en omstandigheden wel een bewijsvermoeden van witwassen en ligt het op de weg van de verdachte om dat bewijsvermoeden te weerleggen. Dat laat zich zonder nadere motivering echter niet rijmen met de bewijsoverweging van het hof in de aanvulling verkort arrest (zoals hierboven in randnummer 19 weergegeven), waarin naar mijn inzicht besloten ligt dat diezelfde feiten en omstandigheden nog geen redelijk vermoeden van schuld opleveren;47.

(iii) Voor zover het hof heeft geoordeeld dat ook de vragen die (in de woorden van het hof) na het aantreffen van het grote geldbedrag werden gesteld over “het werk van de verdachte, zijn inkomen, de herkomst en de bestemming van het geld en de herkomst van de 500 euro biljetten” nog onder de controlebevoegdheid van de douaneambtenaren vielen en dus kennelijk nog geen betrekking hadden op een strafbaar feit ter zake waarvan de betrokkene als verdachte was aangemerkt, acht ik ook dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk, nu die vragen zich in onderlinge samenhang bezien bezwaarlijk anders laten aanmerken dan als vragen die in verband stonden met een verdenking ter zake van het strafbare verzuim van de verdachte om van zijn liquide middelen aangifte te doen en/of van witwassen.

37. Enigszins terzijde – het in appel gevoerde verweer en het cassatiemiddel klagen daarover niet met zoveel woorden, maar raken aan de thematiek van het gebruik tot het bewijs van de niet (geheel) vrijwillig afgelegde belastende verklaring natuurlijk wel – merk ik nog het volgende op. Ook als zou moeten worden aangenomen dat in het licht van art. 29 Sv en art. 6 EVRM er hier nog geen cautieplicht bestond, brengt het recht op een eerlijk strafproces, als vervat in art. 6 EVRM en erkend in de rechtspraak van de Hoge Raad, mee dat onder ‘dwang’ verkregen verklaringen van de betrokkene in beginsel niet tot het bewijs van een strafbaar feit in een latere strafprocedure tegen hem mogen worden gebruikt. Het gebruik van het woord dwang is dan op zijn plaats lijkt mij, aangezien de medewerkingsplicht van art. 15, eerste lid, van het Douanewetboek van de Unie van toepassing is zolang van een verdenking geen sprake is.

38. Na al deze beschouwingen, kom ik tot mijn slotsom. Welnu, ik wil niet onvermeld laten dat ik mij heb afgevraagd of het voorgaande uiteindelijk ook tot cassatie moet leiden. Bij vernietiging van de bestreden uitspraak bestaat onvoldoende belang indien de bewezenverklaring nog toereikend is gemotiveerd als daaruit de verklaring van de verdachte waarvan het cassatiemiddel het gebruik als bewijs bestrijdt, wordt weggelaten.48.Daaraan zou men wellicht ook in de onderhavige zaak kunnen denken. Complicerende factor daarbij is echter dat de bewuste verklaring van de verdachte niet in een afzonderlijk proces-verbaal is opgenomen en het evenmin gaat om een enkele passage uit een bewijsmiddel die zich daaruit eenvoudig laat verwijderen. De antwoorden die de verdachte op de gestelde vragen heeft gegeven maken in het onderhavige verband integraal deel uit van het proces-verbaal van de bevindingen van de drie verbalisanten (opsporingsambtenaren) op de luchthaven Schiphol en zijn met hetgeen verder in dat proces-verbaal is gerelateerd in verregaande mate verweven. Daarbij telt voorts dat het hof in zijn nadere bewijsoverwegingen in het arrest eveneens ingaat op zowel de aanvankelijke beslissing van de verdachte het geldbedrag niet aan te geven, als diens latere ten overstaan van de douaneambtenaren gegeven antwoorden, hetgeen kennelijk heeft bijgedragen aan het oordeel van het hof dat zich een vermoeden van witwassen voordeed. Binnen deze context laat de verklaring van de verdachte zich in cassatie niet afzonderlijk elimineren, terwijl de bewezenverklaring zonder de overige inhoud van bewijsmiddel 1 zonder meer ontoereikend is gemotiveerd.

39. Het tweede middel slaagt derhalve.

40. Het derde middel klaagt over de bewezenverklaring van het van misdrijf afkomstig zijn van het aangetroffen geldbedrag.

41. Het hof heeft de bewezenverklaring49.doen steunen op de bewijsmiddelen die reeds hiervoor zijn weergegeven in randnummer 17.

42. In het bestreden arrest heeft het hof ten aanzien van het bewijs het volgende overwogen:

“Bespreking verweer en bewijsoverwegingen

De raadsman van de verdachte heeft zich - voor zover relevant en kort samengevat - op het standpunt gesteld dat uit de bewijsmiddelen niet is gebleken dat de verdachte verhullingshandelingen heeft verricht met betrekking tot het onder de verdachte aangetroffen geldbedrag, noch dat het geldbedrag afkomstig is uit enig misdrijf. De verdachte dient derhalve te worden, vrijgesproken van het hem ten laste gelegde.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt.

Het hof stelt vast dat het onderzoek in de onderhavige zaak geen direct bewijs heeft opgeleverd dat het geldbedrag dat de verdachte op 20 september 2011 te Schiphol bij zich had van enig misdrijf afkomstig is. Het hof is vervolgens van oordeel dat uit de navolgende feiten en omstandigheden voortvloeit dat er (zonder meer) sprake is van een redelijk vermoeden van schuld aan het delict witwassen jegens verdachte.

Op 20 september 2011 wilde de verdachte via Schiphol uitreizen naar Panama. De verdachte had op dat moment € 44.110 bij zich. Van dit geldbedrag heeft de verdachte op eigen initiatief geen aangifte gedaan bij de Douane ondanks het bestaan van die verplichting daartoe. Eerst bij een gerichte controle is de verdachte gevraagd of hij iets had aan te geven, waarop de verdachte verklaarde dat hij niets had aan te geven. Ongevraagd verklaarde de verdachte dat hij naar Panama ging om een partij garnalen te kopen voor een klant in Griekenland. Desgevraagd verklaarde hij dat hij nog niet wist welk bedrijf hij daarvoor zou gaan bezoeken, maar dat hij met één bedrijf had afgesproken in het hotel waar hij wilde verblijven. Gevraagd met hoeveel geld hij reisde, verklaarde de verdachte “met een beetje euro’s en een beetje dollars” te reizen. Bij controle van een agenda in de laptoptas van de verdachte wordt door een douanemedewerker een stapel 500 (het hof begrijpt: euro) biljetten aangetroffen. Gevraagd aan de verdachte wat dit was, verklaarde hij dat het € 5.000 betrof. Uiteindelijk wordt tussen diverse pagina’s in die agenda in totaal 88 biljetten van 500 euro aangetroffen. Desgevraagd antwoordde verdachte dat hij met een bedrag van € 40.000 reisde, omdat hij zijn reis naar Panama wilde combineren met een pokertoernooi. Over dit laatste had hij de dag voor zijn vertrek telefonisch gehoord toen hij voor zaken in Rotterdam was. Hij had nog diezelfde dag besloten om naar Panama te gaan en heeft vervolgens in Rotterdam een ticket gekocht. Ter terechtzitting in hoger beroep verklaarde de verdachte dat hij niet naar een toernooi ging, maar dat hij in een casino in Panama zou kunnen pokeren. Het onder de verdachte aangetroffen geldbedrag, in totaal € 44.110, was volgens hem spaargeld waar hij de afgelopen jaren mee heeft gepokerd en dat hij thuis in zijn bureaulade bewaarde.

Het fysiek vervoeren van grote geldbedragen in contanten brengt een aanzienlijk veiligheidsrisico met zich mee. Uit het desgevraagd tegenover de Douane verklaren “met een beetje euro’s en een beetje dollars” te reizen, leidt het hof af dat het kennelijk de bedoeling was van de verdachte om het geld dat hij bij zich had, niet te melden. Aldus is een tweetal typologieën van witwassen op de onderhavige zaak van toepassing op basis waarvan een vermoeden van witwassen jegens de verdachte is gerechtvaardigd.

Het hof is van oordeel dat, gelet op dit vermoeden van witwassen en de daarbij in aanmerking genomen feiten en omstandigheden, van de verdachte mag worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van het geld die concreet, min of meer verifieerbaar en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk is.

De verdachte heeft in zijn eerste verhoor bij de Belastingdienst/FIOD verklaard dat het in beslag genomen geld zijn “bankroll” (het hof begrijpt: de totale som aan geld die een pokerspeler tot zijn beschikking heeft) betreft en dat het bestemd is om mee te pokeren. Van het bedrag van € 44.000 is volgens de verdachte ongeveer € 15.000 afkomstig uit zijn B.V. en de rest van het geld is afkomstig uit pokerwinsten. In de kern is de verdachte gedurende het hele strafproces bij zijn verklaring over de herkomst van het geld gebleven. Hij heeft bij de Douanecontrole de 88 biljetten van 500 euro niet laten zien, omdat hij bang was voor belastingaanslagen, hetgeen ook de reden was waarom hij de biljetten op deze wijze in zijn agenda had gestopt. Ter zitting in hoger beroep heeft de verdachte aanvullend verklaard dat hij bij de Douane niet op eigen initiatief melding heeft gemaakt van het bij hem aanwezige geldbedrag, omdat hij bang was dat het geld van hem afgenomen zou worden in verband met nog openstaande belastingschulden.

In de onderhavige zaak heeft de FIOD naar aanleiding van de verklaring van de verdachte en naar aanleiding van de door de verdachte ter zitting in eerste aanleg op 11 juni 2013 overgelegde stukken nader onderzoek uitgevoerd en daarvan een aanvullend proces-verbaal gedateerd 22 januari 2014 opgemaakt. Samenvattend is de FIOD van oordeel dat het, gelet op de financiële situatie van de verdachte en zijn bedrijven en het feit dat er geen pokeradministratie is overgelegd over de periode 2007 tot en met 2011, niet aannemelijk is dat het contante geldbedrag van (het hof begrijpt) € 44.110 welke op 20 september 2011 bij de verdachte is aangetroffen en waarvan (het hof begrijpt) € 44.000 in beslag is genomen, verkregen is uit zijn bedrijven en/of het pokeren.

Het hof acht de conclusie van het aanvullende proces-verbaal van de FIOD gegrond. De verdachte heeft onder meer een administratie overgelegd die op door hem gespeelde cash games en toernooien betrekking moet hebben. Deze administratie heeft kennelijk betrekking op de periode van oktober 1996 tot medio december 2006, maar uit geen enkel stuk is gebleken van enige winsten c.q. verliezen die hij daarna nog met poker heeft gemaakt.

Gelet op het bovenstaande, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat het bij de verdachte aangetroffen geldbedrag middellijk of onmiddellijk van misdrijf afkomstig is en dat de verdachte dat wist.”

43. Over het bewijs van het delictsbestanddeel “afkomstig uit enig misdrijf” kan het volgende worden vooropgesteld. Gelet op het doel en de strekking van art. 420bis Sr en de totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling, moet worden aangenomen dat niet hoeft te worden bewezen uit welk nauwkeurig omschreven misdrijf het desbetreffende voorwerp afkomstig is. Uit de bewijsmiddelen behoeft aldus niet te volgen door wie, wanneer en waar het misdrijf is begaan en evenmin hoeft te blijken door welk type misdrijf het voorwerp is verkregen.50.Indien op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf, kan niettemin bewezen worden dat onder een verdachte aangetroffen contant geld uit enig misdrijf afkomstig is, wanneer het op grond van de wel vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het geld uit enig misdrijf afkomstig is.51.Het is aan het Openbaar Ministerie bewijs bij te brengen waaruit zodanige feiten en omstandigheden kunnen worden afgeleid.52.Rechtvaardigen de vastgestelde feiten en omstandigheden het vermoeden dat een geldbedrag dat de verdachte voorhanden heeft gehad onmiddellijk of middellijk van misdrijf afkomstig is, dan mag van de verdachte worden verlangd dat hij voor de herkomst van het geld een plausibele verklaring geeft.53.Dit brengt weliswaar niet mee dat het dan ook aan de verdachte is aannemelijk te maken dat het geld niet van enig misdrijf afkomstig is en aldus een legale herkomst heeft,54.maar komt de rechter tot het oordeel dat de door de verdachte gegeven verklaring niet aannemelijk is geworden, dan kan hij daaraan in voorkomende gevallen wel de gevolgtrekking verbinden dat het geldbedrag geen legale herkomst heeft.55.

44. In cassatie wordt het oordeel van het hof dat de feiten en omstandigheden die uit de bewijsvoering volgen een vermoeden van witwassen rechtvaardigen niet bestreden. Evenmin wordt betwist dat onder deze omstandigheden van de verdachte een plausibele verklaring mocht worden verwacht voor de herkomst van het onder hem aangetroffen geldbedrag. De steller van het middel komt op tegen de wijze waarop het hof de alternatieve herkomst die de verdachte heeft voorgehouden, terzijde heeft geschoven.

45. Het hof heeft overwogen dat de verdachte in de loop van het strafproces in de kern is gebleven bij de verklaring die hij in zijn eerste verhoor bij de FIOD heeft afgelegd, te weten dat het geld gedeeltelijk uit zijn bedrijfsmatige activiteiten en gedeeltelijk uit pokerwinsten afkomstig is. Die verklaring acht het hof niet aannemelijk. Het hof verwijst daartoe naar een door de FIOD opgemaakt aanvullend proces-verbaal. Het hof stelt vast dat de FIOD samenvattend van oordeel is dat het gezien de financiële situatie van de verdachte en zijn bedrijven en het feit dat hij over de periode van 2007 tot en met 2011 geen pokeradministratie heeft overgelegd, niet aannemelijk is dat hij het geldbedrag door middel van zijn bedrijven en/of het pokeren heeft verkregen. Al met al is het hof derhalve van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat het aangetroffen geldbedrag uit misdrijf afkomstig is. Dat oordeel acht ik feitelijk en niet onbegrijpelijk. De in het middel aangevoerde omstandigheid dat “in het algemeen niet de eis wordt gesteld dat een pokerspeler een pokeradministratie bijhoudt” staat – uiteraard – niet eraan in de weg dat het niet kunnen overleggen van zo een administratie wel kan bijdragen aan het oordeel dat de verklaring van de verdachte over de herkomst van het geldbedrag niet aannemelijk is geworden.

46. Voor zover het middel klaagt dat niet blijkt hoe de door het hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde financiële situatie van de verdachte en zijn bedrijven de verwerping van het verweer mede kan dragen, heeft de steller van het middel tot op zekere hoogte een punt. De bewijsconstructie van het hof bevat een zwakke plek, waarover de steller van het middel niet klaagt, maar die ik toch aanstip met het oog op een mogelijk nieuwe appelbehandeling na de door mij op grond van het tweede middel te adviseren vernietiging. Vaste rechtspraak is dat indien de rechter zich beroept op feiten of omstandigheden die hij redengevend acht voor de bewezenverklaring, maar die niet zijn gebaseerd op in de bewijsmiddelen vermelde gegevens, hij in zijn bewijsoverweging met voldoende nauwkeurigheid (i) die feiten of omstandigheden dient aan te duiden, en (ii) het wettige bewijsmiddel dient aan te geven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend.56.Getuigenverklaringen, het in een proces-verbaal opgetekende relaas van verbalisanten daaronder begrepen,57.mogen geen conclusies behelzen. Het is de taak van de rechter aan de waarnemingen van getuigen conclusies te verbinden.58.Het onderscheid tussen waarnemingen en conclusies is weliswaar niet scherp en onder meer afhankelijk van de deskundigheid van de betrokken waarnemer, maar het komt mij voor dat ook in het licht van de deskundigheid van de betrokken opsporingsambtenaar van de FIOD, zijn oordeel dat het gezien de financiële situatie van de verdachte en zijn bedrijven en het feit dat er geen pokeradministratie is overgelegd over de periode 2007 tot en met 2011, niet aannemelijk is dat het aangetroffen geld verkregen is uit zijn bedrijven en/of het pokeren, mogelijk niet zonder meer als een eigen waarneming is te beschouwen.

47. Alhoewel het niet gaat om de onderbouwing van de bewezenverklaring zelf maar om de weerlegging van een bewijsverweer, zou het de voorkeur hebben verdiend dat het hof in de bewijsmiddelen en/of de nadere bewijsoverweging expliciet de door de FIOD-ambtenaar waargenomen feiten en omstandigheden had genoemd die het aan zijn eigen conclusie dat het verweer niet aannemelijk is geworden, ten grondslag heeft gelegd. Een korte vergelijking met het bewijsrecht in ontnemingszaken laat zien dat (ook) daar de ter weerlegging van een bewijsverweer aangenomen feiten en omstandigheden voldoende tot hun bron in wettige bewijsmiddelen herleidbaar moeten zijn. Vaste rechtspraak van de Hoge Raad in dat verband is dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in beginsel mag worden gebaseerd op uitsluitend een financieel rapport en dat indien en voor zover de daarin gemaakte gevolgtrekkingen niet zijn betwist, mag worden volstaan met weergave van die gevolgtrekkingen. Indien en voor zover zo een gevolgtrekking echter wel voldoende gemotiveerd is betwist, worden aan de motivering van de schatting nadere eisen gesteld. De rechter zal dan moeten motiveren op grond van welke in wettige bewijsmiddelen neergelegde feiten en omstandigheden hij die gevolgtrekking desondanks aanvaardt, een en ander onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan.59.In aanmerking genomen dat de wetgever met betrekking tot het bewijs van de criminele herkomst van een voorwerp in het kader van de strafbaarstelling van witwassen geen verlichting van de bewijslast heeft beoogd, terwijl dat in de ontnemingsprocedure juist wel het geval is,60.komt het mij voor dat waar in een strafzaak de gevolgtrekking uit een proces-verbaal wordt betwist, evenmin met de overname van slechts de conclusie van een opsporingsambtenaar kan worden volstaan. Ook dan is het hof gehouden met voldoende nauwkeurigheid aan te geven welke feiten en omstandigheden de verwerping van het verweer dragen en waarop het die feiten en omstandigheden baseert.

48. Wat hiervan ook zij, het middel klaagt als gezegd niet over ’s hofs werkwijze, maar behelst alleen de klacht dat het hof heeft verzuimd uit te leggen hoe de financiële situatie van de verdachte en zijn bedrijven het oordeel van het hof dat de verklaring voor de herkomst van het geldbedrag niet aannemelijk is, mede kan dragen. Die klacht treft mijns inziens geen doel, nu gelet op bewijsmiddel 2 zonder meer duidelijk is dat het hof het oog heeft gehad op het aanvullend proces-verbaal dat door opsporingsambtenaar van de FIOD Schellingerhout op 22 januari 2014 is opgemaakt. Dit proces-verbaal telt 7 pagina’s, waarvan de laatste twee de vastgestelde feiten en omstandigheden ten aanzien van de verdachte en diens bedrijven bevatten. De daar opgesomde waarnemingen van de FIOD kunnen zonder meer worden betrokken bij het oordeel van het hof. Het oordeel dat de voor de herkomst van het geldbedrag door de verdediging gegeven verklaring gelet op de financiële cijfers niet aannemelijk is geworden, is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk en leent zich niet voor nadere toetsing in cassatie.

49. Het middel faalt.

50. Het vierde middel klaagt dat het hof het namens de verdachte gevoerde verweer dat de redelijke termijn is overschreden ten onrechte onbesproken heeft gelaten.

51. Ter terechtzitting in hoger beroep van 26 februari 2016 heeft de raadsman van de verdachte blijkens de door het hof als ingevoegd beschouwde pleitnotities, voor zover hier van belang, het volgende aangevoerd:

“Ten slotte merk op dat de redelijke termijn is overschreden. Indien uw Hof wel tot een bewezenverklaring komt, verzoek ik u gezien de ruime mate van overschrijding van de redelijke termijn geen straf op te leggen aan mijn cliënt.”

52. Het bestreden arrest bevat geen beslissing op dit verweer.

53. Vooropgesteld moet worden dat de feitenrechter ambtshalve dient te onderzoeken of op het in art. 6, eerste lid, EVRM vervatte recht op berechting binnen een redelijke termijn inbreuk is gemaakt. Indien de berechting niet bij verstek plaatsvindt, hoeft de rechter van een dergelijk onderzoek evenwel alleen te doen blijken indien daarop door of namens de verdachte ter terechtzitting verweer is gevoerd. Op een dergelijk verweer dient de rechter een gemotiveerde beslissing te geven.61.

54. De uitleg van een in hoger beroep gevoerd verweer is in beginsel voorbehouden aan het hof en kan in cassatie slechts op de begrijpelijkheid ervan worden getoetst.62.Het hof heeft het aangevoerde kennelijk niet opgevat als een verweer waarop het diende te responderen. Bij de beoordeling van de begrijpelijkheid van dat oordeel, moet in aanmerking worden genomen dat een door de verdediging gevoerd verweer dat ertoe strekt dat de redelijke termijn is overschreden, weliswaar valt binnen het bereik van de tweede volzin van art. 359, tweede lid, Sv, maar dat aan de mate van onderbouwing daarvan thans geen zwaardere eisen worden gesteld dan daaraan vóór de wijziging van die bepaling werden gesteld.63.

55. Dat betekent dat een beroep op overschrijding van de redelijke termijn niet aan hoge eisen hoeft te voldoen. Wel had het hof in de zaak die leidde tot HR 27 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:138 op straffe van nietigheid een uitdrukkelijke beslissing moeten geven op het verweer: “Er is sprake van overschrijding van de redelijke termijn nu meer dan twee jaar is verstreken sinds de aanvang van de zaak. Op de vorige zitting is de zaak aangehouden in verband met het niet verschijnen van een tolk. De overschrijding van de redelijke termijn dient tot strafvermindering te leiden.” Dat niet precies was aangegeven in welke fase van het geding de termijnoverschrijding zich had voorgedaan, deerde niet. Het kon, gelet op de zeer korte duur van de behandeling van de zaak in eerste aanleg, immers niet goed anders dan dat de raadsman het oog had op overschrijding van de redelijke termijn in de appelfase.

56. Aan de andere kant behoeft de feitenrechter niet ieder beroep op de redelijke termijn als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op te vatten. Een responsieplicht bestaat in elk geval niet indien niet zonder meer duidelijk is dat de verdediging het oog heeft op overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. De opmerking dat het een “oud feit” betreft of een verzoek aan de rechter om rekening te houden met het “tijdsverloop” zijn niet voldoende ondubbelzinnig.64.In HR 20 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9347, NJ 2012/254 was van die ondubbelzinnigheid op zichzelf wel sprake, want aangevoerd was: “Indien geen vrijspraak volgt, dan dient bij de strafoplegging rekening te worden gehouden met overschrijding van de redelijke termijn.” Het hof was echter niet gehouden op dit verweer te reageren, nu het aangevoerde niet inhield op welke grond de redelijke termijn was overschreden. Achterhaling van die grond was in die zaak problematisch, omdat ook uit de desbetreffende processtukken, voor zover zich dat in cassatie liet nagaan, niet naar voren kwam waarin de gestelde overschrijding van de redelijke termijn was gelegen.65.

57. Uit het procesdossier in de onderhavige zaak blijkt het volgende. De verdachte is op 20 september 2011 aangehouden, verhoord en in verzekering gesteld. De rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte bij vonnis van 14 juli 2014 veroordeeld tot een taakstraf van 180 uren. Tegen dit vonnis is namens de verdachte op 25 juli 2014 hoger beroep ingesteld. De stukken van de rechtbank zijn - blijkens een daarop aanwezig stempel – ontvangen bij het hof Amsterdam op 21 oktober 2014. Het bestreden arrest is gewezen op 11 maart 2016.

58. Hetgeen in de onderhavige zaak is aangevoerd houdt niet met zoveel woorden de grond in waarop de redelijke termijn is overschreden. Gelet op het beschreven procesverloop, had het verweer echter klaarblijkelijk betrekking op de overschrijding van de redelijke termijn bij de behandeling van de zaak in eerste aanleg. Wat er ook moge zijn van het aan die overschrijding volgens de raadsman te verbinden rechtsgevolg, het hof was gehouden op dat verweer een uitdrukkelijke beslissing te geven.

59. Het middel acht ik daarom gegrond.

60. Omdat het tweede middel slaagt, kan de Hoge Raad dit middel evenwel onbesproken laten. Het tijdsverloop kan bij de nieuwe behandeling van de zaak door het hof opnieuw door de verdediging aan de orde worden gesteld.66.

61. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het tweede middel slaagt. Het derde middel faalt. Het vierde middel kan onbesproken worden gelaten.

62. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

63. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat deze op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG