HR, 11-06-2013, nr. 11/00738 P

Het gerechtshof te Amsterdam heeft de betrokkene bij arrest van 19 november 2010 de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van bedragen van € 525.815,= en van € 38.058,181. ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

De betrokkene heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.

Het aanvullend arrest (met de omvang van een half A4'tje) bevat niets meer dan een verwijzing naar 1. het financiële rapport, en 2. een door het openbaar ministerie ingediende berekening van het vervolgprofijt. Het tweede middel klaagt hierover terecht. Dit dient te leiden tot vernietiging van het arrest en tot terugwijzing van de strafzaak, opdat zij op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, zulks met inachtneming van de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad.2.

Niettemin zal ik beschouwingen wijden aan het meer principiële eerste middel. De klacht luidt dat voordeel wordt ontnomen van misdrijven die geen raakvlak hebben met de Nederlandse rechtsorde. Rechtsmacht om daarvan de wederrechtelijk verkregen voordelen te plukken zou dus ontbreken.

Het hof heeft over deze kwestie het volgende overwogen:

Het hof heeft de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld door middel van een beredeneerde schatting ervan, en dit volgens het stramien van een zogeheten "eenvoudige" kasopstelling. De hoogte van het wederrechtelijke voordeel wordt bij toepassing van die methode begroot op het verschil tussen enerzijds het saldo van het contante geld waarover de betrokkene heeft beschikt aan het einde van de onderzochte periode en anderzijds het saldo van het contante geld aan het begin van die periode, zulks vermeerderd met de omvang van de contante bestedingen die in deze periode zijn gedaan (inclusief bankstortingen en verminderd met bankopnamen), een en ander voor zover zij niet kunnen worden verantwoord met een legale bron van contante ontvangsten die de betrokkene gedurende die periode zijn toegevallen. Evenals de methode van vermogensvergelijking3. betreft dit een abstracte wijze van voordeelberekening. Aan de voordeelberekening liggen in zo'n geval geen gespecificeerde delicten ten grondslag. Indien aannemelijk is dat andere delicten op enigerlei wijze hebben geleid tot de verkrijging van wederrechtelijk voordeel, kan onder de overige voorwaarden van artikel 36e, derde lid (oud)4. Sr met die vaststelling worden volstaan en een voordeelberekening worden toegepast die geen rechtstreekse relatie legt met concrete delicten. Vanwege het ontbreken van dit directe verband kan latent blijven dat in de berekening profijt wordt verdisconteerd dat voortvloeit uit strafbare feiten waarvoor het vervolgingsrecht reeds is vervallen door verjaring, c.q. verloren is gegaan door de werking van artikel 68 Sr, dan wel nooit heeft bestaan bij gebreke van rechtsmacht.

Een bijzonder kenmerk van de voordeelontneming in het Nederlandse strafrecht is dat daarvoor een afzonderlijke procedure in het leven is geroepen.5. De ontnemingprocedure is echter, naar in de parlementaire geschiedenis uitvoerig is betoogd, niet een op zichzelf staande strafvervolging, maar het "sequeel" van een eerder geëntameerde strafvervolging. Zij moet - onder bepaalde voorwaarden - worden getypeerd als een van de aanvankelijke vervolging afgesplitste procesgang. De regulier ingestelde ontnemingprocedure wordt dus opgevat als een afgezonderd onderdeel c.q. voortzetting van de strafvervolging (in de hoofdzaak).6.

De notie dat de ontnemingprocedure niets meer is dan een vertakking van de hoofdprocedure, valt goed te rechtvaardigen voor zover het bij de beoogde ontneming gaat om delicten die in de tenlastelegging zijn opgenomen. Dat de bestraffing van een delict en de ontneming van de vruchten ervan om praktische redenen - in afwijking van het concentratiebeginsel - niet simultaan maar consecutief plaatshebben, is geen bezwaar om aan te nemen dat de twee asynchroon lopende procedures moeten worden beschouwd als één enkele voortgezette procesgang met betrekking tot hetzelfde delict.

Dit gedachtegoed is echter niet zonder meer vanzelfsprekend ten aanzien van andere delicten dan die waarvoor de verdachte in de hoofdzaak is gedagvaard. Ad informandum-feiten daargelaten wordt de vervolging van dergelijke delicten met een ontnemingprocedure niet zozeer voortgezet maar ingezet. De ontneming van voordeel behelst een vorm van strafrechtelijk overheidsingrijpen. De ontnemingmaatregel wordt, als ik het goed zie, door het EHRM beschouwd als een 'penalty' in de zin van artikel 7 EVRM.7. De ontnemingvordering wordt door het EHRM gezien als een onderdeel van de 'criminal charge' in de zin van artikel 6 EVRM, met dien verstande dat zij niet uitmondt in een vaststelling van schuld, maar in een vaststelling van de hoogte van het genoten voordeel.8. Een dergelijke vorm van overheidsingrijpen vereist, lijkt mij op het eerste gezicht, de bevoegdheid daartoe ten aanzien van alle delicten die in de 'charge' zijn betrokken afzonderlijk, dus met inbegrip van delicten ten aanzien waarvan uitsluitend confiscatie van voordeel wordt beoogd.

Ook een andere zienswijze is denkbaar, namelijk die waarin voor deze delicten geen vervolgingsrecht wordt geëist, en dit aangezien in de rechterlijke uitspraak tot ontneming van voordeel op zichzelf geen beslissing over het betreffende strafbare feit ligt besloten. De verdachte wordt immers niet schuldig verklaard, noch vrijgesproken. Dit argument komt mij persoonlijk enigszins gekunsteld voor. De verdachte wordt namelijk hoe dan ook in rechte betrokken met het oog op het vaststellen van een aan de Staat te betalen bedrag in verband met aanwijzingen voor strafrechtelijk relevante betrokkenheid bij het betreffende delict.9.

Ik zal in het hierna volgende niettemin afzien van deze persoonlijke vooropstelling en trachten te onderzoeken of en in hoeverre het wettelijke systeem zoals dat tot uitdrukking is gebracht in de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie antwoord geeft op de vraag die door het middel aan de orde is gesteld.

De verjaring, het ontbreken van rechtsmacht en het 'bis in idem' vormen wettelijke beletselen voor de vervolging die kan leiden tot veroordeling en strafoplegging. Waarom zou dit anders zijn voor de procedure die leidt tot ontneming van voordeel, en met name van het voordeel dat voortvloeit uit andere dan de tenlastegelegde delicten? In hoeverre staat een vervolgingsbeletsel in de weg aan de voordeelontneming? Mijn bespreking van deze vragen is iets ruimer van opzet dan alleen een beschouwing van de gevolgen van het ontbreken van rechtsmacht, dat in het middel aan de orde is gesteld. In de wetsgeschiedenis is namelijk (vrijwel) niet stilgestaan bij de kwestie van de ontbrekende rechtsmacht ten aanzien van delicten die de grondslag vormen voor voordeelontneming. Verjaring en met name de reikwijdte van het verbod op 'bis in idem' zijn daarentegen in de parlementaire geschiedenis uitgebreid aan bod gekomen. Ik vang aan met een bespreking van de verjaring.

Wat betreft de verjaring van "andere feiten" als bedoeld in artikel 36e, derde lid Sr valt aan de wetsgeschiedenis het volgende te ontlenen:

Uw Raad heeft op dit voetspoor al enkele malen als onjuist bestempeld de opvatting dat ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van "soortgelijke feiten" zoals bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr en van "andere strafbare feiten" als bedoeld in artikel 36e, derde lid, Sr niet is toegestaan indien vervolging ter zake van die soortgelijke respectievelijk andere strafbare feiten wegens verjaring niet meer mogelijk zou zijn.11.

De idee waarop deze jurisprudentie stoelt, laat zich m.i. alleen begrijpen als wordt aangenomen dat de strafvervolging, waarvoor een vervolgingsrecht noodzakelijk is, uitsluitend betrekking heeft op de delicten die in een tenlastelegging zijn opgenomen en niet op de "soortgelijke feiten" c.q. "andere strafbare feiten" als bedoeld in artikel 36e Sr, tweede en derde lid, Sr. De ontneming van voordeel en de daartoe strekkende vordering vormen geen daad van strafvervolging ten aanzien van die soortgelijke c.q. andere delicten. Daardoor vergt de ontneming van het daaruit verkregen voordeel niet dat het recht tot strafvordering ten aanzien van die delicten nog intact is. Naar moet worden aangenomen is de wetgever het oordeel toegedaan dat het openbaar ministerie zijn bevoegdheid tot ontneming van voordeel ontleent aan het vervolgingsrecht dat het openbaar ministerie in de hoofdzaak toekomt.

Deze gedachte komt eveneens tot uitdrukking in een tweetal aan de Hoge Raad voorgelegde casus waarin een (hernieuwde) vervolging op z'n minst problematisch mag worden genoemd. Zoals gezegd kan dit anders liggen bij voordeelontneming. Niet uitgesloten werd dat na een verklaring dat de zaak is geëindigd, met toepassing van artikel 36e, tweede lid Sr de ontneming wordt bevolen van het voordeel dat was verkregen door middel van de desbetreffende feiten.12. De Hoge Raad oordeelde in die zaak namelijk onbegrijpelijk 's hofs oordeel dat artikel 255, eerste lid, Sv aan het instellen van de ontnemingvordering in de weg staat, omdat die vordering betrekking had op dezelfde feiten als waarop de verklaring ex artikel 36 Sv dat de zaak geëindigd was, doelde.

Evenmin vormde de omstandigheid dat de officier van justitie in zijn vervolging voor enkele strafbare feiten niet-ontvankelijk was verklaard omdat hij onvoldoende had meegewerkt aan het verhoor van een infiltrant, een beletsel om het door middel van die feiten verkregen voordeel te ontnemen met toepassing van het tweede of derde lid van artikel 36e Sr.13.

Thans echter het beginsel van 'ne bis in idem'. In de parlementaire geschiedenis is de verhouding tussen de maatregel van voordeelontneming en het 'ne bis in idem' uitgebreid aan de orde gekomen. Ik wil in dit verband met name wijzen op de volgende passages:

Hoewel deze parlementaire geschiedenis m.i. niet getuigt van een eenduidige visie op de besproken problematiek begrijp ik haar als volgt. Het 'ne bis in idem'-beginsel verhindert het andermaal aanvangen van een strafvervolging na de beëindiging van een voorafgaande strafvervolging waarin over hetzelfde feit ten gronde is beslist. Een vordering tot ontneming van voordeel dat is voortgebracht door strafbare feiten die in de hoofdzaak in de strafvervolging zijn betrokken verdraagt zich alleen met dit beginsel indien de officier van justitie voorafgaande aan de einduitspraak over de hoofdzaak (uiterlijk bij requisitoir) kenbaar heeft gemaakt dat die strafvervolging met een eventuele veroordeling niet volledig ten einde komt, maar dat zij ten behoeve van een te vorderen ontnemingmaatregel nog zal worden voortgezet, en dit binnen twee jaar na vonniswijzing in de hoofdzaak.21. Met het 'ne bis in idem'-beginsel strookt niet de gang van zaken waarin een ontnemingprocedure eerst wordt overwogen en ingezet nadat de hoofdzaak al geheel is afgedaan.22.

Voordeelontneming dient te zijn gegrond op strafbare feiten die aan het licht zijn gekomen in het justitiële onderzoek dat tot de oplegging van die maatregel heeft geleid en die dus niet eerder in een strafzaak zijn betrokken, aldus ontleen ik aan de parlementaire geschiedenis.23. Bij de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel moet buiten beschouwing blijven het voordeel dat kan worden toegerekend aan 1. strafbare feiten die al aanleiding hebben gegeven tot voordeelontneming, 2. strafbare feiten die met dat oogmerk aan de strafrechter zijn voorgelegd, en 3. strafbare feiten die het onderwerp van een eerdere strafvervolging hebben uitgemaakt en waaromtrent onherroepelijk en ten gronde is beslist, ongeacht of zij (de delicten in de categorieën onder 2 en 3) binnen het bestek van die eerdere strafvervolging hebben geresulteerd in de toepassing van een ontnemingmaatregel.

Een andere regeling was m.i. ook verdedigbaar geweest. Evident in strijd met het reparatoire karakter van de ontnemingmaatregel is het ontnemen van voordeel dat reeds eerder is ontnomen c.q. anderszins is afgeroomd. In een daartoe strekkend verbod voorziet artikel 36e, zevende lid Sr.24. Dit verbod op dubbele ontneming belet op zichzelf niet de ontneming van voordeel dat is gegenereerd door delicten die al zijn berecht of aan de rechter voorgelegd zonder dat op enig moment het daardoor verkregen voordeel is ontnomen of anderszins is afgeroomd. In dat geval zou het retributieve aspect weliswaar kunnen zijn afgedaan, maar speelt het reparatoire aspect bij een latere gelegenheid eventueel nog een rol.25. Voor deze weg is blijkens de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis echter niet gekozen. De wetgever staat immers een verdergaand verbod voor ogen, namelijk (zoals gezegd) een regeling waarin de ontnemingmaatregel enkel betrekking heeft op het voordeel dat is voortgevloeid uit de delicten die zijn opgehelderd, dan wel waarvoor aanwijzingen zijn verkregen bij het justitiële onderzoek dat tot de maatregel heeft geleid en ten aanzien waarvan de ontneming tijdig is aangekondigd en de daartoe strekkende procedure bijtijds is ingezet.26.

Binnen het bestek van het 'ne bis in idem'-beginsel merkt de minister de ontnemingvordering met zoveel woorden aan als een daad van vervolging. Ontneming levert volgens hem een 'bis in idem' op als het delict waarvan de voordeelontneming wordt beoogd reeds onderwerp is geweest van een eerder ingezette en beëindigde strafvervolging. Dit zou "blijken" uit artikel 68 Sr.

Wat betreft de tweede categorie van strafbare feiten die ik hiervoor onder 4.4.3 heb genoemd, beroept de minister zich op de beginselen van een behoorlijke procesorde. Ten aanzien van delicten die uitsluitend aan de strafrechter zijn voorgelegd met het oog op voordeelontneming wordt de officier van justitie geacht afstand te hebben gedaan van zijn bevoegdheid om de verdachte alsnog voor die feiten in rechte te betrekken.27.

De Hoge Raad benadert het 'ne bis in idem' over de band van het wettelijke systeem van artikel 311, eerste lid Sv en artikel 511b, eerste lid Sv. De Hoge Raad laat de grondslag van dit samenstel van bepalingen onbesproken. In HR 11 oktober 2005, LJN AT3654, NJ 2006/626 had het gerechtshof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede in aanmerking genomen het voordeel dat door de betrokkene was verkregen uit strafbare feiten ter zake waarvan hij in een andere strafzaak eerder (door de rechtbank te Breda) was veroordeeld. De Hoge Raad overwoog:

Het ene vervolgingsbeletsel is dus het andere niet. De overwegingen over het 'ne bis in idem' die de minister hebben gebracht tot de hiervoor geschetste regeling laten zich lastig verenigen met de figuur waarin de verjaring van delicten niettemin ruimte laat voor de ontneming van het daaruit voortgesproten voordeel. De verjaring vormt, zo blijkt, geen beletsel voor de ontneming van voordeel uit (eventueel verjaarde) soortgelijke en andere strafbare feiten, maar een veroordeling wegens deze strafbare feiten betreft daarentegen wel een beletsel voor de ontneming van daaruit voortkomend voordeel.

Het moet gezegd. Verjaring krijgt de handen niet op elkaar. De wetgever heeft de toepassing van dit leerstuk meermalen teruggedrongen door verlenging c.q. afschaffing van verjaringstermijnen. Zoals gezegd leidt verjaring in de sfeer van de ontneming van voordeel niet tot rechtsgevolgen. Het 'ne bis in idem'-beginsel mag zich daarentegen verheugen in een breed rechtspolitiek draagvlak.

Het is m.i. geen toeval dat deze discrepantie (eveneens) kan worden waargenomen in de jurisprudentie over het delict dat is omschreven in artikel 140 Sr. Een reeks van ernstige strafbare feiten in georganiseerd verband pleegt onder deze noemer nog wel eens als zodanig en afzonderlijk te worden vervolgd. Het deelnemen aan het georganiseerde verband heet dan een zelfstandig delict te zijn, waarvan de vervolging een eigen belang dient: de bescherming van de openbare orde. Die wordt in gevaar gebracht door het enkele bestaan van de criminele organisatie. Dat de "onderliggende" delicten, dat wil zeggen de reeks strafbare feiten waarop het oogmerk van de organisatie is gericht, afzonderlijk zijn verjaard staat dan ook niet in de weg aan de vervolging voor het zelfstandige delict.29. Wat betreft het 'ne bis in idem' ligt dat echter anders. De afdoening van de afzonderlijke gronddelicten kan wel degelijk de latere vervolging wegens deelneming aan een criminele organisatie (ver)hinderen, en vice versa.30. Binnen dat bestek laat deelnemen aan een verboden organisatie zich kennelijk minder gemakkelijk losweken van de onderliggende delicten, ondanks het zelfstandige karakter van het delict en de uiteenlopende strekking van de verbodsbepalingen. De grondslag voor deze verruiming van de reikwijdte van artikel 68 Sr ziet de Hoge Raad in de beginselen van een behoorlijke procesorde.

Dezelfde thematiek keert ook terug bij rechtspraak inzake witwassen. Onjuist is volgens de Hoge Raad de opvatting dat delicten die zijn verjaard niet kunnen gelden als enig misdrijf (in de zin van artikel 420bis Sr e.v.) waaruit het witgewassen voorwerp afkomstig is.31. De automatische verdubbeling van strafbaarstelling die kan optreden bij (bijvoorbeeld) diefstal en het als witwassen gekwalificeerde voorhanden hebben van het gestolen voorwerp wordt daarentegen wel als problematisch ervaren.32.

De vergelijkingen gaan niet in alle opzichten op, wil ik wel toegeven. Maar de toon die in een en ander doorklinkt is volgens mij niet zonder betekenis.

Ik leid hieruit een bepaald geen oorspronkelijke gedachte af: artikel 68 Sr vertegenwoordigt een beginsel dat verder reikt dan alleen de bescherming waarvan in die bepaling uitdrukkelijk gewag wordt gemaakt. Over de band van de beginselen van een behoorlijke procesorde is al eerder verruiming gegeven aan de betekenis van het 'bis' en het 'idem'. Ook de ontneming van voordeel kan dus onder die noemers worden geschaard, ongeacht of voordeelontneming an sich als strafvervolging moet worden aangemerkt.

Aan de werking van verjaringsbepalingen is nimmer op die grote schaal uitbreiding gegeven. Ofschoon een justitiabele aan de verjaringsbepalingen rechtsbescherming kan ontlenen, strekt het leerstuk van de verjaring daartoe niet zozeer. Het is m.i. veelzeggend dat de verjaring als zodanig geen onderdeel is geworden van de waarborgen die zijn verankerd in de mensenrechtenverdragen. De rechtsfiguur van verjaring beoogt in het bijzonder uitdrukking te geven aan het uitwissende effect van louter tijdsverloop: de strafbehoefte neemt af (en de bewijsmoeilijkheden kunnen toenemen).33. Het 'ne bis in idem'-beginsel draagt daarentegen voornamelijk het karakter van rechtsbescherming. Ook al zou de strafbehoefte nog niet zijn gelest door een eerdere strafoplegging, de veroordeelde mag erop vertrouwen dat hij niet andermaal gebukt zal gaan onder een strafvervolging.

De kernvraag van de voorliggende zaak is die waarmee het vervolgingsbeletsel van ontbrekende rechtsmacht in dit opzicht de meeste gelijkenis vertoont: met het leerstuk der verjaring dan wel met dat van het 'ne bis in idem'.

Ik meen dat de rechtsmacht in dit verband de meeste trekken vertoont van de verjaring, en wel hierom. De rechtsfiguren van verjaring en rechtsmacht laten zich beide verstaan als onderdeel van een gecodificeerde generale taakstelling van de (vervolgende) overheid. De Staat geeft met regels van rechtsmacht en verjaring te kennen zich (nog steeds) het vervolgingsbelang aan te trekken van bepaalde door haarzelf als strafbaar aangemerkte gedragingen en zich met andere gedragingen juist niet (meer) te willen bemoeien. Bijgevolg vallen, onder meer afhankelijk van tijd of plaats, bepaalde als delict omschreven gedragingen al dan niet binnen het toepassingsbereik van de strafwet. De verdachte kan zich op deze door de Staat zelf opgeworpen vervolgingsbeletselen beroepen, maar zij zijn niet primair ten behoeve van zijn persoonlijke belangen geconstitueerd. Ik schreef het al eerder: het is veelzeggend dat de verjaring geen onderdeel is van de waarborgen die in mensenrechtenverdragen zijn verankerd.34. Dat geldt evenzeer voor rechtsmachtkwesties.

Het 'ne bis in idem'-beginsel is daarentegen hecht geworteld in de bekende mensenrechtenverdragen. Artikel 14, zevende lid IVBPR betreft een voorziening waarin het 'ne bis in idem'-beginsel is belichaamd.35. Ofschoon het 7e Protocol bij het EVRM voor Nederland niet in werking is getreden, is een 'ne bis in idem'-bepaling vervat in artikel 4, eerste lid daarvan. Kortom, het 'ne bis in idem' luistert op het punt van rechtsbescherming veel nauwer dan verjaring en rechtsmacht. Het is niet verwonderlijk dat de wetgever en de Hoge Raad aan de handhaving van 'ne bis in idem' zwaar tillen en dat het onderscheid met verjaring in dit verband leidt tot een (m.i. dogmatisch vrij lastig te rechtvaardigen) verschil in rechtsgevolgen. Dit pleit ervoor om, gelijk ten aanzien van verjaring het geval is, het eventuele ontbreken van rechtsmacht voor de strafvervolging van delicten niet aan te merken als beletsel voor de ontneming van het profijt dat daaruit is voortgevloeid.

Toch komen de leerstukken van verjaring en rechtsmacht niet in alle opzichten overeen. Anders dan de verjaring is de rechtsmachtvestiging onderworpen aan internationaal publiekrecht.36. De Staat is kort gezegd niet alles geoorloofd bij het redigeren van rechtsmachtbepalingen als die van artikel 2 Sr en verder. Het internationale strafmachtrecht verzet zich tegen een ongebreidelde uitoefening van jurisdictie. Die zou immers een onaanvaardbare inmenging in de binnenlandse aangelegenheden van andere staten kunnen meebrengen en (daarmee) hun soevereiniteit kunnen schenden. Om die reden wordt veelal aangenomen dat behoudens voor een categorie internationaal erkende (ernstige) misdrijven, waarvoor het vestigen van universele rechtsmacht is toegestaan of zelfs voorgeschreven, voor het vestigen van rechtsmacht een internationaal geaccepteerd aanknopingspunt met de nationale rechtssfeer noodzakelijk is. Het territorium van de betreffende staat, de vlag van het schip of vliegtuig, en de nationaliteit van de dader zijn exemplarisch voor dergelijke algemeen erkende aanknopingspunten die het vestigen van rechtsmacht volkenrechtelijk legitimeren. Ook de aanvullende rechtsmachtbepaling van artikel 13, derde lid Ow beoogt nationale belangen veilig te stellen; daarbij wordt rechtsmacht gevestigd ten aanzien van het voorbereiden of bevorderen van, c.q. de deelneming aan en de poging tot het invoeren of uitvoeren van harddrugs naar of vanuit Nederlands grondgebied.

De steller van het middel doelt onmiskenbaar op de voorgaande problematiek met zijn verwijzing naar het Verdrag van de Verenigde Naties tegen de sluikhandel in verdovende middelen en psychotrope stoffen van 20 december 198837., waarvan in het bijzonder de artikelen 2, 3 en 4. Dat hierin steun kan worden gevonden voor de klacht is een opvatting die ik echter niet deel. Deze bepalingen verbieden namelijk niet met zoveel woorden de bevoegdheidsuitoefening die gestalte heeft gekregen in de thans voorliggende strafzaak, zeker niet indien deze bepalingen worden gelezen in de context van het grotere geheel. Het verdrag strekt ertoe de sluikhandel in verdovende middelen tegen te gaan en daartegen doeltreffend op te treden. Daarbij tonen de verdragspartijen zich blijkens een considerans in de preambule vastbesloten om personen die betrokken zijn bij sluikhandel de opbrengsten van hun misdadige praktijken te ontnemen en daardoor hun belangrijkste drijfveer voor deze praktijken weg te nemen. De partijen bij dit verdrag verplichten zich om een reeks van hierin omschreven gedragingen strafbaar te stellen en om daartoe rechtsmacht te vestigen (voor zover dat nog niet is gebeurd). Dit verdrag sluit, volgens artikel 4, derde lid niet de uitoefening uit van strafrechtelijke rechtsmacht die een partij heeft gevestigd overeenkomstig haar nationale wetgeving. De door de steller van het middel aangehaalde bepalingen belemmeren de thans besproken gang van zaken niet. Er is in casu bijvoorbeeld geen rechtsmacht uitgeoefend op Engels grondgebied en het is maar zeer de vraag of het door Nederland ontnemen van in het buitenland gegenereerde voordelen die in Nederland worden genoten een onaanvaardbare inmenging oplevert in de binnenlandse aangelegenheden van het Verenigd Koninkrijk.

Terzijde wil ik opmerken dat artikel 2 van het Verdrag inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van opbrengsten van misdrijven van 8 november 1990,38. de lidstaten (waaronder Nederland en het Verenigd Koninkrijk) verplicht om maatregelen van wetgevende aard te nemen die noodzakelijk zijn om hen in staat te stellen opbrengsten te confisqueren. Enige beperking valt hierin niet te lezen. Wat betreft het strafbaar stellen van witwassen schrijft artikel 6, tweede lid van dit verdrag met zoveel woorden voor dat het niet ter zake doet of het basisdelict onder de strafrechtelijke rechtsmacht van de betreffende lidstaat valt. Ik wil er enkel mee zeggen dat de relevante verdragen, als bron van internationaal publiekrecht, eerder neigen om belemmeringen bij de confiscatie van opbrengsten van misdrijven weg te nemen, dan om blokkades op te werpen of in stand te laten.

Aangezien ik in het volkenrecht derhalve geen doorslaggevende beperkingen meen te kunnen bespeuren, keer ik weer terug bij het nationale recht. In de wetsgeschiedenis is weinig tot niets terug te vinden over de vraag hoe in het verband van de ontneming wordt omgegaan met rechtsmachtkwesties, of het moet de volgende passage zijn, die ik ontleen aan de Memorie van Toelichting:

Het hier besprokene betreft niet uitdrukkelijk de vraag of het ontbreken van rechtsmacht voor de strafvervolging van bepaalde delicten in de weg staat aan ontneming van daaruit voortvloeiend voordeel. Niettemin kan met enige goede wil uit deze opmerking wel worden opgemaakt dat de ontneming van wederrechtelijk voordeel naar het oordeel van de minister moet kunnen plaatshebben indien de strafbare feiten uit hoofde waarvan dat voordeel is verkregen onder de Nederlandse rechtsmacht vallen, doch ook anderszins, dat wil m.i. zeggen: indien de betreffende strafbare feiten niet ressorteren onder de Nederlandse strafwet. Ik ben wel voorzichtig met deze interpretatie want een nadere argumentatie ontbreekt. De passage is bovendien slechts een inleiding op de bespreking van internationale samenwerking en rechtshulp op het terrein van de profijtontneming.

Resteert nog de vraag of de artikelen 2 Sr en verder, kort gezegd: de rechtsmachtbepalingen, naar de letter genomen dwingend in de weg staan aan de voordeelontneming die door het hof is uitgesproken. Die rechtsmachtbepalingen vangen telkens aan met de woorden: "De Nederlandse strafwet is toepasselijk op ..." De steller van het middel gaat er als vanzelfsprekend van uit dat onder de Nederlandse strafwet ook artikel 36e Sr in volle omvang moet worden begrepen, in die zin dat daardoor wordt belemmerd de ontneming van voordeel dat afkomstig is van misdrijven waarvoor Nederland geen rechtsmacht heeft gevestigd.

Naar mijn inzicht neemt de steller van het middel daarbij te gemakkelijk als uitgangspunt een lezing van de rechtsmachtbepalingen die voorbij gaat aan de aard van de ontnemingprocedure zoals geschetst in de parlementaire geschiedenis.

Ik doe het nog eens dunnetjes over en neem daarbij de door mij verdedigde analogie met de verjaring in ogenschouw. Samengevat doe ik mijn conclusie dus steunen op de volgende argumentatie.

1.. De wetgever benadert de ontnemingprocedure als niets meer of anders dan als een verlengstuk van de hoofdprocedure: de strafvervolging kan uitmonden in een veroordeling tot straf; Niet te lang daarna wordt in de tijdig aangekondigde ontnemingprocedure eventueel alsnog besloten tot het opleggen van de maatregel van voordeelontneming, zulks naar aanleiding van en in vervolg op de veroordeling ter zake van een strafbaar feit dat valt binnen het toepassingsbereik van de Nederlandse strafwet en waarvoor het vervolgingsrecht niet is vervallen (door verjaring of anderszins).

2.. Het vervolgingsrecht van het openbaar ministerie moet dus weliswaar worden uitgeoefend binnen het raamwerk van onder meer artikel 2 - 8 Sr, maar die eis betreft de integrale strafvervolging en niet ook afzonderlijk de ontnemingprocedure.

3.. De Nederlandse strafwet is toepasselijk op ieder die zich in Nederland aan enig strafbaar feit schuldig maakt. Daaraan is in de thans besproken zaak voldaan. De verdachte heeft zich naar 's hofs uitdrukkelijke vaststelling in de hoofdzaak immers schuldig gemaakt aan een Opiumwetdelict en hij is daarvoor ook veroordeeld op 19 juni 2008. In cassatie staat niet ter discussie dat dit delict (mede) is gepleegd op Nederlands grondgebied.

Geredeneerd langs deze lijnen mist de klacht feitelijke grondslag en stelt zij een aanvullende eis waarvoor noch in de wet, noch in de wetsgeschiedenis aanknopingspunten te vinden zijn. Het is alleen na deze omhaal van woorden dat ik Uw Raad durf voor te stellen om het middel aldus te verwerpen.

Het eerste middel faalt. Het tweede middel slaagt.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.