HR, 21-11-2006, nr. 03223/05

Nr. 03223/05

Mr Bleichrodt

Zitting 3 oktober 2006

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, heeft de verdachte op 7 juli 2005 ter zake van 1. en 2 primair, telkens opleverende "diefstal door twee of meer verenigde personen" veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier weken.

2. Mr. S.A.S. Jansen, advocaat te Utrecht, heeft cassatie ingesteld. Mr. J.J.D. van Doleweerd, eveneens advocaat te Utrecht, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie. Deze zaak hangt samen met de zaken onder nrs. 00141/06 ([verdachte]), 00142/06 ([medeverdachte 1]), 00143/06 ([medeverdachte 2]), 00144/06 ([medeverdachte 3]), 02843/05 ([medeverdachte 4]), 02844/05 ([medeverdachte 5]), 02845/05 ([verdachte]), 03221/05 ([medeverdachte 4]) en 03222/05 ([medeverdachte 5]) in welke zaken ik heden eveneens concludeer.(1)

3.1 Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof het door de verdediging gevoerde verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft verworpen.

3.2 Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:

"1. zij op 06 oktober 2004 te Amersfoort, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen negen broeken (merk Alberto en/of Piere Cardin), toebehorende aan Setpoint B.V.;

2. Primair zij op 06 oktober 2004 te Soest, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen drie broeken (merk Hugo Boss en/of Dockers), toebehorende aan Duetz mode B.V.;"

3.3 Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van verdachte aldaar onder meer het volgende aangevoerd:

"Zigeunerdames laden sneller een verdenking op zich. We moeten er voorzichtig mee zijn. Het strafblad is niet redengevend voor de verdenking. Er komt een melding binnen over vijf zigeunervrouwen in een BMW met een bepaald kenteken. Deze BMW wordt staande gehouden maar in de BMW wordt niets aangetroffen. Andere opsporingsambtenaren treffen een Opel aan met verdachte. Er wordt gesteld dat er vier à vijf mensen zich in de auto bevinden. Dat laatste wordt gesuggereerd om aan te sluiten bij de melding. De bestuurster van de Opel komt in zeven regio's voor ter zake van diefstal. Op grond van de controlebevoegdheid van de Wegenverkeerswet worden zij staande gehouden. Zij worden niet staande gehouden vanwege de Wegenverkeerswet maar in verband met de verdenking. De opsporingsambtenaren hebben door het staande houden op grond van de Wegenverkeerswet hun controlebevoegdheid misbruikt. Hierbij is de integriteit van de opsporing aan de orde en ik ben van mening dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging.

Subsidiair ben ik van mening dat hetgeen de opsporingsambtenaren aantreffen, te weten negen spijkerbroeken met labels erop, geen verdenking oplevert. Uit het proces-verbaal blijkt niet dat de broeken voorzien waren van een beveiligingslabel. Alleen de bestuurster is om een aankoopnota gevraagd. Aan de anderen is niets gevraagd. Er is geen enkele reden voor verdenking van een strafbaar feit.

Is er voldoende bewijs voor diefstal? Niemand heeft gezien wanneer de broeken zijn weggenomen. We weten niets over een gemeenschappelijk plan. We komen er niet met overtuiging.

3.4 Blijkens het bestreden arrest heeft het Hof het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie als volgt samengevat en verworpen:

"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Door de raadsman van verdachte is aangevoerd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard omdat de politie bij de staandehouding van verdachte misbruik heeft gemaakt van de controlebevoegdheden van de Wegenverkeerswet en dit de integriteit van de opsporing raakt.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt hieromtrent als volgt.

Wat er ook zij van hetgeen zich heeft afgespeeld voorafgaand aan de staandehouding, vast staat dat de politie op grond van de Wegenverkeerswet bevoegd is om een stopteken te geven en de bestuurster naar haar rijbewijs te vragen.

Het openbaar ministerie is derhalve ontvankelijk in de vervolging.

Gelet op het voorgaande wordt daarmede tevens het door de raadsman subsidiair gevoerde verweer verworpen, inhoudende dat de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen niet mogen worden gebruikt voor het bewijs."

3.5 Het als bewijsmiddel 1 gebezigde proces-verbaal van bevindingen van verbalisanten F.P. Brukman, D. ten Hoedt, H. van de Koekelt en A.J. Geijteman d.d. 6 oktober 2004 houdt wat betreft de staandehouding onder meer het volgende in:

AANLEIDING:

-------------------

Op woensdag 6 oktober 2004 omstreeks 16.45 uur werd gemeld dat er een zwarte BMW voorzien van het kenteken [...] geparkeerd werd nabij de Bloemenkiosk, gelegen aan de Zuidpromenade te Soest, waar vermoedelijk vijf zigeunervrouwen waren uitgestapt en het winkelcentrum ingelopen waren.

Daar het ons, verbalisanten van den Hoofdakker en ten Hoedt, ambtshalve bekend was dat er in het district Eemland Noord een groep zigeuners zich actief bezig hielden met het plegen van winkeldiefstallen zijn wij direct terplaatse gegaan.

TER PLAATSE:

---------------------

Kort nadat wij, verbalisanten ten Hoedt en van den Hoofdakker, ter plaatse waren, werd ik, verbalisant van den Hoofdakker, door de meldster van de Parfumeriezaak op de Zuidpromenade aangesproken. Zij verklaarde mij, verbalisant van den Hoofdakker, dat bij een vorige winkeldiefstal bij haar in de winkel het ook om zigeunervrouwen ging.

In verband met de vervolgmelding dat er twee zigeunermannen de Scapino in waren gelopen. Hierop zin wij, verbalisanten van den Hoofdakker en ten Hoedt, de Scapino binnengegaan. Wij zagen dat er twee mannen kleding aan het passen waren en verder niets. Wij hebben hen toen niet aangesproken.

In verband met de vervolgmelding ben ik, verbalisant Brukman, in de richting van het winkelcentrum gereden. Toen ik op de Soesterbergsestraatweg kwam aanrijden zag ik, verbalisant Brukman, op woensdag 6 oktober 2004 omstreeks 17.11 uur, een personenauto, merk Opel, type Astra Sedan, kleur grijs en voorzien van het kenteken [...], vanuit de Gallenkamp Pelsweg, zijnde een weg tegenover het winkelcentrum Zuidpromenade, rechtaf de Soesterbergsestraat te Soest op reed in de richting van de Eikenlaan.

Ik, verbalisant Brukman, zag dat er zigeunervrouwen in het voertuig zaten. Ik, verbalisant, zag dat totaal zaten er vijf personen in het voornoemde voertuig.

Hierop heb ik direct het kenteken van het voornoemde voertuig opgevraagd bij de centralist van de regionale meldkamer Utrecht. Het voertuig bleek op naam te staan van:

-----------------------[betrokkene 1], ---------------------------------------

geboren op [geboortedatum] 1975, wonende [a-straat 1] te [woonplaats].

Tevens bleek dat voornoemde tenaamgestelde diverse antecedenten had.

Hierop heb ik, verbalisant Brukman, het dienstvoertuig gekeerd om het voertuig te volgen. Vervolgens doorgeven in welke richting ze gereden waren voor de overige politie-eenheden.

Tevens was het mij, verbalisant Brukman, ambtshalve bekend dat in het district Eemland Noord er een groep zigeuners zich actief bezig hielden met het plegen van winkeldiefstallen.

STAANDEHOUDING:

-----------------------------

Op woensdag 6 oktober 2004 omstreeks 16.12 uur heb ik, verbalisant Brukman, de bestuurster van het voornoemde voertuig op de Eikenlaan te Soest een stopteken gegeven, waaraan zij voldeed. Vervolgens heb ik, verbalisant Brukman, de bestuurster aangesproken en haar gevraagd naar haar rijbewijs. Hierop heb ik bij de centralist navraag gedaan met betrekking tot de bestuurster. De bestuurster bleek te zijn genaamd:

--------[verdachte],--------

geboren op [geboortedatum] 1970 te [geboorteplaats], wonende [b-straat 1] te [woonplaats].

Na controle bij de centralist van de regionale meldkamer bleek, dat de genoemde bestuurster diverse antecedenten had."

3.6 Bij een vordering ex art. 160 WVW 1994 tot het doen stilhouden van een motorrijtuig gaat het niet om een strafvorderlijk dwangmiddel voor de toepassing waarvan een redelijk vermoeden van schuld dient te bestaan, maar om een controlebevoegdheid, die tegen een bestuurder van een motorrijtuig kan worden aangewend. Er hoeft dus geen bijzondere aanleiding te zijn voor het geven van deze vordering.(2) Voorts verdient opmerking dat in het algemeen geldt dat ingeval er reeds een verdenking tegen bepaalde personen bestaat, controlebevoegdheden mogen worden uitgeoefend, mits aan de rechten van de verdachte niet tekort wordt gedaan.(3)

3.7. Zowel het gevoerde verweer als de - summiere - verwerping daarvan door het Hof is op het eerste gezicht niet erg duidelijk. Centrale stelling in het verweer is dat onder meer verzoekster, niet werd "staande gehouden vanwege de Wegenverkeerswet maar in verband met de verdenking". Alleen een verdachte kan worden staandegehouden en aan hem kan een stopteken worden gegeven, al is hij niet strafbaar indien hij daaraan niet voldoet.(4) Kennelijk is bedoeld te zeggen dat het op grond van de Wegenverkeerswet gegeven stopteken onrechtmatig was omdat aldus de opsporingsambtenaren hun op de WVW 1994 gebaseerde controlebevoegdheid hebben misbruikt, te weten ten behoeve van de opsporing, zij het dat er nog geen sprake was van een redelijke verdenking. Dat spoort ook het beste met het subsidiaire verweer dat erop neer komt dat zelfs nadat de spijkerbroeken met labels erop in de kofferbak waren aangetroffen, er nog geen sprake was van een redelijke verdenking.

3.8. Het Hof heeft kennelijk met de raadsman geoordeeld dat het stopteken op basis van art. 160 WVW 1994 is gegeven. Hoewel dat niet met zoveel woorden in het desbetreffende proces-verbaal staat, ligt dat ook voor de hand en is dat oordeel niet onbegrijpelijk, nu direct nadat de auto tot stilstand was gekomen aan de bestuurster daarvan naar haar rijbewijs is gevraagd. Het Hof heeft echter niet gereageerd op het verweer dat de verkeerscontrole als bedoeld in art. 160 WVW 1994 is gebruikt voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend en dat daarom sprake is van détournement de pouvoir.(5) Het Hof heeft zich daarover - mijn inziens ten onrechte - niet expliciet uitgelaten. Dat hoeft echter niet tot cassatie te leiden, omdat het Hof, gelet op het navolgende, het verweer slechts had kunnen verwerpen.

3.9 Vast staat dat verbalisant Brukman de Opel Astra langs de kant van de weg heeft doen stilstaan en aan verzoekster als bestuurster van die auto naar haar rijbewijs heeft gevraagd. Zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat er sprake was van een onrechtmatig gebruik van de controlebevoegdheid ex art. 160 WVW 1994 kan dit mijns inziens niet het door de verdediging gewenste effect, te weten niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging tegen de verdachte, tot gevolg hebben. Voor niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie als in artikel 359a Sv voorzien rechtsgevolg, dat zoals de Hoge Raad heeft overwogen, slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt, is immers alleen plaats wanneer het vormverzuim daarin bestaat dat met opsporing of vervolging belaste ambtenaren een ernstige inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.(6) Van een dergelijk verzuim is hier lijkt mij geen sprake.

3.10 Wat betreft het subsidiair gedane beroep op bewijsuitsluiting kan ik kort zijn. Uit onder meer het hiervoor onder 3.5 genoemde, en in zoverre tot het bewijs gebezigde, proces-verbaal volgt dat het onderzoek in de kofferbak van de Opel Astra - waarbij de negen gloednieuwe spijkerbroeken zijn aangetroffen - met toestemming van de bestuurster heeft plaatsgevonden. Reeds daarom is er geen reden om de resultaten van dat onderzoek van het bewijs uit te sluiten. Het dienaangaande gevoerde verweer is daarom door het Hof terecht verworpen. (7)

3.11 Het middel faalt.

4.1 In het tweede middel wordt gesteld dat het Hof het verweer dat verdachte is aangehouden zonder dat sprake was van een redelijk vermoeden van schuld als bedoeld in art. 27 Sv ten onrechte, althans op ontoereikende gronden heeft verworpen.

4.2 Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt verworpen:

"Door de raadsman is aangevoerd dat er geen enkele reden was voor verdenking van enig strafbaar feit en dat de aanhouding en daarmee de resultaten van het onderzoek volgend uit de onterechte verdenking tot bewijsuitsluiting dienen te leiden.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Met toestemming van de bestuurster is de kofferbak van de auto geopend. In die kofferbak lagen negen gloednieuwe spijkerbroeken voorzien van labels. Van geen van deze broeken kon een aankoopnota worden getoond en voor het aantreffen van de broeken kon ook geen redelijke verklaring worden gegeven.

Het onder deze omstandigheden aantreffen van goederen levert naar het oordeel van het hof een redelijk vermoeden van schuld op aan enig strafbaar feit en derhalve voldoende verdenking om tot aanhouding en nader onderzoek over te gaan.

Nu ook overigens geen omstandigheid is gesteld, gebleken of aannemelijk geworden waaruit zou volgen dat zodanig is gehandeld dat dit tot bewijsuitsluiting dient te leiden, wordt het door de raadsman gevoerde verweer verworpen."

4.3 De steller van het middel voert hiertegen aan dat de enkele aanwezigheid van spijkerbroeken voorzien van labels in de kofferbak van de Opel Astra nog niet tot een redelijke verdenking kon leiden. Voorts zou het feit dat aan haar is gevraagd een aankoopnota te overleggen - hetgeen zij niet kon - daaraan niet afdoen omdat zij niet heeft verklaard dat de spijkerbroeken haar eigendom waren. Nu aan de andere inzittenden geen vragen zijn gesteld zou niet uitgesloten zijn dat de broeken van één van deze personen waren.

4.4 Het hiervoor onder 3.5 al genoemde bewijsmiddel 1 houdt onder meer het volgende in:

"Op 6 oktober 2004 heb ik verbalisant Brukman de bestuurster van een personenauto te Soest een stopteken gegeven waaraan zij voldeed. De bestuurster bleek te zijn genaamd: [verdachte]. Ik, verbalisant Brukman, heb de bestuurster van het voertuig verzocht om de kofferbak van het voertuig te openen. Vervolgens voldeed de bestuurster aan dit verzoek en opende de kofferbak. Wij, verbalisanten, zagen een negental nieuwe spijkerbroeken met complete labels liggen in de kofferbak van het voertuig. Vervolgens heb ik, verbalisant Brukman, aan de bestuurster gevraagd of zij de aankoopnota van de nieuwe spijkerbroeken kon tonen. De bestuurster gaf aan dat het haar auto niet was en de spijkerbroeken ook niet van haar waren. Hierop hebben wij de inzittenden en de bestuurster aangehouden. [Medeverdachte 4] had een grote handtas tussen haar benen liggen met een nieuwe spijkerbroek in de handtas."

4.5 Hieruit kan dus onder meer worden afgeleid dat verzoekster voor de negen door de verbalisanten in de kofferbak aangetroffen, nog van labels voorziene en derhalve kennelijk recent verworven spijkerbroeken, geen aankoopnota kon overleggen en voor de aanwezigheid van die broeken in haar auto ook geen redelijke verklaring kon geven. Het enige wat zij volgens het proces-verbaal tegenover de agenten heeft verklaard is immers dat noch (de op haar naam staande) personenauto noch de spijkerbroeken van haar waren.(8)

Ik moet de steller van het middel nageven dat uit de stukken niet kan volgen dat de andere inzittenden zijn bevraagd betreffende de aangetroffen kledingstukken. Evenmin blijkt echter dat zij uit zichzelf iets over de eigendom of de herkomst van de gevonden spijkerbroeken hebben gezegd. Bovendien beschikte de politie inmiddels over de informatie dat de bestuurster/ kentekenhoudster "diverse antecedenten" had, terwijl regelmatig in groepsverband winkeldiefstallen werden gepleegd en de auto met de inzittenden voor het eerst in de directe omgeving van een winkelcentrum was gesignaleerd. Het oordeel van het Hof dat de verbalisanten gelet op de feitelijk aangetroffen situatie verzoekster als verdachte van (medeplegen van) winkeldiefstal dan wel heling mochten aanmerken getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.(9)

4.6 Het middel is tevergeefs voorgesteld.

5. Beide middelen falen en kunnen met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 De schrifturen in de zaken met nrs. 03221/05 ([medeverdachte 4]) en 03222/05 ([medeverdachte 5]) zijn gelijkluidend aan de in onderhavige strafzaak ingediende schriftuur.

2 Zie bijv. Wegenverkeerswetgeving losbl., red. A.M. Durieux, band 1, comm. art. 160 WVW 1994, p. 4. Harteveld, Krabbe, De Wegenverkeerswet 1994, 2e druk blz. 286.

3 HR NJ 1989, 390; HR NJ 1998, 481.

4 En als er reeds sprake zou zijn van een verdenking is het geven van een gebod tot stoppen een redelijke toepassing van de bevoegdheid tot staande houden. Anders zou altijd direct de toevlucht moeten worden genomen tot klemrijden of andere gevaarlijke manoeuvres. Zie F. Vellinga-Schootstra, Stop! in naam der wet?, DD 1982, p. 759 e.v., in het bijzonder p. 762.

5 Zie in dit kader Wegenverkeerswetgeving losbl., red. A.M. Durieux, band 1, comm. art. 160 WVW 1994, p. 5-9 .

6 Vgl. HR NJ 2004, 376, HR NJ 1996, 249.

7 Vgl. HR NJ 2001, 267, HR NJ 1997, 550 en HR 25 mei 2004, LJN AO6422.

8 Zie het als bewijsmiddel 1 gebezigd proces-verbaal van bevindingen van verbalisanten F.P. Brukman, D. ten Hoedt, H. van de Koekelt en A.J. Geijteman d.d. 6 oktober 2004, dossierp. 53.

9 Zie in dit kader Melai aant. 3h en 3i bij art. 27 Sv en de aldaar genoemde jurisprudentie. Overigens is op een later moment blijkens bewijsmiddel 1 ook in de handtas van medeverdachte [medeverdachte 4] een nieuwe spijkerbroek aangetroffen. [medeverdachte 4] heeft bij haar verhoor erkend dat de spijkerbroeken afkomstig waren van diefstal, zie bewijsmiddel 4.