HR, 10-11-2015, nr. 14/03737

1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 8 juli 2014 het vonnis van de Rechtbank Almelo van 16 april 2012 bevestigd, waarbij het wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat op € 388.153,31 en de betrokkene de verplichting is opgelegd tot betaling aan de Staat van € 388.000,-, zij het met aanvulling van de bespreking van in hoger beroep gevoerde verweren, één en ander als nader in het arrest omschreven.

2. Namens de betrokkene heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, zeven middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel keert zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen ’s Hofs afwijzing van het ter terechtzitting in hoger beroep van 27 mei 2014 gedane verzoek tot aanhouding.

4. Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“De raadsvrouw voert het woord -zakelijk weergegeven -:

Mijn cliënt zit voor zijn werk in het buitenland en kan om die reden vandaag niet ter zitting verschijnen. Hij wil echter wel gebruik maken van zijn aanwezigheidsrecht.

Hij heeft de situatie met zijn werkgever besproken maar die heeft hem geen toestemming gegeven om hier vandaag aanwezig te zijn. De verklaring van zijn werkgever zal ik aan het hof overleggen. Het klopt dat de zittingsdatum van vandaag door mijn kantoorgenote akkoord is bevonden. Echter cliënt was in de veronderstelling dat de strafzaak na verwijzing door de Hoge Raad eerst opnieuw door het hof behandeld zou worden voordat de ontnemingsvordering inhoudelijk behandeld zou worden.

De advocaat-generaal merkt op - zakelijk weergegeven -:

De veroordeelde was vroegtijdig op de hoogte van het feit dat, na aanhouding van de behandeling op 18 februari 2014, de inhoudelijke behandeling van de ontnemingsvordering vandaag zou plaatsvinden. In plaats van te zeggen dat hij voor het hof moet verschijnen vraagt de veroordeelde zijn werkgever hem een vrije dag te geven. De werkgever zegt dan vervolgens dat hij hiermee niet akkoord gaat. Ik verzet mij tegen een aanhouding van de behandeling van de zaak.

Het hof onderbreekt de behandeling voor beraad.

Na de hervatting deelt de voorzitter als beslissing van het hof het volgende mee.

De behandeling van de zaak is op 18 februari 2014 in verband met verhindering van de toenmalige raadvrouw van veroordeelde, mr A.J. van der Velden, aangehouden. Op 17 februari 2014 is er contact geweest met het kantoor van de raadsvrouw en is de nieuwe zittingsdatum bekend gemaakt. Daarmee was de verdachte ook al langere tijd op de hoogte van de nieuwe zittingsdatum.

Het is, gegeven de bekendheid van veroordeelde met de zittingsdatum, de eigen verantwoordelijkheid en keuze van veroordeelde om niet ter terechtzitting te verschijnen.

Bij de vraag of de zaak dient te worden aangehouden opdat veroordeelde aanwezig kan zijn bij de zitting dient dit belang te worden afgewogen tegen het belang van een efficiënte rechtspleging en het belang van een voortvarende afdoening van strafzaken. Gelet op de onderbouwing van het verzoek door de raadsvrouw leidt dit, afgezet tegen de hiervoor genoemde belangen het hof alles afwegende, tot de beslissing dat laatstgenoemde belangen dienen te prevaleren, ook mede gelet op de oudheid van de zaak. Het verzoek tot aanhouding wordt afgewezen.”

5. Bij de beslissing op een verzoek ter terechtzitting tot aanhouding van de behandeling van de zaak, dient de rechter een afweging te maken tussen alle daarbij betrokken belangen, waaronder begrepen het aanwezigheidsrecht van de verdachte en het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting.1.Deze rechtspraak is, mede gelet op art. 511g Sv in verbinding met art. 415 Sv, ook van toepassing op ontnemingszaken.2.

6. Wat de onderhavige ontnemingszaak betreft, vond de eerste terechtzitting in hoger beroep plaats op 18 februari 2014. De raadsvrouw van de betrokkene heeft toen om aanhouding van de behandeling van de zaak verzocht omdat zij verhinderd was. Dat verzoek is door het Hof ingewilligd. Daags voor deze zitting, dat wil zeggen op 17 februari 2014, was aan de raadsvrouw (en daarmee aan de betrokkene) bekend gemaakt dat een nieuwe zittingsdatum op 27 mei 2014 was bepaald. Deze bekendmaking vond dus ruim drie maanden voor de nieuwe zittingsdatum plaats. Die nieuwe zittingsdatum is door de toenmalige raadsvrouw van de betrokkene akkoord bevonden. Vervolgens is op de terechtzitting van 27 mei 2014 door de nieuwe raadsvrouw om aanhouding gevraagd, dit keer omdat de betrokkene in het buitenland zou verblijven en van zijn werkgever geen toestemming zou hebben verkregen om de behandeling van zijn zaak bij te wonen.

7. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 27 mei 2014 heeft het Hof de hier in het geding zijnde belangen tegen elkaar afgewogen en geoordeeld dat de belangen van een efficiënte rechtspleging en van een voortvarende afdoening van strafzaken dienen te prevaleren boven het belang van de betrokkene. Dit oordeel van het Hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts is dat oordeel niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarbij heb ik in aanmerking genomen dat (i) de ontnemingszaak al behoorlijk oud was, (ii) de behandeling van de zaak al een keer eerder was aangehouden op verzoek van de verdediging, (iii) de nieuwe zittingsdatum van 27 mei 2014 ruim drie maanden eerder aan de raadsvrouw bekend was gemaakt, (iv) de raadsvrouw van de betrokkene met deze datum akkoord is gegaan en (v) de door de betrokkene gemachtigde (nieuwe) raadsvrouw op de terechtzitting van 27 mei 2014 aanwezig was en namens de betrokkene naar voren heeft kunnen brengen wat vanuit verdedigingsperspectief dienstig werd geacht.

8. Het eerste middel faalt.

9. Het tweede middel keert zich met een aantal klachten tegen ’s Hofs schatting van het voordeel dat de betrokkene wederrechtelijk zou hebben verkregen en de bewijsvoering daarvan, waarbij wordt gewezen op de gemotiveerde betwisting van de in het “Ontnemingsrapport inzake [betrokkene]” (verder: Ontnemingsrapport) gemaakte gevolgtrekkingen die tot de berekening van dat voordeel hebben geleid.

10. Vooropgesteld moet worden dat op grond van de wetsgeschiedenis zoals uiteengezet in HR 1 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7714, NJ 1998/242 moet worden aangenomen dat, ook gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in art. 36e Sr, bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.3.Voorts heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BU3984 het volgende overwogen:

“3.4. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld.

(i) Krachtens art. 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen.

Ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.

(ii) Als wettig bewijsmiddel zal veelal een (in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek opgesteld) financieel rapport in het geding zijn gebracht met een beredeneerde, al dan niet door de methode van vermogensvergelijking verkregen, begroting van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat. Een dergelijk rapport is doorgaans zo ingericht dat daarin onder verwijzing naar of samenvatting van aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen ontleende gegevens gevolgtrekkingen worden gemaakt omtrent de verschillende posten die door de opsteller(s) van het rapport aan het totale wederrechtelijk voordeel ten grondslag worden gelegd.

In beginsel staat geen rechtsregel eraan in de weg om de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend op de inhoud van een financieel rapport als zojuist bedoeld te doen berusten.

(iii) Indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking - blijkens vaststelling door de rechter - door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport.

(iv) Indien door of namens de betrokkene zo een gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld. In dat geval zal de rechter in zijn overwegingen met betrekking tot die schatting moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting voldaan (vgl. HR 26 maart 2013, LJN BV9087).”

11. Het Hof heeft, wat betreft de berekening van de omvang van het ontnemingsvoordeel, het vonnis van de Rechtbank Almelo bevestigd. Dit vonnis houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“De rechtbank overweegt het volgende waarbij zij per zaaksdossier zal aangeven welk voordeel naar haar oordeel [betrokkene] genoten heeft.

Zaaksdossier 4

Door veroordeelde is niet bestreden dat de gang van zaken zoals gerelateerd is in het zaaksdossier juist is. De rechtbank gaat dan ook uit van de juistheid van dit relaas en op basis daarvan komt de rechtbank tot de conclusie dat veroordeelde twee keer een bedrag groot € 4000,00 heeft ontvangen welk bedrag bestemd was voor CBT. Veroordeelde heeft deze bedragen niet verantwoord in de kasadministratie van CBT, maar heeft wel een overboeking gedaan vanaf de bankrekening van CBT van twee bedragen groot € 3.878,16 naar degene van wie hij de geldbedragen heeft ontvangen. Gelet hierop heeft veroordeelde naar het oordeel van de rechtbank een wederrechtelijk voordeel genoten van in totaal € 243,68.

[…]

Zaaksdossier 11

De rechtbank stelt vast dat de hier aan de orde zijnde verdenking niet aan veroordeelde ten laste is gelegd, zodat moet worden beoordeeld of sprake is van een soortgelijk strafbaar feit.

Veroordeelde zou zich samen met een ander schuldig hebben gemaakt aan oplichting door gebruik te maken van een valse salarisspecificatie en werkgeversverklaring waarmee een hypothecaire lening is aangegaan ten behoeve van het pand [a-straat 1-2] te Enschede, van welk pand veroordeelde eigenaar was. De rechtbank merkt dit feit aan als een soortgelijk feit als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, Sr.4.De rechtbank oordeelt dat er op basis van de zich in dossier bevindende stukken voldoende aanwijzingen zijn dat dit feit door veroordeelde is begaan en dat veroordeelde samen met zijn mededader een wederrechtelijk voordeel heeft genoten gelijk aan de verkregen hypothecaire geldlening van € 45.378,-. De rechtbank heeft daarbij als uitgangspunt genomen de berekening zoals deze is vastgelegd in het hierboven genoemde ontnemingsrapport. De rechtbank stelt het wederechtelijk door veroordeelde genoten voordeel vast op € 22.689,-, nu zij de andere helft toerekent aan de medeverdachte.

Zaakdossier 12

De rechtbank stelt vast dat de hier aan de orde zijnde verdenking niet aan veroordeelde ten laste is gelegd, zodat moet worden beoordeeld of sprake is van een soortgelijk strafbaar feit.

Veroordeelde zou samen met een ander op basis van een vals opgemaakt taxatierapport hypotheekverstrekker Amev (Fortis ASR) hebben bewogen tot het verstrekken van een hypotheek op het pand [b-straat 1-2] te Enschede. Niet bestreden is de door de taxateur afgelegde verklaring dat het taxatierapport door hem valselijk is opgemaakt. De rechtbank is dan ook van oordeel dat er voldoende aanwijzingen zijn dat veroordeelde deze feiten heeft begaan, zodat sprake is van een soortgelijk feit als waarvoor hij door de rechtbank bij vonnis van 3 september 2008 is veroordeeld. De rechtbank neemt bij de berekening van het door veroordeelde genoten wederrechtelijke voordeel het eerder genoemde ontnemingsrapport als uitgangspunt en komt tot de conclusie dat het voordeel moet worden vastgesteld op de bovenmatige waardestijging van het pand minus de gemaakte kosten. Omdat veroordeelde het misdrijf samen met een ander heeft gepleegd wordt het voordeel ponds/pondsgewijs verdeeld over de veroordeelde en zijn mededader. Uit het ontnemingsrapport blijkt dat de bovenmatige waardestijging € 160.916,- en de gemaakte kosten € 30.400,- bedroegen. Het wederrechtelijke voordeel is derhalve € 130.516,-, zodat het aan veroordeelde toe te rekenen voordeel € 65.258,- bedraagt.

Zaaksdossier 205.

[…]

Zaaksdossier 21

De rechtbank stelt vast dat de hier aan de orde zijnde verdenking niet aan veroordeelde ten laste is gelegd, zodat moet worden beoordeeld of sprake is van een soortgelijk strafbaar feit.

Veroordeelde zou op naam van een niet bestaand bedrijf ([F] BV) facturen hebben verstuurd wegens verrichte werkzaamheden, in rekening gebrachte BTW niet hebben afgedragen en van de loonkosten de werkgeverslasten niet hebben afgedragen.

De verdediging stelt zich op het standpunt dat [F] BV wel degelijk bestaat en dat facturen derhalve niet valselijk zijn opgemaakt. De rechtbank overweegt het volgende.

Onbetwist is dat [F] BV niet ingeschreven heeft gestaan in het handelsregister bij de Kamer van Koophandel. Dit maakt naar het oordeel van de rechtbank dat [F] BV geacht moet worden niet te hebben bestaan.

De uit naam van [F] BV verstuurde facturen moeten daarom als vals worden aangemerkt. Onbetwist is voorts dat deze facturen in beslag zijn genomen in deadministratie van veroordeelde. De rechtbank acht daarmee voldoende aanwijzingen aanwezig dat veroordeelde deze feiten heeft begaan en dat derhalve sprake is van een soortgelijk feit als waarvoor hij bij vonnis van de rechtbank van 3 september 2008 is veroordeeld. Voor wat betreft de hoogte van het door veroordeelde verkregen wederrechtelijke voordeel neemt de rechtbank het ontnemingsrapport als uitgangspunt. Uit dit rapport blijkt dat veroordeelde € 75.575,- aan wederrechtelijk genoten voordeel heeft verkregen. De rechtbank is van oordeel dat een bedrag van € 75.575,- als wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden ontnomen.

3.2 Conclusie

De rechtbank stelt op grond van wettige bewijsmiddelen de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel vast op:

zaaksdossier 4 € 243,68

zaaksdossier 11 € 22.689,00

zaaksdossier 12 € 65.258,00

zaaksdossier 20 € 224.387,63

zaaksdossier 21 € 75.575,00

Totaal € 388.153,31

In geval van hoger beroep zullen de gebruikte bewijsmiddelen worden opgenomen in een aanvulling bij deze beslissing.”

12. De aanvulling verkort vonnis houdt onder meer in:

“Met betrekking tot het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel, gebruikt de rechtbank als bewijsmiddelen:

1. het op 23 maart 2011 door het gerechtshof te Arnhem gewezen arrest tegen [betrokkene] voornoemd, waarbij deze onder meer is veroordeeld voor:

• Valsheid in geschrift, meermalen gepleegd;

• Oplichting, meermalen gepleegd;

• Oplichting;

• Witwassen, meermalen gepleegd;

• Verduistering, gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn beroep onder zich heeft, meermalen gepleegd.

2. Een rapport van de Politie Twente, Bank-team, waarvan het voorblad onder meer vermeldt: "Dossiernummer: 06-005462" onderwerp: Ontnemingsrapport inzake [betrokkene] met daarin:

• een door [verbalisant 1], financieel deskundige en [verbalisant 2], financieel rechercheur beiden werkzaam bij de politie Twente, op ambtseed en ambtsbelofte opgemaakt rapport d.d. 22 maart 2007.

• Zaaknr. 4

een door [verbalisant 1], financieel deskundige en [verbalisant 2], financieel rechercheur beiden werkzaam bij de politie Twente, op ambtseed en ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal d.d. 11 januari 2007.

• Zaaknr. 11

een door [verbalisant 1], financieel deskundige en [verbalisant 2], financieel rechercheur beiden werkzaam bij de politie Twente, op ambtseed en ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal d.d. 15 januari 2007.

• Zaaknr. 12

een door [verbalisant 1], financieel deskundige en [verbalisant 2], financieel rechercheur beiden werkzaam bij de politie Twente, op ambtseed en ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal d.d. 15 januari 2007.

• Zaaknr. 20

een door [verbalisant 1], financieel deskundige en [verbalisant 2], financieel rechercheur beiden werkzaam bij de politie Twente, op ambtseed en ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal d.d. 17 januari 2007.

• Zaaknr. 21

een door [verbalisant 1], financieel deskundige en [verbalisant 2], financieel rechercheur beiden werkzaam bij de politie Twente, op ambtseed en ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal d.d. 10 januari 2007.”

13. Omtrent zaakdossier 21 heeft het Hof in zijn arrest nog overwogen:

“De raadsvrouw heeft bepleit dat het enkele feit dat [F] BV niet in het register van de Kamer van Koophandel staat ingeschreven niet tot gevolg heeft dat de facturen valselijk zijn opgemaakt. Derhalve kan er ook geen sprake zijn geweest van een 'soortgelijk feit'.

Het hof heeft op grond van de inhoud van het ontnemingsrapport6.geconstateerd dat uit naam van [F] BV facturen zijn opgemaakt, welke facturen in de administratie van veroordeelde zijn aangetroffen, en dat de daarop berekende BTW niet is afgedragen. Het op de facturen vermelde telefoonnummer van [F] BV is gelijk aan het telefoonnummer van CBT Vastgoedmanagers BV, destijds een onderneming van veroordeelde. Nu [F] BV niet bij de Kamer van Koophandel en de Belastingdienst staat geregistreerd en derhalve geen bestaande onderneming is, moeten de facturen als vals worden aangemerkt. Daarmee is het hof van oordeel dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat veroordeelde dit feit heeft begaan en dat er daarmee sprake is van een soortgelijk feit.”

14. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 27 mei 2014 heeft de raadsvrouw het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig de door haar overgelegde pleitnota. Voor zover hier relevant, is toen aangevoerd:

7. Met betrekking tot het bedrag van €243,68, dat zou moeten worden ontnomen omdat het voordeel betreft dat is verkregen door het bewezenverklaarde witwassen, kan ik kort zijn. Ik verzoek u dit bedrag niet te ontnemen nu de bewezenverklaring van witwassen is vernietigd door de Hoge Raad. Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kon niet worden afgeleid dat cliënt wetenschap had over de niet-legale herkomst van de gestorte bedragen (2 x €4.000,-).' Er zijn geen andere bewijsmiddelen die wel tot een bewezenverklaring kunnen leiden, zodat er geen sprake zal zijn van een strafbaar feit.

[…]

30. Ad 1) In het ontnemingsrapport wordt gesteld dat [betrokkene 1] in juni/juli 2001 een tweede hypothecaire lening op het pand aan de [a-straat 1-2] te Enschede heeft afgesloten ter hoogte van € 45.378,-. Om deze hypotheek te verkrijgen zou [betrokkene 1] aan de hypotheekverstrekker Fortis ASR een valse salarisspecificatie afkomstig van Super Stunt Hengelo hebben overlegd. Vervolgens stelt de opsteller van het ontnemingsrapport dat het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontstaan door de waardestijging van het pand tussen het moment van het verkrijgen van de tweede hypotheek (juni 2001) en de waarde van het pand ten tijde van het opstellen van de berekening (januari 2007). Die waardestijging zou € 44.500, — zijn.

31. Dat door [betrokkene 1] een valse salarisspecificatie is afgegeven wordt niet betwist.

32. Ad 2) Van enige strafbare betrokkenheid van [betrokkene] bij de bewuste hypotheekaanvraag is niet gebleken, uit de verklaringen van [betrokkene 1] noch uit overige stukken die behoren bij zaaksdossier 11 blijkt dat [betrokkene] bemoeienis heeft gehad met de bewuste hypotheekaanvraag en het overleggen van de salarisspecificatie van Super Stunt Hengelo.

33. Ad 3) Bestreden wordt dat er sprake is van enig door [betrokkene] wederrechtelijk verkregen voordeel.

34. Indien Uw Hof zou uitgaan van de stelling dat er voldoende aanwijzingen zijn dat [betrokkene] strafbare betrokkenheid heeft bij het verkrijgen van de hypothecaire lening van € 45.378,— in juni/juli 2001, dan volgt daar niet uit dat de door de opsteller van het ontnemingsrapport berekende waardestijging van het pand wederrechtelijke verkregen voordeel is voor o.a. [betrokkene].

35. Immers, [betrokkene] was reeds eigenaar van het pand op de [a-straat 1-2] sinds maart 1996 en is dat ook altijd gebleven. Uit het kadastrale bericht in zaaksdossier 11 (pag. 11047 ZD11) blijkt ook dat [betrokkene] bijvoorbeeld in mei 2006 het pand op de [a-straat 1-2] in eigendom had.

36. Kortom, de door de opsteller van het ontnemingsrapport berekende waardestijging van het pand aan de [a-straat 1-2] in de periode juni 2001 - januari 2007 betreft geen waardestijging die niet had plaatsgevonden indien [betrokkene 1] geen tweede hypothecaire van € 45.378,— had afgesloten. Het causale verband tussen deze tweede hypothecaire lening afgesloten door [betrokkene 1] en de berekende waardestijging ontbreekt, althans wordt niet onderbouwd in het ontnemingsrapport en zaaksdossier 11, terwijl daarnaast [betrokkene] als eigenaar van het pand de berekende waardestijging - indien van die waardestijging zou worden uitgegaan - ook zonder deze tweede hypothecaire lening had genoten.

37. Mocht Uw Hof deze stellingen passeren, dan is van belang dat het bij de vaststelling van wederrechtelijk verkregen voordeel moet gaan om daadwerkelijk genoten wederrechtelijk verkregen voordeel. De berekening van de waardestijging tussen juni 2001 en januari 2007 betreft echter fictief voordeel nu uit het ontnemingsrapport noch uit zaaksdossier 11 blijkt voor welke prijs de woning daadwerkelijk is verkocht.

38. Conclusie, van enige wederrechtelijke verkregen voordeel is geen sprake.

[…]

[…]

44. Ad 1) In het ontnemingsrapport wordt gesteld dat het pand aan de [b-straat 1-2] in februari 2001 door [betrokkene 1] is gekocht voor € 181.512,--. [betrokkene] heeft dit pand in juni 2004 van [betrokkene 1] gekocht voor € 380.000,—. De hypothecaire lening bij Amev zou zijn verkregen door middel van een vals of vervalst taxatierapport opgesteld door makelaar en taxateur [A]. Volgens de opsteller van het ontnemingsrapport is het wederrechtelijk verkregen voordeel het verschil tussen de gerealiseerde verkoopprijs (= € 380.000,—) en de eigenlijke waarde van de woning in juni 2004 volgens de woningwaarde-index van het Kadaster (= € 219.084,—) minus de kosten van de verkooptransactie.

45. [A] heeft verklaard dat hij het taxatierapport valselijk heeft opgemaakt (pag. 12114 ZD 12).

46. Ad 2) [A] heeft verklaard dat hij dit vermoedelijk heeft gedaan op verzoek van [betrokkene].

47. Ad 3) Dat er sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel wordt door [betrokkene] bestreden.

48. De waarde van het pand in juni 2004 wordt door de opsteller van het ontnemingsrapport berekend aan de hand van de woningwaarde-index van het Kadaster. De opsteller gaat daarbij voorbij aan het feit dat het pand een beleggingspand betreft en de waarde derhalve berekend moet worden aan de hand van de huuropbrengsten van het pand.

49. Indien desondanks zou worden uitgegaan van de woningwaarde-index van het Kadaster dan is van belang dat het pand in juli 2006 is gekocht door [betrokkene 2] en [betrokkene 3] voor een bedrag van € 400.000,--. Niet is gesteld of gebleken dat [betrokkene 2] en [betrokkene 3] een te hoge prijs voor het pand hebben betaald.

50. Als vervolgens wordt uitgegaan van de waardeontwikkeling die door de woningwaarde-index wordt aangegeven voor de periode juni 2004 tot juli 2006 (bijlage 2) dan zou de waarde van de woning in juni 2004 ca. € 363.000,- betreffen (100/109,9 * 400.000).

51. Van een bovenmatige waardestijging die als wederechtelijk verkregen voordeel kan worden aangemerkt is dus geen sprake.

52. Mocht Uw Hof deze stellingen passeren dan is van belang dat het veronderstelde voordeel teniet wordt gedaan door de kosten die met dat vermeende voordeel verbonden zijn. Immers, [betrokkene] heeft t.b.v. de aankoop in juni 2004 een hypotheek afgesloten ter hoogte van € 380.000,— en financiert daarmee de vermeende waardestijging zelf. Kortom, de vermeende bovenmatige waardestijging levert geen daadwerkelijk voordeel op, nu die waardestijging door [betrokkene] zelf moet worden terugbetaald d.m.v. de aflossingen op de hypothecaire lening á € 380.000, — die zou hebben geleid tot de gestelde bovenmatige waardestijging.

53. Conclusie, van enige wederrechtelijke verkregen voordeel is geen sprake.

54. Ook hier wil ik ter onderbouwing van het punt dat er geen sprake is geweest van een bovenmatige waardestijging van het pand de vergelijking maken met de beslissing van dezelfde Rechtbank in de ontnemingsprocedure van [betrokkene 1]. Ook aan haar werd voordeel ten gevolge van de waardestijging van het pand toegerekend door het Openbaar Ministerie. De Rechtbank heeft echter geen voordeel betreffende de [b-straat 1-2] vastgesteld. Het kan toch niet zo zijn dat over hetzelfde pand en op grond van hetzelfde ontnemingsrapport verschillend wordt geoordeeld over de waardestijging?

55. De verdediging stelt zich dan ook nogmaals uitdrukkelijk op het standpunt dat de waarde van de woning reëel is geweest. Daarbij merk ik nog op dat het ten tijde van de verkoop aan cliënt al een pand betrof waarin 13 kamers konden worden verhuurd. De verhuur was nog niet optimaal omdat er nog het nodige aan het pand moest gebeuren. Op basis van de optimaal te realiseren huur in 2004 ad € 30.000,- (€ 190,- per kamer, per maand), kan worden gesteld dat de verkoopprijs van € 380.000,- simpelweg de kapitalisatiefactor is geweest van 12 x de jaarhuuropbrengst. Het feit dat [betrokkene 2] en [betrokkene 3] een kleine 2 jaar later het pand hebben gekocht voor € 400.000,- ondersteunt de stelling dat het door cliënt betaalde bedrag een reële waarde vertegenwoordigde.”

[…]

[…]

53. Ad 1) De facturen van [F] zouden valselijk zijn opgemaakt nu [F] een niet bestaande onderneming betreft. Daardoor zou omzet zijn behaald (€ 283.173,80) waarover geen btw is betaald (€ 45.212,—) en waarover ten aanzien van de loonkosten geen werkgeverslasten zijn betaald (€ 30.363,—).

54. Bestreden wordt echter dat er sprake is van valselijk opgemaakte facturen.

55. Het enkele feit dat de onderneming [F] niet staat ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en daarnaast geen BTW-identificatienummer heeft, heeft niet tot gevolg dat de facturen valselijk zijn opgemaakt.

56. Indien er vanuit wordt gegaan dat [F] de bewuste facturen heeft opgesteld en dat die facturen ook daadwerkelijk zijn betaald, dan moet er ook van uit worden gegaan dat [F] daadwerkelijk werkzaamheden heeft verricht, of laten verrichten, die betaling van die facturen rechtvaardigden. Dat de firma die de werkzaamheden heeft verricht, of heeft laten verrichten, niet voldoet aan de eisen die de wet stelt aan het voeren van een onderneming, maakt de factuur nog niet valselijk opgemaakt. Immers, de onderneming [F] bestaat kennelijk wel, alleen staat niet ingeschreven in het Handelsregister. Van materiële valsheid is dan ook geen sprake.

57. Daarnaast is van belang dat de bewijsbestemming van de facturen klopt, althans niet is gesteld of gebleken dat deze bewijsbestemming niet klopt. De opsteller van het ontnemingsrapport gaat er immers vanuit dat de facturen zijn betaald, zodat moet worden aangenomen dat ook de wederdiensten die in de facturen staan opgenomen daadwerkelijk zijn verricht, althans voor zolang van het tegendeel niet is gebleken. Van intellectuele valsheid is derhalve ook geen sprake.

58. Conclusie, van valsheid in geschrifte, in het bijzonder het valselijk opmaken van facturen is geen sprake, zodat de grond onder de ontnemingsvordering in deze zaak wegvalt.

59. […]

60. De stelling dat de BV niet stond ingeschreven bij de Kamer van Koophandel is afkomstig uit het ontnemingsrapport. In dit rapport echter wordt juist onderbouwd met bescheiden dat er facturen zijn opgesteld en dat deze ook zijn betaald. De opsteller van het rapport gaat er dan ook vanuit dat er wel degelijk werkzaamheden zijn geweest, mede gelet op de vervolg-stelling dat er kennelijk alleen gewerkt is met 'zwart' personeel. Het is ook de stelling van cliënt dat er wel werkzaamheden zijn verricht, gefactureerd en dat die facturen zijn betaald. De Rechtbank heeft vervolgens de schatting van het voordeel ontleend aan de hand van dit ontnemingsrapport. Naar het standpunt van de verdediging kan echter niet op dergelijke wijze selectief worden omgegaan met het ontnemingsrapport en zal de stelling dat het voldoende aannemelijk is dat er valsheid in geschrifte is gepleegd, wel degelijk deugdelijker moeten worden onderbouwd.

61. Voorts moet worden opgemerkt dat door de Rechtbank als voordeel vervolgens is aangemerkt de niet afgedragen BTW en niet-betaalde werkgeverslasten betreffende de loonkosten. Naar het standpunt van de verdediging is, als er al sprake is van valsheid in geschrifte, geen link tussen deze valsheid en het verkregen voordeel. Het opmaken van de factureren genereert geen voordeel. Het in het rapport genoemde voordeel is enkel en alleen verkregen door het niet afdragen van belasting, het enige aannemelijke strafbare feit zou dan ook kunnen zijn belastingfraude. Echter, dit levert gezien de feiten waarvoor cliënt wel veroordeeld is, geen soortgelijk feit op.

62. Ik verzoek u dan ook om het bedrag van € 75.575,- niet als wederrechtelijk verkregen voordeel aan te merken.”

15. Dit verweer is, denk ik, wat betreft de zaakdossiers 11 en 12 een gemotiveerde betwisting van de in het “Ontnemingsrapport inzake [betrokkene]” gemaakte gevolgtrekkingen en van daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden. De vraag is nu of het Hof, met hetgeen hierboven onder 11-13 is weergegeven, zijn beslissing toereikend heeft gemotiveerd en vooral of het daarbij met voldoende nauwkeurigheid het Ontnemingsrapport en de daaraan ontleende feiten en omstandigheden heeft aangeduid die het bij zijn oordeel heeft betrokken en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de onderhavige zaak, zulks afgezet tegen het gemotiveerde verweer van de raadsvrouw aangaande de zaakdossiers 11 en 12. Ik meen dat deze vraag in ontkennende zin dient te worden beantwoord. In de bestreden bewijsconstructie is slechts volstaan met de vermelding dat als uitgangspunt is genomen de berekening zoals deze is vastgelegd in het Ontnemingsrapport en, met het oog op zaakdossier 12, de enkele toevoeging dat het voordeel moet worden vastgesteld op de bovenmatige waardestijging minus de gemaakte kosten. Aldus is naar mijn inzicht niet voldaan aan het bepaalde in art. 359, derde lid, Sv en de door de Hoge Raad in zijn arrest van 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BU3984 in 3.4 ad (iv) omschreven motiveringseis (zie hierboven onder 10). Zo mis ik met betrekking tot de zaakdossiers 11 en 12, tegenover de gemotiveerde betwisting van de kant van de verdediging, een gepreciseerde uitleg op grond waarvan het Hof de hier bestreden gevolgtrekkingen uit het Ontnemingsrapport heeft aanvaard en ook een (samengevatte) weergave van de feiten en omstandigheden die het Hof bij zijn oordeel heeft betrokken en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel (met nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan).

16. Dat ligt, denk ik, anders ten aanzien van de zaakdossiers 4 en 21. Zo heeft het betoog van de raadsvrouw over zaakdossier 4 in het geheel geen betrekking op (gevolgtrekkingen uit) het Ontnemingsrapport. En wat betreft zaakdossier 21: naar de kern genomen wordt de stelling uit het Ontnemingsrapport dat [F] BV niet stond ingeschreven bij de Kamer van Koophandel niet bestreden, en evenmin de in dat Ontnemingsrapport berekende bedragen waarover geen BTW is afgedragen (€ 45.212,-) respectievelijk waarover in het kader van de loonkosten geen werkgeverslasten zijn betaald (€ 30.363,-), doch wordt enkel (i) weersproken dat de door [F] BV opgemaakte en verstuurde facturen vals zijn dan wel valselijk zijn opgemaakt en (ii) gesteld dat hier geen sprake is van een ‘soortgelijk feit’ als bedoeld in art. 36e, tweede lid (oud), Sr, ook – maar dit heeft louter subsidiair te gelden - omdat het hooguit zou kunnen gaan om een belastingfraude, die echter te ver verwijderd is van de feiten waarvoor de betrokkene wel is veroordeeld in de hoofdzaak. Op deze punten kom ik nader terug in mijn bespreking van het zesde middel.

17. Het tweede middel slaagt voor zover het om de zaakdossiers 11 en 12 gaat.

18. Het derde middel klaagt dat de betrokkene inmiddels in de hoofdzaak onherroepelijk is vrijgesproken van het aanvankelijk bewezenverklaarde witwassen (zaakdossier 4), waardoor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in dat verband strijd oplevert met de zogenoemde ‘Geerings-rechtspraak’.7.

19. De Hoge Raad heeft in het onderhavige geval te beoordelen of het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden afgeleid uit de bewijsvoering van het Hof, met dien verstande dat het berekende voordeel zijn basis moet vinden in de feiten die ten laste van de betrokkene zijn bewezenverklaard in het strafarrest van het Hof van 23 maart 2011 en in (toen nog) daaraan soortgelijke feiten.

20. Van belang is dat de Hoge Raad ook nog recentelijk, en wel in zijn arrest van 19 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1255, het volgende heeft overwogen:

“Ingevolge het vierde lid van art. 557 Sv kan een uitspraak op een vordering van het Openbaar Ministerie, als bedoeld in art. 36e Sr, eerst worden tenuitvoergelegd nadat en voor zover de veroordeling, als bedoeld in art. 36e, eerste lid, Sr, in kracht van gewijsde is gegaan, terwijl ingevolge art. 511i Sv een uitspraak op een vordering van het Openbaar Ministerie als bedoeld in art. 36e Sr van rechtswege vervalt doordat en voor zover de uitspraak als gevolg waarvan de veroordeling van de verdachte, als bedoeld in art. 36e, eerste lid, Sr, achterwege blijft, in kracht van gewijsde gaat (vgl. HR 14 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1016, NJ 1999/75). Gelet hierop en mede in aanmerking genomen dat ingevolge art. 577b, tweede lid, Sv de rechter die de in art. 36e Sr bedoelde maatregel heeft opgelegd, op schriftelijk en gemotiveerd verzoek van de betrokkene het door hem vastgestelde ontnemingsbedrag kan kwijtschelden of verminderen, heeft de betrokkene geen belang bij het middel (vgl. HR 24 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4399, NJ 2011/317).”

21. Het derde middel stuit daarop af.

22. Het vierde middel behelst de klacht dat het Hof met betrekking tot zaakdossier 12 is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging, zonder in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid.

23. Hetgeen de verdediging te dien aanzien naar voren heeft gebracht, heb ik reeds hierboven onder 14 weergegeven. In de bestreden uitspraak van het Hof valt ten aanzien van zaakdossier 12 en de verwerping van het betoog van de raadsvrouw evenwel geen nadere motivering te ontwaren. Dat betekent dat het Hof ófwel hetgeen door de verdediging is aangevoerd niet heeft opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, ófwel dat het Hof heeft gemeend dat de weerlegging daarvan besloten ligt in het door het Hof bevestigde vonnis zodat een expliciete respons op het door de raadsvouw aangevoerde in hoger beroep achterwege kon blijven.

24. Ik meen dat het betoog bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als behelzende een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging in de zin van art. 359, tweede lid, Sv.8.Voorts, en in aansluiting aan mijn bespreking van het tweede middel, meen ik dat te dezen in het bewijsmateriaal zoals door het Hof gebezigd, niet de vereiste nadere motivering van de afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt besloten ligt. Mijn slotsom luidt dan ook dat het Hof daaraan ten onrechte zonder enige nadere respons is voorbijgegaan.

25. Het middel slaagt.

26. Het vijfde middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten voldoende begrijpelijk te reageren op het namens de betrokkene naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat het in zaakdossier 20 genoemde bedrag van € 101,744,63 niet kan worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel, nu dat bedrag - nadat daarop vanwege de Verenigingen van Eigenaren (VVE) [B] (civielrechtelijk) beslag was gelegd - via de deurwaarder is teruggegaan naar deze Verenigingen en, voor zover dat bedrag al als wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden aangemerkt, inmiddels is ‘ontnomen’.

27. De meergenoemde pleitnota houdt voor zover voor de beoordeling van dit middel van belang in (p. 12-15):

56. De verduistering door [betrokkene] van ter hoogte van € 224.387,63 dat toebehoorde aan de VVE's [B], [C] en [D] is door de rechtbank en het gerechtshof bewezenverklaard. Na aftrek van het door VVE [B] gelegde conservatoir beslag à € 101.744,63 blijft over een bedrag van € 122.643,--.

57. [betrokkene] stelt dat met het bewuste geld van de VVE's rekeningen zijn betaald t.b.v. diezelfde VVE's zodat van daadwerkelijk verkregen wederrechtelijk voordeel geen sprake is, althans in veel mindere mate.

58. De Rechtbank heeft met betrekking tot het conservatoir beslag van € 101.744,63 zoals gelegd door ABN AMRO op de rekening van [E] BV, overwogen dat dit beslag niet betekent dat dit deel van het voordeel al aan cliënt is ontnomen. Cliënt kan zich in dit oordeel niet vinden.

59. Deze € 101.744,63 kan niet als voordeel worden aangemerkt. Immers, er is voor de hoogte van dit bedrag beslag gelegd op de rekening van [E] BV door de VVE [B] (ABN AMRO, zie p. 0280-0281). De beslagdatum betrof 19 september 2006, de bedragen van de rekening van de VVE [B] zijn op 22 augustus 2006 overgemaakt naar de rekening van [E] BV (p.0274). Het bedrag van € 101.744,63 is overgemaakt naar de deurwaarder, cliënt is hier op 4 januari 2007 van op de hoogte gesteld (bijlage 4).

60. […]

61. Naar het standpunt van de verdediging kan niet worden aangenomen dat deze € 101.744,63 daadwerkelijk voordeel hebben opgeleverd voor cliënt. Cliënt heeft minder dan een maand over dit geld kunnen beschikken, voordat er beslag op werd gelegd. Het bedrag is via de deurwaarder teruggegaan naar de VVE en is dus, voor zover het al als voordeel zou worden aangemerkt, wel degelijk al ontnomen.

62. Cliënt zou door het nogmaals vaststellen van dit bedrag als wederrechtelijk verkregen voordeel en door voor dit bedrag een betalingsverplichting op te leggen, in een slechtere financiële positie worden gebracht dan voorafgaand aan het overmaken van het geld van de VVE naar de rekening van [E]. Het karakter van de ontnemingsmaatregel verzet zich hiertegen.

63. […]

64. […]

65. (…) Zoals gezegd: het doel van de ontnemingsmaatregel is daadwerkelijk verkregen voordeel ontnemen en de veroordeelde op die wijze in zijn rechtmatige financiële positie terugbrengen. Dat laatste is al geschied door het beslag ter hoogte van dit bedrag en het feit dat dit bedrag is teruggegaan naar de VVE. Als nu dit bedrag nogmaals deel zou gaan uitmaken van een eventuele door uw Hof op te leggen betalingsverplichting, dan wordt het eigendomsrecht van cliënt aangetast. Immers, hij zal dit 'voordeel' uit eigen financiële middelen moeten betalen aan de Staat.

66. Ik verzoek u daarom het bedrag van € 101.744,63 niet als voordeel aan te merken, dan wel dit bedrag in mindering te brengen op de door uw Hof te maken schatting.”

28. Verzoeker is in de hoofdzaak veroordeeld voor het verduisteren van gelden toebehorende aan drie Verenigingen van Eigenaren (tezamen VVE 80-270 even) [B] van in totaal € 224.387,63. Anders dan de opstellers van het Ontnemingsrapport (p. 14) en de officier van Justitie (bij requisitoir), hebben Rechtbank en Hof van dat totaalbedrag niet het bedrag van € 101.744,63 afgetrokken. De door het Hof bevestigde overwegingen van de Rechtbank heb ik hierboven onder 11 aangehaald. Samengevat luiden deze overwegingen dat het enkele feit dat conservatoir beslag is gelegd, niet betekent dat dit bedrag reeds aan de betrokkene is ontnomen. Daarnaast heeft het Hof overwogen:

“Zaaksdossier 20

De raadsvrouw heeft ter zitting betoogd dat ten aanzien van dit zaaksdossier geen sprake is van een wederrechtelijk verkregen voordeel, althans in veel mindere mate. Het bedrag van € 101.744,63 kan niet als een voordeel worden aangemerkt, immers is door de Vereniging van Eigenaren [B] (hier na te noemen VVE) op dit bedrag beslag gelegd.

Het hof is van oordeel dat gelet op de inhoud van het ontnemingsrapport het bovenstaande bedrag een conservatoir beslag ex artikel 94a van het Wetboek van Strafvordering betreft en niet een beslag van de VVE. Dit beslag is bedoeld tot bewaring van het recht tot verhaal voor een naar aanleiding van een misdrijf op te leggen verplichting tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel dan wel ter executie van een geldboete en niet zoals door de raadsvrouw is betoogd ter bewaring van het recht tot verhaal van een civiele vordering van de VVE op veroordeelde.”

29. Is sprake van conservatoir beslag op de voet van art. 94a, tweede lid, Sv, dan kan het bedrag worden meegenomen in de berekening van het ontnemingsvoordeel. Dit conservatoir beslag strekt immers tot bewaring van het recht tot verhaal voor een betalingsverplichting in de zin van art. 36e Sr. Gaat het echter om een civiele vordering op de betrokkene, die in rechte is toegekend aan de VVE [B] 80-270 (even), dan dient deze buiten de bepaling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel te worden gehouden.9.

30. De vraag is of ’s Hofs verwerping van het betoog van de raadsvrouw in het licht van hetgeen door haar op dit punt naar voren is gebracht, voldoende begrijpelijk is.10.

31. Een blik over de papieren muur laat het volgende beeld zien:

- blijkens een, ook in de pleitnota in hoger beroep aangehaalde, brief van 4 januari 2007 (dossierpagina 0280) van de ABN AMRO aan Gerechtsdeurwaarders Vanhommerig&Vanhommerig (verder: Gerechtsdeurwaarders) inzake het conservatoir beslag d.d. 19 september 2006 op verzoek van VVE 80-270 (even) ten laste van Trefgoed BV heeft de ABN AMRO het bedrag ad € 101.744,63 aan Gerechtsdeurwaarders overgemaakt en dit kantoor als deurwaarder met de eerste executoriale titel gevraagd om tot verdeling conform art. 478 Rv over te gaan11.;

- in voormeld schrijven wordt tevens aan Gerechtsdeurwaarders meegedeeld dat op 25 september 2006 strafrechtelijk beslag is gelegd door de Politie Twente (via Tijhuis & Partners Gerechtsdeurwaarders, EH) en op 4 december 2012 door het arrondissementsparket Almelo;

- in een brief van 4 januari 2007 (dossierpagina 0281) heeft de ABN AMRO de politie Twente, Divisie Recherche, inzake het strafrechtelijke beslag bericht dat het totale saldo is overgemaakt aan de deurwaarder met “de eerste executoriale titel”, dit is Gerechtsdeurwaarders, en dat deze deurwaarder voor de verdeling zal zorgdragen;

- Gerechtsdeurwaarders heeft vervolgens bij schrijven van 5 januari 2007 (op dezelfde datum ter griffie binnengekomen) de officier van Justitie bij het arrondissementsparket te Almelo verzocht de beslagstukken te doen toekomen, waaruit de rechtsgeldigheid van het strafrechtelijke beslag blijkt, alsmede de hoogte van de vordering, zodat Gerechtsdeurwaarders op grond van de wet kan zorgdragen voor de verdeling van de ontvangen executiegelden en de executiegelden kan afdragen aan en afwikkelen met zijn cliënte (VVE [B] 80-270);

- vervolgens heeft Gerechtsdeurwaarders zich bij schrijven van 12 februari 2007 (blijkens een daarop gezet stempel ter griffie binnengekomen op 14 februari 2007) op het standpunt gesteld dat het proces-verbaal van derdenbeslag van het Openbaar Ministerie van 4 december 2006 nietig is en dat, in navolging van een telefonisch onderhoud met [verbalisant 1] (een van de twee opstellers van het Ontnemingsrapport, EH), de executieopbrengst inmiddels is afgedragen aan de cliënte van Gerechtsdeurwaarders, te weten de VVE [B] 80-270.12.

32. Het Hof is van oordeel dat het bedrag van € 101.744,63 een conservatoir beslag ex art. 94a Sv betreft en niet een beslag van de VVE. Daarvoor verwijst het Hof naar de inhoud van het Ontnemingsrapport, meer in het bijzonder naar pagina 274 van zaakverbaal 20 d.d. 17 januari 2007. Deze verwijzing, en daarmee het oordeel van het Hof, is echter niet zonder meer begrijpelijk. Zoals de steller van het middel terecht opmerkt (schriftuur, p. 23) kan voetnoot b op p. 274 van zaakverbaal 20 niet kloppen. In die voetnoot is opgenomen:

“Dit beslag betreft een op aangeven van het team gelegd conservatoir beslag ex art. 94a van het wetboek van Strafvordering". De in dat verband genoemde datum 19 september 2006 heeft blijkens de hiervoor aangehaalde stukken van het geding echter geen betrekking op het strafvorderlijk conservatoire beslag, maar op het vanwege de VVE 80-270 (even) gelegde civielrechtelijke beslag. Voorts blijkt uit die gedingstukken dat op 21 september 2006 het bedrag van € 101.875,63 van de bankrekening van [E] B.V. is afgeschreven op basis van dat (civielrechtelijke) beslag d.d. 19 september 2006, terwijl op p. 6 van het Ontnemingsrapport het volgende valt te lezen:

“Op een banktegoed, groot € 101.744,63 op naam van [E] BV bij de ABN Amro bank, rekeningnummer: [001] is beslag gelegd. Door de Vereniging van Eigenaren (VvE) [B] werd tevens op dit banktegoed beslag gelegd. Deze VvE kreeg vervolgens een executoriale titel op dit beslag. In overleg met BOOM heeft Justitie zich in deze teruggetrokken”.

33. Voorts klinkt ook in het door het Hof bevestigde oordeel van de Rechtbank door dat zij er vanuit is gegaan dat het bedrag van € 101.744,63 nog onder de betrokkene als beslagene rustte en derhalve vatbaar was voor verhaal in het kader van de ontnemingsmaatregel. Ook dat oordeel acht ik niet begrijpelijk, gelet op het schrijven van Gerechtsdeurwaarders van 12 februari 2007 met betrekking tot het afdragen van de executieopbrengst aan VVE [B] 80-270.

34. Voor zover het middel over de begrijpelijkheid van ’s Hofs motivering van de verwerping van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt klaagt, is het terecht voorgesteld.

35. Het zesde middel bevat ten aanzien van zaakdossier 21 de klacht dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten op (voldoende) begrijpelijke wijze de redenen aan te geven op grond waarvan het Hof is afgeweken van het namens de betrokkene naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat er geen sprake is van ‘valse’, door [F] BV verstuurde facturen, althans dat het vermeende wederrechtelijke voordeel niet uit die (vermeende) valsheid is voortgevloeid en/of (dientengevolge) niet van ‘soortgelijke feiten’ sprake is ten aanzien waarvan gekomen zou kunnen worden tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

36. In de hoofdzaak heeft geen van de ten laste van de betrokkene bewezenverklaarde feiten betrekking op de gang van zaken beschreven in zaakdossier 21. Wel is het Hof van oordeel dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene daarbij zodanig betrokken is geweest dat van een soortgelijk feit in de zin van art. 36e, tweede lid (oud), Sr kan worden gesproken.

37. Het Hof heeft allereerst de berekening van de Rechtbank Almelo van de omvang van het uit zaakdossier 21 voortvloeiend voordeel, zoals hierboven onder 11 aangehaald, bevestigd. Voorts heeft het Hof, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“Zaaksdossier 21

De raadsvrouw heeft bepleit dat het enkele feit dat [F] BV niet in het register van de Kamer van Koophandel staat ingeschreven niet tot gevolg heeft dat de facturen valselijk zijn opgemaakt. Derhalve kan er ook geen sprake zijn geweest van een 'soortgelijk feit'.

Het hof heeft op grond van de inhoud van het ontnemingsrapport geconstateerd dat uit naam van [F] BV facturen zijn opgemaakt, welke facturen in de administratie van veroordeelde zijn aangetroffen, en dat de daarop berekende BTW niet is afgedragen. Het op de facturen vermelde telefoonnummer van [F] BV is gelijk aan het telefoonnummer van CBT Vastgoedmanagers BV, destijds een onderneming van veroordeelde. Nu [F] BV niet bij de Kamer van Koophandel en de Belastingdienst staat geregistreerd en derhalve geen bestaande onderneming is, moeten de facturen als vals worden aangemerkt. Daarmee is het hof van oordeel dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat veroordeelde dit feit heeft begaan en dat er daarmee sprake is van een soortgelijk feit.”

38. Het oordeel van het Hof dat onder de gegeven omstandigheden de facturen vals zijn nu deze zijn opgemaakt en (aldus de door het Hof bevestigde overweging van de Rechtbank) verstuurd uit naam van een niet bestaand bedrijf, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

39. Voorts komt het mij voor dat het niet-afdragen van berekende BTW en het niet-afdragen van werkgeverslasten kan gelden als “soortgelijk feiten” waardoor voordeel wordt ontnomen, nu het in zaakdossier 21 beschreven feitencomplex voldoende overeenkomsten kent met de feiten waarvoor de betrokkene in hoofdzaak is veroordeeld.

40. Het zesde middel faalt.

41. Het zevende middel keert zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen het oordeel van het Hof dat van overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg geen sprake is geweest.

42. Gezien de voormelde pleitnota is daaromtrent verweer gevoerd. Het Hof heeft dit verweer als volgt verworpen:

“Redelijke termijn

De rechtbank heeft op 3 september 2008 in de strafzaak van veroordeelde vonnis gewezen waarna op 12 april 2010 de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel voor de eerste keer is behandeld. Met het vorenstaande is voldaan aan het bepaalde in artikel 511b van het Wetboek van Strafvordering inhoudende dat de ontnemingsvordering: zo spoedig mogelijk doch uiterlijk twee jaar na de uitspraak door het openbaar ministerie in eerste aanleg bij de rechtbank aanhangig wordt gemaakt. De zaak is daarna behandeld ter zitting van de rechtbank van 7 november 2011 en vervolgens 5 maart 2012. De beslissing van de rechtbank dateert van 16 april 2012. Van overschrijding van de redelijke termijn die is aangevangen op 3 september 2008 en volgens de raadsvrouw in november 2011 is geëindigd is dan ook geen sprake.

Voorts oordeelt het hof dat zich in het onderhavige geval geen bijzondere omstandigheden voordoen die maken dat de datum van de redelijke termijn op een eerder tijdstip had moeten worden vastgesteld.

Dat volgens de raadsvrouw het moment van grootschalig beslaglegging als begin van de redelijke termijn dient te worden aangemerkt vindt geen steun in het recht. Immers een dergelijk beslag kan ook dienen ter verhaal van een in de hoofdzaak op te leggen boete.”

43. Vooropgesteld moet worden dat de Hoge Raad in zijn arrest van 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358 m.nt. Mevis het volgende heeft overwogen:

“3.12.2. Ook in ontnemingszaken kan op het recht op een beslissing op de ontnemingsvordering binnen een redelijke termijn inbreuk worden gemaakt door het tijdsverloop, te rekenen vanaf het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig zal worden gemaakt. Dat moment zal in de regel niet samenvallen met dat waarop de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn in de met de ontnemingsvordering samenhangende strafzaak begint. Het is aan de feitenrechter om, gelet op de omstandigheden van het geval, dit moment vast te stellen.

Hoewel een meer specifieke regel daaromtrent niet valt te geven, zal in het algemeen als aanvangsdatum voor de redelijke termijn aangenomen kunnen worden:

a. het in art. 311, eerste lid, Sv bedoelde moment waarop de officier van justitie uiterlijk bij gelegenheid van zijn requisitoir in de hoofdzaak in eerste aanleg zijn voornemen kenbaar maakt een ontnemingsvordering aanhangig te zullen maken, of

b. het moment waarop de betrokkene ervan op de hoogte geraakt dat tegen hem een strafrechtelijk financieel onderzoek als bedoeld in art. 126 Sv is ingesteld, of

c. het moment waarop de in art. 511b Sv bedoelde vordering aan de betrokkene is betekend.

Onder omstandigheden zijn ook andere aanvangsmomenten aan te wijzen, bijvoorbeeld in het geval dat de positie van de betrokkene in belangrijke mate wordt beïnvloed door een specifiek op voordeelsontneming gerichte beslaglegging op grond van art. 94a Sv.”

44. Het Hof heeft, om mij onduidelijke redenen, de redelijke termijn kennelijk doen aanvangen op de dag van vonniswijzing van de Rechtbank in de hoofdzaak d.d. 3 september 2008. Dat daarvóór reeds, op 25 september 2006, beslag op de voet van art. 94a Sv was gelegd, heeft het Hof kennelijk niet van betekenis geacht bij de bepaling van de aanvangsdatum van de redelijke termijn. Volgens het Hof vindt het standpunt dat het moment van grootschalige beslaglegging als begin van de redelijke termijn dient te worden aangemerkt, geen steun in het recht. Dit oordeel van het Hof acht ik met verwijzing naar de hierboven onder 43 geciteerde overweging van de Hoge Raad in zijn algemeenheid onjuist13.en voorts onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd in het licht van hetgeen door de verdediging is aangevoerd.

45. Ook het zevende middel slaagt.

46. Het eerste, het derde en het zesde middel falen en lenen zich voor afdoening op de voet van art. 81, eerste lid, RO. Het tweede, het vierde, het vijfde en het zevende middel slagen.

47. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

48. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG