HR, 04-06-2013, nr. 10/05509 P

4 juni 2013

Strafkamer

nr. S 10/05509 P

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 23 april 2010, nummer 23/005418-08, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. M.L.M. van der Voet, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het eerste en het tweede middel

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Beoordeling van het derde middel

3.1. Het middel behelst, gelet op de daarop gegeven toelichting, de klacht dat het Hof niet met voldoende nauwkeurigheid heeft aangeduid aan welke wettige bewijsmiddelen de voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel redengevende feiten en omstandigheden zijn ontleend.

3.2.1. In de bestreden uitspraak is overwogen dat de betrokkene bij vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 8 oktober 2008 is veroordeeld ter zake van, kort gezegd, (medeplegen van) opzettelijk handelen in strijd met in art. 2, onder A, B en C Opiumwet gestelde verboden, telkens meermalen gepleegd.

3.2.2. Het Hof heeft het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 113.777,65. Dienaangaande is in de bestreden uitspraak overwogen, voor zover thans van belang:

"Bespreking van ter terechtzitting gedane verzoeken

De raadsman heeft weliswaar, en in hoger beroep niet voor het eerst, gesteld dat de herkomst van het door veroordeelde verkregen geld afkomstig is uit legale inkomsten. Hij heeft, hoewel hem daartoe ruimschoots de gelegenheid is gegeven, deze stelling echter niet anders onderbouwd dan door te zeggen dat deze afkomstig zijn van werkzaamheden in de bosbouw en een betaling bij gelegenheid van het einde van zijn militaire dienst. Het hof is van oordeel dat op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep zelfs geen begin van aannemelijkheid voor legale inkomstenbronnen is gebleken. (...)

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 2 april 2010 gewezen op het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en gesteld dat nu de veroordeelde partieel is vrijgesproken terzake handel/dealen in verdovende middelen in 2003, het niet mogelijk is om over deze periode wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen. Voorts heeft hij aangevoerd dat het Openbaar Ministerie ten onrechte in de onderbouwing van onderdeel A in de gewijzigde vordering een relatie legt met de handel in verdovende middelen waarvoor de veroordeelde partieel is vrijgesproken.

Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.

Het voordeel dat de veroordeelde zou hebben genoten is door het Openbaar Ministerie gesplitst in twee delen, te weten:

A) voordeel gebaseerd op onverklaarbare uitgaven in de periode 1 januari 2003 tot en met 3 december 2003;

B) voordeel gebaseerd op een transactieberekening over de periode 1 januari 2004 tot en met 8 november 2005.

Deel A van de vordering is gebaseerd op artikel 36e, derde lid van het Wetboek van Strafrecht. In het financieel rapport van 30 mei 2007 inhoudende de berekening van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel (2005230601), opgemaakt door [verbalisant 1], de daarbij behorende bijlagen, het document 'Aanvulling op het financieel rapport project '[A]' contra [betrokkene] 13/523327-05 van 30 mei 2007 en wijziging vordering t.b.v. MK zitting van 14/02/2008', opgemaakt door [verbalisant 2], en het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep wordt aannemelijk gemaakt dat de veroordeelde op grond van het eerste feit waarvoor hij is veroordeeld (invoer van cocaïne in Nederland) of door middel van andere strafbare feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Er is derhalve een gronddelict (invoer) waarvoor de veroordeelde is veroordeeld. Aannemelijk is dat hij daarmee of met andere strafbare feiten inkomsten heeft gegenereerd. De veroordeelde is vrijgesproken voor het dealen in 2003, dus dergelijke inkomsten zijn niet aan de orde.

Het in die periode wederrechtelijk verkregen voordeel is daarbij bepaald door middel van een vermogensvergelijking, waarbij een negatief verschil is geconstateerd tussen de grote (contante) uitgaven van de veroordeelde en het ontbreken van legale inkomsten (de veroordeelde ontving volgens de Sociale Dienst gedurende de onderzoeksperiode geen uitkering en hij was vanaf 2003 tot en met 8 oktober 2005 onbekend bij de Belastingdienst), welk verschil de veroordeelde niet op aannemelijke wijze van een verklaring heeft voorzien. Daarom kan worden uitgegaan van wederrechtelijk verkregen voordeel ter hoogte van het bedrag zoals door het Openbaar Ministerie is geschat, te weten € 71.355,-.

Geen rechtsregel staat er in zijn algemeenheid aan in de weg het wederrechtelijk verkregen voordeel door middel van een dergelijke vermogensvergelijking te berekenen. Nu het wederrechtelijk verkregen voordeel derhalve niet enkel is gebaseerd op feiten waarvoor de veroordeelde is veroordeeld, doch op een vermogensvergelijking, waarbij naar het oordeel van het hof omtrent het wederrechtelijk verkregen voordeel uit soortgelijke en/of andere strafbare feiten voldoende aanwijzingen bestaan dat deze door de veroordeelde zijn begaan, is de onderhavige gevolgde ontnemingsprocedure in lijn met de (post-) Geerings-jurisprudentie. Het verweer wordt verworpen.

Berekening deel B

Evenals de rechtbank, gaat het hof uit van een werkweek van 5 dagen per week.

Het hof komt dan tot de volgende berekening:

2004: 366 dagen minus 115 dagen (doorgebracht in Suriname) = 251 dagen = 35 weken = 35 weken x 5 dagen/week = 175 dagen

2005: 311 dagen minus 35 dagen (doorgebracht in Suriname en aanhouding op 8 november 2005) = 276 dagen = 39 weken = 39 weken x 5 dagen/week = 195 dagen

Totaal aantal dagen 2004 en 2005: 175 dagen + 195 dagen= 370 dagen

Opbrengst/kosten per dag

Het hof volgt hier de berekening van het Openbaar Ministerie.

De bruto-opbrengst = € 400,- per 2,5 dag.

370 dagen gedeeld door 2,5 = 148 x € 400,- = € 59.200,-

De kosten bedragen 148 x € 112,50 (inkoopprijs per 5 gram heroïne/cocaïne)= € 16.650,-

Bij een eerdere aanhouding van de veroordeelde in juni 2005 zijn drugs gevonden, die derhalve niet verkocht konden worden. Het ging hierbij om 5,66 gram.

Het hof zal de waarde van deze gederfde opbrengst in mindering brengen op het voornoemde bedrag.

Zoals hierboven al is gesteld, hanteert het hof een bedrag van € 112,50 als inkoopprijs per 5 gram heroïne/cocaïne. Dit komt neer op € 22,50 per gram;

5,66 gram x € 22,50= € 127,35.

Het wederrechtelijk verkregen voordeel komt dan uit op € 59.200,- minus € 16.650,- minus € 127,35 = € 42.422,65.

Conclusie

Naar het oordeel van het hof heeft de veroordeelde door middel van voornoemde strafbare feiten voordeel verkregen dat het hof, evenals de rechtbank, schat op een bedrag van € 71.355,- + € 42.422,65 = € 113.777,65.

Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van het in de onderhavige zaak opgestelde financieel rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, nummer 2005230601, van 30 mei 2007 opgemaakt door [verbalisant 1] en het document 'Aanvulling op het financieel rapport project "[A]" contra [betrokkene] 13/523327-05 d.d. 30 mei 2007 en wijziging vordering t.b.v. MK zitting van 14/02/2008' dat als hier ingelast dient te worden beschouwd."

3.2.3. De aanvulling op het verkort arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv houdt het volgende in:

"Het hof neemt over het financieel rapport en de aanvulling daarop, zoals vermeld in de aanvulling verkort arrest van 23 april 2010, te weten:

1. Het financieel rapport project '[A]' inhoudende berekening van wederrechtelijk verkregen voordeel, met het nummer 2005230601 van 30 mei 2007, opgemaakt door [verbalisant 1], brigadier en financieel rechercheur, werkzaam aan het 2e District, Bureau Opsporing, Amsterdam-Amstelland (doorgenummerde pagina's 1 tot en met 9);

2. Een geschrift, Aanvulling op het financieel rapport project '[A]' contra [betrokkene] 13/523327-05 d.d. 30 mei 2007 en wijziging vordering t.b.v. MK zitting d.d. 14/02/2008."

3.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 april 2010 heeft de raadsman aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de bij het proces-verbaal gevoegde schriftelijke aantekeningen. Die aantekeningen houden in, voor zover hier van belang:

"11. [Betrokkene] is dan ook van mening dat de bewezenverklaarde periode waarop de berekening van het WWV aansluit, op een evidente misslag berust en rechtens niet kan dienen als basis voor de berekening van het WWV en ook in strijd is met de in artikel 6 EVRM verankerde rechten op een eerlijk proces.

12. [Betrokkene] is bovendien van mening dat hij - daarbij de redenering van de rechtbank volgend - met de overlegging van het vonnis in de zaak van de medeverdachte, afdoende heeft aangetoond dat hij met de ingevoerde drugs (in de periode 1 oktober 2005 tot en met 8 november 2005) niet "iets" heeft gedaan (andere strafbare feiten) wat naar het criterium van de wet aannemelijk WWV zou hebben opgeleverd. (...)

15. De verklaring van [betrokkene] aangaande de contante uitgaven 2003 die de rechtbank in aanmerking heeft genomen (met uitzondering van de onder 7 en 8 opgenomen stortingen) komt er in het kort op neer dat die uitgaven zijn verricht met spaargeld, inkomen uit de bosbouw in Suriname en de verkoop van machines die [betrokkene] destijds heeft aangeschaft voor de bosbouw, en dus vermogen betreft waarover [betrokkene] ook al voor 2003 kon beschikken c.q. beschikte.

16. [Betrokkene] heeft naar eigen zeggen in de periode dat hij werkzaam was in dienst van het leger (1990-1999) circa € 3000,- euro per jaar verdiend, derhalve in totaal een bedrag van circa € 27.000. Uitgaven voor levensonderhoud (buiten de kazerne) worden door [betrokkene] in die periode begroot op € 1.000,-, per jaar. Daarnaast heeft [betrokkene] gedurende zijn diensttijd ook gewerkt in de bosbouw, waarmee hij naar zijn inschatting minimaal € 7.000, heeft verdiend. Ook heeft defensie nog tijdens zijn diensttijd een bedrag van € 1000,- spaarloon uitgekeerd. Al met al beschikte [betrokkene] bij zijn vertrek bij defensie dus minimaal over een gespaard vermogen ad totaal € 26.000.

17. In de periode van 2000 tot en mei 2002 is [betrokkene] werkzaam geweest in de bosbouw samen met [betrokkene 1]. Per opdracht werd gezamenlijk circa € 1.000 euro verdiend. Op basis van gemiddeld 4 opdrachten per week berekent [betrokkene] zijn inkomen uit werkzaamheden in de bosbouw op € 24.000,- per jaar. Daartegenover stonden slechts zeer beperkte uitgaven voor levensonderhoud van maximaal € 1.500,- per jaar en alsmede aftrekposten voor kosten voor brandstof en onderhoud ad circa € 3.500 per jaar. Aldus komt [betrokkene] tot een bedrag aan gespaard vermogen ad € 15.500,- per jaar. Over de totale periode dus totaal een bedrag van € 31.000,-.

18. Over de periode 1990 - 2002 heeft [betrokkene] gaandeweg € 20.000 van het hiervoor becijferde gespaarde vermogen geïnvesteerd in allerlei machines benodigd voor de bosbouw. Die machines heeft [betrokkene] uiteindelijk voor een bedrag van € 30.000 verkocht. Daarmee kan het gespaarde vermogen van [betrokkene] ultimo 2002 dus berekend worden op € 67.000 (=26.000 + 31.000 + 30.000 - 20000) en ook contante uitgaven worden verklaard.

19. [Betrokkene] bestrijdt ook dat de stortingen op de en/of rekening, in het financieel rapport onder 7 en 8, van hem afkomstig zijn en/of door hem zijn verricht (p. 10, 217, 226 , 227 en 228)."

3.4. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld.

(i) Krachtens art. 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen.

Ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.

(ii) Als wettig bewijsmiddel zal veelal een (in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek opgesteld) financieel rapport in het geding zijn gebracht met een beredeneerde, al dan niet door de methode van vermogensvergelijking verkregen, begroting van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat. Een dergelijk rapport is doorgaans zo ingericht dat daarin onder verwijzing naar of samenvatting van aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen ontleende gegevens gevolgtrekkingen worden gemaakt omtrent de verschillende posten die door de opsteller(s) van het rapport aan het totale wederrechtelijk voordeel ten grondslag worden gelegd.

In beginsel staat geen rechtsregel eraan in de weg om de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend op de inhoud van een financieel rapport als zojuist bedoeld te doen berusten.

(iii) Indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking - blijkens vaststelling door de rechter - door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport.

(iv) Indien door of namens de betrokkene zo een gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld. In dat geval zal de rechter in zijn overwegingen met betrekking tot die schatting moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting voldaan (vgl. HR 26 maart 2013, LJN BV9087).

3.5.1. De hiervoor bij 3.2.3 weergegeven aanvulling van het verkort arrest bevat in de zin "Het hof neemt over het financieel rapport en de aanvulling daarop, zoals vermeld in de aanvulling verkort arrest van 23 april 2010" een kennelijke misslag. Aangezien het Hof niet kan hebben bedoeld deze aanvulling van zijn arrest naar zichzelf te laten verwijzen, zal deze zin aldus verbeterd gelezen moeten worden dat zij luidt: "Het hof neemt over het financieel rapport en de aanvulling daarop, zoals vermeld in het op 23 april 2010 uitgesproken verkort arrest". Aldus gelezen kan aan deze zin de betekenis worden toegekend dat het Hof als bewijsmiddelen heeft aangeduid de in zijn bewijsoverwegingen opgenomen inhoud van het financieel rapport en het gedingstuk dat als een aanvulling op dat financieel rapport is bedoeld.

3.5.2. Blijkens hetgeen onder 3.3 is weergegeven heeft de betrokkene verweer gevoerd dat, gelet op daarin genoemde periodes, kennelijk betrekking heeft op zowel de onder A door het Hof gevolgde methode van de vermogensvergelijking als op de onder B gevolgde transactieberekening. Aldus betreft dat verweer de betwisting van in de financiële rapportages gemaakte gevolgtrekkingen en van daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden. Ondanks die betwisting heeft het Hof zijn berekeningen op die gevolgtrekkingen gebaseerd. Blijkens zijn hiervoor onder 3.2.2 weergegeven overwegingen heeft het Hof zijn beslissing gemotiveerd en daarbij de rapportages en de daaraan ontleende feiten en omstandigheden aangeduid die het bij zijn oordeel heeft betrokken en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. In die overwegingen ligt - als niet onbegrijpelijk oordeel - besloten dat de door de betrokkene gegeven lezing van zijn financiële omstandigheden door het Hof niet aannemelijk is geacht.

3.6. Gelet op hetgeen onder 3.4 onder (iii) en (iv) is vooropgesteld, kunnen de door het Hof gebezigde onder 3.2.3 weergegeven bewijsmiddelen, bezien in samenhang met de onder 3.2.2 weergegeven overwegingen van het Hof, het oordeel dragen dat het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat op € 113.777,65, en is aldus voldaan aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting als hiervoor onder 3.4 onder (i) bedoeld.

3.7. Het middel faalt.

4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting van € 113.777,65.

5. Slotsom

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 4 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel;

vermindert het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 108.777,00 bedraagt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, W.F. Groos en J. Wortel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 4 juni 2013.