HR, 24-05-2011, nr. S 09/02238 P

HR, 24-05-2011, nr. S 09/02238 P

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 24‑05‑2011

Inhoudsindicatie

Profijtontneming. Geen belang. Art. 577b Sv. Middel klaagt dat de berekening is gebaseerd op feiten waarvan betrokkene is vrijgesproken. In HR LJN BN9287 is de beslissing in de hoofdzaak vernietigd v.w.b. de beslissingen t.z.v. het onder 2 en 3 tlg en de strafoplegging omdat het Hof aan deze vrijspraken een onjuiste rechtsopvatting ten grondslag heeft gelegd. De zaak is verwezen. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat art. 577b.2 Sv de betrokkene de bevoegdheid geeft na de afdoening van de hoofdzaak te verzoeken om vermindering of kwijtschelding van het vastgestelde ontnemingsbedrag, heeft de betrokkene geen belang bij het middel.

24 mei 2011

Strafkamer

nr. S 09/02238 P

CeH/CB

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 7 april 2009, nummer 20/003922-08, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

1.1. Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. S.B.J. Hiemstra, advocaat te Haarlem, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Silvis heeft bij conclusie en bij aanvullende conclusie geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de aanvullende conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte mede heeft gebaseerd op een feit waarvan de betrokkene is vrijgesproken. Bij deze klacht is tot uitgangspunt genomen de vrijspraak van de betrokkene door het Gerechtshof in de hoofdzaak van de onder 2 en 3 tenlastegelegde feiten.

2.2. Bij arrest van de Hoge Raad van 22 februari 2011, LJN BN9287 is de beslissing in de hoofdzaak vernietigd wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 en 3 tenlastegelegde en de strafoplegging, omdat het Hof aan de vrijspraak van de onder 2 en 3 tenlastegelegde feiten een onjuiste rechtsopvatting ten grondslag heeft gelegd. De zaak is verwezen naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

2.3. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat art. 577b, tweede lid, Sv de betrokkene de bevoegdheid geeft na de afdoening van de hoofdzaak te verzoeken om vermindering of kwijtschelding van het vastgestelde ontnemingsbedrag, heeft de betrokkene geen belang bij het middel.

2.4. Het middel faalt.

3. Beoordeling van het tweede en het derde middel

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting van € 10.593,53.

5. Slotsom

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 4 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel;

vermindert het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 10.000,- bedraagt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, W.F. Groos en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 24 mei 2011.

Beroepschrift 06‑10‑2010

CASSATIESCHRIFTUUR

in de zaak van:

[verzoeker] /OM

ingediend door mr S.B.J. Hiemstra, advocaat te Haarlem,

die daartoe bepaaldelijk is gevolmachtigd door de verdachte

De cassatie richt zich tegen de uitspraak in de ontnemingszaak.

Middel I

Schending of verkeerde toepassing van het recht of verzuim van vormen waarvan de niet-naleving met nietigheid is bedreigd. Het gerechtshof heeft de artikelen 6 lid 1 en 2 EVRM, 36e Sr en 511f Sv geschonden, doordat het gerechtshof ten onrechte heeft overwogen dat verzoeker — die van het hem onder 2 ten laste gelegde feit is vrijgesproken — zich schuldig heeft gemaakt aan overtreding van artikel 161 sexies aanhef en sub 2 van het Wetboek van Strafrecht (oud) en dat er op grond hiervan voldoende aanwijzingen bestaan dat verzoeker een bedrag ad € 9.393,53 aan wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen door middel van een strafbaar feit dat het gerechtshof soortgelijk acht als het onder 1 bewezen verklaarde feit, althans doordat deze overwegingen onvoldoende steun vinden in de gebruikte bewijsmiddelen, althans doordat het gerechtshof zijn beslissing in zoverre onbegrijpelijk en/of onvoldoende heeft gemotiveerd.

Toelichting

Vrijspraak en bewezenverklaring

Aan verzoeker is in de hoofdzaak onder 1 ten laste gelegd overtreding in vereniging van art. 138a Sr (oud). Onder 2 en 3 is verzoeker in de hoofdzaak ten laste gelegd — kort gezegd — de opzettelijke vernieling van een geautomatiseerd werk. Het Hof heeft verzoeker van het onder 2 ten laste gelegde vrijgesproken. Op grond van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is het volgende gebleken. Aan verdachte is onder 2 en 3 telkens ten laste gelegd het misdrijf als bedoeld in artikel 161sexies, aanhef en onder 2o, van het Wetboek van Strafrecht zoals dit artikel luidde in de ten laste gelegde periode, en waarin is strafbaar gesteld:

‘hij die opzettelijk enig geautomatiseerd werk voor opslag of verwerking van gegevens of enig werk voor telecommunicatie vernielt, beschadigt of onbruikbaar maakt, stoornis in de gang of in de werking van zodanig werk veroorzaakt, of een ten opzichte van zodanig werk genomen veiligheidsmaatregel verijdelt, indien daarvan gemeen gevaar voor goederen of voor de verlening van diensten te duchten is’.

Bij de beoordeling van deze ten laste gelegde feiten is de juiste uitleg van de woorden ‘gemeen gevaar voor goederen of voor de verlening van diensten’ van belang. Het hof heeft daartoe gezocht naar de bedoeling van de wetgever.

De wetgever heeft artikel 161sexies een plaats gegeven in Titel VII van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht, waarin ‘Misdrijven waardoor de algemene veiligheid van personen of goederen in gevaar wordt gebracht’ worden omschreven. Voorts blijkt uit de Memorie van Toelichting dat deze bepaling ziet op gedragingen die gevaar veroorzaken voor personen of goederen, zonder dat deze gedragingen zich richten tegen bepaalde goederen of bepaalde personen (Tweede Kamer, vergaderjaar 1989–1990, 21 551, nr. 3, pagina 19).

Ook in de Memorie van Antwoord geeft de minister aan dat het voorgestelde artikel betrekking heeft op een dienst met ‘gegevensverwerking of telecommunicatie ten algemene nutte’ (Tweede Kamer, vergaderjaar 1989–1990, 21551, nr. 6, pagina 36). De wetgever heeft kennelijk de strafrechtelijke bescherming van geautomatiseerde werken die gemeen/ten algemene nutte worden gebruikt, voor ogen gehad.

Het hof is van oordeel dat op grond van de wettige bewijsmiddelen niet is komen vast te staan dat als gevolg van de handelingen van verdachte gemeen gevaar voor goederen of voor de verlening van diensten te duchten is geweest. Het hof kan (slechts) vaststellen dat verdachte via de besmetting met een virus een storing heeft veroorzaakt in de computers van individuele gebruikers (zijnde de computers van de particulieren en/of de bedrijven welke deel uitmaakten van het botnetwerk van verdachte). Deze (rechts)personen waren daardoor (tijdelijk) niet in staat op een veilige wijze gebruik te maken van geautomatiseerde werken van bancaire instellingen of creditmaatschappijen. Niet is komen vast te staan dat ook een storing is veroorzaakt in geautomatiseerde werken van de betreffende bancaire instellingen of creditcardmaatschappijen.

Niet is komen vast te staan dat ook een storing is veroorzaakt in geautomatiseerde werken van de betreffende bancaire instellingen of creditmaatschappijen zelf, waardoor er een gemeen gevaar zou kunnen zijn ontstaan voor de verlening van diensten aan de vele (andere) gebruikers van deze geautomatiseerde werken.

Het hof is op grond van het vorenstaande van oordeel, dat het onder 2 en 3 ten laste gelegde niet kan worden bewezen verklaard.

Het hof heeft met betrekking tot het sub 1 ten laste gelegde in de hoofdzaak bewezen verklaard dat:

‘hij op tijdstippen in de periode van 1 juni 2005 tot en met 4 oktober 2005 te Loon op Zand, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, telkens opzettelijk wederrechtelijk in een geautomatiseerd werk voor de opslag of verwerking van gegevens, te weten computers, is binnengedrongen, waarbij hij, verdachte en zijn medeverdachte de beveiliging hebben doorbroken, in elk geval de toegang hebben verworven door een technische in greep, met behulp van valse signalen en/of door het aannemen van een valse hoedanigheid, name lijk telkens door, gebruikmakend van één of meer kwetsbaarheden in het bestu ringssysteem van Windows, een (al dan niet door verdachte gemaakte/ontwikkelde) versie van een virus, onder meer bekend onder de nam Toxbot, te (doen) verspreiden en/of te (doen) installeren waarna hij, verdachte en zijn mededader, door tussenkomst van het geautomatiseerde werk waarin zij zijn binnengedrongen de toegang hebben verworven tot geautomatiseerde werken van derden’.

Ontneming

In de ontnemingszaak heeft het hof aan verzoeker de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 10.593,53. Een gedeelte hiervan, groot € 1.200,00 is gerelateerd aan het in de hoofdzaak onder 1 ten laste gelegde. Deze cassatie richt zich niet tegen dit gedeelte. Het resterende bedrag, groot € 9.393,53, heeft het hof opgelegd vanwege zijn oordeel dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat ene ‘[persoon 1]’ computers heeft geïnfecteerd met het programma ‘Wayfisher Trojan’, dat verzoeker tezamen met of in opdracht van deze [persoon 1] heeft ontwikkeld, waardoor verzoeker volgens het hof (als medepleger of medeplichtige) strafbare feiten heeft gepleegd soortgelijk aan de onder 1 in de hoofdzaak bewezen verklaarde. Verzoeker heeft volgens het hof voor zijn werkzaamheden aan het genoemde programma van [persoon 1] geldbedragen ontvangen ter hoogte van € 9.393,53. Dit bedrag heeft derhalve, aldus het hof, een illegale herkomst en kan op grond van artikel 36e, tweede lid, worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel en worden ontnomen.

Presumptio innocentiae

Met het geschetste samenstel van oordelen heeft het hof de onschuldpresumtie, zoals neergelegd in het tweede lid van artikel 6 EVRM geschonden, althans heeft het hof gehandeld in strijd met de vereisten van een eerlijke berechting, zoals die zijn neergelegd in lid 1 van artikel 6 EVRM, waarvan de onschuldpresumptie deel uitmaakt.

In EHRM 1 maart 2007, NJ 2007/349 (Geerings) heeft het Europese hof bepaald dat ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel uit strafbare feiten waarvoor een betrokkene eerder is vrijgesproken, terwijl niet is aangetoond dat die betrokkene beschikt over onverklaarbaar aanwezige vermogensbestanddelen, zich niet verdraagt met de onschuldpresumptie. In r.o. 47 overwoog het Europese hof:

‘The Court considers that ‘confiscation’ following on from a conviction — or, to use the same expression as the Netherlands Criminal Code, ‘deprivation of illegally obtained advantage’ — is a measure (maatregel) inappropriate to assets which are not known to have been in the possession of the person affected, the more so if the measure concerned relates to a criminal act of which the person affected has not actually been found guilty. If it is not found beyond a reasonable doubt that the person affected has actually committed the crime, and if it cannot be established as fact that any advantage, illegal or otherwise, was actually obtained, such a measure can only be based on a presumption of guilt. This can hardly be considered compatible with Article 6 § 2 (compare, mutatis mutandis, Salabiaku v. France, judgment of 7 October 1988, Series A no. 141-A, pp. 15–16, § 28).’

Dit klemde volgens het hof temeer, nu de ontnemingsmaatregel direct gerelateerd was aan de delicten waarvoor Geerings was vrijgesproken en het opleggen van een ontnemingsmaatregel de facto neerkwam op een vaststelling van de schuld van Geerings, zonder dat hij conform de wet schuldig was bevonden (r.o. 48 tot en met 50). Het Europese hof oordeelde dan ook dat artikel 6 lid 2 EVRM was geschonden.

De overwegingen van het Europese hof zijn van belang voor de onderhavige zaak. Ook verzoeker heeft een ontnemingsmaatregel opgelegd gekregen voor feiten waarvan hij is vrijgesproken. Het gerechtshof heeft daarbij een rechtstreeks verband gelegd tussen het vermeende wederrechtelijk verkregen voordeel en het feit waarvoor is vrijgesproken, hetgeen, gelet op de uitspraak van het Europese hof inzake Geerings niet geoorloofd is.

Voordeel?

Daar komt bij dat het hof niet heeft kunnen vaststellen dat verzoeker voordeel heeft genoten uit het ontwikkelen van Wayphisher Trojan. Het hof heeft geen vermogensvergelijking uitgevoerd, maar aangenomen dat het geld dat verzoeker van [persoon 1] heeft ontvangen, betaald is voor het ontwikkelen van dit programma. Dat is een aanname die niet (voldoende) wordt gesteund door enig bewijsmiddel. Er is derhalve sprake van ‘conjectural extrapolation’, wanneer het hof aanneemt (conjecture) dat onderzoek aan de computer van verzoeker informatie heeft opgeleverd waaruit valt af te leiden dat in die computer bronbestanden aanwezig waren, benodigd voor het compileren van het programma Wayphisher Trojan en dat er daarom voldoende aanwijzingen voorhanden zijn (…om af te leiden, to extrapolate, SH) dat verzoeker het programma samen met [persoon 1] heeft ontwikkeld en dat verzoeker daarvoor geld heeft ontvangen.

Conclusie

Het hof heeft zodoende de facto geoordeeld dat verzoeker voordeel heeft genoten door de verspreiding van het programma Wayphisher Trojan, terwijl hij voor dat feit is vrijgesproken en er geen bewezen feitelijke basis is om aan te nemen dat verzoeker daadwerkelijk is betaald voor enig (vermeend) werk aan het bedoelde programma. Dit is in strijd met de onschuldpresumptie, zoals neergelegd in artikel 6 lid 2 EVRM. Het arrest dient daarom te worden vernietigd.

Nederlandse jurisprudentie

Uw Raad bepaalde op 8 juli 2008 (NJ 2008/495) dat het mogelijk is voordeel te ontnemen, gebaseerd op deelname aan een criminele organisatie, ook als dat voordeel door de organisatie is verkregen middels feiten waarvan de betrokkene zelf is vrijgesproken. Een dergelijke ontneming kwam niet in strijd met de onschuldpresumptie of met de uitspraak Geerings van het EHRM, indien de ontnemingsbeslissing niet behelst dat alsnog de schuld van betrokkene is aangenomen, maar wel is gebleken dat betrokkene feitelijk deelde in de opbrengst van de organisatie.

Deze laatste twee omstandigheden liggen in de zaak van verzoeker anders. Ten eerste heeft het hof, zoals in het bovenstaande gesteld, de schuld van verzoeker bij het ontwikkelen en verspreiden van het programma Wayphisher Trojan de facto vastgesteld, terwijl dit onder 2 in de hoofdzaak was ten laste gelegd en verzoeker ervan is vrijgesproken. Ten tweede is in casu niet vast komen te staan dat verzoeker feitelijk heeft geprofiteerd van de ontwikkeling en verspreiding van het bedoelde programma. De situatie van NJ 2008/495 doet zich derhalve niet voor. Het hof heeft de onschuldpresumptie wel degelijk geschonden.

Middel II

Schending of verkeerde toepassing van het recht of verzuim van vormen waarvan de niet-naleving met nietigheid is bedreigd. Het gerechtshof heeft de artikelen 161 sexies aanhef en sub 2 (oud), 36e Sr en 51 lf Sv geschonden, doordat het gerechtshof ten onrechte heeft overwogen dat verzoeker zich schuldig heeft gemaakt aan overtreding in vereniging van artikel 161 sexies aanhef en sub 2 van het Wetboek van Strafrecht (oud), althans doordat deze overwegingen onvoldoende steun vinden in de gebruikte bewijsmiddelen, althans doordat het gerechtshof zijn beslissing in zoverre onbegrijpelijk en/of onvoldoende heeft gemotiveerd.

Toelichting

In het eerste middel is al aangevoerd dat het hof heeft geoordeeld dat verzoeker zich in vereniging schuldig heeft gemaakt aan het vernielen of onbruikbaar maken van geautomatiseerde werken, door middel van het ontwikkelen, tezamen met ene [persoon 1], van het programma Wayphisher Trojan. In rechtsoverweging E.5 heeft het hof overwogen dat er voldoende aanwijzingen zijn dat [persoon 1] met het programma computers heeft geïnfecteerd en zodoende een strafbaar feit heeft gepleegd soortgelijk aan het aan verzoeker onder 1 ten laste gelegde.

Dit oordeel is onjuist. Hetgeen [persoon 1] volgens het hof zou hebben gedaan is hetzelfde als verzoeker volgens het hof heeft gedaan, waar het betreft het onder 2 ten laste gelegde. Hierboven is al weergegeven hetgeen het hof hieromtrent overwoog, te weten dat de handelingen van verzoeker geen strafbaar feit opleverden, nu geen gemeen gevaar is ontstaan. Het hof beargumenteert niet waarom dit met betrekking tot de handelingen van [persoon 1] anders zou zijn. Daarmee komt het oordeel dat [persoon 1] strafbare feiten heeft begaan in het luchtledige te hangen. Het oordeel is dan ook onjuist, althans gestoeld op gronden die het niet kunnen dragen en daardoor onvoldoende gemotiveerd.

Ook hierom kan het arrest van het hof niet in stand blijven.

Middel III

Schending of verkeerde toepassing van het recht of verzuim van vormen waarvan de niet-naleving met nietigheid is bedreigd. Het gerechtshof heeft de beginselen van een goede procesorde en de artikelen 6 lid 1 en 2 EVRM, 36e Sr, 511b, 511d en 511e Sv geschonden, doordat het gerechtshof verzoeker ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld zich te verdedigen tegen de aanname dat hij voordeel zou hebben genoten uit strafbare feiten soortgelijk aan het onder 1 in de hoofdzaak ten laste gelegde en bewezen verklaarde.

Toelichting

Het hof heeft in r.o. E.1 overwogen dat de derde peiler waarop het vermeende wederrechtelijke voordeel is gebaseerd, betreft het dossier B-4 (Wayphisher Trojan). Deze overweging is juist. Tijdens de behandeling ter zitting van de ontnemingsvordering hebben zowel de raadsman als de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat deze peiler aansluit bij het onder 2 ten laste gelegde feit. Van dit feit is verzoeker vrijgesproken, zodat zowel de raadsman als de advocaat-generaal van mening waren dat dit gedeelte van de ontnemingsvordering diende te worden afgewezen. De rechtbank had dit oordeel ook uitgesproken. In zijn arrest heeft het hof voor het eerst zijn oordeel naar voren gebracht dat deze standpunten van de raadsman en de advocaat-generaal (en de rechtbank) onjuist zijn (r.o. E.2) omdat het bedoelde voordeel gerelateerd dient te worden aan het onder 1 bewezenverklaarde.

Zodoende heeft het hof zowel de raadsman als de advocaat-generaal overvallen met zijn standpunt. Advocaat-generaal en raadsman hadden op dit standpunt niet bedacht hoeven zijn. Zij hebben het standpunt ook niet kunnen voorzien. Raadsman noch advocaat-generaal heeft van het hof de gelegenheid gekregen zich over dit standpunt uit te laten. Het principe van hoor en wederhoor is geschonden. Ook het vertrouwensbeginsel is geschonden. De verdediging is daardoor in aanzienlijke mate in haar belangen geschaad. Indien het hof zijn kijk op de zaak ter zitting zou hebben uitgesproken, zou de raadsman hebben kunnen wijzen op de strijd met de onschuldpresumptie en met Europese en Nederlandse jurisprudentie en had de raadsman kunnen aanvoeren dat het handelen van [persoon 1] evenmin strafbaar was als dat van verzoeker, zodat verzoeker niet geprofiteerd kan hebben van strafbaar handelen van [persoon 1] (dit alles zoals hierboven in de middelen I en II uitgebreid uiteengezet). Verzoeker is van mening dat het oordeel van het hof anders zou zijn geweest indien hij in de gelegenheid zou zijn gesteld deze verweren ter zitting te voeren naar aanleiding van het standpunt van het hof.

Ook hierom kan het arrest van het gerechtshof niet in stand blijven.

Conclusie

Geconcludeerd dient te worden dat het arrest niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. Het kan derhalve niet in stand blijven.

— De advocaat —

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.