HR, 07-04-2015, nr. 13/03305

1. Het Gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 26 april 2013 het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 9.298,- en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot hoofdelijke betaling van dat bedrag aan de Staat.

2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 13/01880, 13/02441P, 13/02439, 13/02509, 13/03295P en 13/03305P. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens de betrokkene heeft mr. M.L. Plas, advocaat te Bunnik, twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel klaagt dat het Hof niet is uitgegaan van 25% van de dagwaarde van de ontvreemde goederen, althans dat ’s Hofs oordeel dat het wederrechtelijk verkregen voordeel gelijk is aan de waarde van de ontvreemde goederen onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is.

5. In het bestreden arrest heeft het Hof onder het hoofd “De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel” het volgende overwogen:

“Ook ziet het hof, anders dan de rechtbank, geen aanleiding om bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de ontvreemde goederen een percentage van 25% van de dagwaarde te hanteren. Immers, naar het oordeel van het hof is het genoten voordeel in beginsel gelijk aan de waarde van het goed. Op welke wijze verdachte daarna met de gestolen goederen handelt, is dan niet meer van belang. Daarom zal het wederrechtelijk verkregen voordeel gelijk worden gesteld aan de totale waarde van de ontvreemde goederen.”

6. Het middel stelt een aloude vraag aan de orde: dient bij de berekening van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel te worden uitgegaan van de inkoop- of dagwaarde van de gestolen goederen, óf om een bepaald percentage daarvan (niet zelden 25%) omdat dit overeenkomt met de bedragen die op de zwarte markt of in het helingcircuit voor dit soort goederen worden betaald. Vooropgesteld dient te worden dat bij de schatting van het te ontnemen bedrag in beginsel moet worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.1.Daarbij ligt het denk ik op de weg van de verdediging om aannemelijk te maken dat deze goederen inderdaad op die wijze zijn ‘weggevloeid’.

7. De betrokkene is in de samenhangende hoofdzaak veroordeeld tot straf wegens diefstal in vereniging met braak. Bij de mede door de betrokkene gepleegde inbraak in een supermarkt, waren goederen ter waarde van € 9.298,- gestolen. Gesteld noch gebleken is dat de betrokkene en/of zijn mededaders deze voorwerpen voor een lager bedrag - zoals 25% van de dagwaarde - hebben verkocht. Met betrekking daartoe is door of namens de betrokkene in het geheel niets aangevoerd.2.Dat betekent mijns inziens dat het in het onderhavige geval het Hof vrijstond om het wederrechtelijk verkregen voordeel gelijk te stellen aan de – uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkende - totale waarde van de ontvreemde goederen.3.

8. Het middel faalt.

9. Het tweede middel houdt in dat het Hof aan de betrokkene niet de verplichting tot hoofdelijke betaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel mocht opleggen, nu het Hof daarover slechts heeft overwogen dat de betrokkene niet wenste te verklaren over het door hem genoten voordeel en het Hof uit de bewezenverklaring had kunnen beredeneren hoe de opbrengst zou zijn verdeeld.

10. Het Hof heeft in zijn arrest het volgende overwogen:

“De verplichting tot betaling aan de Staat

De verplichting tot betaling aan de staat wordt vastgesteld op een bedrag van € 9.298,00.

Op 1 juli 2011 is artikel 36e zevende lid Wetboek van Strafrecht in werking getreden. In dit artikel is bepaald dat bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, de rechter kan bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting. Het bewezenverklaarde feit is in vereniging met een of meer anderen gepleegd na 1 juli 2011. Betrokkene wenste ter terechtzitting niets te verklaren over het door hem genoten voordeel of een deel daarvan. Het hof zal betrokkene daarom hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de betalingsverplichting. Voor zover door de betrokkene hierdoor meer zou worden betaald dan wel voor zover op hem meer zal worden verhaald dan aan hem aan voordeel is toegekomen, heeft hij voor dat meerdere een regresrecht op de mededader(s).”

11. Het op 1 juli 2011 bij Wet van 31 maart 2011 (Stb. 171) in werking getreden art. 36e, zevende lid, Sr luidt als volgt:

"Bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, kan de rechter bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting."

12. De in het zevende lid opgenomen bepaling is in het toenmalige voorstel van wet ingevoegd naar aanleiding van een door de leden Van Haersma Buma en Teeven ingediend amendement.4.Dit amendement is als volgt toegelicht:

"(...) Voorgesteld wordt om aan art. 36e Sr een nieuw lid toe te voegen, dat de mogelijkheid creëert voor de rechter om de daders van een misdrijf ieder hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor het wederrechtelijk verkregen voordeel dat met het gezamenlijk plegen van een misdrijf is ontstaan. (...)

Doel van de aanpassing is het vereenvoudigen van de tenuitvoerlegging van de ontnemingsmaatregel. Het gaat om zaken waarin meerdere daders een rol hebben gespeeld en niet of zeer moeilijk kan worden aangetoond welk deel van het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel bij ieder van de daders terecht is gekomen. De voorgestelde wijziging brengt een aanzienlijke bewijsvereenvoudiging teweeg voor het openbaar ministerie en de rechter.

Hoofdelijke aansprakelijkheid kan alleen aan de orde komen wanneer er sprake is van meerdere daders, die gezamenlijk een of meer aan te duiden strafbare feiten hebben gepleegd. Uit het strafbare feit kan zelf reeds het gezamenlijke plegen voortvloeien, zoals uit deelneming aan een criminele organisatie (artikel 140 Sr) of diefstal in vereniging (artikel 311 Sr).

Daarnaast kan het ook gaan om deelnemingsvormen; in het bijzonder valt te denken aan medeplegen. Van belang is telkens dat de daders samen verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor het geheel van de misdrijven waarop de ontnemingsvordering is gebaseerd.

Ontneming is slechts mogelijk wanneer de personen ieder tenminste voor één van de feiten die zij gezamenlijk hebben gepleegd zijn veroordeeld. De voorgestelde regeling van hoofdelijke aansprakelijkheid maakt hier geen uitzondering op. Door verwijzing (...) naar het eerste en tweede lid van artikel 36e Sr, geldt het vereiste van een veroordeling voor ieder van de aansprakelijk te stellen daders onverkort.

De bevoegdheid tot toepassing van hoofdelijke aansprakelijkheid wordt neergelegd bij de rechter. Het betreft een facultatieve bevoegdheid, waarvan de rechter indien hij dit nodig acht gebruik kan maken bij het toerekenen van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de daders.

De hoofdelijke verplichting reikt maximaal tot het geldbedrag dat wordt opgelegd ter ontneming van het totale wederrechtelijke verkregen voordeel dat ontstaan is door de in vereniging gepleegde feiten. Hoewel de regeling dit niet tot doel heeft, zou het kunnen voorkomen dat toepassing van de hoofdelijke aansprakelijkheid tot gevolg heeft dat een van de daders voor een groter deel wordt aangeslagen, dan hij daadwerkelijk heeft genoten. In een dergelijk geval krijgt deze dader een civielrechtelijke vordering op zijn mededaders.”

13. De Tweede Kamerstukken houden met betrekking tot de algemene beraadslaging over het voorstel van wet en het amendement nog het volgende in:5.

"Minister Hirsch Ballin: (…). Misdrijven die financieel gewin opleveren worden vaak door meer daders tezamen gepleegd. Het betreft dan de hoofdelijkheid. Die hoofdelijkheid is ook het onderwerp van een initiatiefvoorstel van de heren Van Haersma Buma en Teeven. De gedachte achter dat voorstel spreekt mij aan. Voorkomen moet worden dat bij gebrek aan informatie over de toevloeiing van vermogen aan verschillende daders, die samen een delict hebben gepleegd, de onderneming strandt.

(…)

Uitgangspunt bij de ontneming van wederechtelijk verkregen voordeel is het voordeel dat door de veroordeelde individueel is genoten. Van de veroordeelde kan worden afgenomen wat hij zelf daadwerkelijk heeft verkregen. De Hoge Raad verkiest dit uitgangspunt boven andere mogelijkheden. Bij mededaderschap kan zonder nadere motivering het gezamenlijke voordeel niet aan een van de mededaders worden toegerekend. Daarvoor in de plaats wordt het voordeel op basis van een ponds-pondsverdeling toegerekend. Ik heb dit in combinatie met de mogelijkheid voor aanvullend onderzoek beschouwd als een reële en sluitende oplossing voor het probleem dat met de hoofdelijkheid zal worden bestreden. Daarom heb ik zelf niet voorzien in een regeling voor de hoofdelijkheid. Het oordeel over de wenselijkheid daarvan laat ik graag aan de Kamer over.

(…)

De heer Van Haersma Buma (CDA): Ik heb een vraag naar aanleiding van de reactie van de minister op het amendement van collega Teeven en mij. Hij zegt dat er via dit wetsvoorstel een ponds-pondsgewijze verdeling kan zijn. Het amendement ziet er juist op dat, wanneer maar één van de degenen bij wie verdeeld kan worden, geld heeft, daar het totaal kan worden uitgewonnen, zodat zeker is dat het geld terugkomt. Ik zie niet dat dit hetzelfde is.

Minister Hirsch Ballin: Nee, het is niet hetzelfde. Anders had ik het amendement ontraden in plaats van te zeggen dat ik het oordeel aan de Kamer overlaat. Wij moeten ons wel realiseren dat er in de toepassing van de bevoegdheid tot hoofdelijke aansprakelijkheid desalniettemin wellicht jurisprudentieel grenzen zullen worden gesteld en dat de twee mogelijkheden dan weer heel dicht bij elkaar komen."

14. In zijn arrest van 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:652 heeft de Hoge Raad overwogen:

“4.5. Bij het opleggen van een verplichting tot betaling aan de Staat van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van art. 36e, eerste en tweede lid, Sr, kan de rechter ingevolge het zevende lid van dat artikel, indien het gaat om strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd en die personen voor die feiten zijn veroordeeld, bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting. Art. 36e, zevende lid, Sr houdt in zoverre een wijziging van wetgeving in ten aanzien van de toepasselijke regels van sanctierecht. In zo een geval dient door de rechter op grond van art. 1, tweede lid, Sr bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de betrokkene gunstigste bepalingen te worden toegepast.

4.6. Het Hof heeft geoordeeld dat "deze wetsbepaling niet valt onder artikel 1 van het Wetboek van Strafrecht nu het geen materiële (extra) sanctie betreft maar louter een executiemodaliteit en derhalve direct toegepast kan worden". Gelet op hetgeen in 4.5 is overwogen, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel klaagt daarover terecht.”

15. Voormeld arrest maakt duidelijk dat de Hoge Raad ingeval van meer daders de hoofdelijke aansprakelijkheid in het kader van de ontnemingsmaatregel in elk geval niet verstaat als een executiemodaliteit. Verder – ik ben nu wat voorzichtig - laat zich uit de gekozen bewoordingen van de Hoge Raad in dat arrest afleiden dat in zijn zienswijze de hoofdelijke aansprakelijkheid als bedoeld in het zevende lid van art. 36e Sr materieel deel uitmaakt van een strafrechtelijke sanctie, de ontnemingsmaatregel, en wel in die zin dat zij – vergelijkbaar met de pondspondsgewijze verdeling – een bepaalde mate van toerekening van het ontnemingsvoordeel aan de betrokkene tot uitdrukking brengt. Van de pondspondsgewijze toerekening, die immers juist een verdeling naar evenredigheid impliceert, onderscheidt zich de hoofdelijke aansprakelijkheid, in ieder geval wanneer zij betrekking heeft op de totale omvang van het vastgestelde ontnemingsbedrag. Lastiger ligt het wanneer de rechter met toepassing van art. 36e, zevende lid, Sr de betrokkene voor een bepaald deel aansprakelijk houdt. Deze variant ligt dicht aan tegen de pondspondsgewijze toerekening, maar hoeft daarmee niet noodzakelijkerwijs overeen te komen. Het voor een bepaald deel aansprakelijk achten, brengt nog niet per definitie een evenredigheidsverdeling mee; in dat opzicht kan dat bepaalde deel voor de betrokkene ook verlichtend evenzeer als verzwarend zijn.

16. Voorts kan op grond van de schaarse legislatieve bronnen – meer dan de toelichting op het amendement en de algemene beraadslaging, één en ander zoals hierboven aangehaald, heb ik niet aangetroffen6.- het volgende worden vastgesteld. De hoofdelijke aansprakelijkheid is hier bedoeld om een aanzienlijke bewijsvereenvoudiging voor het Openbaar Ministerie en de rechter teweeg te brengen wanneer niet of zeer moeilijk kan worden aangetoond wie onder de daders welk deel van de buit tot zijn beschikking heeft gekregen. Niet is, aldus de toelichting op het amendement, het de bedoeling van de regeling om de betrokkene voor een groter deel aan te slaan dan hij daadwerkelijk heeft genoten, zij het dat dit niet is uitgesloten. In dat geval heeft de betrokkene een regresrecht op zijn mededaders.

17. Wat stelliger dan de toenmalige minister Hirsch Ballin van Justitie destijds verwoordde, ben ik op grond van het voorgaande van mening dat het inderdaad op de weg van de rechtspraak ligt om aan de toepassing van de bevoegdheid van de rechter om aan het hoofdelijk aansprakelijk stellen voor het gehele ontnemingsbedrag grenzen te stellen. Mijn inzicht met betrekking daartoe luidt als volgt. Uitgangpunt blijft, lijkt mij, de vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat bij de bepaling van de betalingsverplichting van de betrokkene wordt uitgegaan van het voordeel dat hij gezegd kan worden in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk te hebben genoten en dat de rechter het ontnemingsbedrag per individuele dader berekent.7.De ontnemingsmaatregel strekt daar immers toe. Bieden de omstandigheden van het geval daarvoor echter onvoldoende aanknopingspunten, dan komt vervolgens eerst de pondspondsgewijze toerekening en pas daarna de hoofdelijke aansprakelijkheid voor het gehele ontnemingsbedrag in het vizier. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zal er voor de rechter aanleiding zijn om te komen tot pondspondsgewijze toerekening dan wel, als enige laatste mogelijkheid om het doel van reparatie van de oorspronkelijke toestand te bereiken, tot hoofdelijke aansprakelijkheid voor het totaalbedrag. Redengevend om te volstaan met pondspondsgewijze toerekening zou bijvoorbeeld kunnen zijn dat bij één of meer van de daders voordeel is of zal kunnen worden aangetroffen. De hoofdelijke aansprakelijkheid in ontnemingszaken voor het volledige ontnemingsbedrag is in mijn visie voorbehouden aan de situatie waarin geen of onvoldoende aanknopingspunten bestaan voor een andere -geïndividualiseerde of pondspondsgewijze - toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene(n).

18. Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Uit het bestreden arrest blijkt dat het Hof ten aanzien van de betrokkene de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gerelateerd aan diens veroordeling tot straf in de hoofdzaak terzake van “diefstal in vereniging met braak en/of een valse sleutel, diefstal in vereniging met braak en deelname aan een criminele organisatie”. In dat opzicht is voldaan aan de in het zevende lid gestelde voorwaarde in verbinding met het eerste lid van art. 36e Sr. Ik wijs er nogmaals op dat blijkens de gebezigde bewijsmiddelen de buit uit die (ene) inbraak € 9.298,- bedroeg. Voorts heeft het Hof vastgesteld dat de betrokkene geen openheid van zaken heeft willen geven over het door hem genoten voordeel of een deel daarvan en, zo meen ik uit deze overweging te kunnen afleiden, evenmin over de omvang van de buit uit de feiten waarvoor hij is veroordeeld en de verdeling daarvan tussen hem en zijn mededaders. Het Hof heeft dus kennelijk door deze procesopstelling van de betrokkene omtrent het daadwerkelijk door de betrokkene genoten voordeel niets concreets kunnen vaststellen en ook geen aanknopingspunten kunnen ontdekken die tot een pondspondsgewijze verdeling hadden kunnen leiden. Wat dit laatste betreft wijs ik erop dat uit de gebezigde bewijsmiddelen het beeld opkomt van een vaste groep daders (een criminele jeugdgroep uit Utrecht) die in steeds wisselende samenstelling en via een vaste werkwijze inbraken pleegde. De modus operandi bestond uit voorverkenningen, insluitingen en de verdere uitvoering van de inbraken.

19. Ik meen dat onder de bovengenoemde omstandigheden het Hof aan de betrokkene de verplichting kon opleggen tot hoofdelijke betaling van het vastgestelde ontnemingsbedrag aan de Staat. Daarbij heb ik tevens in aanmerking genomen dat het bedoelde strafbare feit na 1 juli 2011 is gepleegd.

20. Ook het tweede middel faalt.

21. Beide middelen falen.

22. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG