HR, 23-09-2014, nr. 13/02381

1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 19 april 2013 de verdachte wegens 1 “diefstal, vergezeld van bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen”, 2 subsidiair “medeplegen van opzetheling” en 7. “witwassen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Tevens heeft het hof beslist op vorderingen van de benadeelde partijen en heeft het hof schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, één en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof het onder 1 bewezen verklaarde onvoldoende met redenen heeft omkleed doordat het hof redengevend voor het bewijs heeft geacht de omstandigheid dat de Amsterdamsevaart als A200 doorloopt naar de rotonde met de A9, terwijl het hof niet heeft opgenomen aan welk bewijsmiddel deze vaststelling is ontleend en het geen feit van algemene bekendheid betreft.

4. Het hof heeft ten laste van de verdachte onder 1 bewezen verklaard dat

“hij op 2 oktober 2009 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een geldbedrag van (omgerekend) ongeveer 108.000 euro toebehorende aan de Bank Of Tokyo-Mitsubishi (Holland) NV, gevestigd Strawinskylaan 565, welke diefstal werd vergezeld van bedreiging met geweld tegen medewerkers van genoemde bank, te weten [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] en [slachtoffer 4] en [slachtoffer 5] en [slachtoffer 6] en [slachtoffer 7], gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken welke bedreiging met geweld bij genoemde diefstal hierin bestond dat hij, verdachte en een of meer van zijn mededaders opzettelijk dreigend zulks terwijl hij, verdachte en een of meer van zijn mededaders bivakmutsen droegen,- een pistool hebben gericht op [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 3] en/of [slachtoffer 4] en/of [slachtoffer 5] en/of [slachtoffer 6] en/of [slachtoffer 7] en- vervolgens onder dreiging van een pistool tegen [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 3] en/of [slachtoffer 4] en/of [slachtoffer 5] en/of [slachtoffer 6] en/of [slachtoffer 7] hebben gezegd dat zij in de kluisruimte of hun kantoor op de grond moesten gaan liggen en- tegen [slachtoffer 1] en [slachtoffer 4] hebben gezegd dat zij (nog) een kluis moesten openen”.

5. Het hof heeft overwogen dat drie van de vier daders die op 2 oktober 2009 de Bank of Tokyo in Amsterdam hebben overvallen kort daarna, omstreeks 9.15 uur, in de nabij gelegen [a-straat] met de kennelijke buit met een auto zijn gevlucht. Uit de ‘track and trace’-gegevens van deze auto blijkt dat deze zich op 2 oktober 2009 te 10.15 uur bevindt op de Amsterdamse Vaart te Haarlem, om 10.42 uur op de Oude Haagseweg te Amsterdam en (onder meer) om 11.50 uur te Woerden. De medeverdachte [medeverdachte] is omstreeks 18.15 uur aangehouden, nadat uit observaties is gebleken dat hij de bestuurder van de auto was. Op het GBA-adres van [medeverdachte], aan de [b-straat] te Haarlem, is een vuurwapen gevonden. Het hof heeft overwogen dat de reis van de [a-straat] in Amsterdam naar de [b-straat] in Haarlem volgens de Google ANWB-routeplanner 22 kilometer / 21 minuten bedraagt. Dat betekent volgens het hof dat na de overval met de vluchtauto naar de [b-straat] kan zijn gereden en dat de auto zich vervolgens om 10.15 uur ergens op de Amsterdamsevaart bevindt, op de terugweg naar Amsterdam, en om 10.42 uur op de Oude Haagseweg op weg naar Woerden. In dat verband heeft het hof de volgende voetnoot (11) opgenomen:

“Het hof heeft vastgesteld dat de googlemap in het dossier ten onrechte de indruk wekt dat de Amsterdamse Vaart vanaf de bebouwde kom van Haarlem het centrum inloopt; dat is onjuist; de Amsterdamse Vaart loopt als A200 door naar de rotonde met de A9.”

6. Van algemene bekendheid zijn die gegevens die ieder van de rechtstreeks bij het geding betrokkenen geacht moet worden te kennen of die hij zonder noemenswaardige moeite uit algemeen toegankelijke bronnen kan achterhalen.1.Anders dan de steller van het middel, acht ik de plaatsbepaling van de betrokken weg een feit van algemene bekendheid.2.Zonder noemenswaardige moeite is uit algemeen toegankelijke bronnen, zoals ‘Google maps’, te achterhalen dat de Amsterdamsevaart vanuit Haarlem als A200 verder gaat naar de rotonde met de A9.

7. Zelfs als dat anders mocht zijn, kan het middel naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Niet valt in te zien in welk rechtens te respecteren belang de verdachte zou zijn getroffen door het ontbreken van het opnemen van een bewijsmiddel waaruit de plaatsbepaling van de Amsterdamsevaart volgt.

8. Het middel faalt.

9. Het tweede middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring van het onder 7 ten laste gelegde.

10. Ten laste van de verdachte is onder 7 bewezen verklaard dat:

“hij in de periode van 01 oktober 2008 tot en met 17 augustus 2010, te Amsterdam, geldbedragen heeft verworven en voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist dat bovenomschreven voorwerpen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf.”

11. Het hof heeft ten aanzien van feit 7 de bewijsconstructie van de rechtbank overgenomen en de in het vonnis van de rechtbank opgenomen voetnoten met verwijzingen naar de bewijsmiddelen aangevuld. De rechtbank heeft ten aanzien van het bewijs van het onder 7 ten laste gelegde het volgende overwogen3.:

“4.4.4. Het oordeel over het onder 7 ten laste gelegde

4.4.4.1. Bij de belastingdienst zijn geen gegevens van verdachte bekend. Er is nooit een uitkering aan verdachte toegekend. Verdachte is niet BKR geregistreerd. Hij ontvangt geen studiefinanciering. Sedert 14 oktober 2009 heeft verdachte een bankrekening. Het tekort op die rekening is op 10 mei 2010 € 3,10.

4.4.4.2. Verdachte heeft geen werk.

4.4.4.3. Verdachte huurt in de periode van 1 oktober 2008 tot en met 17 augustus 2010 regelmatig auto's. Ook laat hij andere mensen een auto voor hem huren, waarbij hij een bedrag van 2000 euro contant afrekent. Verdachte heeft met verschillende van de gehuurde auto's parkeerboetes gekregen en betaald. Ook heeft hij naheffing van parkeerbelasting op de kentekens van de gehuurde auto's betaald.

4.4.4.4. Verdachte is met zijn vriendin op vakantie geweest naar Parijs en heeft dat voor hen beiden betaald. Verdachte is met vrienden op vakantie geweest naar Barcelona.4.

4.4.4.5. In de periode van 1 januari 2010 tot en met 16 augustus 2010 zijn er 46 tapgesprekken opgenomen waarin verdachte aangeeft lam te zijn, te gaan zuipen of dronken te zijn.

4.4.4.6. Tijdens de insluitingsfouillering van verdachte is onder meer een Rolex horloge aangetroffen. De huidige waarde betreft ongeveer 70% van de nieuwwaarde te weten € 5.502,-.

Bewijsoverwegingen:

De rechtbank stelt op grond van de bewijsmiddelen vast dat verdachte geen legale inkomsten heeft, nu hij niet werkt, geen uitkering en geen studiefinanciering ontvangt. Wel geeft hij geld uit aan het huren van auto's, uitgaan en vakanties. Van verdachte mag worden verwacht dat hij, gelet op het vermoeden dat hij bezig is geld wit te wassen, over de herkomst van het geld een op enigerlei wijze verifieerbare verklaring geeft. Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij het geld dat hij uitgaf verdiende in het casino. Gezien de grote bedragen die verdachte in de ten laste gelegde periode heeft uitgegeven, is het echter niet aannemelijk dat verdachte het geld dat hij uitgaf in het casino verdiende door roulette te spelen. Het is een feit van algemene bekendheid dat het spelen van roulette op de lange termijn tot meer verlies dan winst leidt.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het witwassen van meerdere geldbedragen.”

12. De steller van het middel voert in de eerste plaats aan dat de door de rechtbank en het hof gebezigde bewijsconstructie in wezen plaatsvindt aan de hand van een kasopstelling / vermogensvergelijking. Een dergelijke methode kan volgens hem wel worden gebruikt teneinde het wederrechtelijk verkregen voordeel te schatten, maar is niet geschikt om het bewijs van witwassen te leveren.

13. Ik stel voorop dat voor een veroordeling ter zake van witwassen is vereist dat vaststaat dat het desbetreffende voorwerp – onmiddellijk of middellijk - afkomstig is uit enig misdrijf. Dat vereiste betekent niet dat uit de bewijsmiddelen moet kunnen worden afgeleid door wie, wanneer en waar het achterliggende misdrijf concreet is begaan. In de Kamerstukken wordt in dit verband vermeld:

“‘Voldoende is dat wordt (tenlastegelegd en) bewezen dat het voorwerp afkomstig is uit enig misdrijf. Niet vereist is dat de rechter identificeert welk misdrijf precies aan het voorwerp ten grondslag ligt. Vaak zal dit niet mogelijk zijn, terwijl het ook niet relevant is voor de strafwaardigheid van het witwassen. Gaat het bijvoorbeeld om handelingen van verdachte Y ten aanzien van een bankrekening waarop hij en zijn compaan opbrengsten van hun verschillende criminele activiteiten (mensenhandel, afpersing, drugshandel) plachten te storten, maar is niet duidelijk uit welke van die activiteiten de betrokken gelden afkomstig waren (wellicht uit allemaal), dan kan niettemin bewezen worden geacht dat die gelden uit enig misdrijf afkomstig waren.”5.

14. Het bewijs dat onder een verdachte aangetroffen contant geld ‘uit enig misdrijf afkomstig is’ kan in voorkomende gevallen ook aanwezig worden geacht indien op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf. Daarvoor is nodig dat het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het geld uit enig misdrijf afkomstig is. Het is aan het openbaar ministerie bewijs bij te brengen waaruit zodanige feiten en omstandigheden kunnen worden afgeleid.6.Het openbaar ministerie zal in witwaszaken derhalve zoveel bewijsmateriaal moeten aanleveren dat daaruit ofwel rechtstreeks blijkt van de criminele herkomst van een voorwerp, ofwel dat er zodanige omstandigheden zijn aangetroffen dat daaruit de gerechtvaardigde conclusie kan worden getrokken dat het niet anders kan zijn dat het voorwerp afkomstig is van enig misdrijf.7.

15. Bij het voorafgaande moet worden bedacht dat de wetgever met de strafbaarstelling van witwassen geen verlichting van de in strafzaken gangbare bewijslast heeft beoogd. In het aanvankelijke ontwerp van het wetsvoorstel was nog bepaald dat voor een veroordeling voldoende zou zijn dat het ging om ”een voorwerp dat kennelijk – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf”. Het woord ‘kennelijk’ bracht tot uitdrukking dat de rechter zou mogen afgaan op de naar buiten blijkende omstandigheden, die, naar de ervaring leert, wijzen op de criminele herkomst van het voorwerp. Met de onwaarschijnlijke mogelijkheid dat de goederen een legale oorsprong hadden, zou de rechter geen rekening behoeven te houden. Van dit voorstel is de wetgever, na kritische commentaren, teruggekomen, mede omdat de voorgestelde formulering aan de van witwassen verdachte burger onvoldoende bescherming bood tegen lichtvaardige vervolging en bestraffing.8.

16. De bewijsvoering in strafzaken waarin de tenlastelegging op witwassen is toegesneden, moet aldus worden onderscheiden van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de ontnemingspocedure. In het kader van de ontnemingsprocedure kan ook voordeel worden ontnomen voor zover dit is verkregen door middel van of uit de baten van het bewezen verklaarde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan (art. 36e, tweede lid, Sr). Hetzelfde geldt indien aannemelijk is dat het bewezen verklaarde misdrijf dan wel andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen (art. 36e, derde lid, Sr). Voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt wel gebruik gemaakt een methode als de kasopstelling. Het gaat daarbij om een abstracte methode van berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, waarbij (kort gezegd) het patroon van inkomsten en uitgaven voor de berekening van het voordeel tot uitgangspunt wordt genomen. Het verschil tussen uitgaven en ontvangsten kan worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.9.Een dergelijke methode is in het kader van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in beginsel toelaatbaar.10.

17. Daarmee is nog niet gezegd dat uit de enkele uitkomst van een kasopstelling kan worden afgeleid dat het niet anders kan dan dat het verschil tussen uitgaven en ontvangsten afkomstig is uit misdrijf.11.Daarvoor verschillen de bewijsregimes in beide procedures te zeer van elkaar. Zoals opgemerkt, heeft de wetgever in het kader van de strafbaarstelling van witwassen ten aanzien van de criminele herkomst van het aangetroffen geldbedrag geen verlichting van de bewijslast beoogd, terwijl daarvan bij de ontnemingsprocedure juist wel sprake is.12.In HR 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:194 had het hof overwogen dat in een strafzaak waarin witwassen bewezen dient te worden verklaard, andere, in de zin van hogere eisen moeten worden gesteld aan precisie en concreetheid van hetgeen bewezen moet worden verklaard en van daaraan ten grondslag te leggen redengevende feiten en omstandigheden dan in de ontnemingsprocedure. Dit heeft volgens het hof verstrekkende gevolgen voor de bewijslastverdeling in de onderscheiden procedures en voor aan de proceshouding van een verdachte te verbinden consequenties. Het hof achtte in de desbetreffende zaak niet wettig en overtuigend bewezen dat de in de tenlastelegging bedoelde geldbedragen en goederen afkomstig waren uit enig misdrijf en sprak de verdachte van het op witwassen geënte ten laste gelegde vrij. Dat oordeel was volgens de Hoge Raad, die het cassatieberoep verwierp, niet onbegrijpelijk.

18. De bewijsvoering in de onderhavige zaak berust eveneens in de kern op een interpretatie van het uitgavenpatroon, tegen de achtergrond van de vaststelling dat de verdachte geen (kenbare) legale inkomsten heeft. Dat oordeel acht ik in het licht van de bewijsvoering niet zonder meer begrijpelijk. De rechtbank en het hof hebben zich gebaseerd op het uitgavenpatroon van de verdachte ten aanzien van (a) gehuurde auto’s, (b) twee vakanties, (c) drankgebruik in de periode van 1 januari 2010 tot en met 16 augustus 2010 en (d) een Rolex horloge. Uit de bewijsvoering is niet op te maken wanneer het Rolex–horloge door de verdachte is verworven, in het bijzonder niet of dat het geval was tijdens de bewezen verklaarde periode. Uit de bewijsvoering volgt slechts dat het horloge op 18 juni 2007, dus ruim voor de aanvang van de bewezen verklaarde periode, door een juwelier in Zweden is verkocht.13.Nu de bewezenverklaring voorts uitsluitend betrekking heeft op het verwerven en voorhanden hebben van geldbedragen, acht ik het aantreffen van het Rolex-horloge niet redengevend voor het bewijs dat de aangetroffen geldbedragen afkomstig zijn uit enig misdrijf. Dat de betrokkene vanaf 1 januari 2010 regelmatig aangeeft “lam te zijn, te gaan zuipen of dronken te zijn” kan evenmin redengevend worden geacht. Resteren het meebetalen aan een reisje naar Barcelona en het betalen van een trip naar Parijs, alsook kosten in verband met huurauto’s. Die uitgaven roepen in het licht van het ontbreken van kenbare legale inkomsten onmiskenbaar vragen op, maar zonder nadere motivering, die ontbreekt, acht ik niet zonder meer begrijpelijk het oordeel dat daarmee vaststaat dat de verdachte geldbedragen heeft verworven en voorhanden gehad die afkomstig waren uit enig misdrijf. In dit verband doet zich voorts de hierna te bespreken complicatie voor dat uit het onder 1 bewezen verklaarde voortvloeit dat de verdachte tijdens de bewezen verklaarde periode een overval heeft medegepleegd waarbij ongeveer € 108.000,-- is buitgemaakt. De reis naar Parijs, het gerelateerde drankgebruik en een deel van de kosten van de huurkosten hebben betrekking op de periode nadat de verdachte volgens het hof de lucratieve overval heeft medegepleegd.

19. Bij het voorafgaande moet worden bedacht dat de verdediging heeft aangevoerd dat de uitgaven verklaarbaar zijn door giften van familieleden van de verdachte en van vrienden en door winsten in het casino.14.De rechtbank en het hof hebben op het eerste deel van deze verklaring niet gereageerd, terwijl ten aanzien van het tweede deel is overwogen dat het niet aannemelijk is dat de verdachte de grote bedragen die hij uitgaf verdiende door roulette in het casino te spelen. Volgens de rechtbank en het hof is het een feit van algemene bekendheid dat het spelen van roulette op de lange termijn tot meer verlies dan winst leidt. In deze algemene bewoordingen komt mij deze overweging niet juist voor. Het bedrijfseconomisch model van casino’s zal dusdanig zijn dat het casino op de lange termijn uit roulette winst behaalt. Dat betekent dat de totale groep klanten van het casino die roulette speelt op deze termijn verlies zal behalen. De winstkansen van iedere individuele deelnemer zullen daardoor eveneens kleiner zijn dan de kansen op verlies. Daarmee is echter nog niet gegeven dat het een feit van algemene bekendheid is dat het spelen van roulette door iedere individuele deelnemer op de lange termijn tot meer verlies dan winst leidt. Lage winstkansen laten immers onverlet dat individuele gokkers de uitzondering zijn die de regel bevestigen. Het succes van kansspelen is doorgaans niet gebaseerd op de hoge kans op winst van iedere deelnemer, maar op de hoop dat de deelnemer die uitzondering betreft die daarmee daadwerkelijk (hoge) winst behaalt. Nog daargelaten dat de verdachte heeft aangegeven dat hij slechts gedurende een deel van de ten laste gelegde periode het casino heeft bezocht, acht ik het oordeel van het hof ook in dit opzicht niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

20. Daar komt nog iets bij. Het hof heeft bij het bestreden arrest (kort gezegd) het medeplegen van een overval op 2 oktober 2009 bewezen verklaard. Volgens de bewezenverklaring is daarbij ongeveer € 108.000,-- gestolen. Dit feit valt midden in de periode waarover het inkomsten- en uitgavenpatroon van de verdachte is berekend en dat aan de basis heeft gestaan van het kennelijke oordeel van het hof dat het niet anders kan zijn dan dat de geldbedragen afkomstig waren uit enig misdrijf. Uit het bestreden arrest volgt dan ook dat de verdachte en zijn mededader(s) een groot geldbedrag bij een overval hebben buitgemaakt, dat daarmee uit eigen misdrijf afkomstig is. Nu enkel het verwerven en voorhanden hebben van geldbedragen is bewezen verklaard, moeten aan de motivering van het oordeel dat sprake is van witwassen bepaaldelijk eisen worden gesteld in geval sprake is van geldbedragen die afkomstig zijn uit eigen misdrijf. Hoewel de rechter het gronddelict bij witwassen in de regel niet zoveel mogelijk behoeft te concretiseren wat betreft de plaats, de tijd en de door de verdachte verrichte gedragingen15., had het hof in het licht van de bijzondere omstandigheden van de onderhavige zaak zijn oordeel naar mijn mening nader moeten motiveren.16.Daarbij neem ik in aanmerking dat het oordeel van het hof enerzijds steunt op een redenering waarbij uitgaven niet kunnen worden verklaard door (een gebrek aan) legale inkomsten, terwijl het hof anderzijds heeft vastgesteld dat in de betrokken periode een aanzienlijk geldbedrag bij een door de verdachte medegepleegde overval is buitgemaakt. Daardoor had het hof in zijn motivering van het onder 7 bewezen verklaarde blijk moeten geven de mogelijkheid te hebben onderzocht dat de in het bewezen verklaarde tijdvak gedane uitgaven mede verklaard konden worden door het door de verdachte begane misdrijf. Nu uit de motivering niet kan worden afgeleid dat ten aanzien van de in de bewezenverklaring bedoelde geldbedragen sprake is van meer dan het enkele verwerven en voorhanden hebben van deze geldbedragen doordat de gedragingen van de verdachte ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van de geldbedragen, is het oordeel van het hof ook op die grond ontoereikend gemotiveerd.17.

21. Het middel is terecht voorgesteld.

22. Het derde middel behelst de klacht dat de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden.

23. Namens de verdachte is op 1 mei 2013 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 18 december 2013, dus meer dan zes maanden na het instellen van beroep in cassatie, ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Nu het tweede middel slaagt en deze conclusie ertoe strekt dat de zaak wordt teruggewezen om opnieuw te worden berecht en afgedaan, kan op deze plaats met deze constatering worden volstaan en kan Uw Raad de desbetreffende klacht onbesproken laten. Het tijdsverloop kan immers bij de nieuwe behandeling van de zaak door het gerechtshof aan de orde worden gesteld.18.

24. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende overweging. Het tweede middel slaagt. Het derde middel is terecht voorgesteld, maar kan buiten bespreking blijven. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 7 ten laste gelegde feit en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG