HR, 28-01-2014, nr. 11/04914

1. Het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 2 november 2011 verdachte wegens 1. “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod” en 2. “witwassen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien maanden, met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het Hof het onder de verdachte in beslag genomen geldbedrag verbeurd verklaard, de onttrekking aan het verkeer bevolen van in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen en de teruggave aan verdachte gelast van een in beslag genomen voorwerp, een en ander zoals vermeld in het bestreden arrest. Ten slotte heeft het Hof de tenuitvoerlegging gelast van de eerder door de Politierechter te Breda opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één maand.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.1.

3. Namens verdachte heeft mr. G.W.L.A.M. Koppen, advocaat te Breda, vier middelen van cassatie voorgesteld.

Ten laste van de verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat:

“feit 1

hij op 9 december 2009 te Breda, tezamen en in vereniging met een anderen, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 17.028 gram, van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd (hasjiesj) en 976 gram hennep, zijnde hasjiesj en hennep (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II;

feit 2

hij op 9 december 2009, te Breda, tezamen en in vereniging met anderen, een voorwerp, te weten circa 54.325 euro, voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist dat bovenomschreven voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf.”

Deze bewezenverklaring berust op de in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen bewijsmiddelen. Het Hof heeft voorts aan deze bewezenverklaring2.de volgende bijzondere bewijsoverweging gewijd:

“Ten aanzien van het onder 2 bewezen verklaarde overweegt het hof in het bijzonder:

Bij een doorzoeking door de politie op 9 december 2009 in de woning aan de [a-straat 1] te Breda, zijnde de door de ouders van verdachte bewoonde woning, werd op zolder naast zakken met hennep een plastic zak met briefgeld van in totaal EUR 32.695 aangetroffen.

Tevens werden bij de doorzoeking in enkele kamers op de eerste verdieping naast hennep en hasjiesj nog andere bedragen aangetroffen, waaronder een bedrag van EUR 630,- in een washandje in een ladekast en een bedrag van EUR 5.850,-- in een kaptafel.

In één van de kamers, waar ook drugs en geld werden aangetroffen, werd ook een kladblok veiliggesteld, waarop diverse bedragen met daarbij de woorden Maroc Zwart, Maroc Blond, Amnesia en NLX, zijnde benamingen van hasj en weed, waren genoteerd.

Dadelijk voorafgaande aan de doorzoeking waren naast de verdachte, medeverdachte [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en verdachtes moeder in de woning aanwezig. Verdachte en zijn medeverdachten zijn allen in de woning aangehouden.

Bij insluiting van de verdachte werd in zijn onderbroek een bedrag van EUR 15.930,-- aangetroffen. Bij de insluiting van de medeverdachte [medeverdachte 1] werd in zijn onderbroek een bedrag van EUR 5.700,-- aangetroffen.

Alle aangetroffen geldbedragen waren op dezelfde wijze gebundeld (negen biljetten, met een tiende biljet om de negen biljetten heen gevouwen) en voorzien van dezelfde soort elastiekjes.

Voorts is uit de voorhanden zijnde bewijsmiddelen, in het bijzonder uit het proces-verbaal van doorzoeking, het navolgende gebleken.

Omstreeks 16:30 uur is bij de desbetreffende woning aangebeld door een drietal rechercheurs. Eén van hen had een regenjas aan waarop duidelijk zowel aan de voorzijde als de achterzijde in witte letters het woord "politie" stond. Na het aanbellen kwam de moeder van verdachte aan de voordeur maar zij weigerde, ook nadat één politieman zich had gelegitimeerd, de deur te openen. Door de politie werd voor het raam op de eerste verdieping een persoon waargenomen, zijnde de verdachte, tegen wie door de verbalisanten werd gezegd dat zij van de politie waren en dat de voordeur geopend moest worden. Vervolgens trachtte de verdachte de woning via de achterzijde te verlaten, waarna hij door de politie werd tegengehouden en in de woning is teruggekeerd. Op het moment dat de politie besloot de voordeur te gaan forceren, deed de verdachte de voordeur open, waarna de politie de woning heeft betreden.

Toen de politie in de woonkamer stond, kwam de medeverdachte [medeverdachte 1] de trap af. Op de vraag van de politie of er nog meer mensen in de woning waren, werd door de moeder van verdachte ontkennend geantwoord terwijl verdachte en de medeverdachte [medeverdachte 1] niets zeiden. In één van de slaapkamers op de eerste verdieping werd echter nog een persoon aangetroffen, de medeverdachte [medeverdachte 2], die met zijn kleding en schoenen aan in het bed van verdachtes moeder lag.

Naar het oordeel van het hof hebben de verdachte en zijn medeverdachten door hun vorenomschreven handelwijze blijk gegeven van een nauwe en bewuste samenwerking gericht op het opzettelijk voorhanden hebben van grote hoeveelheden softdrugs en grote geldbedragen afkomstig uit enig misdrijf. Bij de komst van de politie bevonden de verdachte en zijn medeverdachten zich allen zich op de eerste verdieping en/of op zolder waar volgens de verbalisanten een duidelijke hennepgeur aanwezig was en waar - duidelijk zichtbaar – grote hoeveelheden drugs en - in de nabijheid daarvan - diverse geldbedragen werden aangetroffen, die op een specifieke wijze waren gebundeld. Uit de poging van de verdachte de woning te ontvluchten, het zich verstoppen in een bed door [medeverdachte 2], het verzwijgen van diens aanwezigheid door de verdachte en [medeverdachte 1] en het door de laatstgenoemden verbergen van grote geldbedragen in hun onderbroeken, blijkt naar het oordeel van het hof dat verdachte en diens medeverdachten weet hadden van de aanwezigheid van de aangetroffen drugs en van de in de nabijheid daarvan gevonden geldbedragen en daarover gezamenlijk de beschikkingsmacht hadden.

Wat betreft de in de woning aangetroffen geldbedragen kan het naar het oordeel van het hof niet anders zijn dan dat deze afkomstig zijn van enig misdrijf. Niet alleen werden deze bedragen aangetroffen in de nabijheid van de softdrugs, maar bovendien heeft niemand zich als eigenaar van die geldbedragen opgeworpen, behalve wat betreft het in een washandje verborgen bedrag van EUR 630,-, waarvan verdachtes moeder heeft verklaard eigenaar te zijn. Aan deze verklaring gaat het hof evenwel voorbij nu zij deze ongeloofwaardig acht mede gelet op de weigering van de moeder de deur voor de politie open te doen en haar poging een telefoon tijdens de doorzoeking aan het zicht van de politie te onttrekken.

Wat betreft de in de onderbroeken van verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte 1] aangetroffen geldbedragen - die op dezelfde wijze gebundeld waren als de in de woning aangetroffen geldbedragen - oordeelt het hof in dezelfde zin. De door beide verdachten gegeven verklaringen omtrent de herkomst van die geldbedragen acht het hof ongeloofwaardig. Gezien het ter zake opgemaakte proces-verbaal is het naar het oordeel van het hof uitgesloten dat verdachte het bij hem aangetroffen geldbedrag heeft overgehouden uit legale inkomstenbronnen. Voorts heeft de verdachte op geen enkele wijze aannemelijk kunnen maken dat het bij hem aangetroffen aanzienlijke geldbedrag door hem van een oom, in wiens naam hij zich ook nog eens blijkt te hebben vergist, is geleend.

Ten slotte laat ook de plaats waar de medeverdachte [medeverdachte 1] en de verdachte deze geldbedragen verborgen hielden - in hun onderbroeken - er naar 's hofs oordeel geen misverstand over bestaan dat zij deze bedragen aan het zicht van de politie wilden onttrekken, hetgeen het hof sterkt in zijn overtuiging dat het gaat om gelden met een illegale herkomst.”

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte tot een bewezenverklaring is gekomen van feit 1, althans dat deze bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, althans dat de motivering onjuist en/of onbegrijpelijk is, nu het Hof het door de verdediging gevoerde vrijspraakverweer heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen, terwijl de bewezenverklaring op dit punt niet wordt gedragen door de inhoud van wettige bewijsmiddelen of bijzondere bewijsoverwegingen.

Het middel komt tevergeefs op tegen de geenszins onbegrijpelijke gevolgtrekkingen van het Hof. Bij pleidooi is inderdaad gewezen op enkele denkbare scenario’s die met een bewezenverklaring niet zijn te verenigen, maar door of namens de verdachte, die zich op zijn zwijgrecht beriep, is niet gesteld dat één van die op zich weinig waarschijnlijke scenario’s met de werkelijke gang van zaken overeenstemde. Het Hof kon die scenario’s derhalve zonder nadere motivering als hoogst onwaarschijnlijk terzijde schuiven.

Het middel faalt.

De tweede klacht van het tweede middel houdt in dat het oordeel van het Hof dat het in de onderbroek van de verdachte aangetroffen geldbedrag van misdrijf afkomstig is, ontoereikend is gemotiveerd nu de verdachte heeft verklaard dat het bedrag afkomstig is van een familielid. Het derde middel klaagt dat het Hof ten onrechte en in strijd met het systeem van de wet heeft nagelaten te beslissen op het voorwaardelijke verzoek van de verdediging tot het horen van het bedoelde familielid, de getuige [getuige]. Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Blijkens het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg van 20 mei 2010 heeft de verdachte aldaar onder meer het volgende verklaard:

“Ik zit al lang met problemen. Ik heb schulden en met mijn gezondheid gaat het ook slecht. Toen ik in Marokko was, kwam ik mijn neef [getuige] tegen in een café vlakbij de boulevard. Ik heb hem toen gevraagd of ik € 20.000 kon lenen om mijn schuld bij Essent af te betalen. Mijn neef wilde mij wel helpen. Hij leende mij het geld in dirhams en dit geld heb ik vervolgens bij twee verschillende souvenirwinkeltjes gewisseld. Dat is gebruikelijk in Marokko. Omdat het om een grote stapel geld ging, heb ik dat geld toen gebundeld. Ik weet niets van ander geld dat is aangetroffen in de woning of bij [medeverdachte 1], dus ik kan ook niet aangeven of dat op een zelfde manier bijeen gehouden werd. 

Mijn neef gaf aan dat ik het geld kon terugbetalen wanneer ik een baan gevonden had. Wij hebben over deze lening in eerste instantie niets op papier gezet omdat het om familie gaat. Terwijl ik vastzat is vervolgens dat document opgemaakt. De reden dat ik eerst gesproken heb over een andere neef is dat ik deze neven altijd door elkaar haal. Door mijn slechte gezondheid laat mijn geheugen mij wel eens in de steek. Ik weet nu echter zeker dat het om mijn neef [getuige] gaat. Hij verdient zijn geld met onroerend goed. Hij heeft een cakejesfabriek en ook een tapijtfabriek. Hij zou graag naar Nederland komen om alle vragen omtrent de lening te beantwoorden. Van het geleende geld heb ik in Marokko al een deel uitgegeven aan kleding en uitgaan. Dit was om mijzelf een beetje op te vrolijken. 

Nadat ik was teruggekomen van mijn reis uit Marokko ben ik de volgende dag naar het huis van mijn ouders gegaan. Hierdoor heb ik geen kans gehad om het geld op de bank te zetten. Aangezien ik bang was dat het geld gestolen zou worden, heb ik het meegenomen naar mijn moeder. Toen ik net vijf minuten binnen was en boven in de badkamer op het toilet zat hoorde ik ineens veel herrie van buiten. Ik was bang dat dit overvallers of inbrekers waren. Hierdoor heb ik het geld, terwijl ik naar beneden liep, in mijn onderbroek gestopt. Er was geen reden waarom de woning van mijn ouders overvallen zou worden. Ik zag toen dat mijn moeder de voordeur niet open kreeg. Ik ben daarop naar de achterpoort gelopen en heb deze geopend voor een agent in burger. In de tijd dat ik binnen was in het huis van mijn ouders heb ik mijn broer [medeverdachte 2] en mijn neef [medeverdachte 1] niet gezien. Ik weet ook niets van de drugs die zijn aangetroffen in de woning, noch van het geld dat daar en bij [medeverdachte 1] is gevonden.

(…)”

Het document waarop in deze verklaring wordt gedoeld, is een akte van geldlening die aan het proces-verbaal van de zitting van de Rechtbank van 22 maart 2010 is gehecht en die blijkens dat proces-verbaal op bedoelde zitting door de raadsman is overgelegd. De naam van de geldlener op de akte bleek af te wijken van de naam die verdachte eerder tegenover de politie had opgegeven.

Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep van 19 oktober 2011 overgelegde pleitnota heeft de raadsman van de verdachte aldaar met een beroep op HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0787 betoogd dat nu de verdachte een verklaring heeft gegeven voor de herkomst van het geldbedrag die “prima verifieerbaar/onderzoekbaar” is, op het openbaar ministerie de bewijslast is komen te rusten om daarnaar onderzoek te doen. Nu dat onderzoek achterwege is gebleven, zou niet met voldoende zekerheid uitgesloten kunnen worden dat het geld een legale herkomst heeft. De pleitnota eindigt als volgt:

“23. Het voorwaardelijke verzoek tot het horen van getuige [getuige]

De verdediging persisteert bij het in eerste aanleg gedane voorwaardelijke (en uiterst subsidiaire) verzoek tot het horen van de getuige [getuige]. De verdediging wenst deze getuige enkel te horen in het geval uw gerechtshof van oordeel is dat de door cliënt afgelegde verklaring omtrent de herkomst van het geld als volslagen onwaarschijnlijk terzijde kan worden geschoven, dan wel in het geval dat uw gerechtshof om een andere reden het vrijspraakverweer vanwege het ontbreken van bewijs voor het misdrijf afkomstig zijn van het geldbedrag wenst te verwerpen.

De noodzaak is in dat geval gelegen in het feit dat cliënt enkel met een getuigenverklaring van deze [getuige] meer dan nu kan aantonen wat de exacte herkomst van het geldbedrag is.”

Het proces-verbaal van de zitting vermeldt voorts dat de advocaat-generaal in zijn repliek onder meer stelde:

“Indien er bij het hof een begin van twijfel zou zijn, is het horen als getuige van de door de raadsman genoemde [getuige] noodzakelijk.”

De raadsman reageerde daarop in zijn dupliek als volgt:

“Ik verzet mij tegen het voorwaardelijke verzoek van de advocaat-generaal om [getuige] als getuige te horen. Om nu die getuige nog te gaan horen acht ik in strijd met een behoorlijke procesorde. Cliënt dient op basis van de thans aanwezige stukken te worden vrijgesproken.”

In het bestreden arrest ontbreekt een beslissing op het door de raadsman voorwaardelijk gedane verzoek. Het derde middel is daarom op zich gegrond. De vraag is echter of het verzuim tot cassatie moet leiden. Een jaar geleden zou ik die vraag, gezien de strenge koers die de Hoge Raad blijkens zijn jurisprudentie op dit punt altijd heeft gevaren, zonder meer bevestigend hebben beantwoord. De vraag is echter of de invoering van art. 80a RO een basis biedt om die strenge koers (verder) te relativeren. Ik wijs er daarbij op dat de schriftuur na 1 oktober 2012 is ingediend, zodat er geen reden is genoemd artikel terughoudend toe te passen.

Het voorwaardelijk gedane verzoek berustte op de opvatting dat toewijzing ervan noodzakelijk was omdat het enkele feit dat de verdachte een verifieerbare verklaring heeft gegeven voor de herkomst van het geld, aan een bewezenverklaring in de weg staat zolang naar die verklaring geen onderzoek is verricht. Die opvatting vindt geen steun in het recht. Het stond het Hof derhalve vrij om het verzoek af te wijzen omdat het zich voldoende geïnformeerd achtte. Het komt mij voor dat die afwijzing impliciet in de uitvoerige bewijsoverwegingen van het Hof besloten ligt en dat die afwijzing mede gelet op hetgeen daaraan ten grondslag is gelegd, niet onbegrijpelijk is.

Het oordeel van het Hof dat de aangedragen verklaring voor de herkomst van het geld, ondanks het document dat in eerste aanleg is overgelegd, niet aannemelijk is en als hoogst onwaarschijnlijk terzijde kan worden geschoven, is voorts in het licht van de aan de bewijsoverwegingen van het Hof ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden allerminst onbegrijpelijk.

Bij de toepassing van art. 80a RO, en meer in het bijzonder bij de beantwoording van de vraag of de verdachte bij het middel voldoende belang heeft, kan de Hoge Raad tot het oordeel komen dat “een hernieuwde behandeling van de zaak niet tot een andere uitkomst kan leiden”. Dat brengt mee dat de Hoge Raad tot op zekere hoogte bereid is op de stoel van de feitenrechter plaats te nemen.3.Onduidelijk is vooralsnog hoever de Hoge Raad daarin wil gaan. Ik stel mij, mede om daarover meer duidelijkheid te krijgen, op het standpunt dat op grond van hetgeen ik onder de punten 6.7 en 6.8 heb gesteld niet te verwachten valt dat een hernieuwde behandeling van de zaak tot een ander oordeel zal leiden, zodat de verdachte bij de vernietiging van de bestreden uitspraak wegens het daaraan klevende formele gebrek onvoldoende belang heeft.

Het derde middel en de tweede klacht van het tweede middel falen derhalve.

Het middel komt met drie klachten op tegen de bewezenverklaring van feit 2. De tweede klacht is hiervoor reeds besproken, zodat de eerste en de derde klacht resteren.

De eerste klacht houdt in dat het medeplegen van het voorhanden hebben van een som geld onvoldoende is gemotiveerd. Ook voor deze klacht geldt dat die tevergeefs opkomt tegen geenszins onbegrijpelijke gevolgtrekkingen van het Hof. Ik merk daarbij op dat het Hof het bewijs bepaald niet alleen heeft gebaseerd op de omstandigheid dat de bankbiljetten op identieke wijze waren gebundeld. Behalve op die omstandigheid heeft het Hof acht geslagen op het feit dat de bankbiljetten in dezelfde woning aanwezig waren op voor het bewaren van geld ongebruikelijke plaatsen en in de onmiddellijke nabijheid van partijen soft drugs. Tevens heeft het Hof acht geslagen op het gedrag dat verdachte en zijn medeverdachten vertoonden toen de politie bij hen op de stoep stond.

Dat niet duidelijk is hoe het Hof is gekomen tot de bewezenverklaring van een bedrag van “circa 54.325 euro” nu de in de bewijsoverweging genoemde bedragen bij elkaar opgeteld een bedrag van 60.805 euro opleveren, moge zo zijn, maar de verdachte heeft, mocht de opmerking daarover in de toelichting op het middel als klacht zijn bedoeld, bij die klacht geen belang, nu sprake is van een vergissing van het Hof in zijn voordeel.

De derde klacht van het middel klaagt erover dat uit het arrest niet blijkt dat en waarom het voorhanden hebben van het geld gericht is geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van de gelden.

De klacht faalt reeds omdat de Hoge Raad in het arrest waarop de steller van het middel zich beroept (HR 8 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX6909), stelt dat “indien vaststaat” dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd. Het Hof, dat oordeelde dat het geld afkomstig is van “enig misdrijf”, heeft niet vastgesteld dat het aangetroffen geld uit een mede door verdachte begaan misdrijf afkomstig is, terwijl zulks ook niet door of namens de verdachte is aangevoerd. Dat brengt mee dat niet “vaststaat” dat het geld van eigen misdrijf afkomstig is, zodat het Hof bij (de motivering van) de kwalificatiebeslissing niet hoefde in te gaan op de vraag of sprake is geweest van daadwerkelijk verbergen of verhullen.

Het middel faalt ook in zoverre.

Het middel klaagt dat art. 6 EVRM is geschonden, nu tussen het instellen van het cassatieberoep en de ontvangst van de stukken door de Hoge Raad te veel tijd is verstreken.

Uit het voorgaande blijkt dat voor de eerste drie middelen geldt dat zij klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden, dan wel dat de verdachte daarbij onvoldoende belang heeft. Dat brengt mee dat de verdachte ook bij het vierde middel onvoldoende belang heeft.

9. Gelet op het voorgaande stel ik mij op het standpunt dat het cassatieberoep met toepassing van art. 80a RO niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

10. Deze conclusie strekt ertoe dat het cassatieberoep met toepassing van art. 80a RO niet-ontvankelijk wordt verklaard.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG