HR, 30-05-2006, nr. 02038/05

De verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam ontslagen van alle rechtsvervolging ter zake van het in zaak A onder 1 en in zaak B onder 1 primair bewezenverklaarde en hij is voorts ter zake van zaak A onder 2 en 3 ‘bedreiging met zware mishandeling, meermalen gepleegd’ en zaak B onder 1 subsidiair ‘eenvoudige belediging, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot 68 dagen gevangenisstraf en een geldboete van € 226,89 subsidiair vier dagen hechtenis.

De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft cassatie ingesteld en een cassatieschriftuur ingezonden, houdende één cassatiemiddel, dat zich richt tegen beslissingen gegeven ten aanzien van het in de zaak A onder 1 en zaak B onder 1 tenlastegelegde. Het kan er daarom voor gehouden worden dat het beroep zich niet richt tegen de beslissingen gegeven ten aanzien van het in zaak A onder 2 en 3 tenlastegelegde.

Het middel stelt dat het Hof als gevolg van onjuiste toepassing van art. 55 lid 2 Sr ten onrechte en met verlating van de grondslag van de tenlastelegging, althans ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat het in zaak A onder 1 en in zaak B onder 1 primair bewezenverklaarde geen strafbaar feit oplevert in de zin van art. 285b Sr (belaging), als gevolg waarvan de verdachte is ontslagen van alle rechtsvervolging.

Ten laste van de verdachte is ten aanzien van zaak A onder 1 bewezenverklaard dat:

Ten laste van de verdachte is ten aanzien van zaak B onder 1 primair bewezenverklaard dat:

Met betrekking tot deze feiten heeft het Hof in zijn arrest het volgende overwogen:

Het Hof heeft vervolgens de verdachte ontslagen van rechtsvervolging ten aanzien van de bedoelde feiten, kennelijk omdat het bewezenverklaarde naar zijn oordeel niet alle bestanddelen van de delictsomschrijvingen van art. 285 Sr of 266 Sr bevatte.2.

Art. 285b Sr bepaalt:

Het middel komt begrijpelijkerwijs niet op tegen 's Hofs oordeel dat in casu van ‘stelselmatig’ handelen sprake is, zodat aan de bestanddelen van de delictsomschrijving is voldaan en het tenlastegelegde dus op zich — dat wil zeggen afgezien van de toepassing van art. 55 lid 2 Sr — bewezenverklaard en gekwalificeerd zou kunnen worden als het misdrijf van art. 285b Sr. Het middel komt — iets minder begrijpelijk — ook niet op tegen het oordeel van het Hof dat het bewezenverklaarde niet gekwalificeerd zou kunnen worden als bedreiging of eenvoudige belediging. Het oordeel van het Hof op dit punt wordt in de toelichting op het middel zelfs onderschreven. Het middel klaagt alleen over de uitleg en toepassing die het Hof heeft gegeven aan art. 55 lid 2 Sr.

Of twee strafbepalingen tot elkaar in een generalis specialis-verhouding staan, is een vraag die in abstracto, dus los van hetgeen in de concrete zaak is bewezenverklaard, moet worden beantwoord. De vraag of het in concreto gepleegde feit onder de specialis valt, komt eerst aan de orde als inderdaad sprake is van een dergelijke verhouding. Daarom kan de in de toelichting op het middel uitgebreid verwoorde klacht dat het Hof een onjuiste uitleg aan het bewezenverklaarde heeft gegeven, vooralsnog onbesproken blijven. Die vraag behoeft pas bespreking als de klacht dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van een systematische specialis, faalt.

Bij beoordeling van deze klacht dient het volgende te worden vooropgesteld. In geval van een systematische specialiteit is weliswaar geen sprake van een gronddelict (de generalis) en een bijzondere strafbepaling die alle bestanddelen van dat gronddelict bevat plus één of meer extra bestanddelen (dan is sprake van een ‘logische’ specialis, bv. kinderdoodslag in art. 287 Sr tegenover doodslag in art. 290 Sr), maar moet desondanks op grond van het wettelijk stelsel of de bedoeling van de wetgever worden aangenomen dat twee delicten in een generalis specialis-verhouding tot elkaar staan. In het geval van een lichtere specialis, dient de algemene bepaling buiten toepassing te blijven.4. Hierdoor wordt voorkomen dat via een omweg alsnog een zwaardere straf toepassing vindt.

Een systematische specialiteit wordt niet snel aangenomen door de Hoge Raad.5. De standaardmotivering van de Hoge Raad is vaak dat ‘er in de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten zijn te vinden voor de opvatting dat de beoogde specialis moet worden beschouwd als een bijzondere strafbepaling’. Deze terughoudende opstelling is mijns inziens begrijpelijk. De uitsluiting van de zwaardere strafbepaling vergt bij het opstellen van de tenlastelegging een grote alertheid en kan daardoor in de praktijk tot weinig bevredigende ontslagen van rechtsvervolging leiden. Daarbij dient bedacht te worden dat de in art. 55 lid 1 Sr neergelegde hoofdregel is dat de zwaarste strafbepaling toepassing moet — of althans kan7.— vinden als het feit voldoet aan twee delictsomschrijvingen. De uitsluiting van de zwaarste strafbepaling vormt een afwijking van die hoofdregel waarvoor dan ook sterke inhoudelijke argumenten moeten kunnen worden aangedragen. Die uitsluiting moet met andere woorden rationeel zijn, gerechtvaardigd kunnen worden door het specifieke karakter van de lichtere strafbepaling. Dat is eerst het geval indien het oordeel van de wetgever over de strafwaardigheid van het gepleegde feit, zoals dat in de specifieke strafbaarstelling tot uitdrukking is gekomen, zou worden doorkruist door de toepassing van de zwaardere strafbepaling.

Het Hof beroept zich bij het oordeel dat art. 266 Sr en art. 285 Sr een specialis vormen ten opzichte van art. 285b Sr op de keuze van de wetgever voor het opnemen van het ruime bestanddeel ‘persoonlijke levenssfeer’ in art. 285b Sr. Daardoor zou een systematische specialis verhouding zijn ontstaan tussen enerzijds art. 285b Sr en anderzijds een aantal andere strafbepalingen uit verschillende titels, die meer in het bijzonder een concreet aspect van de persoonlijke levenssfeer beschermen. Het Hof noemt die andere strafbepalingen — buiten de artt. 266 en 285 Sr — verder niet. Mij overtuigt die argumentatie niet. Het opnemen van een ruim bestanddeel of het anderszins ruim omschrijven van een delict vormt op zich geen grond voor het aannemen van een specialis-verhouding. De ‘overlap’ met andere delictsomschrijvingen die door de ruime omschrijving ontstaat (waardoor het feit tegelijk in meer dan één strafbepaling kan vallen) wordt als regel opgelost via art. 55 lid 1 Sr. Die regel is als gezegd dat de zwaarste strafbepaling toepassing kan vinden.

Iets anders is dat het bestaansrecht van een nieuwe strafbepaling bezwaarlijk gevonden kan worden in het feit dat strafbaar wordt gesteld wat al strafbaar is. De toegevoegde waarde van de strafbepaling zal dus niet gezocht moeten worden in de overlap die ontstaat met andere strafbepalingen. Dat de wetgever, zoals het Hof stelt, met de strafbaarstelling van belaging in beginsel niet het oog heeft gehad op de bescherming van personen tegen het meervoudig plegen van elders strafbaar gestelde feiten, moge dan ook niet onjuist zijn, een argument op een specialis generalis-verhouding aan te nemen vormt dat niet. Het vormt wel een argument — voor de wetgever — om de omschrijving van het delict zoveel mogelijk toe te snijden op hetgeen wel wordt beoogd en — voor de rechter — om de strafbepaling niet zo ruim uit te leggen dat de overlap met andere strafbaarstellingen al te groot wordt. Het is alsof het Hof terug is geschrokken voor de consequenties van de ruime uitleg die het gaf aan ‘stelselmatig’ inbreuk maken. Dat roept de vraag op of het Hof niet beter had kunnen kiezen voor een minder ruime uitleg. Ik zal daarover aan het slot van mijn conclusie nog een enkele opmerking maken.

Eerst zal ik nog ingaan op het aanvullend argument dat het Hof mogelijk — geheel duidelijk is dat niet — nog meent te kunnen ontlenen aan de wetsgeschiedenis. Het door het Hof aangehaalde voorbeeld is kennelijk ontleend aan de volgende overwegingen in de Memorie van Antwoord8.:

De aangehaalde tekst laat zien dat de indieners van het wetsvoorstel hebben geworsteld met de weinig scherpe omlijning van het nieuwe delict. In dat verband hebben zij het stelselmatige karakter van belaging willen benadrukken. Dat mishandeling van een vrouw ‘in elk geval’ onder art. 300 Sr valt, wil bepaald niet zeggen dat een serie mishandelingen in geen geval onder art. 285b Sr zou kunnen vallen. Integendeel, de strekking van het betoog lijkt veeleer dat mishandeling van een vrouw alleen in betrekkelijk uitzonderlijke gevallen, namelijk waarin sprake is van stelselmatig handelen, óók onder 285b Sr zou kunnen vallen. Hoe de in dat geval bestaande ‘overlap’ van strafbaarstellingen volgens de indieners moest worden opgelost, blijkt uit deze passage niet.

Volledigheidshalve zal ik in het navolgende nagaan of de wetsgeschiedenis nog andere aanknopingspunten biedt voor het oordeel van het Hof dat sprake is van een systematische specialis generalis-verhouding. Ik zal eerst nagaan of de plaatsing van het belagingsartikel Titel XVIII van Boek II een argument vormt voor een dergelijke bijzondere verhouding tussen dat artikel en andere strafbepalingen. Aanvankelijk hadden de initiatiefnemers die indruk wel gewekt. In het oorspronkelijke voorstel was de belagingsbepaling geplaatst in Titel XX in de vorm van een nieuw art. 301a Sr (psychische mishandeling met voorbedachten rade). In de Memorie van Toelichting werd daarover het volgende opgemerkt:9.

Het beroep op art. 55 lid 2 Sr toont denk ik vooral de onkunde van de initiatiefnemers. Nog afgezien van het feit dat van ‘eendaadse samenloop’ werd gerept, deugt het argument niet. Art. 55 lid 2 Sr zou namelijk alleen dwingen tot toepassing van de artt. 284 en 285 Sr als het nieuwe belagingsdelict was vormgegeven als een logische specialis van die artikelen. Van een systematische specialis kan immers alleen sprake zijn als dat als de onmiskenbare bedoeling van de wetgever moet worden aangenomen. En die bedoeling, zo bleek uit de argumentatie, zat bij de initiatiefnemers nu juist niet voor. Juist om de toepassing van art. 55 lid 2 Sr te voorkomen werd plaatsing in Titel XX voorgesteld. Daarom kan aan het gebezigde gelegenheidsargument mijns inziens bezwaarlijk enig gewicht worden toegekend. Het belagingsartikel werd, toen het op aandrang van de Raad van State alsnog in Titel XVIII werd geplaatst, niet vormgegeven als een logische specialis van de artt 284 of 285 Sr. Daarmee was er geen reden meer om de toepassing van art. 55 lid 2 Sr te vrezen. Want die vrees zelf kan moeilijk beschouwd worden als het bewijs dat de wetgever een systematische specialiteit heeft gewenst.

De verwijzing naar art. 55 lid 2 Sr is dan ook niet teruggekomen in de Memorie van Toelichting op het naar aanleiding van het advies van de Raad van State aangepaste wetsvoorstel. Iets anders is, dat in die toelichting wel een vergelijking wordt gemaakt met andere delicten, waaronder in het bijzonder dwang en bedreiging. Daarin klinkt door hoe de initiatiefnemers aankeken tegen de onderlinge verhouding van de verschillende strafbepalingen:10.

De indieners stellen hier niet, althans niet met zoveel woorden, dat de artt. 284 en 285 in het genoemde geval uitsluitend van toepassing zijn. Dat is ook niet de strekking van het betoog. De strekking is om aan te tonen dat de voorgestelde strafbepaling meerwaarde heeft ten opzichte van de al bestaande delicten. Aan het nieuwe belagingsartikel is behoefte, omdat het bij belaging doorgaans niet om strafbare bedreiging gaat. Dat de indieners niet hebben willen uitsluiten dat belaging (mede) kan bestaan uit gedragingen die zelfstandig strafbaar zijn gesteld, blijkt mijns inziens reeds uit de inleidende passage uit de Memorie van Toelichting die in de meeste zaken over belaging die bij de Hoge Raad terecht zijn gekomen, steeds weer wordt aangehaald en die ook voorkwam in de oorspronkelijke Memorie van Toelichting (onderstrepingen Kn):

De indieners benadrukken aan de ene kant telkens het eigen specifieke karakter van de nieuwe strafbepaling en daarmee haar meerwaarde ten opzichte van de al bestaande strafbedreigingen, maar sluiten aan de andere kant bepaald niet uit dat belaging gepaard kan gaan met andere strafbare feiten. Dit komt ook naar voren in de nota naar aanleiding van het verslag (onderstreping Kn)11.:

Aandacht verdient hier vooral wat niet wordt gezegd: dat de samenval met andere misdrijven betekent dat de toepassing van art. 285b Sr is uitgesloten. Het wordt aan de officier van justitie overgelaten om de tenlastelegging af te stemmen op de ‘meer specifieke strafbaarstelling’, zonder dat erbij wordt gezegd welke strafbaarstelling dat is. Dat de indieners spreken van meerdaadse samenloop waar eendaadse samenloop in de rede had gelegen, wijst erop dat zij het leerstuk van de samenloop nog niet geheel onder de knie hadden. Veel betekenis zou ik daar dan ook weer niet aan willen toekennen.

De verhouding tussen het nieuwe art. 285b Sr en art. 284 Sr kwam bij de behandeling van het wetsvoorstel opnieuw aan de orde.12. Daarover ontstond een gedachtewisseling tussen Dittrich, één van de indieners van het wetsvoorstel, en het kamerlid Rouvoet. Dittrich merkte op:

Rouvoet, tot wie deze opmerkingen waren gericht, antwoordde in het zelfde kamerdebat als volgt:

Waarop Dittrich weer antwoordde:

Voor Rouvoet was het allemaal nog niet volledig helder:

Waarop Dittrich tot slot één en ander probeerde samen te vatten:

Rouvoet oppert in dit debat niet dat art. 284 Sr een specialis zou zijn van art. 285b Sr, maar juist omgekeerd, dat art. 285b Sr de specialis is ten opzichte van art. 284 Sr, zodat het belagingsartikel zou moeten worden toegepast zodra de dwang een stelselmatig karakter krijgt. Dittrich lijkt niet zover te willen gaan, maar reageert wel instemmend met hetgeen Rouvoet heeft ‘aangegeven’ door nogmaals het eigen, in de stelselmatigheid gelegen, karakter van de belaging te benadrukken. Daaruit kan worden afgeleid dat het in de ogen van de wetgever bepaald niet misplaatst is om te vervolgen — en te veroordelen — wegens belaging als die belaging bestaan heeft uit het stelselmatig plegen van andere strafbare feiten.

Dit wordt onderstreept door de keuze voor een strafmaximum dat hoger is dan dat gesteld op (art. 284 Sr en) art. 285 Sr. De rechtvaardiging daarvoor vonden de indieners in het stelselmatige karakter van de belaging. Zo wordt in de MvT gesteld:13.

Als belaging vanwege het stelselmatige karakter strafwaardiger is dan (bijvoorbeeld) strafbare bedreiging, is het niet rationeel om de toepassing van art. 285b Sr uit te sluiten als de belaging gepaard is gegaan met een dergelijke bedreiging. Dat geldt ook als de belaging uitsluitend heeft bestaan uit gedragingen die zelfstandig strafbaar gestelde feiten opleveren. Want waarom zou aan een belaging die bestaan heeft uit gedragingen die op zich niet strafwaardig zijn, zwaarder getild moeten worden dan aan een belaging die bestaat uit gedragingen die ook al op zich een strafbaar feit opleveren. Men zou eerder het omgekeerde verwachten.

Mijn conclusie is dat het oordeel van het Hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. De wetsgeschiedenis biedt onvoldoende aanknopingspunten om de artt. 285 en 266 Sr te beschouwen als telkens een systematische specialis van art. 285b Sr.

Het middel slaagt.

Ambsthalve wil ik de vraag opwerpen of het Hof de in zaak B onder 1, primair bewezenverklaarde belaging uit de bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden. Zoals uit de hiervoor onder 6 weergegeven overwegingen van het Hof blijkt, heeft het Hof geoordeeld dat het handelen van de verdachte ‘is te omschrijven als een vorm van telefoonterreur — tenlastegelegd voor de periode van 1 dag — tegen een bedrijf, waarbij de medewerkers van dat bedrijf met wie de verdachte wordt verbonden, kennelijk zonder aanziens des persoons worden uitgescholden en beledigd’. De vraag is of het oordeel dat dit handelen, dat beperkt is gebleven tot één enkele dag, belaging oplevert, getuigt van een juiste rechtsopvatting en zonder nadere motivering begrijpelijk is.

Uit HR 7 februari 2006, AU5787 leid ik af dat het feit dat de verdachte ‘zonder aanziens des persoons’ heeft gehandeld, op zich niet aan een bewezenverklaring in de weg staat. De Hoge Raad stelde, anders dan in de conclusie bij dit arrest werd verdedigd, niet als eis dat sprake is van een gerichtheid op de persoon van het slachtoffer. Daardoor lijkt iedere inbreuk op de privacy, mits opzettelijk, wederrechtelijk en stelselmatig begaan, onder art. 285b Sr te vallen. Misschien dat enige beperking besloten ligt in het feit dat, zoals de Hoge Raad overweegt, het bij de inbreuk op de privacy moet gaan om ‘het lastigvallen van een ander’. Dat ‘lastigvallen’ moet daarbij stelselmatig zijn, dat wil zeggen ‘een zekere mate van indringenheid, duur en frequentie’ hebben.

Het komt mij voor dat de door de Hoge Raad gekozen benadering niet uitsluit dat aan de vraag of al dan niet met aanziens des persoons is gehandeld, enige betekenis toekomt. Het kan namelijk zijn dat die omstandigheid in de opvatting van de Hoge Raad een factor vormt bij de beoordeling van de ‘indringendheid’ van het lastigvallen. Ongerichte terreur, waarbij de dader het niet op een bepaalde persoon heeft gemunt, is naar het mij voorkomt, vanwege het onpersoonlijke karakter ervan doorgaans minder belastend dan terreur die zich richt op een persoon die door de dader als slachtoffer is ‘uitverkoren’. In het verlengde hiervan ligt dat het gegeven dat de terreur zich tegen ‘het bedrijf’ richtte, mijns inziens evenzeer een factor kan zijn bij de beoordeling van de indringendheid van de inbreuk. Uiteraard is het niet zo dat iemands privacy bij de voordeur van zijn woning ophoudt — het recht op privacy strekt zich ook uit tot de werksituatie — maar het is wel zo dat ongewenst gebeld worden op de privéaansluiting doorgaans bedreigender is en daardoor een indringender karakter heeft dan boze telefoontjes die zich beperken tot het werk.

Nu is gebrek aan indringendheid op zich niet een reden om vraagtekens te plaatsen bij de onderhavige bewezenverklaring. Die reden is de bijzonder korte duur van de overlast, namelijk één (werk)dag. Maar die duur zal in samenhang beschouwd moeten worden met de indringendheid en de frequentie van het lastigvallen. Het is daarom dat ik kanttekeningen heb geplaatst bij de indringendheid. Die indringendheid is niet van dien aard, dat de korte duur daardoor zonder meer wordt gecompenseerd.

Het Hof beroept zich op de wetsgeschiedenis, waaruit zou blijken dat meerdere telefoontjes in een nacht een stelselmatige inbreuk opleveren. Ik vraag mij af of dat juist is. In de MvT valt slechts het volgende te lezen: ‘Eén enkel nachtelijk telefoontje is geen belaging. Uiteraard kan de combinatie van gedragingen wel het stelselmatige karakter opleveren.’14. Of met die laatste zin gezegd wil zijn dat meer telefoontjes in één nacht een toereikende ‘combinatie van gedragingen’ oplevert, weet ik niet. Bovendien maakt het mijns inziens qua indringenheid verschil of men thuis in de nachtelijke uren wordt gebeld, dan wel overdag op het werk. Erg overtuigend vind ik de argumentatie van het Hof kortom niet.

Het dragende argument in het hiervoor genoemde arrest van 7 februari 2006 is, dat de wetsgeschiedenis en de bewoordingen van art. 258b Sr een ruime uitleg als door het Hof in die zaak was aangenomen, toelaten. Datzelfde kan ook in dit geval worden gezegd. De betrekkelijk vage delictsomschrijving en de weinig eenduidige wetsgeschiedenis bieden tenslotte heel veel ruimte. Toch meen ik dat, zoals ik hiervoor reeds aangaf, het arrest niet zo behoeft te worden gelezen dat daarin ieder streven om de delictsomschrijving van oevers te voorzien, is losgelaten. Men zou in het arrest zelfs een aansporing kunnen zien om de gewenste begrenzing van de strafbaarheid te zoeken in een serieuze toetsing aan de hand van de indringendheid, de duur en de frequentie van het lastigvallen. Aan die indicatoren toetsend stel ik mij op het standpunt dat het oordeel van het Hof dat gesproken kan worden van stelselmatig inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van de betrokken werkneemsters, zonder nadere motivering niet begrijpelijk is. Mijn conclusie is derhalve dat de Hoge Raad het arrest op dit punt ambtshalve dient te vernietigen.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik voor het overige niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend voor zover de verdachte daarbij ten aanzien van het onder A1 tenlastegelegde is ontslagen van rechtsvervolging, alsmede de beslissingen ten aanzien van het onder B1 primair en subsidiair tenlastegelegde feit en de strafoplegging en tot zodanige op art. 440 Sv berustende beslissing als aan de Hoge Raad gepast voorkomt.