HR, 27-01-2015, nr. 14/00163

1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 26 september 2013 de verdachte wegens 1 primair “diefstal” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes weken, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het hof de verdachte wegens 3. “als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard” veroordeeld, doch bepaald dat ter zake van dit feit geen straf of maatregel zal worden opgelegd.

2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. K.Y. Ramdhan, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof het ten aanzien van feit 1 gevoerde verweer, inhoudende dat niet kan worden bewezen dat de verdachte de bij hem aangetroffen tas heeft gestolen van de aangeefster omdat de verdachte heeft verklaard dat hij de tas heeft gevonden, ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft verworpen. Volgens de steller van het middel is het hof onvoldoende gemotiveerd tot een bewezenverklaring van feit 1 gekomen.

4. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezen verklaard dat:

“hij op 24 april 2011 te Amsterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een tas (inhoudende een portemonnee), toebehorende aan [betrokkene].”

5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen, die door het hof zijn overgenomen uit het vonnis van de politierechter:1.

(i) Een proces-verbaal van politie van 24 april 2011, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant], voor zover inhoudende als verklaring van de verbalisant:

“Op 24 april 2011 te 16.14 uur zag ik te Amsterdam een manspersoon, die later opgaf te zijn genaamd [verdachte], rennen in de richting van de tramhalte in de Mozes en Aaronstraat. Ik zag dat hij rende komende uit de richting van de Coffee Company, gevestigd aan de Dam te Amsterdam. Ik zag dat [verdachte] terwijl hij rende schichtig achterom keek in de richting waar hij vandaan kwam rennen, alsof hij gevolgd werd.

Ik zag dat [verdachte] een zwarte tas, voorzien van roze letters of tekens, vasthield. Het leek mij een damestas.

Ik zag dat [verdachte] zich tussen de mensen doorwurmde op de halte van tram 14. Ik zag dat hij bij de conducteur in de aldaar gehalteerde lijn 14 instapte. Ik zag dat hij heel haastig instapte en tegen verschillende mensen aanliep tijdens het instappen. Ik zag dat hij voordat hij instapte nogmaals schichtig keek in de richting waar hij vandaan kwam gerend. Hierop stapte ik achter [verdachte] in tramlijn 14. Ik zag dat [verdachte] in de tram haastig naar de voorzijde van de tram liep. Ik zag dat hij wederom schichtig achterom keek in de tram. Ik zag dat hij voor in de tram ging staan met zijn rug naar de mensen. Ik zag dat hij de tas opende en dat hij in de tas keek. Ik zag dat hij daar een bruine portemonnee uit haalde. Ik zag dat hij de tas onder zijn arm klemde en dat hij de portemonnee opende. Ik zag dat hij in de portemonnee keek en het vakje van het kleingeld opende. Ik zag dat er muntgeld in de portemonnee zat. Ik zag dat hij met zijn linkerhand de portemonnee ondersteboven hield en dat hij het kleingeld in zijn rechterhand goot. Ik zag vervolgens dat hij het kleingeld met zijn rechterhand in zijn rechter broekzak stopte. Ik zag dat hij met zijn linkerhand de portemonnee in zijn linker achterbroekzak stopte. Hierop heb ik [verdachte] aangehouden en onderworpen aan een fouillering. Ik zag dat in de portemonnee een bankpas en een creditcard zaten, voorzien van de naam [betrokkene].

Op 24 april 2011 deed aangever [betrokkene] aangifte van diefstal van haar tas. Ik toonde [betrokkene] de onder [verdachte] inbeslaggenomen tas, credit card, portemonnee en het geld. Ik hoorde dat [betrokkene] mij verklaarde: Dit is mijn tas, portemonnee en creditcard.”

(ii) Een op 24 april 2011 bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene], voor zover inhoudende:

“Ik doe aangifte van diefstal, gepleegd op 24 april 2011 tussen 16.10 uur en 16 15 uur te Amsterdam. Op 24 april 2011 te 16.10 uur zat ik op het terras van de Coffee Company op de Dam. Ik zat aan de Dam zijde, en er liep veel publiek achter mij langs.

Ik had mijn zwart kleurige schoudertas met roodkleurige opdruk "Amsterdam" achter mij over de stoel gehangen. Op 24 april 2011 te 16.15 uur zag ik dat mijn tas was weggenomen en niet meer over de stoel hing. In mijn tas zat een portemonnee, een body spray, oordopjes, sigaretten, papieren, sleutels.

Ik heb niemand toestemming gegeven om mijn tas weg te nemen. Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.”

6. Zoals blijkt uit de op de terechtzitting in hoger beroep 12 september 2013 overgelegde pleitnota, heeft de raadsman van de verdachte bepleit dat de verdachte van de onder 1 primair ten laste gelegde diefstal van de tas dient te worden vrijgesproken vanwege gebrek aan bewijs. De raadsman heeft daartoe het volgende aangevoerd. De verdachte heeft verklaard dat hij de tas heeft gevonden bij een vuilnisplaats op de Dam in Amsterdam. De aangeefster heeft verklaard niet te hebben gezien wie haar tas had weggenomen. De verbalisant heeft alleen gezien dat de verdachte, komend vanuit de richting van de Dam, richting tram 14 rende en dat hij een zwarte tas in zijn linkerhand hield. Deze verklaringen bewijzen niet dat de verdachte de bij hem aangetroffen tas heeft gestolen van de aangeefster.

7. Het hof heeft dit verweer verworpen en daartoe onder “bewijsverweren” het volgende overwogen:

“Gelet op het zeer geringe tijdsverloop tussen het tijdstip waarop de tas is gestolen (tussen 16:10 uur en 16:15 uur) en het tijdstip waarop de gestolen tas bij de verdachte wordt gesignaleerd (tussen 16:14 uur en 16:16 uur), alsmede in aanmerking genomen het schichtige gedrag van de verdachte zoals waargenomen door verbalisant [verbalisant], schuift het hof de verklaring van de verdachte dat hij de tas heeft gevonden als ongeloofwaardig terzijde.”

8. Het hof heeft uit de inhoud van de hiervoor onder 5 weergegeven bewijsmiddelen kunnen afleiden dat de verdachte de tas van [betrokkene] heeft gestolen. Met de onder 7 geciteerde overweging heeft het hof in reactie op het in het middel bedoelde bewijsverweer geoordeeld dat het de verklaring van de verdachte, gelet op het zeer geringe tijdsverloop en het schichtige gedrag van de verdachte, als ongeloofwaardig terzijde schuift. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Gelet op hetgeen de raadsman van de verdachte ter onderbouwing van het verweer naar voren heeft gebracht en in het licht van de vrije selectie en waardering van het bewijsmateriaal door de feitenrechter, heeft het hof het tot vrijspraak strekkende verweer van de raadsman aldus toereikend gemotiveerd verworpen. De bewezenverklaring van feit 1 is voldoende gemotiveerd.

9. Het middel faalt.

10. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof het ten aanzien van feit 3 gevoerde verweer, inhoudende dat art. 67, eerste lid, onder c, (oud) Vreemdelingenwet 2000 niet meer van toepassing was op de verdachte en dat art. 67 (oud) Vreemdelingenwet 2000 op 24 april 2011 niet voldeed aan de criteria van de Terugkeerrichtlijn2., zodat de ongewenstverklaring op basis van dit artikel niet kan dienen als grondslag voor een veroordeling ter zake van art. 197 Sr, ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft verworpen.

11. De verdachte is bij beschikking van 6 juni 2006 tot ongewenste vreemdeling verklaard. Uit de stukken van het geding volgt niet dat de verdachte sinds zijn ongewenstverklaring Nederland op enig moment heeft verlaten.

12. Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezen verklaard dat:

“hij op 24 april 2011 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard.”

13. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen, die door het hof zijn overgenomen uit het vonnis van de politierechter:

(i) Een beschikking van de minister van justitie van 6 juni 2006 tot ongewenstverklaring van de verdachte op grond van art. 67, eerste lid, aanhef en onder c, (oud) Vreemdelingenwet 2000.

(ii) De op de terechtzitting in eerste aanleg van 6 mei 2011 afgelegde verklaring van de verdachte, voor zover inhoudende:

“Het klopt dat ik op 24 april 2011 in Nederland verbleef terwijl ik wist dat ik tot ongewenst vreemdeling was verklaard.”

14. Zoals blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 september 2013, heeft de raadsman van de verdachte (in aanvulling op zijn pleitnota) betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van feit 3. De raadsman heeft daartoe het volgende aangevoerd. Art. 67, eerste lid, onder c, (oud) Vreemdelingenwet 2000 is niet meer van toepassing op de verdachte, nu deze bepaling is gewijzigd met ingang van 31 december 2011. Op dat moment werd de Terugkeerrichtlijn geïmplementeerd, hoewel de implementatie uiterlijk op 24 december 2010 had moeten plaatsvinden. De verdachte zou feit 3 hebben gepleegd op 24 april 2011. Aangezien art. 67 (oud) Vreemdelingenwet 2000 op die datum niet voldeed aan de criteria van de Terugkeerrichtlijn, kan dit artikel niet dienen als grondslag voor een veroordeling ter zake van art. 197 Sr.

15. Het hof heeft dit verweer verworpen en daartoe onder “bewijsverweren” het volgende overwogen:

“Een vóór de inwerkintreding van de richtlijn - of vóór de datum waarop de lidstaten de richtlijn hadden moeten implementeren - uitgevaardigde ongewenstverklaring verliest haar rechtskracht immers niet als nadien de bepaling waarop die ongewenstverklaring is gebaseerd, wordt gewijzigd.”

16. Art. 3, aanhef en zesde lid, van de Terugkeerrichtlijn luidt als volgt:

“Voor de toepassing van deze Richtlijn wordt verstaan onder:

(…)

6. ”inreisverbod”: een administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij de betrokkene de toegang tot en het verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor een bepaalde termijn wordt verboden, samen met een terugkeerbesluit.”

17. Art. 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn luidt als volgt:

“De duur van het inreisverbod wordt volgens alle relevante omstandigheden van het individuele geval bepaald en bedraagt in principe niet meer dan vijf jaar. De duur kan meer dan vijf jaar bedragen indien de onderdaan van een derde land een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.”

18. Art. 197 (oud) Sr luidde ten tijde van het onder 3 bewezen verklaarde feit als volgt:

“Een vreemdeling die in Nederland verblijft, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie.”

19. Art. 67, eerste lid, (oud) Vreemdelingenwet 2000 luidde ten tijde van het onder 3 bewezen verklaarde feit, voor zover hier van belang, als volgt:

“1. De vreemdeling kan door Onze Minister ongewenst worden verklaard:

(…)

c. indien hij een gevaar vormt voor de openbare orde of nationale veiligheid en geen rechtmatig verblijf heeft als bedoeld in artikel 8, onder a tot en met e dan wel l;”

20. Met de implementatie van de Terugkeerrichtlijn is art. 197 Sr niet komen te vervallen. Door de wetswijziging van 31 december 2011 stelt art. 197 Sr thans tevens strafbaar het verblijf van een vreemdeling in Nederland, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van art. 66a, zevende lid, Vreemdelingenwet 2000.3.

21. Art. 67, eerste lid, Vreemdelingenwet 2000 luidt sinds de implementatie van de Terugkeerrichtlijn, voor zover hier van belang, als volgt:

“1. Tenzij afdeling 3 van toepassing is, kan Onze Minister de vreemdeling ongewenst verklaren:

(…)

c. indien hij een gevaar vormt voor de openbare orde of nationale veiligheid en geen rechtmatig verblijf heeft als bedoeld in artikel 8, onder a tot en met e dan wel l;”

22. Art. 66a Vreemdelingenwet 2000, welke bepaling is opgenomen in afdeling 3 van die wet, luidt sinds de implementatie van de Terugkeerrichtlijn, voor zover hier van belang, als volgt:

“1. Onze Minister vaardigt een inreisverbod uit tegen de vreemdeling, die geen gemeenschapsonderdaan is, op wie artikel 64 niet van toepassing is en die Nederland:

a. onmiddellijk moet verlaten ingevolge artikel 62, tweede lid, of

(…)

4. Het inreisverbod wordt gegeven voor een bepaalde duur, die ten hoogste vijf jaren bedraagt, tenzij de vreemdeling naar het oordeel van Onze Minister een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. De duur wordt berekend met ingang van de datum waarop de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten.

7. In afwijking van het zesde lid en artikel 8 en met uitzondering van het rechtmatig verblijf van de vreemdeling die een eerste aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 28 heeft ingediend zolang op die aanvraag nog niet is beslist, kan de vreemdeling jegens wie een inreisverbod geldt geen rechtmatig verblijf hebben, in geval de vreemdeling:

(…)

b. een gevaar vormt voor de openbare orde of de nationale veiligheid;”

23. Art. 61, eerste lid, Vreemdelingenwet 2000 verplicht de vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft, Nederland uit eigen beweging te verlaten. Dit betekent dat de vreemdeling die tot ongewenste vreemdeling is verklaard de rechtsplicht heeft het land te verlaten, terwijl van die verplichting slechts is uitgezonderd de vreemdeling van wie aannemelijk is geworden dat hij buiten zijn schuld niet in het bezit kan komen van reisdocumenten.4.

24. Uit de rechtspraak volgt voorts het volgende. De opvatting dat de inwerkingtreding van de Terugkeerrichtlijn of het verstrijken van de uiterste datum waarop de lidstaten voor implementatie van de Terugkeerrichtlijn de benodigde wettelijke bepalingen in werking dienden te laten treden, meebrengt dat een voordien uitgevaardigde ongewenstverklaring haar rechtskracht verliest op de enkele grond dat daarin niet is opgenomen dat deze slechts geldt voor een bepaalde duur zoals bedoeld in art. 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn met betrekking tot het opleggen van een inreisverbod, is in haar algemeenheid onjuist.5.

Voor zover een cassatiemiddel op de opvatting berust dat de inwerkingtreding van de Terugkeerrichtlijn of het verstrijken van de uiterste datum waarop de lidstaten voor implementatie van de Terugkeerrichtlijn benodigde wettelijke bepalingen in werking dienden te laten treden, meebrengt dat een voordien uitgevaardigde ongewenstverklaring thans op enigerlei wijze gebonden moet worden geacht aan een bepaalde duur zoals bedoeld in art. 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn met betrekking tot het opleggen van een inreisverbod, kan dit middel evenmin tot cassatie leiden, indien (zoals in het onderhavige geval) uit de stukken van het geding niet blijkt dat de verdachte sinds zijn ongewenstverklaring Nederland op enig moment heeft verlaten. Ook als zou moeten worden aangenomen dat die opvatting juist is, moet immers, aansluitend aan hetgeen in art. 66a, vierde lid, Vreemdelingenwet 2000 is bepaald ten aanzien van een inreisverbod, worden aangenomen dat die duur wordt berekend met ingang van de datum waarop de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten.6.Voorts is de opvatting dat na het verstrijken van de implementatietermijn van de Terugkeerrichtlijn art. 197 (oud) Sr geheel buiten toepassing moet worden verklaard en geen strafbaarheid op grond van deze bepaling kan worden aangenomen, eveneens onjuist.7.

25. In navolging van het in hoger beroep gevoerde verweer steunt het middel op de opvatting dat art. 67 (oud) Vreemdelingenwet 2000, zoals die bepaling luidde ten tijde van het bewezen verklaarde feit (op 24 april 2011), niet kan dienen als grondslag voor een veroordeling ter zake van art. 197 Sr, nu art. 67 (oud) Vreemdelingenwet 2000 op die datum niet voldeed aan de criteria van de Terugkeerrichtlijn. Deze opvatting vindt gelet op hetgeen hiervoor is vooropgesteld geen steun in het recht en met name niet in art. 197 Sr. Derhalve heeft het hof, door te oordelen dat een vóór de inwerkingtreding van de Terugkeerrichtlijn uitgevaardigde ongewenstverklaring haar rechtskracht niet verliest als nadien de bepaling waarop die ongewenstverklaring is gebaseerd wordt gewijzigd, het in het middel bedoelde verweer op goede gronden en toereikend gemotiveerd verworpen.8.

26. Het middel faalt.

27. Het derde middel behelst de klacht dat het hof heeft verzuimd een beslissing te nemen op het door de verdediging uitdrukkelijk voorgedragen verweer dat de redelijke termijn is overschreden.

28. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 september 2013 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“De raadsman voert het woord aan de hand van zijn pleitnotities, die door hem aan het hof worden overgelegd en waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt.

In aanvulling hierop verklaart de raadsman - zakelijk weergegeven -:

(…)

- Er is sprake van overschrijding van de redelijke termijn nu meer dan twee jaar is verstreken sinds de aanvang van de zaak. Op de vorige zitting is de zaak aangehouden in verband met het niet verschijnen van een tolk. De overschrijding van de redelijke termijn dient tot strafvermindering te leiden.”

29. Aldus is een verweer gevoerd waaromtrent het hof op straffe van nietigheid uitdrukkelijk een met redenen omklede beslissing had moeten geven. Daarbij neem ik in aanmerking dat wat betreft de mate van onderbouwing van een verweer dat ertoe strekt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden thans geen zwaardere eisen gelden dan daaraan vóór de invoering van art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv werden gesteld.9.De raadsman van de verdachte heeft aangevoerd dat er sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn die tot strafvermindering dient te leiden, aangezien er meer dan twee jaren zijn verstreken sinds “de aanvang van de zaak” en de zaak is aangehouden in verband met het niet verschijnen van een tolk. Aldus heeft de raadsman aan zijn beroep op strafvermindering wegens overschrijding van de redelijke termijn het tijdsverloop van de strafzaak ten grondslag gelegd, waarbij hij bijzondere aandacht heeft gevraagd voor de aanhouding van de zaak in hoger beroep wegens het niet verschijnen van een tolk. Daarin verschilt de zaak van de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9347, NJ 2012/254 m.nt. Mevis. In die zaak was van de zijde van de verdediging slechts betoogd dat bij de strafoplegging rekening dient te worden gehouden met overschrijding van de redelijke termijn. De Hoge Raad oordeelde dat het hof het betoog niet had hoeven opvatten als een uitdrukkelijk onderbouwd strandpunt in de zin van art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv, aangezien niet was aangevoerd op welke gronden de redelijke termijn als overschreden moet worden beschouwd. In de onderhavige zaak is dat wel het geval. Het hof had het verweer dan ook niet onbeantwoord mogen laten. In zoverre is het middel terecht voorgesteld.10.

30. Naar mijn mening kan de Hoge Raad echter volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden. Daartoe wijs ik op het volgende. Ervan uitgaande dat de redelijke termijn in eerste aanleg is aangevangen op de dag waarop de verdachte in verzekering is gesteld, heeft de behandeling van de zaak in eerste aanleg slechts twaalf dagen geduurd, nu de verdachte op 24 april 2011 in verzekering is gesteld en de politierechter op 6 mei 2011 uitspraak heeft gedaan. De behandeling van de zaak in hoger beroep heeft twee jaren en ruim vier maanden geduurd, nu op 20 mei 2011 hoger beroep is ingesteld en het hof op 26 september 2013 uitspraak heeft gedaan. De totale duur van de behandeling in feitelijke aanleg komt daarmee op twee jaren, vier maanden en achttien dagen. Uit het voorgaande volgt dat er wat betreft de eerste aanleg duidelijk geen sprake is geweest van een overschrijding van de redelijke termijn. De redelijke termijn in hoger beroep is wel met ruim vier maanden overschreden. Gelet op de hoogte van de aan de verdachte opgelegde straf (een gevangenisstraf voor de duur van zes weken) en de mate waarin de redelijke termijn is overschreden, kan de Hoge Raad volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden.11.

31. Het middel is terecht voorgesteld, maar behoeft niet tot cassatie te leiden.

32. Het eerste en het tweede middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Het derde middel is terecht voorgesteld, maar behoeft niet tot cassatie te leiden. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

33. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG