HR, 20-05-2008, nr. 07/10662 A

Nr. 07/10662 A

Mr. Bleichrodt

Zitting 18 maart 2008

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba heeft de verdachte op 3 mei 2007 ter zake van 1. "opzettelijk handelen in strijd met artikel 3, lid 1 van de Landsverordening verdovende middelen, strafbaar gesteld in artikel 11 van die landsverordening", 2. "opzettelijk handelen in strijd met artikel 4, lid 1 van de Landsverordening verdovende middelen, strafbaar gesteld in artikel 11 van die landsverordening", 3. "opzettelijk handelen in strijd met artikel 3, lid 1 van de Landsverordening verdovende middelen, strafbaar gesteld in artikel 11 van die Landsverordening", 4. "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met artikel 3, lid 1 van de Landsverordening verdovende middelen, strafbaar gesteld in artikel 11 van die landsverordening juncto artikel 49 van het Wetboek van Strafrecht", 5. "medeplegen van verduistering, strafbaar gesteld in artikel 334 juncto artikel 49 van het Wetboek van Strafrecht" en 6. "medeplegen van opzettelijk en wederrechtelijk beschadigen van enig goed dat aan een ander toebehoort, strafbaar gesteld in artikel 366 juncto 49 van het Wetboek van Strafrecht"(1) veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes jaren, met onttrekking aan het verkeer en verbeurdverklaring, alsmede toewijzing van de vordering van de benadeelde partij als in het arrest omschreven.

2. Mr. P.M.E. Mohamed, advocaat te Oranjestad (Aruba), heeft namens verdachte cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.

3.1 Het middel richt zich tegen de kwalificatie van het onder 6 bewezen verklaarde feit. Daartoe wordt aangevoerd dat het Hof verdachte ten onrechte heeft veroordeeld terzake van kort gezegd vernieling in plaats van voor het wegmaken van een lijk (strafbaar gesteld in art. 157 SrA), nu art. 157 SrA als een (systematische) specialis van art. 366 SrA moet worden gezien.

3.2 Het Hof heeft ten laste van verdachte onder 6 bewezen verklaard:

"dat hij in de periode van 4 april 2006 tot en met 5 april 2006 in Aruba tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk en wederrechtelijk het lijk van [betrokkene 1], geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene 2] en/of een (of meer) nabestaande(n) van die [betrokkene 1], heeft vernield en onbruikbaar gemaakt, immers hebben hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) de benen van het lijk van die [betrokkene 1] afgezaagd en vervolgens de rest van het lijk en die benen in een pick-up naar de grotten te Quadirikiri vervoerd en die aldaar met benzine en gasolie en accuzuur (battery acid) in brand gestoken, tengevolge waarvan het lijk (verder) werd verminkt."

3.3 Uit de gebruikte bewijsmiddelen kan voor zover van belang het volgende worden afgeleid. [Betrokkene 1] die in overleg met en onder regie van de verdachte cocaïne, die zich bevond in door hem ingeslikte bolletjes, vanuit Venezuela op Aruba had ingevoerd, is kort na aankomst onwel geworden en in het huis van verdachte overleden. Verdachte en zijn mededaders hebben de benen van het lijk van [betrokkene 1] afgezaagd om het transport daarvan mogelijk te maken. Vervolgens zijn het restant van het lijk en de afgezaagd benen vervoerd naar de Quadirikiri-grot. Daar is het lijk met accuzuur bewerkt, mogelijk ook om tatoeages te verwijderen, en vervolgens met behulp van een mengsel van benzine en gasolie in brand gestoken.(2)

3.4 De raadsman heeft ter terechtzitting bij het Hof van 16 april 2007, voorzover hier van belang, het volgende aangevoerd:

"(...)Bovendien geldt dat dit feit [feit 6; CB], voor zover het kan worden bewezen, niet als een overtreding van artikel 366 Wetboek van Strafrecht kan worden gekwalificeerd, nu artikel 157 Wetboek van Strafrecht een bijzondere bepaling is ten opzichte van artikel 366 Wetboek van Strafrecht."

3.5 Naar aanleiding van dat verweer heeft het Hof overwogen en beslist:

"Ten aanzien van het onder 6 bewezenverklaarde, heeft de raadsman van verdachte zich op het standpunt gesteld dat het bewezenverklaarde niet als een overtreding van artikel 366 Wetboek van Strafrecht kan worden gekwalificeerd, nu artikel 157 Wetboek van Strafrecht een bijzondere bepaling is ten opzichte van artikel 366 Wetboek van Strafrecht. Anders dan de raadsman, concludeert het Hof dat geen sprake is van een dergelijke (systematische) specialis-verhouding tussen voormelde strafbepalingen, reeds omdat genoemde bepalingen verschillende rechtsbelangen beogen te beschermen. Terwijl het beschermde belang van artikel 157 Wetboek van Strafrecht de openbare orde betreft (het ongestoord laten van lijken en de betrouwbaarheid van de registers van de burgerlijke stand), beoogt artikel 366 Wetboek van Strafrecht de bescherming van het ongestoorde gebruik/beschikking van een goed door degene aan wie dat goed toebehoort. Het verweer wordt derhalve verworpen."

3.6 In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof, omdat het oogmerk van de verdachte en zijn mededaders erop gericht was het overlijden van [betrokkene 1] te verhullen, art. 157 SrA in plaats van art. 366 SrA had moeten toepassen. Die mogelijkheid bestond echter daarom al niet omdat het in art. 157 SrA genoemde oogmerk niet was tenlastegelegd. Ik vat de klacht daarom, in lijn met het gevoerde verweer, aldus op dat het Hof art. 366 SrA, waarop de tenlastelegging was toegesneden, buiten toepassing had moeten laten, omdat art. 157 SrA een lex specialis is. Zou dat het geval zijn dan had het Hof de verdachte moeten ontslaan van rechtsvervolging.

Terecht houdt verweer noch middel in dat art. 157 SrA de zogenaamde logische specialis ten opzichte van art. 366 SrA zou zijn. Resteert de vraag of art. 157 SrA door het Hof ten onrechte niet is aangemerkt als een (systematische) specialis ten opzichte van art. 366 SrA.

3.7 De relevante bepalingen zijn:

- art. 157 SrA, voorkomende in boek 2, titel V met het opschrift "Misdrijven tegen de openbare orde" dat luidt:

"Hij die een lijk begraaft, verbergt, wegvoert of wegmaakt, met het oogmerk om het overlijden of de geboorte te verhelen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogte zes maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd florin."

- art. 366, eerste lid, SrA, opgenomen in boek 2, titel XXIV "Verduistering", waarin is bepaald:

"Hij die opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielt, beschadigt, onbruikbaar maakt of wegmaakt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van ten hoogste driehonderd florin."

3.8 De hiervoor aangehaalde artikelen 157 SrA en 366 SrA zijn voor wat betreft de verboden gedragingen vrijwel gelijkluidend aan de in het Wetboek van Strafrecht opgenomen artikelen 151 Sr en 350 Sr, zij het dat in art. 157 SrA, anders dan in art. 151 Sr, niet voorkomen het verbranden en vernietigen van het lijk.(3) In een ouder arrest van de Hoge Raad(4) was de omstandigheid dat "beschadigen" in de gepretendeerde specialis van art. 333 Sr niet voorkwam "reeds" het die zaak beslissende argument om geen specialis-verhouding aan te nemen tussen art. 333 Sr en 350 Sr (de bepalingen staan overigens ook in verschillende titels van Sr). Maar gelet enerzijds op de meer onbepaalde term "wegmaken" in art. 157 SrA(5) en anderzijds op het feit dat in de regel de strekking van de desbetreffende bepaling zoals de wetgever die heeft bedoeld, beslissend is, denk ik dat die benadering hier niet kan worden gevolgd.

3.9 Ondanks het verschil tussen de Arubaanse en Nederlandse bepaling met betrekking tot het wegmaken etc. van lijken, kan voor de uitleg van genoemde in het Wetboek van Strafrecht van Aruba neergelegde artikelen en de bepaling van hun onderlinge verhouding steun worden gezocht bij wat ten aanzien van art. 151 Sr en art. 350 Sr uit de jurisprudentie van de Hoge Raad kan worden afgeleid.

3.10 Lijkschennis is noch in het Wetboek van Strafrecht, noch in het Wetboek van Strafrecht van Aruba zelfstandig strafbaar gesteld. Wij missen dus een bepaling als art. 225-17/18 Nouveau Code Pénal(6) en § 168 StGB(7), waarin verminking van een lijk als zodanig een strafrechtelijk feit uitmaakt. Stoffelijke overschotten mogen op grond van art. 151 Sr weliswaar niet worden begraven, verbrand, vernietigd, verborgen, weggevoerd dan wel weggemaakt, maar alleen indien daarbij sprake is van het bijkomende oogmerk dat dit gebeurt teneinde de dood of de doodsoorzaak te verhelen. Genoemd artikel is opgenomen in de titel betreffende de misdrijven tegen de openbare orde; volgens de Memorie van Toelichting is deze bepaling - en met name de zwaardere strafbedreiging ten opzichte van art. 150 Sr (het opgraven, vervoeren of wegnemen van een lijk) - ingegeven door de gedachte dat door het plegen van dit feit inbreuk wordt gemaakt op de geloofwaardigheid van de registers van de burgerlijke stand en dat het dikwijls wordt gepleegd tot bedekking van andere misdrijven of tot het wederrechtelijk verkrijgen van enig voordeel.(8) Het respect voor de doden speelde blijkbaar geen rol.

De toenmalige Advocaat-Generaal Van Dorst heeft in zijn conclusie voor HR NJ 1996, 263 opgemerkt dat de wetgever van 1881 zich gelet op de strafbepalingen van titel V van boek II niet erg bekommerd heeft om het respect voor overledenen, maar hij zag mogelijk wel een rol weggelegd voor art. 350 Sr, zij het dat zijns inziens dan vragen kunnen rijzen met betrekking tot de eisen van het toebehoren en de wederrechtelijkheid.

3.11 Met betrekking tot de eis van het toebehoren bevat de toelichting op het middel ook nog een klacht. Niet wordt betwist dat een lijk voor de toepassing van strafrechtelijke bepalingen als een goed kan worden aangemerkt; wel wordt geklaagd dat het hier geen goed betreft dat aan iemand in eigendom kan toebehoren.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 26 maart 2002, NJ 2004, 351, waarin tegen het lichaam was geschopt van iemand die (mogelijk) al was overleden, geoordeeld dat een lijk een goed is in de zin van art. 141 Sr. Hij overwoog daartoe, voorzover hier van belang, als volgt:

"(...) dat art. 141 Sr primair beoogt de openbare orde te beschermen en dat voorzover het gaat om geweldpleging tegen goederen bepalend is dat het gaat om stoffelijke objecten waarvan gezegd kan worden dat indien daartegen openlijk geweld wordt gepleegd de openbare orde is geschonden. De in de toelichting op de klacht betrokken stelling dat dit slechts het geval kan zijn indien vaststaat dat het desbetreffende object in eigendom toebehoort aan een ander dan de dader(s) vindt geen steun in het recht."(9)

Daarbij moet echter worden bedacht dat art. 141 Sr primair beoogt verstoring van de openbare orde tegen te gaan en daarvoor is op zichzelf niet van belang aan wie het desbetreffende goed toebehoort; ook tegen een res derelicta kan openlijk geweld worden gepleegd. Bepalend is of door het uitgeoefende geweld de rechtsorde is verstoord. Art. 366 SrA en art. 350 Sr eisen wel dat het goed aan een ander toebehoort.

3.12 Het begrip toebehoren is - anders dan de steller van het middel kennelijk voorstaat - niet gelijk te stellen met civielrechtelijke eigendom; deze term heeft in het strafrecht een autonome betekenis.(10) Daaronder vallen - naast eigendom - ook andere vormen van zeggenschap over of overwegend, met name ook ideëel, belang bij enig object.(11) Wat betreft stoffelijke overschotten heeft de Hoge Raad in 1946 (HR NJ 1946, 503; het kronen- en stifttandenarrest) geoordeeld dat de erven of nabestaanden van een overledene een zodanige zeggenschap over het lijk van hun overleden familielid hebben - zij het beperkt door wat de wet gebiedt en door wat voortvloeit uit godsdienstige en zedelijke opvattingen, alsmede door wat door de overledene zelf met inachtneming van een en ander is bepaald(12) - dat van een toebehoren in de zin van art. 310 Sr kan worden gesproken.(13) Het lijkt mij toe dat dan ook het vereiste van toebehoren in art. 350 Sr niet aan toepassing daarvan(14) in de weg staat indien de daarin beschreven handelingen met betrekking tot een lijk worden begaan; een en ander geldt dan ook voor art. 366, eerste lid, SrA. Handelen zonder toestemming in strijd met die in het bijzonder op overwegingen van ideële aard gebaseerde aanspraken van de nabestaanden is verder, naar ik meen, wederrechtelijk.

3.13 Terug naar de klacht van het middel zelf over de verwerping van het verweer, gestoeld op de gestelde specialiteitsverhouding. Naar mijn oordeel geeft, gelet op wat hiervoor is opgemerkt, het oordeel van het Hof, inhoudende dat - in aanmerking genomen de verschillende strekking van de desbetreffende, in verschillende titels van het Wetboek van Strafrecht van Aruba opgenomen, bepalingen, welke uiteenlopende belangen beogen te beschermen - art. 157 SrA geen lex specialis is ten opzichte van art. 366 SrA, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Geen grond bestaat voor de opvatting dat de wetgever tussen die bepalingen een zodanige verhouding heeft gewild.

3.14 Eerlijk gezegd met de nodige tegenzin bespreek ik ten slotte nog een andersoortige klacht in de toelichting op het middel. Zij stelt immers een punt aan de orde dat in het kader van het aan de verdachte verweten gedrag een ondergeschikte rol speelt en bestaat uit en noopt tot een soort redenering die geschikt is negatieve (voor-)oordelen over juristen te bevestigen. Die klacht lees ik aldus dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat, zoals is bewezen verklaard, het stoffelijk overschot onbruikbaar is gemaakt, omdat "dit impliceert het gebruik van een lijk voor enig doel in bruikbare staat". Die stelling berust op dezelfde hiervoor onder 3.12 (zie ook noot 12) aan de orde gekomen en verworpen opvatting dat "toebehoren" eigendom betekent, hetgeen weer zou impliceren dat het stoffelijk overschot moet kunnen worden verkocht of verhuurd, net als elk ander goed waarover men de beschikking heeft.

3.15 Door het stoffelijk overschot van [betrokkene 1] op de bewezen verklaarde weerzinwekkende wijze te schenden hebben verdachte en zijn mededaders het de nabestaanden van die [betrokkene 1] onmogelijk gemaakt om op een gepaste wijze afscheid te nemen van hun overleden familielid. Inderdaad zal een lijk in beginsel alleen kunnen worden begraven.(15) Dat zal men dan moeten en kunnen zien als een - door wet en goede zeden beperkt - "gebruik" door de nabestaanden van een stoffelijk overschot, maar dan wel van een stoffelijk overschot dat, naar redelijkerwijs mag worden verwacht, na de dood door derden niet verminkt is. De door de politie aangetroffen restanten van het lijk van [betrokkene 1] zullen alsnog ter aarde zijn besteld, maar het behoeft mijns inziens geen nader betoog dat een waardig afscheid zoals hiervoor bedoeld en dus het "gebruik" door de nabestaanden, door het respectloos handelen van de verdachten onmogelijk is geworden. Gelet op een en ander meen ik dat het Hof, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting het tenlastegelegde onbruikbaar maken, dat in de tenlastelegging kennelijk in dezelfde betekenis is gebruikt als daaraan toekomt in art. 366 SrA, uit de gebruikte bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden.

Mocht uw Raad daarover anders denken dan kan de bewezenverklaring zonder verdere consequenties worden gecorrigeerd, omdat eliminering van de woorden "en onbruikbaar gemaakt" niets afdoet aan de aard en de ernst van het bewezen verklaarde.(16)

3.16 Het middel faalt in alle onderdelen.

4. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die voor de Hoge Raad aanleiding zou moeten zijn om van zijn bevoegdheid tot ambtshalve cassatie gebruik te maken.

5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Gelet op de bewezenverklaring had het Hof feit 6 strikt genomen dienen te kwalificeren als "medeplegen van opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of gedeeltelijk aan een ander toebehoort, vernielen en onbruikbaar maken, strafbaar gesteld in artikel 366 juncto 49 van het Wetboek van Strafrecht". De Hoge Raad zou deze kwalificatie in rubriek 1 verbeterd kunnen lezen.

2 Uit het bewijsmateriaal achter de papieren muur (het sectieverslag) kan worden afgeleid dat het stoffelijk overschot eerst nog is opengesneden waarbij de maag en de darmen grotendeels uit het lichaam zijn verwijderd, hetgeen erop wijst dat men op zoek is gegaan naar in het lichaam nog aanwezige bolletjes.

3 Ingevoegd in art. 151 Sr bij de totstandkoming van de oude Wet lijkbezorging in 1955. Zowel "verbranden" als "vernietigen" is toen ingevoegd om ook niet wettige erkende vormen van lijkbezorging te omvatten. NLR aantek. 2 op art. 151 Sr.

Op Aruba komt crematie als wijze van lijkbezorging niet voor.

4 Vgl. HR 8 december 1970, NJ 1971, 292.

5 Zie t.a.v. art. 151 Sr HR 19 oktober 1993, DD 94.071, waarin het in stukken hakken van lijk als een deel van het wegmaken werd beschouwd, namelijk samen met het daarna weggooien van de aldus verkregen delen in verschillende wateren.

6 De nieuwe Franse Code Pénal (art. 225-17/18) stelt naast grafschennis als "atteinte au respect dû aux morts" strafbaar "toute atteinte à l'intégrité du cadavre" waarbij strafverhoging is voorzien indien het feit is begaan "à raison de l'appartenance ou de la non-appartenance, vraie ou supposée, des personnes décédées à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée".

7 Op grond van het eerste lid van § 168 StGB maakt zich schuldig aan "Störung der Totenruhe" hij, die "unbefugt aus dem Gewahrsam des Berechtigten den Körper oder Teile des Körpers eines verstorbenen Menschen, eine Tote Leibesfrucht, Teile einer solchen oder die Asche eines verstorbenen Menschen wegnimmt oder wer daran beschimpfenden Unfug verübt".

8 NLR, aant. 1a op art. 151 Sr. Bij dat "bedekken van andere misdrijven" zal men gelet op het bijzondere oogmerk wel gedacht hebben aan levensdelicten.

9 Ter zijde met betrekking tot de kwestie van de specialiteit: In dat arrest is ook verworpen de stelling dat de art. 148-151 Sr een uitputtende regeling bevatten van strafbare handelingen ten opzichte van een lijk. Dat betekent op zichzelf echter nog niet dat een van die bepalingen niet een specialis zou kunnen zijn ten opzichte van elders in het Wetboek strafbaar gestelde gedragingen.

10 Zie H.A. Demeersseman, De autonomie van het materiële strafecht, p. 127-128, 135-143.

11 NLR, aant. 6 op art. 150 Sr.

12 Reeds gelet op die beperking lijkt mij de opmerking in de schriftuur dat, zou worden aangenomen dat een lijk aan nabestaanden (in strafrechtelijke zin) kan toebehoren, deze het lijk van hun overleden familielid te koop of te huur zouden kunnen aanbieden, op los zand te zijn gebaseerd. Een dergelijke handelswijze lijkt mij - nog daargelaten dat zij in strijd met de wensen van de overleden persoon zal zijn - in ieder geval in strijd met de regelgeving met betrekking tot de lijkbezorging en met de goede zeden.

13 Zie in dit kader ook het in noot 2 genoemde proefschrift van Demeersseman, p. 136.

14 Demeersseman, p. 182.

15 Als een andere vorm van onder bepaalde voorwaarden toegestaan gebruik van een stoffelijk overschot kan verder bijvoorbeeld worden aangemerkt het gebruik daarvan voor medische doeleinden, zoals onderzoek in het belang van de wetenschap of wetenschappelijk onderwijs en orgaandonatie.

16 HR 24 december 2002, NJ 2003, 143; HR 16 september 2003, NJ 2004, 587.