HR, 13-03-2020, nr. 19/00525

In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

Werknemer is op 22 juli 1991 in dienst getreden bij Dräger in de functie van magazijnbeheerder/bediende voor 40 uur per week tegen een salaris van (laatstelijk) € 2.745,- bruto per maand.

Met ingang van 1 juni 2015 is bij Dräger een op schrift gesteld alcohol- en drugsbeleid van kracht. Hierin is onder meer het volgende bepaald:2.

“4.12Aan werknemers, van wie de werkgever van oordeel is dat zij een structureel alcohol- en/of drugsprobleem hebben, al dan niet vastgesteld met tussenkomst van de bedrijfsarts, wordt door de werkgever eenmaal hulp aangeboden via de bedrijfsarts. In overleg met voornoemde deskundige wordt een hulpplan opgesteld. De werknemer dient zijn medewerking te verlenen aan een correcte uitvoering van dit hulpplan. Tijdens dit hulptraject zal de werknemer regelmatig worden gecontroleerd (al dan niet door middel van een alcohol-, drugs- of andere test(en)) op de gemaakte afspraken.

4.13

Het niet volledig meewerken aan een correcte uitvoering en controle van het hulpplan wordt gelijkgesteld met overtreding van deze bedrijfsregeling.

(…)

5.1

Werknemers die één of meerdere bepalingen of een gedeelte daarvan uit deze bedrijfsregeling overtreden, krijgen eenmaal een schriftelijke waarschuwing.

5.2

Herhaling van een overtreding kan leiden tot ontslag op staande voet.”

Op 19 augustus 2015 is Werknemer bij de fietsenstalling van Dräger gevallen. Werknemer, daarbij geholpen door collega’s, verscheen vervolgens ruikend naar alcohol op zijn werk.

Naar aanleiding van het voorval van 19 augustus 2015 heeft op 7 september 2015 een gesprek plaats gevonden tussen de leidinggevende van Werknemer, en de personeelsfunctionaris. Bij brief van 8 september 2015 van de personeelsfunctionaris heeft Dräger de inhoud van het gesprek aan Werknemer bevestigd en hem een waarschuwing gegeven inhoudende dat, indien zich in de komende twaalf maanden weer een vergelijkbare situatie (naar alcohol ruiken en/of onder invloed daarvan verkeren) zou voordoen, Dräger zich genoodzaakt zou voelen zich te beraden over de toekomst van Werknemer bij Dräger.

Dräger heeft Werknemer vanwege het voorval naar de bedrijfsarts verwezen. Op 16 september 2015 verscheen Werknemer op het spreekuur van de bedrijfsarts. Bij e-mailbericht van 21 september 2015 heeft de bedrijfsarts de personeelsfunctionaris geïnformeerd over haar bevindingen met betrekking tot het alcoholgebruik door Werknemer.

Op 17 maart 2016 verscheen Werknemer weer onder invloed van alcohol op het werk. Bij een om 09.00 uur in de ochtend door Dräger afgenomen alcoholtest bleek Werknemer een alcoholpromillage van 3,52 te hebben. Om 09.10 uur is Werknemer op staande voet ontslagen door de Business Unit Manager VT in aanwezigheid van de personeelsfunctionaris en het Hoofd Inkoop & Logistiek. Bij brief van 17 maart 2016 van de Algemeen Directeur van Dräger, heeft Dräger het ontslag op staande voet aan Werknemer bevestigd.

Bij inleidend verzoekschrift van 13 mei 2014 heeft Werknemer primair verzocht te verklaren voor recht dat hij niet schriftelijk met de opzegging heeft ingestemd en geen dringende reden voor ontslag op staande voet heeft gegeven. Tevens heeft hij verzocht om de opzegging te vernietigen en Dräger te veroordelen tot betaling van loon vanaf 17 maart 2016, vakantiebijslag, alsmede de wettelijke verhoging over loon en vakantiebijslag en vermeerderd met de wettelijke rente. Subsidiair heeft Werknemer verzocht om toekenning van een billijke vergoeding van € 40.000,- en de transitievergoeding van € 41.215,-, met proceskosten. Primair en subsidiair zijn buitengerechtelijke kosten en proceskosten gevorderd.

Na verweer van Dräger heeft de kantonrechter bij beschikking van 28 juli 2016 geoordeeld dat sprake is van een dringende reden. De primaire en subsidiaire verzoeken zijn afgewezen.3.

Werknemer heeft hoger beroep ingesteld. Dräger heeft verweer gevoerd.

Bij beschikking van 17 januari 2017 heeft het hof Den Haag de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd.4.Overwogen is, kort samengevat, dat ook als de resultaten van de blaastest buiten beschouwing worden gelaten, voldoende is komen vast te staan dat Werknemer onder invloed van alcohol op het werk is verschenen. Alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, rechtvaardigt dat een ontslag op staande voet. Daarbij overweegt het hof dat de vraag of Werknemer alcoholafhankelijk was buiten beschouwing kan worden gelaten, omdat niet is gebleken dat Dräger ten tijde van het ontslag op staande voet bekend was of had behoren te zijn met de gestelde alcoholafhankelijkheid.

Werknemer heeft cassatieberoep ingesteld. Dräger heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Bij beschikking van 30 maart 2018 heeft de Hoge Raad de uitspraak van het hof Den Haag vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het hof Amsterdam, Overwogen is, kort gezegd, dat partijen ten onrechte niet de gelegenheid is gegeven om te verzoeken dat de mondelinge behandeling zou worden gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zou nemen.5.In een overweging ten overvloede heeft de Hoge Raad overwogen dat het niet is uitgesloten dat een werknemer die rechtsgeldig op staande voet is ontslagen, recht heeft op een transitievergoeding. Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW kan niet worden aangenomen op de enkele grond dat sprake is van een dringende reden voor onverwijlde opzegging als bedoeld in art. 7:677 lid 1 BW. De rechter zal daarom, indien hij van oordeel is dat sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet, de aanspraak van de werknemer op een transitievergoeding afzonderlijk moeten beoordelen (rov. 4.3.6).

Na verwijzing heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden bij het hof Amsterdam.

Bij beschikking van 11 december 2018 heeft het hof Amsterdam de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 28 juli 2016 vernietigd en Dräger veroordeeld om de arbeidsovereenkomst met Werknemer per 17 maart 2016 (de dag waarop het ontslag op staande voet was gegeven) te herstellen.6.Het verzoek om Dräger te veroordelen tot betaling van loon, vakantietoeslag en overige toeslagen en emolumenten, te verhogen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, is afgewezen.

Dräger heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Werknemer heeft een verweerschrift ingediend, waarin hij heeft geconcludeerd tot verwerping. Tevens heeft hij incidenteel cassatieberoep ingesteld. Dräger heeft verweer gevoerd in het incidentele cassatieberoep.

Op grond van art. 7:677 lid 1 BW heeft een werkgever de mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen wegens een dringende reden, mits dit onverwijld geschiedt, onder gelijktijdige mededeling van die reden aan de wederpartij. De partij die opzegt zonder een dringende reden of zonder gelijktijdige mededeling van die reden, is schadeplichtig. De regeling met betrekking tot het ontslag op staande voet is bij de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid (Wwz) inhoudelijk niet gewijzigd.7.Volgens art. 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende reden beschouwd ‘zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. De reden moet zo dringend zijn, dat de opzegging onverwijld dient plaats te vinden.8.Wel heeft de werkgever die het vermoeden van een dringende reden heeft, nog enige tijd om te onderzoeken of dit vermoeden juist is. De mate van voortvarendheid die daarbij van de werkgever is te verwachten, hangt af van de omstandigheden van het geval, zoals bijvoorbeeld de aard en omvang het onderzoek en de noodzaak tot het inwinnen van juridisch advies.9.

Art. 7:678 lid 2 BW geeft een opsomming van omstandigheden die een dringende reden kunnen opleveren, waaronder de situatie waarin de werknemer ‘zich ondanks waarschuwing overgeeft aan dronkenschap of ander liederlijk gedrag’ (art. 7:678 lid 2, onder c BW). De opsomming is niet limitatief: ook andere dan de genoemde gedragingen kunnen een dringende reden opleveren. De genoemde gedragingen zullen ook niet steeds een dringende reden opleveren, omdat de beoordeling daarvan afhangt van alle omstandigheden van het geval.10.

Voor het oordeel dat van een dringende reden sprake is, is op zichzelf niet vereist dat de gedraging waarvoor ontslag op staande voet is gegeven verwijtbaar is. Zo oordeelde de Hoge Raad over een medewerker die in overspannen toestand een stoel in de richting van de bedrijfsarts gooide, dat het ontslag op staande voet toch gerechtvaardigd kan zijn (Choaibi/NS).11.Het hangt af van de aard van de dringende, voor het ontslag op staande voet aangevoerde reden en, aangenomen dat niet reeds die aard meebrengt dat de eis van verwijtbaarheid moet worden gesteld, van de afweging van de concrete omstandigheden van het geval, of het verweer van de werknemer dat de aangevoerde dringende reden niet toereikend is voor een ontslag op staande voet omdat die gedraging hem niet valt te verwijten, doel kan treffen, zo werd in het arrest Choaibi/NS overwogen. Die overweging is herhaald in het arrest Van D/Nutricia.12.Die zaak ging over een medewerker die was ontslagen omdat hij zich vanwege overmatig alcoholgebruik ziek had gemeld. De werknemer voerde aan dat het excessieve alcoholmisbruik moest worden beschouwd als een ziekte die een gevolg was van onvrede met zijn werksituatie en een daaruit voortvloeiende depressiviteit. Onder verwijzing naar het arrest Choaibi/NS overwoog de Hoge Raad dat een ontslag op staande voet in beginsel ook mogelijk is indien de werknemer geen verwijt treft. In het arrest van 30 maart 2018 in deze zaak (Dräger) heeft de Hoge Raad dit herhaald (rov. 4.3.4).13.

De werkgever die een werknemer ontslag op staande voet heeft gegeven, moet stellen en zo nodig bewijzen dat de door de werkgever meegedeelde ontslaggrond zich heeft voorgedaan, dat deze is aan te merken als dringende reden en dat aan de vereisten voor een beroep op een dringende reden is voldaan.14.Het is dan ook van belang dat de werkgever zich baseert op zorgvuldig onderzoek. De werkgever is bij de bewijslevering niet beperkt tot de bewijsmiddelen waarover hij ten tijde van het ontslag al beschikte.15.Ook later verkregen bewijzen over de feiten die zich voorafgaand of ten tijde van het ontslag hebben voorgedaan kunnen in een rechterlijke procedure worden ingebracht.

Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen.16.Daarbij zijn in de eerste plaats de aard en de ernst van de dringende reden van belang. Daarnaast kunnen ook van belang zijn de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Aldus vindt een afweging plaats tussen het belang van de werkgever bij beëindiging en het belang van de werknemer bij het behoud van zijn dienstbetrekking. Daarbij heeft te gelden dat naar mate de verweten gedraging ernstiger is, de omstandigheid dat het ontslag ingrijpende gevolgen heeft, minder snel aan de dringende reden in de weg zal staan.17.

Het is aan de werknemer om een beroep te doen op omstandigheden die er volgens hem toe moeten leiden dat wordt geoordeeld dat geen sprake is van een dringende reden.18.De rechter hoeft niet ambtshalve te onderzoeken of van dergelijke omstandigheden sprake is, maar indien dergelijke omstandigheden worden aangevoerd - ook al is dat summier - moet de rechter er blijk van geven dat hij de vereiste afweging heeft verricht.19.Uit het arrest Vixia/[…] volgt dat ook omstandigheden die niet direct te maken hebben met het werk in de afweging kunnen worden betrokken.20.Het hof had in die zaak onder meer het overlijden van de moeder van de werknemer en de daarmee samenhangende depressiviteit en het alcoholprobleem meegewogen. De Hoge Raad liet dit oordeel in stand.

Op zichzelf bestaat er geen verplichting voor de werkgever om de werknemer voorafgaand aan het ontslag te horen. In het arrest Los Gatos/HAL oordeelde de Hoge Raad echter dat indien de werkgever nalaat om de werknemer voorafgaand aan het ontslag te horen over de beweegredenen voor het bestreden handelen, dit voor diens risico komt.21.

Op grond van art. 7:670 lid 1 BW kan de werkgever niet opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer arbeidsongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Opzegging in strijd met het opzegverbod is vernietigbaar (art. 7:681 lid 1 onder b, BW). Op de hoofdregel dat de werkgever niet kan opzeggen tijdens ziekte bestaan uitzonderingen. Onder meer is de opzegging op grond van een dringende reden uitgezonderd (art. 7:670a lid 2, onder c, BW). Een werknemer die geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt is, kan dus wel op staande voet worden ontslagen wegens een dringende reden.

In de feitenrechtspraak wordt verslaving aan alcohol of drugs, indien die tot uitval leidt, doorgaans als ziekte aangemerkt. Daardoor bestaat aanspraak op doorbetaling van loon en is het opzegverbod tijdens ziekte van art. 7:670 BW van toepassing.22.De lijn in de jurisprudentie is dat ontslag bij alcoholverslaving pas mogelijk is indien de werkgever voldoende hulp heeft geboden om de verslaving te lijf te gaan.23.

Door werkgevers wordt veelal aangesloten bij de STECR Werkwijzer Verslaving en Werk.24.Deze werkwijzer is voor de werkgever weliswaar niet bindend, maar is dat wel voor de bedrijfsarts. Deze wordt volgens de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter geacht de STECR Werkwijzers te volgen.25.De Werkwijzer bevat de volgende omschrijving van het begrip ‘verslaving’:

“Er is uitgebreid wetenschappelijk hersenonderzoek verricht bij verslaafden. De algemene constatering is dat verslaving aan alcohol en drugs een progressieve chronische ziekte is met exacerbaties (verergering) en remissies (vermindering), een proces van vallen en opstaan dus. Het is een destructieve ziekte met een grote ziektelast en er is een hoog overlijdensrisico. Verslaving wordt bepaald door meerdere factoren. Het risico om verslaafd te raken is echter voor een deel genetisch bepaald en voor een deel door omgevingsfactoren. Hierbij dient men ook te denken aan sociale vaardigheden en psychologische factoren. Het feit dat zoveel factoren een rol spelen in het ontstaan van verslaving betekent vaak ook dat deze factoren verslaving in stand houden. Het medische aspect begint in de verslavingszorg een steeds grotere betekenis te krijgen, voornamelijk omdat is aangetoond dat er verschillen bestaan in de hersenen van verslaafde mensen en opzichte van gezonde mensen. De visie dat het mogelijk moet zijn om puur op wilskracht te kunnen stoppen met een middel of gedrag waaraan men verslaafd is geraakt is hiermee definitief van de baan. Er is steeds meer reden om voor een multidisciplinaire behandeling te kiezen waarbij onder andere medicatie wordt voorgeschreven die aangrijpt op de betrokken hersengebieden.”

De Werkwijzer is bedoeld voor werkgevers, bedrijfsartsen en verzekeringsartsen en beoogt een bijdrage te leveren aan het duiden en bespreekbaar maken van voortekenen van verslaving binnen bedrijven. De Werkwijzer adviseert bedrijven om een helder en kenbaar beleid op het gebied van alcohol en drugs te hanteren, dat gericht is op preventie en begeleiding en tevens sancties op overtreding van het beleid inhoudt. Onder dat beleid kan ook het verplicht ondergaan van een alcohol- of drugstest vallen (zoals in deze zaak het geval was). Voorts bevat de Werkwijzer een overzicht van de verplichtingen van de werkgever ten aanzien van re-integratie bij verslaving. Tot slot geeft het een overzicht van behandelmethodes en geeft het overzichten van de te volgen procedures.

De Werkwijzer adviseert de werkgever om concrete regels op te stellen voor het gebruik van (verslavende) middelen tijdens het werk, zoals bijvoorbeeld een verbod op het gebruik en het bij zich hebben van alcohol en drugs tijdens het werk. Ook kan de werkgever regels stellen ten aanzien van alcohol- drugsgebruik in de vrije tijd, afhankelijk van de functie van de werknemer. Daarbij wijst de Werkwijzer op het spanningsveld tussen de regels over het gebruik in privétijd en het recht op privacy.

Art. 7:678 lid 2, onder c, BW bepaalt dat een dringende reden voor ontslag op staande voet aanwezig geacht kan worden wanneer de werknemer zich ‘ondanks waarschuwing overgeeft aan dronkenschap of ander liederlijk gedrag’, maar, zoals gezegd, leidt de aanwezigheid van een in dat artikel genoemde situatie niet automatisch tot het oordeel dat er een dringende reden voor ontslag op staande voet is. De vraag of daarvan sprake is moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang bezien. Dat kan er enerzijds toe leiden dat ondanks het feit dat het alcoholmisbruik is veroorzaakt door een verslaving, toch wordt geoordeeld dat sprake is van een geldig ontslag op staande voet, zoals in het arrest Van D/Nutricia. Anderzijds is een alcoholverslaving een omstandigheid die kan leiden tot het oordeel dat geen sprake is van een dringende reden (Vixia/[…]).

Het principale cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen. De onderdelen zijn opgebouwd uit diverse subonderdelen. De subonderdelen zijn genummerd met Romeinse cijfers. Sommige subonderdelen zijn onderverdeeld en genummerd met kleine letters.

Het hof heeft bij zijn oordeel dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet de volgende feiten en omstandigheden betrokken:

- uit de verslaglegging van verslavingsinstelling Brijder en meerdere andere verklaringen blijkt dat Werknemer reeds voor februari 2016 een structureel alcoholprobleem had (rov. 3.9.1);

- dat dit op 17 maart 2016 niet bij Dräger bekend was is niet van belang, omdat voor de beoordeling van de dringende reden alle omstandigheden van belang zijn zonder dat daarvoor de wetenschap van de werkgever is vereist (rov. 3.9.2);

- Dräger hanteert een (schriftelijk vastgelegd) alcohol- en drugsbeleid, dat onder meer inhoudt dat een werknemer met een structureel alcoholprobleem eenmaal hulp wordt aangeboden via de bedrijfsarts en dat in overleg met een deskundige een hulpplan wordt opgesteld (rov. 3.9.3);

- dit beleid had voor Dräger aanleiding moeten zijn om Werknemer door tussenkomst van de bedrijfsarts een hulpplan aan te bieden, wat Dräger heeft nagelaten. Dräger heeft Werknemer naar aanleiding van het voorval op 17 maart 2016 niet naar de bedrijfsarts verwezen (rov. 3.9.4);

- voor de toepassing van het alcohol- en drugsbeleid dient sprake te zijn van een structureel alcoholprobleem. Het bestaan van een alcoholverslaving is niet vereist. Dräger kan zich er niet op beroepen dat zij pas op 17 mei 2016 wist dat Werknemer kampte met een structureel alcoholprobleem. Als het feit dat Werknemer bij aankomst op zijn werk met een fles wodka in zijn fietstas en een alcoholpromillage van 3,52 al geen reden vormde om te vermoeden dat van een structureel alcoholprobleem sprake was, dan had dat voor Dräger in elk geval aanleiding moeten zijn om, al dan niet met behulp van de bedrijfsarts, te onderzoeken of daarvan sprake was. Een dergelijk onderzoek lag te meer voor de hand, omdat de bedrijfsarts Dräger naar aanleiding van het eerste voorval had geadviseerd de situatie in de gaten te houden (rov. 3.9.5);

- voorafgaand aan het ontslag op staande voet heeft geen hoor en wederhoor plaatsgevonden. Er heeft op 17 maart 2016 weliswaar een gesprek plaatsgevonden, maar niet is gebleken dat Werknemer op dat moment in staat was tot een gesprek. Bovendien is niet gebleken dat Werknemer is geïnformeerd over het voornemen om hem op staande voet te ontslaan en dat hij in de gelegenheid is gesteld daarop te reageren en om melding te maken van zijn persoonlijke omstandigheden (rov. 3.9.6);

- Werknemer had ten tijde van het ontslag op staande voet een dienstverband van 25 jaar bij Dräger. Niet gebleken is van enige ontevredenheid over zijn functioneren, afgezien van het incident van 8 september 2015 (rov. 3.9.7).

Op grond van deze feiten en omstandigheden is het hof tot het oordeel gekomen dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet (rov. 3.10).

In feitelijke instanties was het partijdebat onder meer gericht op de vraag of Werknemer vanwege zijn alcoholgebruik als (chronisch) ziek moest worden aangemerkt en of die ziekte aan een ontslag op staande voet in de weg stond. Het hof heeft niet vastgesteld dat sprake was van ziekte die aan ontslag op staande voet in de weg zou kunnen staan. Ook heeft het hof niet vastgesteld dat sprake was van alcoholverslaving of van alcoholafhankelijkheid. Het hof heeft wel vastgesteld dat er een alcoholprobleem was en dat dit als structureel moest worden aangemerkt.

Dat Werknemer reeds voor 2016 een structureel alcoholprobleem had en daar professionele hulp voor heeft gezocht, heeft het hof afgeleid uit de volgende feiten en omstandigheden (rov. 3.9.1):

- Werknemer heeft in september 2015 hulp gezocht bij de huisarts;

- de huisarts heeft hem verwezen naar een sociaalpsychiatrisch verpleegkundige;

- de sociaalpsychiatrisch verpleegkundige heeft Werknemer na een aantal gesprekken doorverwezen naar Brijder, een in verslavingszorg gespecialiseerd onderdeel van een GGZ-instelling;

- Werknemer heeft op 16 februari, 15 en 18 maart 2016 (abusievelijk is 2017 vermeld) coachinggesprekken bij Brijder gehad;

- uit de verslagen van de coachinggesprekken blijkt dat onder meer is gesproken over het onder controle houden van alcoholgebruik, het drinken uit frustratie en over problemen die zijn partner ervaart door het alcoholgebruik van Werknemer;

- de behandelaars van Werknemer bij Brijder hebben in een bericht van 19 april 2016 aan zijn huisarts als voorlopige diagnose gesteld: (volgens DSM IV-TR) alcoholafhankelijkheid;

- dezelfde behandelaars hebben in een bericht van 29 augustus 2016 aan de huisarts als huidige diagnose gesteld: “Wij zijn van mening dat er ten gevolge van zijn ernstige verslavingsprobleem problemen in zijn stemming en gedrag zijn opgetreden, waardoor cliënt niet meer in staat was om goed te functioneren in zijn werk en in de thuissituatie”;

- de arts verslavingszorg [betrokkene 1] heeft blijkens zijn schriftelijke verklaring eveneens alcoholafhankelijkheid geconstateerd;

- psychiater [betrokkene 2] heeft in een schriftelijke verklaring gesteld: “alcoholafhankelijkheid vertoont het patroon van een chronisch recidiverend ziektebeeld.”

Structureel alcoholprobleem

Het eerste onderdeel van het cassatiemiddel richt zich tegen de vaststelling door het hof in rov. 3.9.1 dat Werknemer een structureel alcoholprobleem had. Het onderdeel is opgebouwd uit zeven subonderdelen.

In subonderdeel 2.1.1-I wordt betoogd dat het hof op basis van de stellingen van partijen niet heeft kunnen vaststellen dat sprake was van een ‘structureel alcoholprobleem’. Werknemer heeft weliswaar gesteld dat sprake was van ‘alcoholafhankelijkheid’ en ‘alcoholverslaving’ maar dit is door Dräger betwist. De bewijslast van de stelling dat sprake is van alcoholafhankelijkheid rust op Werknemer. Dit is door het hof miskend.

Het subonderdeel faalt. Het hof heeft niet miskend dat Dräger de stelling van Werknemer dat hij te kampen had met alcoholafhankelijkheid gemotiveerd heeft betwist en dat de bewijslast van die stelling op Werknemer rustte. Het hof heeft echter aan de hand van de hiervoor onder 4.4 genoemde omstandigheden geoordeeld dat voldoende is komen vast te staan dat sprake was van een structureel alcoholprobleem. Daarmee kwam het hof niet toe aan bewijslevering op dit punt.

Volgens subonderdeel 2.1.1-II is de vaststelling dat sprake is van een structureel alcoholprobleem onbegrijpelijk, omdat het partijdebat was toegespitst op de vraag of al dan niet sprake was van alcoholafhankelijkheid/verslaving. Het hof kon en mocht niet ‘uitwijken’ naar de vagere term ‘alcoholprobleem’ of ‘structureel alcoholprobleem’ en oordelen dat daarvoor niet noodzakelijk is dat komt vast te staan dat er sprake was van een alcoholverslaving. Aldus is het hof buiten het partijdebat getreden.

Dat het hof in het midden heeft gelaten of het drankprobleem van Werknemer ook als alcoholafhankelijkheid of alcoholverslaving moet worden aangemerkt en zich heeft beperkt tot de vaststelling er dat er in elk geval sprake was van een structureel alcoholprobleem, betekent niet dat het hof buiten het partijdebat is getreden. In de stellingen van Werknemer dat hij alcoholafhankelijk/verslaafd was, ligt immers besloten dat hij een ‘structureel alcoholprobleem’ had. Daarmee faalt het subonderdeel.

In subonderdeel 2.1.1-III, dat bestaat uit vijf klachten die zijn aangeduid als 2.1.1-IIIa tot en met 2.1.1-IIIe, wordt gewezen op in feitelijke instanties ingenomen stellingen. De klachten komen erop neer dat het hof, gelet op die stellingen, niet tot het oordeel heeft kunnen komen dat sprake is van een structureel alcoholprobleem. Het gaat om de volgende stellingen:

 Dräger heeft gemotiveerd betwist dat sprake was van alcoholafhankelijkheid en Werknemer heeft geen ter zake dienend en gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Onbegrijpelijk is daarom dat het hof oordeelt dat er een structureel alcoholprobleem is en dit blijkbaar niet gelijk stelt aan een alcoholverslaving (2.1.1-IIIa);

 Onbegrijpelijk is dat het hof overweegt dat Dräger niet gemotiveerd zou hebben betwist dat sprake was van een structureel alcoholprobleem. Dat heeft Dräger wel gedaan en zij heeft er ook op gewezen dat Brijder geen alcoholverslaving heeft geconstateerd (2.1.1-IIIb);

 Het hof kon het bestaan van een structureel alcoholprobleem dan ook niet als vaststaand aannemen (2.1.1-IIIc);

 Nu het hof niet vaststelt dat sprake is van alcoholverslaving, is onbegrijpelijk waarom dan wel sprake zou zijn van een structureel alcoholprobleem en waarom dat aan een rechtsgeldig ontslag op staande voet in de weg zou staan (2.1.1-IIId);

 Het hof heeft dit alles miskend, althans geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang (2.1.1-IIIe).

Zoals hiervoor al is opgemerkt onder 4.4, is het hof op grond van de daar genoemde feiten en omstandigheden tot het oordeel gekomen dat sprake was van een structureel alcoholprobleem. Het betreft hier een feitelijk oordeel dat in cassatie slechts op motiveringsgebreken kan worden aangetast. Van een onbegrijpelijk oordeel is geen sprake. Dat het woord ‘alcoholverslaving’ in de verslagen van Brijder niet is terug te vinden, doet er niet aan af dat de behandelaars van verslavingsinstelling Brijder rapporteren dat sprake is van een ‘ernstig verslavingsprobleem’ bij Werknemer. Aangezien Werknemer zich in september 2015 al bij de huisarts had gemeld vanwege zijn alcoholgebruik, kan bovendien worden vastgesteld dat het probleem toen ook al speelde. Dat het hof op basis daarvan heeft geconcludeerd dat het ging om een structureel alcoholprobleem, is dan ook zeker niet onbegrijpelijk. Dat door Dräger uitgebreid is betoogd waarom er in haar ogen geen probleem was – eigenlijk met name omdat zíj niet bekend was met de alcoholproblematiek van Werknemer – doet aan deze conclusie niet af. Het onder 2.1.1-IIIa gestelde faalt dan ook.

Datzelfde geldt voor subonderdeel 2.1.1-IIId, waarin wordt gesteld dat het hof niet duidelijk maakt wat het precies onder een ‘structureel alcoholprobleem’ verstaat en waarom dat aan het ontslag op staande voet in de weg staat. Dat het hof niet nader definieert wat onder een ‘structureel alcoholprobleem’ moet worden verstaan en hoe zich dat verhoudt tot de gestelde alcoholverslaving, maakt het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Uit rov. 3.9.1 is immers af te leiden dat het hof klaarblijkelijk – en niet onbegrijpelijk – van mening is dat van een structureel alcoholprobleem sprake is, wanneer iemand zich meer dan een half jaar vanwege alcoholgebruik en de daarmee gepaard gaande problemen door de huisarts en een sociaalpsychiatrisch verpleegkundige moet laten behandelen en er vervolgens ook een doorverwijzing moet plaatsvinden naar gespecialiseerde verslavingszorg.

De subonderdelen 2.1.1-IIIb en 2.1.1-IIIc richten zich tegen de overweging van het hof in rov. 3.9.1. “Dat blijkt uit de navolgende feiten die door Dräger niet, althans niet gemotiveerd, zijn betwist.” Aangevoerd wordt dat Dräger de stelling dat Werknemer alcoholafhankelijk of –verslaafd was, wel degelijk gemotiveerd heeft betwist. Gelet op deze betwisting had het hof niet mogen concluderen dat van een structureel alcoholprobleem sprake was.

De beide subonderdelen berusten op een verkeerde lezing van de beschikking. Het hof gaat niet voorbij aan de betwisting van de gestelde alcoholafhankelijkheid door Dräger, maar stelt vast dat Dräger de in rov. 3.9.1 genoemde feiten en omstandigheden niet heeft betwist. Op grond van die omstandigheden komt het hof tot de conclusie dat sprake is van een structureel alcoholprobleem. Die conclusie is in het licht van de vastgestelde feiten niet onbegrijpelijk en ook niet onvoldoende gemotiveerd. De beide subonderdelen falen dan ook.

Het subonderdeel 2.1.1-IIIe bevat geen zelfstandige klacht en kan dus onbesproken blijven. Het voorgaande betekent dat subonderdeel 2.1.1-III in zijn geheel faalt.

Subonderdeel 2.1.1-IV houdt in dat, voor zover het hof heeft geoordeeld dat een structureel alcoholprobleem gelijk staat aan de door Werknemer gestelde alcoholverslaving, het hof heeft miskend dat de gestelde verslaving als een bevrijdend verweer moet worden aangemerkt, waarvan Werknemer de bewijslast draagt.

Dit subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof niet heeft geoordeeld dat een structureel alcoholprobleem gelijk staat aan de door Werknemer gestelde alcoholverslaving.

Volgens subonderdeel 2.1.1-V is het oordeel dat Werknemer een structureel alcoholprobleem heeft ook onbegrijpelijk in het licht van de stelling van Dräger, dat zij pas een structureel alcoholprobleem aanneemt en art. 4.12 van haar alcohol- en drugsbeleid van toepassing verklaart als iemand zóveel drinkt dat het door collega’s wordt opgemerkt. Pas dan kan worden gesproken van ziekte die tot arbeidsongeschiktheid leidt en die mogelijk aan opzegging (al dan niet op staande voet) in de weg staat. Aangezien de bedrijfsarts in september 2015 geen alcoholprobleem heeft vastgesteld, er zeven maanden lang niets is voorgevallen en Werknemer zelf geen melding van het probleem heeft gemaakt, was er voor Dräger geen aanleiding om het beleid van toepassing te verklaren. Het oordeel van het hof in rov. 3.9.5, dat Dräger op 17 maart 2016 een structureel alcoholprobleem had moeten vermoeden, terwijl Werknemer daar zelf geen melding van had gemaakt en er geen aanwijzingen voor waren, is dan ook onjuist, althans onbegrijpelijk.

Anders dan in het subonderdeel wordt gesteld, baseert het hof zijn oordeel dat Dräger een structureel alcoholprobleem had moeten vermoeden, niet alleen op de omstandigheid dat Werknemer op 17 maart 2016 onder invloed op het werk verscheen. Het hof wijst immers ook op het bijzonder hoge promillage dat werd gemeten en het feit dat Werknemer een fles wodka bij zich had. Deze omstandigheden tezamen hadden volgens het hof voor Dräger aanleiding moeten zijn om door tussenkomst van de bedrijfsarts een hulpplan aan te bieden, zoals omschreven in art. 4.12 van het alcohol- en drugsbeleid van Dräger. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, zodat de klacht faalt.

Subonderdeel 2.1.1-VI is opgebouwd uit vier klachten, genummerd als 2.1.1-VIa tot en met 2.1.1-VId.

Volgens subonderdeel 2.1.1-VIa is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk wat het hof onder een structureel alcoholprobleem verstaat, nu dit kennelijk iets anders is dan Dräger er in de uitvoering van haar beleid onder verstaat. Dräger gaat er naar gangbaar taalgebruik vanuit dat alcoholafhankelijkheid en alcoholverslaving inhoudt dat sprake is van een zodanige voortdurende behoefte aan alcohol, dat men wel (telkens) moet drinken om allerhande afkickverschijnselen tegen te gaan. Daarvan zijn uiterlijke verschijningskenmerken te ontwaren. Dat was hier niet het geval. Daardoor is het oordeel van hof dat sprake was van een structureel alcoholprobleem onbegrijpelijk.

Deze klacht is een herhaling van wat in subonderdeel 2.1.1-IIId is aangevoerd. Ik verwijs daarom naar 4.12.

Volgens subonderdeel 2.1.1-VIb lijkt het hof ervan uit te gaan dat niet alleen sprake is van een chronisch alcoholprobleem, maar ook van chronische ziekte. Het hof miskent daarmee dat er verschil bestaat tussen ziekte en arbeidsongeschiktheid. In het onderhavige geval staat vast dat Werknemer zich nooit ziek heeft gemeld. Hij heeft zelfs erkend dat hij ‘niet arbeidsongeschikt was of is’. ‘s Hofs oordeel dat Werknemer een structureel alcoholprobleem had, is rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk, nu niet duidelijk is hoe dat oordeel zich verhoudt met het vaststaande gegeven dat Werknemer niet ziek of arbeidsongeschikt was.

In subonderdeel 2.1.1-VIc wordt daaraan toegevoegd dat alcoholafhankelijkheid als ziekte in arbeidsrechtelijke zin pas relevant is, indien het tot arbeidsongeschiktheid leidt. Het hof heeft dit miskend.

Beide subonderdelen falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft geen oordeel gegeven over de vraag of tevens sprake is van (chronische) ziekte en/of arbeidsongeschiktheid.

Overigens is de stelling dat alcoholafhankelijkheid pas in arbeidsrechtelijke zin relevant is indien het tot arbeidsongeschiktheid leidt, onjuist. Niet alleen kan alcoholafhankelijkheid een relevante factor zijn bij het oordeel over ontslag op staande voet (zie onder 3.6). Daarnaast kan het beginsel van goed werkgeverschap meebrengen dat de werkgever hulp aanbiedt (zie onder 3.9).

Subonderdeel 2.1.1-VId komt erop neer dat Werknemer onvoldoende feiten zou hebben aangedragen om tot het oordeel te komen dat ten tijde van het ontslag op staande voet sprake was van een structureel alcoholprobleem, nu gebruik of misbruik van alcohol niet gelijk te stellen is aan alcoholafhankelijkheid en -verslaving. Van verslaving is pas sprake indien de betrokkene niet zonder alcohol kan. Daarvan is niet gebleken, het is zelfs door Werknemer ontkend. Het feit dat Werknemer van de ene dag op de andere abstinent was, kennelijk zonder ontwenningsverschijnselen, wijst erop dat van verslaving geen sprake was. In dat kader heeft Werknemer onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om alcoholafhankelijkheid of alcoholverslaving ten tijde van het ontslag op staande voet te onderbouwen.

Zoals eerder opgemerkt, heeft het hof – ondanks het door Dräger gevoerde verweer – op basis van de vastgestelde feiten tot het oordeel kunnen komen dat ten tijde van het ontslag sprake was van een structureel alcoholprobleem van Werknemer. Het subonderdeel faalt.

Subonderdeel 2.1.1-VII betreft een voortbouwklacht die geen afzonderlijke bespreking behoeft. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het eerste onderdeel in zijn geheel faalt.

Dringende reden

Het tweede onderdeel richt zich tegen de maatstaf die het hof heeft aangelegd bij de beoordeling van de dringende reden. Het onderdeel is opgedeeld in vijf subonderdelen.

Subonderdeel 2.1.2-I houdt het volgende in: dronkenschap kan op grond van art. 7:678 lid 1 BW een reden voor ontslag op staande voet zijn; daarbij is niet relevant of de dronkenschap verwijtbaar was. De vraag of dit een reden voor ontslag op staande voet oplevert, moet worden beoordeeld op basis van de informatie waarover de werkgever ten tijde van het ontslag beschikte. Dit is een ex tunc toets. Informatie die pas twee maanden na het ontslag op staande voet beschikbaar is, kan de rechtsgeldigheid van het ontslag niet aantasten. Het hof heeft dit miskend.

Volgens subonderdeel 2.1.2-IIa heeft het hof bovendien miskend dat de dringende reden moet worden beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden die ten tijde van het ontslag bij de werkgever bekend waren (verwezen wordt naar HR 12 februari 1999 en HR 8 oktober 2004);26.met ontwikkelingen die daarna plaatsvinden, mag geen rekening worden gehouden. Dräger was vóór 17 mei 2016 niet bekend met de gestelde alcoholverslaving. Werknemer heeft hier tijdens zijn dienstverband geen melding van gemaakt en voorafgaand aan het ontslag ook niet. Het hof had de dringende reden dan ook met de kennis die Dräger op 17 maart 2016 had moeten beoordelen.

De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking. De vraag of sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet, moet worden beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van het geval (zie onder 3.5). Dat alcoholverslaving op zichzelf niet in de weg hoeft te staan aan het aannemen van een dringende reden, neemt niet weg dat dit wel het geval kan zijn. Volgens het arrest Vixia/[…] kan een alcoholverslaving immers bij de beoordeling van de persoonlijke omstandigheden worden meegewogen (zie onder 3.6). Het gaat bij die beoordeling om feiten en omstandigheden die zich ten tijde van het ontslag voordeden, zoals in subonderdeel 2.1.2-IIa met juistheid wordt gesteld. Dat heeft het hof echter niet miskend. Het hof heeft in rov. 3.9.5 immers geoordeeld dat er op 17 maart 2016 aanwijzingen waren voor een alcoholprobleem en dat Dräger op grond daarvan onderzoek had moeten doen. Als Dräger dat had gedaan, had zij toen bekend kunnen raken met het alcoholprobleem van Werknemer. Uit rov. 3.9.6 volgt bovendien dat het hof Dräger verwijt dat zij Werknemer niet heeft gehoord, waardoor zij Werknemer niet in de gelegenheid heeft gesteld om van zijn problemen melding te maken. Het hof baseert zijn oordeel dus op omstandigheden ten tijde van het ontslag en niet op die van twee maanden later.

Anders dan de in subonderdelen wordt verondersteld, is de rechter bij de beoordeling van de dringende reden niet beperkt tot de informatie die de werkgever ten tijde van het ontslag op staande voet ter beschikking had. De beoordeling van de dringende reden vindt plaats met inachtneming van de omstandigheden van het geval zoals die zich op de ontslagdatum voordeden. Uit de Mondriaan-beschikking vloeit voort dat bewijzen die nadien worden verkregen, door de werkgever mogen worden ingebracht (zie onder 3.4).27.Dat geldt op grond van het beginsel van processuele gelijkheid dan uiteraard ook voor de werknemer. Het hof kon de later opgestelde berichtgeving, waarvan het hof in rov. 3.9.1 oordeelt dat deze een bevestiging zijn van de conclusie dat Werknemer een structureel alcoholprobleem heeft, dan ook in zijn oordeel betrekken.De beide subonderdelen falen.

Volgens subonderdeel 2.1.2-IIb heeft het hof in rov. 3.9.5 bovendien miskend dat er voor Dräger geen noodzaak was tot het verrichten van onderzoek, omdat Werknemer ontkende dat hij onder invloed van alcohol was en ook niet aangaf dat hij een probleem had. Het oordeel over de dringende reden heeft in zekere mate een ‘geobjectiveerd subjectief karakter’, waarbij het vanwege de onverwijldheidseis gaat om wat de werkgever wist ten tijde van het ontslag. Zonder toelichting is dan ook onbegrijpelijk dat het hof bij de beoordeling van de dringende reden, omstandigheden betrekt die de werkgever ten tijde van het ontslag niet bekend waren. Dat Dräger op 17 maart 2016 niet met het alcoholprobleem bekend was is, anders dan het hof overweegt, dan ook wel degelijk relevant.

Anders dan het subonderdeel veronderstelt, brengt de onverwijldheidseis niet met zich mee dat het er alleen om gaat wat de werkgever ten tijde van het ontslag wist; de werkgever behoort deugdelijk onderzoek te doen (zie onder 3.1 en 3.4). Het hof heeft ook niet miskend dat het niet bekend zijn met het alcoholprobleem een relevante factor kan zijn. Het hof heeft geoordeeld dat Dräger, gelet op de in rov. 3.9.1 vastgestelde feiten en omstandigheden, een vermoeden van het probleem had moeten hebben en daarom nader onderzoek had moeten doen. Dat Werknemer zelf ontkende onder invloed te zijn, doet aan dat oordeel op zichzelf niet af en maakt het oordeel ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De klacht kan niet slagen.

Volgens subonderdeel 2.1.2-IIc heeft het hof een onbegrijpelijk oordeel gegeven door geen aandacht te besteden aan de stelling dat Werknemer twee maanden na het ontslag opeens stelde alcoholverslaafd te zijn geweest en dat in de na het ontslag tussen de advocaten gevoerde gesprekken evenmin melding is gemaakt van een alcoholverslaving (verwezen wordt naar het proces-verbaal van de zitting bij het hof, p. 5).

Het subonderdeel faalt. Dat de advocaat van Werknemer wellicht meteen na het ontslag op staande voet melding had kunnen maken van het alcoholprobleem, doet niet af aan ’s hofs oordeel dat Dräger een vermoeden van een drankprobleem had kunnen hebben en daarom alvorens tot ontslag op staande voet over te gaan onderzoek had moeten doen. Dat het hof niet expliciet op de ter zitting aangevoerde stelling is ingegaan, maakt het oordeel niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

In subonderdeel 2.1.2-III wordt betoogd dat het hof heeft miskend dat er blijkens de uitspraak van de Hoge Raad van 18 januari 2019 voor een werkgever pas een onderzoeksplicht ontstaat, indien de werknemer voorafgaand aan het gegeven ontslag op staande voet wijst op de door de werkgever in acht te nemen medische situatie die aan een ontslag op staande voet in de weg kan staan.28.Het lag op de weg van Werknemer om melding te maken van zijn privéproblemen. Dat heeft Werknemer niet gedaan; hij heeft integendeel aanvankelijk zelfs ontkend onder invloed te zijn. Toen door middel van een alcoholtest was aangetoond dat dat wel het geval was, gaf hij als reden dat hij de avond ervoor een feestje had gehad. Dräger had dus geen enkele reden om te vermoeden dat de medische situatie van Werknemer aan het ontslag in de weg zou staan. Het hof neemt in feite een risicoaansprakelijkheid aan voor de werkgever voor verborgen problemen en gaat daarbij uit van een onjuiste rechtsopvatting. Daaraan doet niet af dat Werknemer een drankfles in zijn fietstas had.

Dat de werkgever pas een onderzoeksplicht heeft nadat de werknemer melding heeft gemaakt van zijn privéproblemen, is in de Mondriaan-beschikking niet te lezen. In die beschikking is overwogen dat rekening moet worden gehouden met wat van Mondriaan als zorgvuldig werkgever mocht worden verwacht, wat in de omstandigheden van het geval betekende dat Mondriaan de mogelijkheid van nader medisch onderzoek naar de belemmeringen van werkneemster had moeten benutten. In dit geval heeft het hof geoordeeld dat Dräger (als zorgvuldig werkgever) zélf tot onderzoek had moeten overgaan, vanwege de in rov. 3.9.5 vermelde feiten en omstandigheden. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, zeker niet als daarbij wordt betrokken dat de bedrijfsarts Dräger in haar e-mail van 21 september 2015 had geadviseerd ‘het in de gaten te houden’, dat het ‘praten erover in deze cultuur [A-G: die van Werknemer] beladen is’ en ‘dat gezichtsverlies een grote rol speelt’. Ook in het licht van deze waarschuwing had Dräger moeten begrijpen dat zij in dit verband niet zonder meer op mededelingen van Werknemer mocht afgaan.

Volgens subonderdeel 2.1.2-IV zijn rov. 3.9.4 en 3.9.5 onbegrijpelijk (a) voor zover ze voortbouwen op de onder 2.1.2-III genoemde onjuiste rechtsopvatting, waarbij rekening wordt gehouden met na het ontslag gebleken omstandigheden en (b) voor zover het hof heeft miskend dat gemotiveerd is betwist dat sprake is van een structureel alcoholprobleem in de zin van art. 4.12 van het beleid, zoals uitgewerkt onder 2.1.1. Onder (c) wordt aangevoerd dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan het feit dat Dräger wel degelijk onderzoek heeft gedaan, namelijk in september 2015, waarbij Werknemer ontkende dat hij een alcoholprobleem had en de bedrijfsarts niet heeft geconstateerd dat een dergelijk probleem zich voordeed, Werknemer daarna zeven maanden zonder problemen heeft gefunctioneerd en hij zelf heeft ontkend een probleem te hebben. Verder wordt aangevoerd dat de gemotiveerde betwisting van de alcoholverslaving wordt bevestigd door het feit dat Werknemer sinds 17 maart 2016 abstinent is. Deze omstandigheden leiden ertoe dat van Dräger niet verwacht kon worden dat zij een onderzoek instelde.

De onder (a) en (b) verwoorde klachten bouwen voort op eerdere klachten en behoeven geen verdere bespreking. Ten aanzien van de onder (c) vermelde klacht is op te merken dat het hof niet is voorbijgegaan aan de omstandigheid dat Dräger in september 2015 onderzoek heeft doen verrichten. Het hof heeft die omstandigheid immers vermeld onder 3.9.4. Het hof stelt echter vast dat Dräger het advies van de bedrijfsarts om ‘het in de gaten te houden’ en (zo nodig) een tweede bezoek in te plannen niet heeft opgevolgd en dat ook op 17 maart 2016 niet deed. Ook dit subonderdeel faalt.

Hoor en wederhoor

Subonderdeel 2.1.2-V ziet op de overweging van het hof in rov. 3.9.6, over het niet toepassen van hoor en wederhoor. Het subonderdeel bestaat uit twee klachten, weergegeven onder 2.1.2-Va en 2.1.2-Vb.

Volgens de klacht onder 2.1.2-Va is het hof met het oordeel dat geen hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden buiten het debat van partijen getreden, althans heeft het de twee-conclusieleer miskend, nu over het niet plaatsvinden van hoor en wederhoor pas in de (vorige) cassatieprocedure is geklaagd, terwijl dit uiterlijk in het appelschrift had gemoeten.

De klacht wordt nader uitgewerkt in het bij het derde onderdeel behorende subonderdeel 2.2.3. Daarin is vermeld dat Werknemer nergens in het appelschrift heeft geklaagd dat hij niet zou zijn gehoord over het ontslag op staande voet. Pas in het vorige cassatierekest is dat voor het eerst aangevoerd.

De subonderdelen 2.1.2-Va en 2.2.3 lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Op grond van de twee-conclusieregel van art. 347 lid 1 Rv in verbinding met art. 362 Rv moet een appellant alle bezwaren die hij tegen de bestreden beschikking heeft in beginsel in het beroepschrift naar voren brengen, zodanig dat dit voor de wederpartij voldoende kenbaar is en moet de rechter in hoger beroep gronden die na het beroepschrift zijn ingebracht in beginsel buiten beschouwing laten.29.Het gaat hier om een ‘in beginsel strakke regel’, waar uitzonderingen op zijn.30.Een van die uitzonderingen is de situatie waarin de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grond alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken, mits toelating van de nieuwe grond niet strijdig met de eisen van een goede procesorde.31.Uit de rechtspraak volgt verder dat de partij die inhoudelijk ingaat op een voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep aangevoerde grond zonder bezwaar te maken tegen het tijdstip waarop deze is opgeworpen, ondubbelzinnig erin toestemt dat de grond alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken.32.

Het is juist dat de stelling dat geen, althans geen deugdelijk, hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden niet is opgenomen in het beroepschrift en pas in het cassatieverzoekschrift van 30 maart 2017 is ingenomen.33.In het in cassatie ingediende verweerschrift is aangevoerd dat het hier een ontoelaatbaar novum betreft.34.Na verwijzing heeft Werknemer opnieuw geklaagd dat geen hoor en wederhoor is toegepast.35.Hierop heeft de advocaat van Dräger als volgt gereageerd36.:

“In tegenstelling tot hetgeen [Werknemer] stelt is hij wel voorafgaand aan het ontslag door Dräger gehoord. Hij gaf als verklaring dat hij de dag daarvoor een feestje had gehad. In de ontslagbrief staat dat het allemaal slecht tot hem doordrong. Dat het ontslag niet tot hem doorgedrongen is betekent niet dat geen hoor- en wederhoor is toegepast. [Werknemer] is ook in de gelegenheid gesteld vragen te stellen. Als hij daartoe door eigen toedoen niet in staat was, kan dat niet voor rekening van de Dräger komen.”

Vervolgens heeft de Business Unit Manager verklaard:37.

“(…) Wij zouden anders hebben gehandeld als hij aan ons kenbaar had gemaakt dat er een probleem was. Er is inderdaad een hoog alcoholpromillage van 3,52 bij [de Werknemer] gemeten, maar daar heb ik verder geen aandacht aan besteed. Hij verklaarde namelijk dat hij de dag daarvoor een feestje had gehad. Ik vond het op dat moment wel een hoog promillage, maar meer kon ik daar op dat moment niet mee.”

Uit het voorgaande volgt dat Dräger inhoudelijk op de stelling dat Werknemer niet is gehoord voorafgaand aan het ontslag is ingegaan, zonder een voorbehoud te maken ten aanzien van het moment dat die stelling werd aangevoerd. Daaruit kan worden afgeleid dat Dräger er ondubbelzinnig mee heeft ingestemd dat het argument deel uitmaakte van de rechtsstrijd. Het in cassatie gevoerde debat had voor Dräger des te meer aanleiding moeten zijn om, indien zij niet wilde dat dit argument deel uit maakte van de rechtsstrijd, daartegen bezwaar te maken. Door dat niet te doen, expliciet op de stelling in te gaan en te betogen dat juist wél een gesprek heeft plaatsgevonden waarin Werknemer in de gelegenheid is gesteld om zijn visie op het handelen te geven, is het argument onderdeel van de rechtsstrijd gaan uitmaken. Van strijd met de twee-conclusieleer is daarom geen sprake.Beide klachten falen.

Volgens subonderdeel 2.1.2-Vb miskent het hof in rov. 3.9.6 dat het horen van een werknemer vormvrij is en dat niet is vereist dat de werknemer duidelijk wordt geïnformeerd over het voornemen om hem op staande voet te ontslaan, dat hij wordt uitgenodigd daarop te reageren of de gelegenheid krijgt om de werkgever te informeren over persoonlijke omstandigheden. De vraag of er een onderzoeksplicht geldt, hangt af van de omstandigheden van het geval. In het onderhavige geval is Werknemer gehoord. Dat Werknemer heel goed heeft begrepen wat hem werd verweten, blijkt uit zijn opmerking dat hij een feestje had gehad. Daar komt bij dat Werknemer al eerder schriftelijk was gewaarschuwd, hij bij de bedrijfsarts ontkende een probleem te hebben en dat hij in de tussenliggende periode alle mogelijkheden heeft gehad om zijn persoonlijke omstandigheden kenbaar te maken. Voor zover er in die situatie een hoorplicht op Dräger zou rusten, heeft zij daaraan ruimschoots voldaan.

Vooropgesteld moet worden dat een werkgever niet verplicht is om de werknemer voorafgaand aan het nemen van een beslissing over een ontslag op staande voet te horen (zie onder 3.7). Een ontslag op staande voet wordt niet ongeldig door het enkele feit dat geen hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden. Maar of een gesprek heeft plaatsgevonden, kan wel een factor zijn die meeweegt. Datzelfde geldt voor de wijze waarop het gesprek is verlopen. Daaraan doet op zichzelf niet af dat het gesprek niet aan regels is gebonden. Het doel van een gesprek is om te achterhalen wat de beweegredenen van de werknemer voor het gewraakte handelen zijn geweest. Daarnaast geeft een gesprek de werkgever de mogelijkheid om te informeren naar de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zodat deze bij het besluit over een eventueel ontslag op staande voet kunnen worden betrokken. Om te bereiken dat de werknemer zijn persoonlijke omstandigheden ook daadwerkelijk naar voren brengt, is het van belang dat de werknemer weet wat de bedoeling van het gesprek is en dat het belangrijk is om die omstandigheden te melden. De overweging van het hof dat Dräger geen toepassing heeft gegeven aan hoor en wederhoor, moet tegen deze achtergrond worden gelezen. Aan die overweging kan dus niet afdoen dat Werknemer in september 2015 al was gewaarschuwd dat een herhaling van het incident rechtspositionele gevolgen kon hebben. Onderdeel 2.1.2-Vb faalt.

Persoonlijke omstandigheden

In subonderdeel 2.2.4, behorend bij het derde onderdeel, wordt betoogd dat ook voor het beroep op de persoonlijke omstandigheden geldt dat dit geen onderdeel uitmaakt van de rechtsstrijd, omdat in het appelschrift niet was gegriefd tegen het niet honoreren van het beroep op de persoonlijke omstandigheden door de kantonrechter. Door de persoonlijke omstandigheden in zijn oordeel te betrekken, heeft het hof de twee-conclusieregel miskend.

Volgens vaste rechtspraak worden als grieven aangemerkt de gronden die een appellant aanvoert ter onderbouwing van zijn standpunt dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd. Daarbij geldt de eis dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht, zodat zij voor de appelrechter en de wederpartij, die immers moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar zijn.38.De enkele vermelding in de memorie van grieven dat de appellant het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen, is niet voldoende om aan te nemen dat een door de appellant niet vermeld geschilpunt naast andere wel door de appellant nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde werd gesteld, tenzij dit voor de wederpartij kenbaar was.39.

Werknemer vermeldt in zijn beroepschrift (onder 5) dat hij alle in eerste aanleg ingenomen stellingen uitdrukkelijk handhaaft en verzoekt om de stellingen die in eerste aanleg (impliciet) zijn verworpen of onbehandeld zijn gebleven in de beslissing te betrekken. Onder 6 vermeldt hij dat hij het geschil in volle omvang aan het hof wenst voor te leggen. Vervolgens voert hij bij de toelichting op grief IV, die gericht is tegen rov. 4.4 van de beschikking van de kantonrechter, aan dat de beoordeling van de dringende reden moet plaatsvinden aan de hand van alle omstandigheden van het geval, onder verwijzing naar het arrest Schrijver/Van Essen (onder 39).40.Vervolgens is vermeld:

“De persoonlijke omstandigheden van de werknemer, waartoe ook zijn ziekte gerekend dient te worden, maken onderdeel van de omstandigheden van het geval die in aanmerking genomen dienen te worden.”

In het inleidend verzoekschrift had Werknemer ook al een beroep gedaan op zijn persoonlijke omstandigheden, waaronder zijn leeftijd, zijn lage opleidingsniveau en eenzijdig arbeidsverleden (onder 16-19).

Dat het hof in de vermelde passage in het appelschrift onder 39, gelezen in samenhang met het vermelde onder 6 en het inleidend verzoekschrift, een beroep heeft gelezen op de persoonlijke omstandigheden van Werknemer, is zeker niet onbegrijpelijk. Dat geldt temeer nu het vaste rechtspraak is dat de rechter bij de beoordeling van de dringende reden alle omstandigheden van het geval moet betrekken.Subonderdeel 2.2.4 faalt.

De klacht onder 2.2.5 is een voortbouwklacht die geen afzonderlijke bespreking behoeft. Daarmee faalt het derde onderdeel.

Herstel van de arbeidsovereenkomst

Het vierde onderdeel richt zich tegen rov. 3.11 van de beschikking waarin het hof onder meer overweegt dat Dräger ter zitting heeft verklaard dat er geen ‘hard beletsel’ bestaat tegen de terugkeer van Werknemer in zijn functie als magazijnbediende. Aangevoerd wordt onder 2.3 dat het hof hiermee buiten het partijdebat is getreden, aangezien Dräger dit niet heeft verklaard. Dat het geen hard beletsel zou zijn, is blijkens het proces-verbaal van de zitting door de advocaat van Werknemer verklaard. Deze verwees daarbij naar een verklaring van de klinisch psycholoog/psychotherapeut waar Werknemer in behandeling is. De advocaat van Dräger heeft in zijn reactie hierop het volgende verklaard:

“Mr. Praamstra stelt dat er geen hard beletsel bestaat voor terugkeer op de werkvloer. [Werknemer] is echter arbeidsongeschikt, hetgeen zou betekenen dat een lange periode van loondoorbetaling en arbeidsongeschiktheid in het verschiet ligt.”

Hieruit volgt, zo wordt in het verzoekschrift tot cassatie gesteld, dat Dräger de stelling dat sprake is van een hard beletsel juist heeft betwist. Dat sluit ook aan bij de stelling in de pleitnotities van Dräger, dat sprake is van een blijvend verstoorde werkrelatie. Het hof heeft dan ook een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Het is aan de rechters die ter zitting aanwezig zijn geweest om uitleg te geven aan de verklaringen die door partijen ter zitting zijn afgelegd. Kennelijk heeft het hof de woorden van de advocaat van Dräger zo begrepen, dat terugkeer op zichzelf wel mogelijk was, maar dat Dräger daar bezwaar tegen maakte omdat er ‘een lange periode van loondoorbetaling en arbeidsongeschiktheid’ in het verschiet ligt. Dat is geen onbegrijpelijke uitleg. De door Dräger opgeworpen bezwaren impliceren immers geen ‘hard beletsel’ om Werknemer te laten terugkeren. Of herstel van het dienstverband tevens leidt tot een loonbetalingsverplichting, is afhankelijk van de datum met ingang waarvan het hof de arbeidsovereenkomst herstelt. Het hof bespreekt dat punt in rov. 3.12. Dat Werknemer arbeidsongeschikt is, staat evenmin aan herstel van de arbeidsovereenkomst in de weg. Dat het hof overweegt ‘dat er volgens Dräger geen hard beletsel bestond’ zou verwarring kunnen wekken omdat deze bewoordingen van de advocaat van Werknemer afkomstig waren, maar zijn in het licht van de discussie goed te begrijpen.De klacht stuit daarop af.

Het ontbindingsverzoek

Het vijfde onderdeel ziet op de afwijzing van het ontbindingsverzoek in rov. 3.16 en bestaat uit twee subonderdelen. In subonderdeel 2.4 wordt aangevoerd dat het hof de subsidiair gevorderde ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van verwijtbaar handelen, althans op grond van een verstoorde arbeidsrelatie, had moeten toewijzen omdat Dräger het in eerste aanleg gedane ontbindingsverzoek in hoger beroep uitdrukkelijk heeft gehandhaafd en Werknemer daartegen geen verweer heeft gevoerd.

Anders dan in het subonderdeel wordt gesteld, lees ik in het verweerschrift in hoger beroep niet dat het ontbindingsverzoek uitdrukkelijk wordt gehandhaafd. Aan het slot van het verweerschrift wordt verzocht om het beroepschrift af te wijzen met veroordeling van Werknemer in de proceskosten. Ook bij de bespreking van de grieven is niet vermeld dat het ontbindingsverzoek wordt gehandhaafd. De pleitnotitie voor de zitting van 12 september 2018 vermeldt wel een ontbindingsverzoek:

“Subsidiair en voorwaardelijk (bij toewijzing van [Werknemers] verzoek tot herstel van de arbeidsrelatie) verzoekt Dräger uw college aldus zijn arbeidsovereenkomst conform het in hert verweerschrift met voorwaardelijk verzoekschrift van 7 juni 2016 met ingang van de eerst mogelijke datum te ontbinden op grond van verwijtbaar handelen, dan wel verstoorde verhouding.”

Het voorwaardelijk verzoek tot ontbinding is dus pas ter zitting in hoger beroep gedaan, terwijl dit op grond van de twee-conclusieleer bij verweerschrift had gemoeten. Dit betekent dat het vijfde onderdeel faalt bij gebrek aan belang; nu er geen ontbindingsverzoek meer was, kon het hof niet anders dan dit afwijzen. Overigens is het niet juist dat Werknemer niet heeft betwist dat zich een ontbindingsgrond voordoet. Werknemer heeft uitvoerig betwist dat het bestreden handelen als verwijtbaar moet worden aangemerkt en daarmee ook verweer gevoerd tegen ontbinding op de e-grond. Voorts volgt uit de stelling van Werknemer dat er geen hard beletsel is om de arbeidsrelatie te herstellen, dat ook de verstoorde arbeidsrelatie wordt betwist.Het subonderdeel faalt.

De hoogte van het alcoholpromillage

Subonderdeel 2.5 houdt het volgende in. De beschikking van het hof is innerlijk tegenstrijdig voor wat betreft de vaststelling van het alcoholpromillage. Bij de feitenvaststelling in rov. 2.6 is vermeld dat een alcoholtest is afgenomen, waarbij een promillage van 3,52 is vastgesteld. In rov. 3.7 oordeelt het hof echter dat de vraag of Werknemer een promillage van 3.52 had in het midden kan blijven. In rov. 3.10 overweegt het hof ‘ook als er veronderstellenderwijs aangenomen wordt dat [Werknemer] een alcoholpromillage van 3,52 had’. Onbegrijpelijk is dat het hof hier oordeelt dat de hoogte van het promillage in het midden kan blijven, terwijl het eerder heeft vastgesteld wat de hoogte daarvan was.

In rov. 2.6 van de bestreden beschikking heeft het hof vastgesteld dat uit de door Dräger uitgevoerde alcoholtest bleek dat Werknemer een alcoholpromillage van 3,52 had. Aangezien Werknemer de hoogte van het promillage heeft betwist,41.heeft het hof bij zijn oordeel over de dringende reden in het midden gelaten of sprake is geweest van een juiste meting en heeft het geoordeeld dat, ook als wordt uitgegaan van de juistheid van het alcoholpromillage van 3,52, geen sprake is van een dringende reden. Van een innerlijk tegenstrijdig oordeel is dan ook geen sprake.

Daarmee faalt het vijfde onderdeel in zijn geheel.

Uit het voorgaande volgt dat alle klachten in het principale cassatieberoep falen.

Het incidentele cassatiemiddel richt zich tegen rov. 3.14 van de bestreden beschikking. Daarin oordeelt het hof dat het verzoek tot betaling van loon, vakantietoeslag en overige toeslagen en emolumenten, te verhogen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, in hoger beroep niet toewijsbaar is, omdat de veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst tot gevolg heeft dat Dräger tot herstel dient over te gaan, en Werknemer eerst na dat herstel aanspraak kan maken op betaling van loon, vakantietoeslag en overige toeslagen en emolumenten.

Het incidentele cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel houdt in dat, indien het hof in rov. 3.14 heeft bedoeld dat de werknemer pas een recht heeft op loon met ingang van het (veel latere) moment waarop de werkgever feitelijk gehoor geeft aan de veroordeling tot herstel, dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. In dat geval heeft het hof miskend dat wanneer de appelrechter de werkgever veroordeelt om het dienstverband met ingang van een in het verleden liggende datum te herstellen, de werknemer een loonaanspraak heeft met ingang van de hersteldatum.42.

Volgens het onderdeel moet er overigens van worden uitgegaan dat de in het eerste onderdeel bedoelde lezing van rov. 3.14 niet juist is, en dat het hof heeft bedoeld dat zodra Dräger heeft voldaan aan de veroordeling tot herstel, de loonaanspraak ontstaat vanaf met ingang van de datum van het herstel (17 maart 2016).

Het eerste onderdeel kan niet slagen. Uit de beschikking van het hof is niet af te leiden dat het hof heeft bedoeld dat de werknemer pas een recht op loon heeft met ingang van het moment waarop de werkgever gehoor geeft aan de veroordeling tot herstel.

Voor het geval het eerste onderdeel niet slaagt, wordt in het tweede onderdeel aangevoerd dat het hof heeft miskend dat de veroordeling tot herstel gepaard kan gaan met een veroordeling tot betaling van loon.

Art. 7:683 lid 1 BW bepaalt onder meer dat indien tegen de beschikking tot vernietiging als bedoeld in art. 7:681 BW of tot herstel van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:682 BW hoger beroep of cassatie wordt ingesteld, dit de tenuitvoerlegging niet schorst. Hiermee wordt afgeweken van het reguliere procesrecht, waarin het aanwenden van een rechtsmiddel in beginsel wel tot schorsing leidt (art. 360 Rv). In de memorie van toelichting is vermeld dat dit de rechtszekerheid ten goede komt.43.

Op grond van art. 7:683 lid 3 BW kan de rechter die in hoger beroep of na verwijzing in cassatie oordeelt dat het verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging ten onrechte is afgewezen, de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of kan hij aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen. Doordat de beslissing geen schorsende werking heeft, moet de werkgever die veroordeeld is de arbeidsovereenkomst te herstellen daartoe overgaan, ook als hij van die veroordeling in hoger beroep of cassatie gaat.

Uit art. 7:683 lid 4 BW in verbinding met art. 7:682 lid 6 BW volgt dat indien de rechter een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst uitspreekt, hij bepaalt op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst wordt hersteld. Dit kan een datum zijn die in het verleden ligt, bijvoorbeeld de dag waarop het ontslag op staande voet is gegeven, maar het kan ook een tijdstip in de toekomst zijn.

In de Amsta-beschikking heeft de Hoge Raad beslist dat noch het stelsel van de Wwz noch de aard van de te verrichten rechtshandeling zich ertegen verzet dat de rechter zelf de arbeidsovereenkomst herstelt, indien hierom is verzocht. Indien in het dictum van een uitspraak de arbeidsovereenkomst wordt hersteld, wordt daardoor met ingang van de hersteldatum een arbeidsovereenkomst van kracht waarvan — tenzij de rechter anders bepaalt — de inhoud gelijk is aan die van de opgezegde of ontbonden arbeidsovereenkomst.44.

Indien de rechter een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst uitspreekt, bepaalt hij niet alleen op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst wordt hersteld, maar treft hij ook voorzieningen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst (art. 7:683 lid 4 BW in verbinding met art. 7:682 lid 6 BW). In de parlementaire geschiedenis van de Wwz zijn als voorbeelden van een dergelijke voorziening genoemd de vergoeding van inkomensschade en vergoeding van pensioenschade.45.In de Amsta-beschikking is geoordeeld dat ook de veroordeling van de werknemer tot terugbetaling van de transitievergoeding als voorziening kan worden getroffen.46.De rechter heeft de vrijheid om te beslissen of, en zo ja welke, voorzieningen moeten worden getroffen, zo is beslist in de Meriant-beschikking.47.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de regering er vanuit is gegaan dat als de rechter de werkgever opdraagt om de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te herstellen, dit met zich meebrengt dat loon verschuldigd zal zijn vanaf de hersteldatum. Zie de memorie van antwoord:48.

“Draagt de rechter de werkgever op om de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te herstellen dan zal loon verschuldigd zijn vanaf de hersteldatum en zal de WW-uitkering als onverschuldigd moeten worden terugbetaald.”

En in de nota naar aanleiding van het verslag (mijn onderstreping):49.

“In de memorie van antwoord is aangegeven dat als de rechter de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht herstelt, dit gevolgen kan hebben voor de WW-uitkering. Een werknemer die in eerste instantie werkloos geworden was na het beëindigen van de arbeidsovereenkomst, blijkt, door het herstel van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht, toch niet werkloos te zijn geweest in de achterliggende periode. De WW-uitkering is dan onverschuldigd betaald; er bestond immers recht op loondoorbetaling. (…) Als de rechter de werkgever opdraagt om de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigde te herstellen, is geen sprake van een onderbreking van de arbeidsovereenkomst. In die situatie zal de rechter derhalve ook geen voorziening hoeven te treffen omtrent de rechtsgevolgen van een onderbreking. Een dergelijk voorziening kan de rechter wel treffen als hij de werkgever opdraagt de arbeidsovereenkomst voor de toekomst te herstellen (of op een moment dat weliswaar in het verleden ligt maar na het einde van de arbeidsovereenkomst). De rechter bepaalt dan hoe omgegaan wordt met de rechtsgevolgen van de onderbreking. De rechter kan hierbij een voorziening voor de tussenliggende periode treffen. Daarbij kan de rechter een vergoeding vanwege inkomensderving toekennen. Bij de hoogte daarvan kan hij rekening houden met de WW-uitkering die de betreffende werknemer heeft ontvangen.”

Uit deze passage is af te leiden dat ook de regering ervan is uitgegaan dat de werknemer weer recht op loon heeft, zodra de arbeidsovereenkomst is hersteld; dát is immers de reden dat geen voorziening hoeft te worden getroffen over de rechtsgevolgen van een onderbreking.

Kennelijk is het hof ervan uitgegaan dat door de rechter geen veroordeling tot loonbetaling kan worden uitgesproken, omdat eerst de arbeidsovereenkomst moet zijn hersteld. Wellicht is de gedachte van het hof ook geweest dat zodra de arbeidsovereenkomst is hersteld, van rechtswege een loonaanspraak ontstaat. Dat laatste is ook juist, maar dat staat er niet aan in de weg dat desverzocht een loonvordering vanaf de datum van herstel toewijsbaar is.

Niet is in te zien waarom de rechter in de beschikking waarin de werkgever tot herstel wordt veroordeeld, niet tevens de werkgever zou kunnen veroordelen om vanaf de hersteldatum loon te betalen. Een dergelijke veroordeling is ook gebruikelijk in de feitenrechtspraak. Zo wordt bijvoorbeeld de volgende veroordeling uitgesproken in een uitspraak van het hof Den Haag:50.

“(…)

- veroordeelt Securitas om, binnen veertien dagen na betekening van deze beschikking, de arbeidsovereenkomst met de werknemer met ingang van 8 december 2017 te herstellen, op straffe van een dwangsom van € 500,= voor elke dag dat Securitas daarmee in gebreke blijft, tot een maximum van € 30.000,=;

- veroordeelt Securitas om de betaling te hervatten van het overeengekomen loon, inclusief vaste emolumenten en 8% vakantietoeslag, vanaf het moment dat de arbeidsovereenkomst wordt hersteld totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;

- veroordeelt Securitas om, binnen veertien dagen nadat de arbeidsovereenkomst zal zijn hersteld, aan de werknemer te betalen het overeengekomen loon inclusief vaste emolumenten en 8% vakantietoeslag over de periode van 8 december 2017 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst met de werknemer is hersteld;

(…)”

Het hof had derhalve Dräger moeten veroordelen tot betaling van het loon, vanaf het moment dat de arbeidsovereenkomst zal zijn hersteld (17 maart 2016). Daarmee slaagt het tweede onderdeel. Dat brengt met zich mee dat de beschikking moet worden vernietigd, voor zover het hof de loonvordering heeft afgewezen.

Naar mijn mening kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen.

In het appelschrift heeft Werknemer onder punt 3 van zijn primaire verzoek verzocht om veroordeling van Dräger tot betaling van € 2.973,75 bruto loon per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag en overige toeslagen en emolumenten, en voorts van tijd tot tijd te verhogen met alle verhogingen die uit de cao voortvloeien, ingaande de datum met ingang waarvan Dräger de arbeidsovereenkomst dient te herstellen (dat is de datum van herstel door het hof, 17 maart 2016). Verder heeft hij onder punt 5 van zijn primaire verzoek verzocht de onder 3 genoemde bedragen te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% (art. 7:625 BW).

Deze bedragen zijn door Dräger in haar verweerschrift niet inhoudelijk betwist, zodat een feitelijk debat daarover niet meer nodig is. Dräger heeft tegen de wettelijke verhoging als verweer aangevoerd dat niet tijdige voldoening van het salaris niet aan haar toe te rekenen is. Op diezelfde grond stelt zij geen wettelijke rente verschuldigd te zijn (zie verweerschrift in hoger beroep, laatste pagina).

De wettelijke verhoging vormt een prikkel voor de werkgever om het loon tijdig te voldoen en is geen schadevergoeding.51.De wettelijke verhoging is alleen verschuldigd als de te late betaling aan de werkgever kan worden toegerekend, maar verwijtbaarheid is niet noodzakelijk.52.De rechter heeft een discretionaire bevoegdheid om de verhoging te matigen tot ieder bedrag dat hij billijk vindt en kan deze ook op nihil stellen.53.De rechter dient daarbij rekening te houden met de omstandigheden van het geval.

Met toepassing van deze maatstaf kan de Hoge Raad zelf beoordelen of en zo ja, tot welk bedrag, de verhoging moet worden gematigd, rekening houdend met de omstandigheden van het geval. Daarbij kan in aanmerking worden genomen dat Werknemer gedurende de periode van 17 maart 2016 tot februari 2019 geen werkzaamheden heeft verricht. Tevens kan rekening worden gehouden met de omstandigheid dat het een eigen keuze van Dräger is geweest om de door het hof op 11 december 2018 uitgesproken veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst slechts na te leven in die zin, dat de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk is hersteld, namelijk onder de voorwaarde – zo leid ik af uit het verweerschrift in het incidentele cassatieberoep – dat zij in het cassatieberoep niet in het gelijk wordt hersteld (kennelijk ter voorkoming van een executierisico).

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep en tot vernietiging van de beschikking ten aanzien van de afwijzing van de loonvordering, met afdoening als hiervoor vermeld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G