Hof Amsterdam, 11-12-2018, nr. 200.240.592/01

[appellant] heeft de kantonrechter verzocht, primair:

- voor recht te verklaren dat [appellant] niet schriftelijk met de opzegging heeft ingestemd en aan Dräger geen dringende reden voor ontslag heeft gegeven;

- de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen en Dräger te veroordelen tot betaling van loon, vakantietoeslag, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente daarover en € 1.022,27 ter vergoeding van de buitengerechtelijk incassokosten; en subsidiair:

- Dräger te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van

€ 40.000,- (bruto) op grond van artikel 7:681 BW, een transitievergoeding van

€ 41.215,- (bruto) en € 1.920,45 ter vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten en (primair en subsidiair):

- Dräger te veroordelen in de proceskosten.

Dräger heeft bij de kantonrechter een verweerschrift tevens houdende een (subsidiair) verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend. Daarin verzoekt Dräger de kantonrechter primair de verzoeken van [appellant] af te wijzen en subsidiair de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens (primair) verwijtbaar handelen van [appellant] en (subsidiair) een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Tevens heeft Dräger de kantonrechter verzocht voor recht te verklaren dat zij [appellant] geen transitievergoeding verschuldigd is en [appellant] te veroordelen in de kosten.

De kantonrechter heeft de verzoeken van [appellant] afgewezen en de proceskosten gecompenseerd. De kantonrechter heeft geoordeeld dat (kort samengevat) van een dringende reden sprake was omdat [appellant] op 17 maart 2016 dronken op het werk was verschenen terwijl het hem, na de waarschuwing van 8 september 2015 en de ter beschikkingstelling van het alcohol- en drugsbeleid, duidelijk was dat hij nuchter op het werk diende te verschijnen en dat Dräger artikel 4.12 van de bedrijfsregeling niet geschonden heeft omdat zij er niet bedacht op hoefde te zijn dat [appellant] een structureel alcoholprobleem had. De kantonrechter heeft het subsidiaire verzoek van [appellant] tot toekenning van de transitievergoeding afgewezen omdat dronkenschap op het werk na een waarschuwing ernstig verwijtbaar handelen oplevert.

[appellant] heeft in hoger beroep primair verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en Dräger te veroordelen tot:

- herstel van de arbeidsovereenkomst per 17 maart 2016, althans een door het hof vast te stellen datum;

- betaling van het loon van € 2.973,75 (bruto) per maand te vermeerderen met vakantietoeslag, emolumenten, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf de datum van herstel;

- het treffen van een voorziening indien de veroordeling tot herstel tegen een latere datum dan 17 maart 2016 geschiedt, inhoudende dat Dräger veroordeeld wordt tot betaling van een vergoeding van € 2.973,75 (bruto) te vermeerderen met 8% en tot voortzetting van de pensioenopbouw over de periode vanaf 17 maart 2016 tot de dag van herstel van de arbeidsovereenkomst en

- betaling van € 1.022,27 ter vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten.

Subsidiair heeft [appellant] het hof verzocht Dräger te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 40.000,- (bruto) op grond van - zoals ter gelegenheid van de mondelinge behandeling toegelicht - artikel 7:683 lid 3 BW in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst, een transitievergoeding van € 41.215,- bruto en € 1.922,45 ter vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten.

Voorts heeft [appellant] het hof verzocht Dräger te veroordelen in

de proceskosten in beide instanties.

[appellant] is met zes grieven tegen de beschikking van de kantonrechter opgekomen. Met grief I bestrijdt [appellant] dat de bedrijfshulpverlening een fles wodka bij het oprapen van zijn tas heeft aangetroffen. [appellant] heeft betwist dat hij een fles wodka in zijn tas had. Grief V bouwt hierop voort omdat daarin wordt betoogd dat de foto van de geopende tas met daarin een fles wodka, niet tot bewijs kan dienen. Met grief I wordt ook de suggestie bestreden dat [appellant] niet eerder dan op 16 februari 2016 hulp heeft gevraagd verband met alcoholgebruik.

Met de grieven II en III heeft [appellant] bestreden dat hij op 17 maart 2017 onder invloed van alcohol verkeerde en een alcoholpromillage van 3,52 had. In dat kader heeft [appellant] betoogd dat sprake was van een gedwongen afgenomen, niet vrijwillig ondergane, test waarvan het resultaat, als al juist, als onrechtmatig bewijs buiten beschouwing dient te blijven. Met grief IV heeft [appellant] aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte geoordeeld heeft dat Dräger geen toepassing hoefde te geven aan artikel 4.12 van het alcohol en drugsbeleid. Grief VI is een slotgrief. Daarbij heeft [appellant] gesteld dat uit de eerdere grieven volgt dat de kantonrechter de opzegging van de arbeidsovereenkomst had moeten vernietigen.

Dräger heeft de grieven gemotiveerd bestreden en het hof verzocht de verzoeken van [appellant] af te wijzen en hem te veroordelen in de proceskosten in beide instanties. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft Dräger nog gewezen op haar in eerste aanleg subsidiair gedane tegenverzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens verwijtbaar handelen dan wel een verstoorde arbeidsverhouding.

De kernvraag die voorligt is of er sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet. Deze vraag valt vanwege de grieven van [appellant] in twee onderdelen uiteen, te weten of [appellant] op 17 maart 2016 met een alcoholpromillage van 3,52 althans dronken op zijn werk is verschenen en, als daarvan sprake was, of dat voor Dräger een dringende reden was voor zijn ontslag op staande voet. De vraag of [appellant] op 17 maart 2016 met een alcoholpromillage van 3,52 dronken op zijn werk is verschenen, behoeft geen beoordeling indien, uitgaande van de juistheid daarvan, desondanks van een dringende reden geen sprake is.

Het hof stelt voorop dat het bij de beoordeling of een bepaalde handelwijze van een werknemer een dringende reden voor de werkgever oplevert om de werknemer op staande voet te ontslaan, aankomt op een afweging van alle omstandigheden van het geval en dat de daarbij in aanmerking te nemen omstandigheden niet beperkt zijn tot die waarmee de werkgever op het moment van het ontslag op staande voet bekend was of behoorde te zijn.

De reden die Dräger aan het ontslag op staande voet van [appellant] ten grondslag heeft gelegd is dat hij op 17 maart 2016 dronken op zijn werk is verschenen terwijl hij vanwege een soortgelijke situatie op 8 september 2015 een schriftelijke waarschuwing ontvangen had. Voor de beoordeling van de vraag of deze reden een dringende reden voor ontslag op staande voet van [appellant] was, acht het hof de volgende omstandigheden van belang.

[appellant] kampte op de dag van zijn ontslag op staande voet al langere tijd met een alcoholprobleem. Dat blijkt uit de navolgende feiten die door Dräger niet, althans niet gemotiveerd, zijn betwist. Nadat [appellant] in september 2015 hulp had gezocht bij zijn huisarts, is hij verwezen naar een sociaal-psychiatrisch verpleegkundige die [appellant] na een aantal gesprekken heeft doorverwezen naar Brijder. Brijder is een in verslavingszorg gespecialiseerd onderdeel van de GGZ-instelling Parnassia. [appellant] heeft op 16 februari, 15 en 18 maart 2017 coachinggesprekken bij Brijder gehad. De verslaglegging van Brijder over de coachinggesprekken luidt (onder meer) als volgt:

“16-02: Spreek dhr ivm alcoholgebruik, tijdens dit gesprek kan dhr rustig en duidelijk aangeven wat de reden van zijn drank gebruik is. (…) Dhr wil het alcoholgebruik onder controle houden en wil daar gesprekken voor, in eerste instantie met geestelijke begeleider en maatschappelijk werk.

15-03: (…) Ook is duidelijk dat dhr gedronken heeft, zegt om frustratie kwijt te raken. Weet niet meer wat hij moet doen. Dhr beseft wel dat dit niet is wat hij wil en de relatie met partner staat zwaar onder druk. (…) wil hulp bij stoppen met alcohol.

(…) Partner ook even gesproken en geeft aan niet meer met de situatie om te kunnen gaan, wil graag dat haar partner geholpen wordt. (…) Mw heeft zelf ook hulp gezocht om beter met de situatie om te kunnen gaan. (…)”

Uit deze verslaglegging blijkt dat [appellant] reeds voor februari 2016 een structureel alcoholprobleem had en daar professionele hulp voor had benaderd. Dit vindt bevestiging in:

- de berichtgeving van [G] (Coördinerend behandelaar) en [H] (Hoofdbehandelaar) van de polikliniek Leiden van Brijder aan de huisarts van [appellant] van 19 april 2016 waarin zij de “voorlopige diagnose” stellen: (volgens DSM IV-TR): alcoholafhankelijkheid en van 29 augustus 2016 waarin zij als “huidige diagnose” stellen: (volgens DSM IV-TR): alcoholafhankelijkheid en daarbij als samenvatting van de behandeling (onder meer) schrijven:

“Wij zijn van mening dat er ten gevolge van zijn ernstige verslavingsprobleem problemen in zijn stemming en gedrag zijn opgetreden, waardoor client niet meer in staat was om goed te functioneren in zijn werk en in de thuissituatie”.

- de schriftelijke verklaring van [I] , arts verslavingszorg, die eveneens alcoholafhankelijkheid constateerde;

- de schriftelijke verklaring van psychiater E.A. Noorlander van 14 september 2016 die (onder meer) luidt: “alcoholafhankelijkheid vertoont het patroon van een chronisch recidiverend ziektebeeld.” en “Brijder is een gerenommeerde verslavingszorginstelling, met een goede reputatie in het werkveld”.

Dräger heeft aangevoerd dat zij niet eerder dan op 17 mei 2016 vernomen heeft dat [appellant] zou lijden aan, als een chronische ziekte aan te merken, alcoholafhankelijkheid. Deze stelling kan haar niet baten omdat voor de beoordeling van de dringende reden alle omstandigheden van belang zijn zonder dat daarvoor de wetenschap van de werkgever is vereist.

Dräger hanteert een alcohol en drugsbeleid. In de schriftelijke vastlegging van dat beleid is (onder meer) bepaald:

Aan werknemers, van wie de werkgever van oordeel is dat zij een structureel alcohol- en/of drugsprobleem hebben, al dan niet vastgesteld met tussenkomst van de bedrijfsarts, wordt door de werkgever eenmaal hulp aangeboden via de bedrijfsarts. In overleg met voornoemde deskundige wordt een hulpplan opgesteld. De werknemer dient zijn medewerking te verlenen aan een correcte uitvoering van dit hulpplan. Tijdens dit hulptraject zal de werknemer regelmatig worden gecontroleerd (al dan niet door middel van een alcohol-, drugs- of andere test(en)) op de gemaakte afspraken.

Het niet volledig meewerken aan een correcte uitvoering en controle van het hulpplan wordt gelijkgesteld met overtreding van deze bedrijfsregeling.(…)

Werknemers die één of meerdere bepalingen of een gedeelte daarvan uit deze bedrijfsregeling overtreden, krijgen eenmaal een schriftelijke waarschuwing.

Herhaling van een overtreding kan leiden tot ontslag op staande voet.

Omdat [appellant] een structureel alcoholprobleem had, had Dräger op grond van artikel 4.12 van haar alcohol en drugsbeleid [appellant] door tussenkomst van de bedrijfsarts een hulpplan moeten aanbieden. Het staat vast dat Dräger [appellant] geen hulpplan heeft aangeboden. Weliswaar is [appellant] naar aanleiding van het voorval op 19 augustus 2015 door Dräger naar de bedrijfsarts verwezen, maar de bedrijfsarts constateerde op 16 september 2015 bij het lichamelijk onderzoek van [appellant] geen problemen die zouden kunnen wijzen op overmatig alcoholgebruik en achtte op dat moment geen aanleiding aanwezig voor een verwijzing naar het maatschappelijk werk. Dat de bedrijfsarts toen van oordeel was dat er nog geen aanleiding was om van een structureel alcoholprobleem te spreken, blijkt uit het e-mailbericht van 21 september 2015 van de bedrijfsarts aan [B] . Daarin heeft de bedrijfsarts geschreven:

“Betrokken medewerker heeft het niet over zijn alcohollucht gehad maar wel benoemd dat hij is gevallen in de fietsenstalling. Jullie hebben hem hierop aangesproken en heb het bewust zo gelaten om het volgende moment af te wachten. (…) Mijn inziens is het niet de bedoeling om een alcohollucht eens geroken direct te medicaliseren. Wat de verwijzing naar Maatschappelijk Werk stel ik voor om dit voorlopig buiten het werk te houden. Hij heeft dit niet uit zichzelf benoemd. Ik heb het laten rusten. (…) Goed gehandeld door een gesprek aan te gaan met medewerker. Houd het in de gaten en zo nodig een tweede gesprek bij de bedrijfsarts na zijn vakantie. (…).”

Dräger heeft [appellant] naar aanleiding van het tweede voorval op 17 maart 2016 niet naar de bedrijfsarts verwezen.

Dräger heeft ter verklaring van haar handelwijze naar voren gebracht dat zij, mede vanwege het tijdsverloop vanaf het eerste voorval op 19 augustus 2016 nimmer een reden heeft gehad te vermoeden dat [appellant] een alcoholverslaving had. Deze verklaring acht het hof niet steekhoudend.

Voor de toepassing van het alcohol- en drugsbeleid dient sprake te zijn van een structureel alcoholprobleem. Het bestaan van een alcoholverslaving is niet vereist. Hoewel in artikel 4.2 van het alcohol- en drugsbeleid het aan het oordeel van Dräger is overgelaten of van een structureel alcoholprobleem sprake was, kan Dräger zich er niet op beroepen dat zij niet eerder dan op 17 mei 2016 wist dat [appellant] kampte met een structureel alcoholprobleem. Als het feit dat [appellant] bij aankomst op zijn werk met een fles wodka in zijn fietstas en een alcoholpromillage van 3,52 voor Dräger al geen reden vormde om te vermoeden dat van een structureel alcoholprobleem sprake was, dan had dat voor Dräger in ieder geval aanleiding moeten zijn om al dan niet met behulp van de bedrijfsarts te onderzoeken of daarvan sprake was. Een dergelijk onderzoek lag te meer voor de hand omdat de bedrijfsarts naar aanleiding van het eerste voorval Dräger er op gewezen had dat het in de cultuur van [appellant] afkomst beladen is om daarover te spreken, dat zij het volgende moment wenste af te wachten en Dräger geadviseerd had de situatie in de gaten te houden.

Tevens acht het hof van belang dat geen sprake is geweest van hoor en wederhoor voorafgaand aan het ontslag op staande voet. Dräger heeft aangevoerd dat op 17 maart 2016 voorafgaand aan het ontslag op staande voet een gesprek heeft plaats gevonden. Met dat gesprek heeft Dräger geen toepassing gegeven aan hoor en wederhoor. In de eerste plaats is niet gebleken dat [appellant] in de staat waarin hij zich bevond tot het voeren van een gesprek in staat was. Dat zulks niet het geval is blijkt uit de ontslagbrief waarin staat:

“Aangezien het ontslag in jouw huidige situatie slecht tot je door wilde dringen (…)”.

In de tweede plaats veronderstelt hoor en wederhoor dat [appellant] duidelijk wordt geïnformeerd over het voornemen van Dräger hem op staande voet te ontslaan, wordt uitgenodigd daarop te reageren en daarbij in de gelegenheid wordt gesteld Dräger te informeren over zijn persoonlijke omstandigheden. Dat daarvan sprake is geweest heeft Dräger niet gesteld en blijkt evenmin uit de ontslagbrief van 17 maart 2016.

Als laatste omstandigheid acht het hof van belang dat [appellant] op het moment van zijn ontslag een dienstverband had van 25 jaar en, behoudens de waarschuwing van 8 september 2015, niet gebleken is van enige ontevredenheid van Dräger over zijn functioneren.

Deze omstandigheden afwegend is het hof van oordeel dat van een dringende reden voor het ontslag op staande voet van [appellant] geen sprake is geweest ook indien veronderstellenderwijs aangenomen wordt dat [appellant] op 17 maart 2016 een alcoholpromillage van 3,52 had. Dit betekent dat de kantonrechter ten onrechte het primaire verzoek van [appellant] om de opzegging van 17 maart 2016 te vernietigen, heeft afgewezen.

Op grond van artikel 7:683 lid 3 BW kan het hof in hoger beroep, indien het oordeelt dat het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging ten onrechte is afgewezen, de werkgever op verzoek van de werknemer veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen. [appellant] heeft het hof verzocht Dräger te veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht per 17 maart 2016, althans per een zo vroeg mogelijke datum. Nu het hof oordeelt dat van een dringende reden geen sprake is geweest, snijdt het door Dräger tegen het herstel van de arbeidsovereenkomst gevoerde verweer dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig tot een einde is gekomen, geen hout. Omdat bovendien vast staat dat [appellant] vanaf 17 maart 2016 volgens zijn behandelaars abstinent is en Dräger tijdens de mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft verklaard dat er geen ‘hard beletsel’ bestaat tegen de terugkeer van [appellant] in zijn functie van magazijnmedewerker, acht het hof het enkele tijdsverloop na het ontslag op staande voet onvoldoende om te oordelen dat het herstel van de arbeidsovereenkomst van [appellant] niet in de rede ligt. Dit betekent dat het hof het verzoek van [appellant] om Dräger te veroordelen tot het herstel van de arbeidsovereenkomst zal toewijzen.

Het hof dient te bepalen op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst door Dräger hersteld dient te worden en of, indien dat tijdstip later ligt dan het moment van het einde van de arbeidsovereenkomst, voor de tussenliggende periode voorzieningen getroffen dienen te worden en zo ja, welke. [appellant] heeft het hof verzocht het tijdstip van herstel te bepalen op 17 maart 2016 althans een zo vroeg mogelijke datum en voor de eventuele tussenliggende periode vanaf het einde van de arbeidsovereenkomst tot het tijdstip van herstel Dräger te veroordelen om hem per maand een bedrag te betalen van € 2.973,75 (bruto) te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en zijn pensioenvoorziening voort te zetten.

Dräger heeft in het kader van de vaststelling van het tijdstip van herstel er op gewezen dat [appellant] pas op 26 augustus 2016 heeft aangegeven bereid te zijn tot het verrichten van zijn werkzaamheden. Voor het treffen van enige voorziening acht Dräger geen plaats omdat door de feitelijke en de procesopstelling van [appellant] de procedure zo lang heeft geduurd. Dat tijdsverloop acht Dräger voor rekening van [appellant] te komen.

Het hof is vrij in het vaststellen van het tijdstip van herstel van de arbeidsovereenkomst. Het hof acht het in de rede liggen het tijdstip van herstel vast te stellen op 17 maart 2016 omdat het ontslag op staande voet niet gegeven had mogen worden, Dräger verplicht was om op dat moment aan [appellant] een hulpplan aan te bieden en, gegeven het feit dat [appellant] vanaf 17 maart 2016 abstinent is, het aannemelijk is dat een dergelijk hulpplan met succes door [appellant] zou zijn doorlopen. Dräger heeft geen omstandigheden gesteld die met zich brengen dat het in de rede ligt het herstel vast te stellen op een later tijdstip dan het tijdstip van ontslag. Dergelijke omstandigheden zijn het hof evenmin gebleken. Dat [appellant] niet eerder dan op 26 augustus 2016 aangegeven heeft bereid te zijn tot het verrichten van zijn arbeid acht het hof voor de vaststelling van het tijdstip van herstel niet beslissend omdat het Dräger bij indiening van het verzoekschrift op 13 mei 2016 reeds bekend was dat [appellant] aanspraak maakte op betaling van zijn loon. Dräger heeft aan haar stelling, dat [appellant] ter zake van het tijdsverloop van de procedure een verwijt treft, geen feiten ten grondslag gelegd die voor het hof aanleiding zouden kunnen zijn om het herstel op een later tijdstip vast te stellen dan het moment van ontslag. Omdat de datum van ontslag en herstel dezelfde is, is er geen aanleiding tot het treffen van enige voorziening.

[appellant] heeft tevens verzocht Dräger te veroordelen tot betaling van loon, vakantietoeslag en overige toeslagen en emolumenten, te verhogen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Deze vorderingen zijn in hoger beroep niet toewijsbaar. De veroordeling van Dräger tot herstel van de arbeidsovereenkomst heeft tot gevolg dat Dräger tot herstel dient over te gaan. [appellant] kan eerst na dat herstel aanspraak maken op loon, vakantietoeslag en overige toeslagen en emolumenten.

De vordering van [appellant] tot betaling van € 1.022,27 aan buitengerechtelijke kosten zal worden toegewezen omdat Dräger daartegen geen inhoudelijk verweer gevoerd heeft.

Dräger heeft in eerste instantie primair verzocht het verzoek van [appellant] tot vernietiging van het ontslag op staande voet af te wijzen. Door afwijzing van het verzoek tot vernietiging, was het subsidiaire en kennelijk voorwaardelijke verzoek van Dräger tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7: 669 lid 3 aanhef en onder e BW (verwijtbaar handelen) en artikel 7: 669 lid 3 aanhef en onder g BW (een verstoorde arbeidsverhouding) niet aan de orde. Dräger heeft in hoger beroep het hof voorwaardelijk, te weten indien het hof het verzoek tot herstel toewijst, verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van (een van) voornoemde gronden. Het hof heeft, zoals uit het voorgaande blijkt, in de omstandigheden van het geval aanleiding gezien het verzoek Dräger te veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst toe te wijzen, daarmee implicerend dat dit de voorkeur verdient boven de toekenning van een billijke vergoeding. In dat oordeel ligt besloten dat het hof geen omstandigheden aanwezig acht die ertoe nopen dat de arbeidsovereenkomst tot een einde komt. Dat betekent dat, wat er ook zij van de mogelijkheid om in een geval als het onderhavige tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst te komen, daartoe in elk geval geen grond bestaat.

De slotsom luidt dat de grieven van [appellant] slagen, dat de beschikking van de kantonrechter van 28 juli 2016 niet in stand kan blijven voor zover daarin de vordering van [appellant] tot vernietiging van de opzegging is afgewezen en dat Dräger als in het ongelijk gestelde partij veroordeeld dient te worden in de kosten van de procedure in beide instanties en in cassatie.

Beslissing

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking;

en opnieuw recht doende:

veroordeelt Dräger de arbeidsovereenkomst met [appellant] per 17 maart 2016 te herstellen;

veroordeelt Dräger om aan [appellant] € 1.022,27 te betalen ter vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten;

veroordeelt Dräger in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [appellant] gevallen, in eerste instantie op € 78,- aan verschotten en € 300,- aan salaris en in hoger beroep op € 314,- aan verschotten en op € 3.222,- aan salaris en tevens in de door de Hoge Raad begrote kosten van de procedure in cassatie van € 392,07 aan verschotten en

€ 2.200,- aan salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst hetgeen meer of anders is verzocht af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. H.M.M. Steenberghe, A.S. Arnold en

D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 december 2018.