Rb. Rotterdam, 08-07-2017, nr. 5898342 HA VERZ 17-58

De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 juni 2017, gelijktijdig met de mondelinge behandeling van de kort gedingprocedure tussen [verzoeker] en FNV enerzijds en FN Steel anderzijds, bij deze rechtbank bekend onder zaaknummer 5891736 VV EXPL 17-25.

Als door de ene partij gesteld en door de andere partij niet weersproken staat het volgende tussen partijen vast.

[verzoeker] is sinds 14 januari 1980 in dienst van FN Steel, laatstelijk in de functie van voorman afname tegen een salaris van € 3.119,- bruto per maand, te vermeerderen met toeslagen en vakantiegeld.

Op 6 december 2016 hebben FN Steel en verschillende vakbonden, waaronder FNV, een Sociaal Plan opgesteld. Het Sociaal Plan bevat – voor zover thans van belang – de volgende bepalingen:

“(…)

q. Passende functie: een functie bij werkgever die aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van werknemer, waarbij sprake is van een verschil van maximaal één functie en/of schaalniveau naar boven of naar beneden ten opzichte van het functieniveau van de functie van werknemer direct voorafgaand aan de afslanking.

(…)

(…)

Mogelijkheid tot bezwaar begeleidingscommissie

Indien werknemer zich niet kan vinden in het oordeel van werkgever omtrent de passendheid van de passende functie (…) kan werknemer (…) schriftelijk bezwaar aantekenen bij de begeleidingscommissie.

(…)

Er wordt voor de duur van dit Sociaal Plan een Begeleidingscommissie ingesteld die erop toeziet dat dit Sociaal Plan juist wordt toegepast op werknemers.

(…)

De beslissing van de Begeleidingscommissie geldt als een zwaarwegend advies aan werkgever, maar werkgever kan gemotiveerd van het advies van de Begeleidingscommissie afwijken. Een unanieme beslissing van de Begeleidingscommissie is bindend voor de werkgever.”

Op 13 december 2016 heeft [verzoeker] gesolliciteerd naar een tweetal functies, te weten operator 2 trekkerij en operator 2 beitserij. FN Steel heeft [verzoeker] voor beide functies afgewezen omdat de functies volgens FN Steel niet passend waren.

Op 20 december 2016 heeft [verzoeker] bezwaar aangetekend bij de in het Sociaal Plan genoemde begeleidingscommissie. De begeleidingscommissie heeft op 29 december 2016 unaniem geadviseerd dat beide functies voldoen aan de criteria genoemd in het Sociaal Plan. Daarbij heeft de begeleidingscommissie – voor zover thans van belang – het volgende overwogen:

“(…)

- In de functieomschrijving van operator 2 in beitserij en trekkerij staat dat het aanleren van vaardigheden anderhalf tot twee jaar vergt, dit wordt door dhr. [S.] ook bevestigd. Er zijn twee wegen om tot het niveau van volleerd trekker of beitser te komen: via operator 3, of via een beginschaal in de functie van operator 2. De eerste route is het meest gebruikelijk bij FNsteel, maar de tweede is niet onmogelijk. In de brief aan dhr. [verzoeker] wordt aangegeven dat hij het werk als operator 2 niet binnen een redelijke termijn kan leren. Nu er in het sociaal plan geen definitie van een redelijke termijn wordt gegeven, gaat de commissie uit van de functieomschrijvingen waarin anderhalf tot twee jaar wordt genoemd. En gaat niet mee met de definitie die dhr. [S.] noemde, de periode van de opzegtermijn. De commissie vindt de langere termijn passen bij de verplichting van de werkgever om zich in te spannen om de gevolgen voor de medewerkers zo veel mogelijk te beperken.

Daarmee wordt ook aan het tweede deel van de criteria voor een passende functie voldaan.

De commissie adviseert daarom de directie dhr. [verzoeker] te plaatsen in een van de functies op operator 2 niveau die dhr. [verzoeker] aangaf.

Het besluit tot dit advies is unaniem genomen, en daarmee volgens het sociaal plan bindend voor de directie.”

Op 5 januari 2017 heeft FN Steel aan het UWV verzocht om toestemming om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] op te zeggen. Het UWV heeft de toestemming op 22 februari 2017 verleend, waarna FN Steel de arbeidsovereenkomst per 31 mei 2017 heeft opgezegd. In zijn beslissing heeft het UWV – voor zover thans belang – het volgende overwogen:

“(…) Wij merken allereerst op wij aan de hand van de voor ons relevante regelgeving, te weten het Burgerlijk Wetboek en de Ontslagregeling, bepalen of herplaatsing van werknemer mogelijk is. Uit de laatste volzin van paragraaf 3.3.3 van de Uitvoeringsregels ontslag wegens bedrijfseconomische redenen volgt dat indien een uitspraak van een begeleidingscommissie bepalend is bij de vraag of een werknemer terecht voor ontslag in aanmerking is gebracht, geen toestemming door ons verleend zal worden voordat de commissie uitspraak heeft gedaan. Dat wij geen toestemming voor ontslag geven zolang de commissie geen uitspraak heeft gedaan, betekent niet dat wij de uitspraak van de commissie moeten volgen als die eenmaal is gedaan. Toestemming voor ontslag kan daarom wel gegeven worden nadat de commissie uitspraak heeft gedaan.

Vervolgens komen we toe aan de interpretatie van de redelijke termijn en een inhoudelijke beoordeling van de standpunten van u en werknemer. Werknemer gaat ervan uit dat uw standpunt over de redelijke termijn onjuist is. Deze is immers niet in het Sociaal Plan omschreven. Wij onderschrijven dit standpunt van werknemer echter niet. Bij onze ontslagtoets hanteren wij immers ‘een’ redelijke termijn conform artikel 7:669 van het Burgerlijk Wetboek, die in artikel 10 lid 1 van de Ontslagregeling nader is gedefinieerd als ‘de’ redelijke termijn (gelijk is aan de opzegtermijn). Binnen deze termijn moet herplaatsing daadwerkelijk kunnen plaatsvinden. Anders dan werknemer aangeeft, gaat het dus niet om de periode waarin herplaatsingsinspanningen dienen plaats te vinden en beoordeeld dient te worden of er passende vacatures voorhanden komen. (…)”

[verzoeker] heeft verzocht dat, bij beschikking:

primair:

I. FN Steel wordt veroordeeld de arbeidsovereenkomst te herstellen ingaande 31 mei 2017, alsmede FN Steel te veroordelen tot betaling van het loon van € 3.119,-, ploegentoeslag van € 503,09, SAO toeslag van € 61,39, takentoeslag van € 70,- bruto over de periode 31 mei 2017 tot de dag der rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst en al het overige dat FN Steel uit hoofde van de arbeidsovereenkomst, collectieve arbeidsovereenkomst, wet of andere regeling verschuldigd is of nog zal zijn, zulks op de gebruikelijke wijze en tijdstippen vanaf de datum van herstel van de arbeidsovereenkomst, zolang de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd;

II. [gelezen wordt:] FN Steel wordt veroordeeld om aan [verzoeker] te betalen een bedrag van € 2.315,- aan buitengerechtelijke kosten;

subsidiair:

III. FN Steel wordt veroordeeld tot betaling aan [verzoeker] van een bedrag van € 152.000,- bruto onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie;

IV. FN Steel wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 2.315,- ter zake van buitengerechtelijke kosten;

V. FN Steel wordt veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over voornoemde bedragen vanaf de dag dat deze bedragen verschuldigd zijn;

primair en subsidiair:

VI. FN Steel wordt veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van deze beschiking.

[verzoeker] legt aan zijn verzoek ten grondslag dat het UWV geen toestemming had mogen verlenen om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, omdat geen sprake is van bedrijfseconomische omstandigheden als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder a BW. Hij heeft voorts gesteld dat herplaatsing mogelijk was en dat het UWV zich had moeten houden aan het oordeel van de begeleidingscommissie.

FN Steel heeft verweer gevoerd. Daarop zal – voor zover van belang – hierna worden ingegaan.

Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt hersteld, verzoekt FN Steel dat de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn wordt ontbonden, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.

FN Steel legt aan haar verzoek ten grondslag dat sprake is van een zodanig verschil van inzicht dat op grond van artikel 7:669 lid 3 onder h BW niet van FN Steel mag worden verwacht dat zij de arbeidsovereenkomst laat voortduren.

[verzoeker] heeft verweer gevoerd. Daarop zal – voor zover van belang – hierna worden ingegaan.

[verzoeker] heeft onder meer aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat het UWV niet had mogen afwijken van het advies van de begeleidingscommissie. Die grondslag zal eerst worden beoordeeld, aangezien die grondslag de meest verstrekkende gevolgen heeft.

Uit het Sociaal Plan volgt dat wanneer het advies van de begeleidingscommissie unaniem wordt gegeven, het voor FN Steel bindend is. In dat geval is sprake van een vaststelling krachtens een aan een derde opgedragen beslissing ter voorkoming van onzekerheid of geschil als bedoeld in artikel 7:900 leden 1 en 2 BW. Een dergelijke regeling mag niet in strijd zijn met dwingend recht en kan geen afbreuk doen aan inmiddels verkregen rechten van derden (artikel 7:903 BW). Daarbij wordt opgemerkt dat [verzoeker] in dit verband dient te worden beschouwd als derde, aangezien hij bij de totstandkoming van het sociaal plan geen partij was. FN Steel kan daarentegen niet als derde worden beschouwd aangezien zij bij de totstandkoming van het Sociaal Plan wel partij was.

Elk beding waarbij de verplichting tot het vragen van toestemming, bedoeld in artikel 7:671a lid 1 of lid 2 BW, wordt uitgesloten of beperkt, is nietig (artikel 7:671a lid 9 BW). Deze regel is van dwingend recht. Van een uitsluiting of beperking van de verplichting tot het vragen van toestemming is echter geen sprake. Alleen de werknemer kan bij de begeleidingscommissie bezwaar indienen en een unaniem gegeven advies is alleen voor de werkgever bindend. De regeling omtrent het bindend advies is daarom niet in strijd met dwingend recht en doet geen afbreuk aan de rechten van werknemers.

Het UWV en ook de rechter zijn gelet op het vorenstaande in beginsel gebonden aan de vaststelling door de begeleidingscommissie. Dat is slechts anders indien die beslissing van de begeleidingscommissie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 7:904 lid 1 BW).

FN Steel heeft in dat verband gesteld dat het advies van de begeleidingscommissie in strijd is met artikel 7:669 lid 1 BW en de Ontslagregeling. Het enkele feit dat het advies hiermee in strijd zou zijn, geeft onvoldoende grond om van de vaststelling af te wijken. De vaststelling door de begeleidingscommissie is pas dan aantastbaar indien de begeleidingscommissie in redelijkheid niet tot haar oordeel heeft kunnen komen.

De begeleidingscommissie heeft kort weergegeven geoordeeld dat de functies van operator 2 passend zijn voor [verzoeker]. Zij heeft daarbij overwogen dat voor het passend zijn van een functie niet is vereist dat de werknemer de functie binnen een termijn gelijk aan de opzegtermijn kan leren.

Op grond van artikel 7:669 lid 1 BW kan de werkgever de arbeidsovereenkomst slechts opzeggen indien herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Artikel 9 lid 3 Ontslagregeling bepaalt dat een functie passend is wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer en artikel 10 lid 1 Ontslagregeling bepaalt dat de redelijke termijn, bedoeld in artikel 669 lid 1 BW, gelijk is aan de opzegtermijn.

Naar het oordeel van de kantonrechter moet onder de mogelijkheid van herplaatsing binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 7:669 lid 1 BW niet tevens worden begrepen de termijn waarbinnen de werknemer de functie moet hebben geleerd. Ook andere werknemers die voor de functie in aanmerking zullen komen, zoals sollicitanten van buitenaf of tijdelijke krachten, zullen in de regel de functie moeten leren voordat zij deze volledig zelfstandig zullen kunnen uitvoeren. Aan een werknemer die voor herplaatsing in aanmerking komt, mogen in dat verband geen hogere eisen worden gesteld. Beoordeeld dient te worden of de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, kan voldoen aan de eisen die in redelijkheid bij aanvang van de functie aan andere kandidaten zullen worden gesteld, met dien verstande dat aan de te herplaatsen werknemer – wanneer hij aan die vereisten voldoet – in beginsel voorrang moet worden gegeven. De tijd die een werknemer nodig zal hebben om zich de functie eigen te maken, is dan ook van belang voor de vraag of de functie aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer. Wanneer dat het geval is, moet worden aangenomen dat de werknemer de functie binnen een redelijke termijn zal kunnen leren. Het beoordelingskader van de begeleidingscommissie is in het licht van het vorenstaande niet onbegrijpelijk.

De begeleidingscommissie heeft op basis van de functieomschrijving overwogen dat [verzoeker], net als andere werknemers, anderhalf tot twee jaar nodig zal hebben om de functie te leren. FN Steel heeft in de onderhavige procedure niet anders gesteld. Op basis daarvan heeft de begeleidingscommissie geoordeeld dat de functies passend zijn. Het vorenstaande beoordelingskader in aanmerking genomen kan niet worden gezegd dat de begeleidingscommissie in redelijkheid niet tot dat oordeel heeft kunnen komen. Het stond het UWV gelet op het voorgaande dan ook niet vrij om van het oordeel van de begeleidingscommissie af te wijken, hetgeen meebrengt dat het UWV de toestemming had moeten weigeren.

FN Steel zal worden veroordeeld tot herstel van de arbeidsovereenkomst per datum ontslag. Zij zal eveneens worden veroordeeld om vanaf die datum het loon en de toeslagen te betalen. Slechts de door [verzoeker] genoemde bedragen zullen echter worden toegewezen, omdat de vordering tot betaling van al het overige dat FN Steel uit hoofde van de arbeidsovereenkomst, collectieve arbeidsovereenkomst, wet of andere regeling verschuldigd is of nog zal zijn, onvoldoende bepaalbaar is. In zoverre zal het verzoek dan ook worden afgewezen.

Ter zitting heeft [verzoeker] verduidelijkt dat de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten subsidiair is ingesteld. Aan de subsidiaire verzoeken wordt niet toegekomen, zodat daarop niet hoeft te worden beslist.

Het verzoek van FN Steel tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal worden afgewezen. FN Steel heeft aan dat verzoek ten grondslag gelegd dat tussen partijen een verschil van inzicht bestaat. Daarmee heeft FN Steel echter onvoldoende gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat van haar niet mag worden verwacht dat zij [verzoeker] in dienst houdt.

FN Steel zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De kantonrechter:

veroordeelt FN Steel de arbeidsovereenkomst te herstellen ingaande 31 mei 2017;

veroordeelt FN Steel tot betaling van het loon van € 3.119,- bruto, ploegentoeslag van € 503,09, SAO toeslag van € 61,39 en takentoeslag van € 70,- bruto per maand over de periode 31 mei 2017 tot de dag der rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst;

veroordeelt FN Steel in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 78,- aan griffierecht en € 500,- aan salaris gemachtigde;

verklaart bovengenoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Joele en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

371