HR, 24-04-2009, nr. 07/11398

24 april 2009

Eerste Kamer

07/11398

EV/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt,

t e g e n

CP&A OUTDOOR SERVICES B.V., voorheen genaamd CP&A Billboard Services B.V,

gevestigd te Eindhoven,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. E. Grabandt.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en CP&A.

1. Het geding in feitelijke instanties

[Eiser] heeft bij exploot van 30 november 2004 CP&A gedagvaard voor de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Deventer, en na vermeerdering van eis gevorderd, kort gezegd, primair voor recht te verklaren dat het door CP&A aan hem verleende ontslag op staande voet nietig is en subsidiair CP&A te veroordelen tot betaling aan [eiser] van het achterstallig salaris met wettelijke rente en verhoging en tot een eindafrekening betreffende het vakantiegeld en vakantiedagen.

CP&A heeft de vordering bestreden en in voorwaardelijke reconventie gevorderd [eiser] te veroordelen tot betaling van € 2.958,05 met wettelijke rente.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 6 oktober 2005 zowel de vordering in conventie als de vordering in reconventie afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. CP&A heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 29 mei 2007 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter voorzover in conventie gewezen bekrachtigd. Op het incidenteel appel heeft het hof het vonnis voorts voorzover in reconventie gewezen, vernietigd en, opnieuw recht doende, de vordering in reconventie toegewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

CP&A heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor CP&A mede door mr. E.G. van de Pol, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Eiser] is op of omstreeks 31 december 1999 bij CP&A in dienst getreden.

(ii) Sedert november 2003 bestaat zijn functie hoofdzakelijk uit het schoonmaken van telefooncellen en andere objecten. Hij ontvangt voor elke werkdag een overzicht van de door hem te reinigen objecten. Met een bedrijfsauto met reinigingsproducten en reinigingsmateriaal rijdt hij naar de diverse locaties door het land om de schoonmaakwerkzaamheden uit te voeren. [Eiser] voert zijn werkzaamheden alleen uit. Van de werkzaamheden dient aantekening te worden gemaakt op onderhoudslijsten (verder ook: dagrapporten). De dagrapporten kennen de volgende in te vullen rubrieken: begin, eind, datum, naam, onderhoud en opmerking/foto-nummer.

(iii) CP&A maakt aan de hand van de dagrapporten de planning omdat uit de rapporten kan worden afgeleid welke tijdsduur gemoeid is met het reinigen van de cellen en met het reizen tussen de diverse locaties. Zij kan bovendien aan de hand van de dagrapporten vaststellen wanneer welke objecten zijn schoongemaakt. De dagrapporten worden ook gebruikt voor controle van de werkzaamheden door haar opdrachtgevers.

(iv) Servicemedewerkers zijn in het bezit van een werkinstructie die in de vorm van een stripboek is uitgevoerd. Alle achtereenvolgens te verrichten handelingen worden daarin door middel van 20 foto's met onderschriften weergegeven. Onder de foto's met nummer 19 is vermeld: "Alles opruimen en onderhoudslijst invullen".

(v) Op 19 januari 2004 is met [eiser] over zijn functioneren gesproken. In dat gesprek is onder meer aan de orde geweest dat kilometerregistratie en dagrapporten goed moeten worden ingevuld.

(vi) Op 23 januari 2004 heeft een werkoverleg plaatsgevonden waarbij [eiser] aanwezig was. In dat werkoverleg is onder meer besproken dat tijden goed op de dagrapporten moeten worden ingevuld.

(vii) Bij aangetekende brief van 2 april 2004 heeft [eiser] een waarschuwing van CP&A ontvangen wegens onvoldoende functioneren. In die brief is onder meer vermeld dat [eiser] werkzaamheden niet, niet goed of niet volgens de planning heeft uitgevoerd en dat hij de kilometerregistratie niet goed heeft ingevuld. [Eiser] heeft op die brief voor het eerst tijdens de onderhavige procedure gereageerd.

(viii) Op 24 juni 2004 heeft [eiser] de begin- en eindtijden onjuist op het dagrapport ingevuld. Naar aanleiding hiervan heeft CP&A [eiser] een waarschuwing gegeven en hem medegedeeld dat zij dat gedrag niet accepteert.

(ix) Op 5 juli 2004 zijn de werkzaamheden van [eiser] gecontroleerd door [betrokkene 1] van CP&A. De volgens de planning laatste door [eiser] op die dag schoon te maken telefooncel bleek om 13.25 uur reeds te zijn schoongemaakt, terwijl [eiser] eerst om 15.30 uur op het filiaal te Deventer arriveerde.

(x) Op 6 juli 2004 is [eiser] op staande voet ontslagen. In een brief van die datum heeft CP&A de grond voor het ontslag als volgt uitgewerkt:

"Op donderdag 24 juni 2004 bent u door [betrokkene 2], Project Coördinator, om 12:00 gesignaleerd ter hoogte van Amersfoort/Leusden. Gezien het feit dat [betrokkene 2] intern op de hoogte is van de planning, kwam deze situatie vreemd voor. U was immers die dag ingepland op de route Utrecht. U bent geconfronteerd met deze constatering en gaf als verklaring dat u op dat moment 'pauze' had.

In tegenstelling tot deze verklaring van u, bleek u op uw rapport te hebben ingevuld dat u op dat tijdstip in Utrecht KPN cellen heeft schoongemaakt (zie bijlage 1). Bovendien laat het aantal gewerkte uren zoals door u opgegeven geen ruimte om een pauze met een afgelegde afstand Utrecht/Amersfoort te rechtvaardigen.

Dit betreft de eerste vastlegging van geconstateerde dagrapportfraude.

De waarschuwing naar aanleiding van deze constatering heeft U er niet van weerhouden de bedrijfsleiding voor een tweede maal te misleiden:

Op maandag 5 juli 2004 is door [betrokkene 1], assistent-bedrijfsleider gecontroleerd in Wijk bij Duurstede. Bij aankomst om 13:25 uur bij de laatst te onderhouden cel die dag bleek dat deze inmiddels was schoongemaakt. Vervolgens bent u om 15.30 op het filiaal te Deventer teruggekeerd.

Uit bestudering van het dagrapport bleek wederom dat u willens en wetens een valse voorstelling van zaken heeft gegeven. U heeft de lokatie Wijk bij Duurstede genoteerd nadat is geconstateerd dat deze reeds was schoongemaakt. Uit bijlage 2 blijkt dat u om 15:00 de laatste cel zou hebben schoongemaakt; hetgeen zoals aangegeven niet conform de waarheid is.

Deze op zichzelf reeds dringende reden, gevoegd bij de constateringen zoals uiteengezet in ons aangetekend schrijven d.d. 2 april 2004, nopen ons tot het nemen van de hierbovengenoemde beslissing. Door uw toedoen, en uw toedoen alleen, is er een onherstelbare vertrouwensbreuk ontstaan welke geen basis meer biedt voor een verdere samenwerking."

3.2 [Eiser] heeft vervolgens de hiervoor onder 1 weergegeven vordering ingesteld. Primair heeft hij daaraan ten grondslag gelegd dat geen sprake is van een dringende reden die het hem op 6 juli 2004 gegeven ontslag op staande voet rechtvaardigt. CP&A heeft een voorwaardelijke vordering in reconventie ingesteld, waarin zij voor het geval het ontslag op staande voet rechtsgeldig is, schadevergoeding vordert op de voet van art. 7:677 lid 3 BW.

De kantonrechter heeft zowel de vordering in conventie als die in reconventie afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd voor zover in conventie gewezen, dat vonnis vernietigd voor zover in reconventie gewezen en, opnieuw recht doende, de vordering van CP&A alsnog toegewezen.

3.3 Onderdeel 1 van het hiertegen gerichte middel keert zich met name tegen de rov. 5.1 en 5.7. In eerstgenoemde overweging heeft het hof overwogen, voor zover in cassatie nog van belang, dat CP&A aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd:

"de voorvallen op 24 juni 2004 en op 5 juli 2004 (beide betreffende het onjuist invullen van de onderhoudslijsten) en de constateringen als uiteengezet in de brief van CP&A aan [eiser] van 2 april 2004, alle betreffende voorvallen op 5 juni 2003, 17 november 2003, 19 januari 2004 en 30 maart 2004 (alle betreffende het niet correct uitvoeren van werkzaamheden) en de voorvallen op 21 januari 2004 en op 11 maart 2004 (beide betreffende onjuiste kilometerregistratie)."

Rov. 5.7 luidt als volgt:

"Anders dan [eiser] acht het hof niet van belang of het niet correct invullen van de tijden op de onderhoudslijsten al dan niet als "fraude" kan worden aangemerkt. Het hof is van oordeel dat de essentie is dat hij de begin- en eindtijden van de werkzaamheden per object niet correct heeft ingevuld, terwijl hij wist of had moeten weten dat hij dit wel moest doen, mede gelet op voornoemde zwaarwegend belang daarvan voor CP&A."

3.4 Het onderdeel voert tegen rov. 5.1 als klacht aan, kort samengevat, dat het hof een onbegrijpelijke uitleg van de door [eiser] aangevoerde grief heeft gegeven indien het ervan is uitgegaan dat van de door CP&A opgegeven dringende reden geen bestanddeel vormde: "geconstateerde fraude met dagrapporten". Blijkens de hiervoor in 3.1 onder (x) aangehaalde brief van 6 juli 2004 is dat nu juist een essentieel onderdeel van de opgegeven dringende reden. Wat betreft rov. 5.7 klaagt het onderdeel in de kern dat een aan de werknemer meegedeelde dringende reden de ontslaggrond 'fixeert' in die zin dat bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het ontslag moet worden uitgegaan van de aan de werknemer meegedeelde dringende reden, dat wil in dit geval zeggen 'fraude met dagstaten c.q. opzettelijke misleiding'. Zou het hof van oordeel zijn geweest dat van de door CP&A opgegeven dringende reden slechts een gedeelte in rechte is komen vast te staan, maar met name niet de in de ontslagbrief genoemde 'fraude' en 'bewuste misleiding', dan kon het ontslag op staande voet slechts voor rechtmatig worden gehouden onder de daartoe in de rechtspraak geformuleerde voorwaarden, waarvan het hof niet heeft vastgesteld dat ze zijn vervuld.

3.5 De tegen rov. 5.1 gerichte klacht mist feitelijke grondslag. Door een korte samenvatting te geven van de in de brief van 6 juli 2004 opgesomde ontslaggronden heeft het hof niet miskend dat in die brief meer gronden waren vermeld - met name ook de "geconstateerde fraude met dagrapporten" - dan in de samenvatting genoemd. Het onderdeel kan dus niet tot cassatie leiden.

3.6 Ter inleiding van de beoordeling van de tegen rov. 5.7 gerichte klacht dient het volgende.

(a) De kantonrechter heeft zijn afwijzing van de vordering van [eiser] met name erop gebaseerd dat het voor [eiser] duidelijk moet zijn geweest dat het voor CP&A van groot belang was dat begin- en eindtijden van verrichte werkzaamheden overeenkomstig de werkelijkheid werden ingevuld en dat dit op 24 juni 2004 niet is gebeurd en, hoewel [eiser] was gewaarschuwd naar aanleiding van dit voorval, ook niet op 5 juli 2004. Ook achtte de kantonrechter van belang dat [eiser] al eerder, namelijk bij brief van 2 april 2004, officieel is gewaarschuwd, mede omdat hij herhaaldelijk de dagrapporten, nu wat betreft de kilometerregistratie, niet juist had ingevuld.

(b) De memorie van grieven van [eiser] bevat onder meer de volgende passage:

"De door [CP&A] gehanteerde term "geconstateerde fraude met dagrapporten" in samenhang met artikel 678 lid 2 sub d Boek 7 Burgerlijk Wetboek is ten deze niet aan de orde. Niet is vastgesteld, dat er bewust is gemanipuleerd. De beschuldiging van het plegen van een misdrijf vat [eiser] hoog op. Er is naar zijn mening geen misdrijf gepleegd."

(c) In haar memorie van antwoord heeft CP&A hierop gereageerd door, ten eerste, te verwijzen naar haar conclusie van antwoord in eerste aanleg, nrs. 21-23 en 48, wat betreft de aan het ontslag ten grondslag gelegde redenen, en voorts opgemerkt:

"12. Tussen partijen staat vast dat [eiser] de dagrapporten niet correct heeft ingevuld. CP&A is en blijft dan ook van mening dat er sprake is van fraude ten aanzien van de dagrapporten. Er zijn administratieve gegevens vervalst, nu de zaken bewust anders worden voorgesteld dan ze zijn. (...)"

(d) De conclusie van antwoord in eerste aanleg van CP&A bevat onder meer de volgende passage:

"22. Dat CP&A het van groot belang acht dat

de administratieve registratie door werknemers correct nauwgezet wordt bijgehouden, mag ook wel blijken uit een brief die zij op of omstreeks 11 februari 2000 aan al haar medewerkers, dus ook [eiser], heeft overhandigd in een persoonlijk gesprek. (...) Zoals uit de brief blijkt is er een handboek opgesteld, en alstoen had het navolgende te gelden: "Het is van zeer groot belang dat deze gedetailleerd omschreven handelingen nauwkeurig uitgevoerd worden. (...) Indien dit echter toch gebeurt, dan wordt dit als fraude aangemerkt. (...) Deze vorm van fraude wordt in eerste instantie bestraft met een sanctie welke inhoudt: inhouding 3 maanden onkostenvergoeding, eventueel met terugwerkende kracht. Bij een tweede constatering worden er direct juridische stappen ondernomen richting de persoon in kwestie." (...)

23. Het frauduleuze handelen van [eiser] zoals hiervoor is omschreven vormt op zich voldoende dringende reden voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet, maar rechtvaardigt in ieder geval het gegeven ontslag op staande voet als deze voorvallen worden beschouwd in samenhang met de reeds op een eerder tijdstip geuite klachten over het functioneren van [eiser] (...)."

3.7 Uit dit partijdebat blijkt dat partijen het (niet vastomlijnde) begrip "fraude", dat mede als ontslaggrond is gehanteerd, in verschillende zin hebben bedoeld en opgevat. [Eiser] heeft in zijn memorie van grieven dit begrip opgevat in - niet nader gespecificeerde - strafrechtelijke zin, terwijl CP&A hiermee klaarblijkelijk bedoelde het bewust onjuist invullen van administratieve registratielijsten. In dit licht moet rov. 5.7 van het bestreden arrest aldus worden verstaan dat bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van het aan [eiser] gegeven ontslag op staande voet niet van belang is of het niet correct invullen van de tijden op de onderhoudslijsten als "fraude" in strafrechtelijke zin kan worden aangemerkt. Noodzakelijk, maar ook voldoende ter rechtvaardiging van het ontslag in de gegeven omstandigheden is dat [eiser] de begin- en eindtijden van de werkzaamheden per object niet correct heeft ingevuld terwijl hij, gelet op de eerder gegeven waarschuwingen, wist of had moeten weten dat hij dat wel moest doen.

3.8 Ook de tegen rov. 5.7 gerichte klacht mist dus feitelijke grondslag en kan daarom niet tot cassatie leiden. Het hof heeft immers niet miskend dat de aan de werknemer meegedeelde dringende reden de ontslaggrond 'fixeert', maar de mede als grond gehanteerde 'fraude met dagstaten c.q. opzettelijke misleiding' uitgelegd in de door CP&A bedoelde zin. De klacht dat het hof van oordeel zou zijn geweest dat van de door CP&A opgegeven dringende reden slechts een gedeelte in rechte is komen vast te staan, mist dus eveneens feitelijke grondslag.

3.9 Ook de overige in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van CP&A begroot op € 371,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 24 april 2009.