HR, 23-09-2016, nr. 15/03542

De belanghebbende is een pensioenfonds dat verbonden is aan [A] BV (de BV). Tussen 9 en 16 werknemers van de BV bouwden in 2009 tot en met 2013 pensioen op bij de belanghebbende over het variabele deel van hun loon. Over het vaste deel van hun loon bouwden zij elders pensioen op.

Sinds 1 januari 2009 beheert de BV het vermogen van de belanghebbende. Tot 1 januari 2011 heeft de belanghebbende op grond van een Vermogensbeheersovereenkomst een prestatie-gerelateerde vergoeding aan de BV betaald voor dat vermogensbeheer. De Vermogensbeheerovereenkomst is per die datum vervangen door een Samenwerkings-overeenkomst tussen de belanghebbende en de BV. Vanaf die datum betaalt de belanghebbende geen vermogensbeheervergoeding meer, delen de BV en zij de winst (“Profit Share”), hetgeen tot significant groter voordeel dan voorheen voor de BV leidt.

De belanghebbende houdt zich met hulp van haar vermogensbeheerder (de BV) bezig met cash & carry dividendarbitrage. Dat houdt in dat zij tegelijk een long positie inneemt in effecten cum dividend en een short positie in derivaten van dezelfde effecten ex dividend. Daardoor ontstaat een volledig gedekte positie (r.o. 2.31 Rechtbank). Omdat de derivaten een uitoefenprijs ad € 0,01 hebben, is wederverkoop van de gekochte effecten gegarandeerd.

Met deze transacties heeft de belanghebbende in de jaren 2010 – 2012 voor een pensioenfonds ongebruikelijk grote voordelen behaald. Haar verdienmodel steunt voornamelijk op de veronderstelling dat zij is vrijgesteld van vennootschapsbelasting en (daarom) recht heeft op restitutie van buitenlandse (voornamelijk Belgische) dividendbelasting die ingehouden is op door haar genoten dividenden.

In 2010 en 2011 stond belanghebbendes gehele vermogen (ingelegde premies en winstbijschrijvingen) op depositorekeningen bij Investec Bank Plc, een Britse dochter van een Zuid-Afrikaanse bank. Dit vermogen (balanspost ‘cash and cash equivalents’; r.o. 2.38 en 2.39 Rechtbank) bedroeg ultimo 2010 circa € 1 miljoen en ultimo 2011 circa € 2,1 miljoen en was mede beschikbaar voor arbitrage (‘de actieve strategie’) via de BV. Volgens haar commerciële balans had de belanghebbende een totaal vermogen op 31 december 2010 ad € 106.800.277 en op 31 december 2011 ad € 38.350.828.

In feitelijke instanties was in geschil of de belanghebbende ex art. 5(1)(b) Wet Vpb 1969 junctoart. 3 Uitvoeringsbesluit Vpb 1971 als pensioenfonds is vrijgesteld van vennootschapsbelastingplicht. Subsidiair stelde de belanghebbende dat als zij niet voldoet aan de werkzaamhedentoets ex art. 5(1)(b) Wet Vpb, zij desondanks is vrijgesteld omdat zij dan evenmin valt onder de wetsfictie van art. 4(b) Wet Vpb 1969 (pensioenverzekering is ondernemingsactiviteit) en zij overigens geen onderneming drijft. Ook maakte zij aanspraak op integrale proceskostenvergoeding.

De Rechtbank oordeelde dat de belanghebbende in 2010 en 2011 naast haar statutaire doel nog een ander doel nastreefde: het bevoordelen van de BV door een aanzienlijk deel van haar “bruto trade income” aan de BV ten goede te doen komen. Gelet op de omvang van de betalingen kon die nevendoelstelling niet zo bijkomstig genoemd worden dat de belanghebbende zich nagenoeg uitsluitend de verzorging van (gewezen) werknemers en hun verwanten ten doel stelde. De Rechtbank achtte de vrijstelling niet van toepassing. Voor een aantal zaaknummers heeft zij de Inspecteur veroordeeld in de forfaitaire proceskosten ex het Besluit proceskosten bestuursrecht; zij heeft belanghebbendes verzoek om integrale proceskostenvergoeding afgewezen.

Het Hof is er “veronderstellenderwijs” van uitgegaan dat de omzetting van de vermogensbeheerovereenkomst (fee) in een samenwerkingsovereenkomst (profit share) ook voor de belanghebbende zakelijk was, nu de Inspecteur noch belanghebbendes winstbestemming, noch de zakelijkheid van (de omvang van) haar financiële vergelding van de diensten van de BV heeft betwist. Het Hof achtte niet aannemelijk dat de belanghebbende de cash & carry transacties niet voor eigen rekening en risico maar voor anderen uitvoerde. Wel oordeelde hij dat de cash & carry activiteiten meer of iets anders zijn dan eenvoudig vermogensbeheer, en dat de belanghebbende een meer dan bijkomstig ander oogmerk dan pensioenverzorging had, nl. het drijven van een commerciële onderneming, samen met [A] , in effecten en arbitrage. Dat niet-bijkomstige oogmerk staat in de weg aan toepassing van de vrijstelling ex art. 5(b) Wet Vpb 1969 omdat de belanghebbende zich niet nagenoeg geheel ten doel stelt pensioen te verzorgen. Voor zoveel na dat oordeel nog nodig, oordeelde het Hof vervolgens dat de belanghebbende evenmin voldoet aan het werkzaamheidscriterium ex art. 3 UB Vpb 1971 (werkzaamheid moet overeenstemmen met het doel van pensioenverzorging), met name doordat zij zich tot aanzienlijke bedragen met andere middelen dan premie-inleg en normale beleggingsopbrengst op de markt begeeft en doordat die inleg en depositorente noch gebruikt worden, nog nodig zijn voor belanghebbendes arbitrage-activiteiten.

Met betrekking tot belanghebbendes subsidiaire standpunt (als haar doelstelling niet pensioenverzorging is, dan valt zij ook niet onder art. 4(b) Wet Vpb en is zij dus om die reden niet belastingplichtig) oordeelde het Hof dat, gezien de ruime betekenis van “pensioenwerk-zaamheid” in art. 4(b) Wet Vpb dit begrip mede belanghebbendes werkzaamheden voor haar nevendoelstelling omvat. Het Hof achtte de belanghebbende volledig belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting. Hij heeft belanghebbendes hogere beroep ongegrond verklaard en geen proceskostenvergoeding toegekend voor de in hoger beroep gemaakte kosten.

De belanghebbende heeft daartegen cassatieberoep ingesteld. Zij acht (middel I) art. 5(1)(b) Wet Vpb 1969 juncto art. 3UB Vpb 1971 geschonden door ’s Hofs oordeel dat zij niet aan de doelstellingstoets voldoet omdat haar bezigheden meer of iets anders zijn dan eenvoudig vermogensbeheer; zij meent bovendien dat het Hof buiten de rechtsstrijd is getreden. Zij acht (middel II) art. 5(1)(b) Wet Vpb 1969 juncto art. 3UB Vpb 1971 eveneens geschonden door ’s Hofs oordeel dat zij evenmin aan de werkzaamhedentoets voldoet doordat zij met aanzienlijk meer middelen dan premiegelden en het beleggingsresultaat daarop opereerde. De belanghebbende meent dat het Hof bovendien ten onrechte voorbij is gegaan aan haar bewijsaanbod. Subsidiair meent zij (middel III) dat als zij geen vrijgesteld pensioenfonds is, zij evenmin onder de ondernemingsfictie van art. 4(b) Wet Vpb valt. Middel IV betreft het niet-ambtshalve bij de Inspecteur opvragen door het Hof van volgens de belanghebbende op de zaak betrekking hebbende stukken en middel V de niet-toekenning van (volledige) proceskostenvergoeding.

‘s Hofs oordeel houdt in dat de belanghebbende niet aan de doelstellingstoets (oogmerktoets) van art. 5(1)(b) Wet Vpb voldoet omdat zij zich niet "uitsluitend of nagenoeg uitsluitend ten doel (…) (stelt) de verzorging van werknemers en gewezen werknemers bij invaliditeit (etc.)” (r.o. 4.8.4 Hof). Hij baseert dat op een catalogus van feiten. De belanghebbende bestrijdt die één voor één, maar mijns inziens (i) verraadt ‘s Hofs redengeving geen onjuiste rechtsopvatting, met name niet in het licht van (het regeringsstandpunt ter zake van) de criteria in het rapport van de Commissie Staatsen en met name geen verkeerde invulling van de term ‘simpel’ of ‘normaal vermogensbeheer’, (ii) gaat de belanghebbende er ten onrechte aan voorbij dat ‘s Hof gronden in hun onderlinge verband bezien en als geheel beoordeeld moeten worden, en (iii) bestrijdt de belanghebbende een vooral feitelijk oordeel dat geenszins onbegrijpelijk is en evenmin onvoldoende is gemotiveerd.

Ad middel II, dat de werkzaamhedentoets ex art. 3 UB Vpb betreft, meen ik dat die toets niet ter zake doet als het pensioenfonds al niet voldoet aan de doelstellingseis die de wet stelt. Voor het geval u de werkzaamhedentoets wel nog relevant acht, meen ik dat middel II vooral feitelijke oordelen bestrijdt die niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zijn en die in cassatie niet met vrucht bestreden kunnen worden. Het bestrijdt voorts rechtskundig de relevantie en ’s Hofs interpretatie van HR BNB 1993/89, maar dat arrest is mijns inziens (nog steeds) relevant voor de werkzaamhedentoets ex art. 3 UB Vpb en ’s Hofs toepassing ervan komt mij rechtskundig correct voor; ook de invulling van de term ‘andere middelen’ (dan premiegelden en daarop verschenen depositorente). Op basis van de vastgestelde feiten is duidelijk dat de belanghebbende in significante mate andere middelen dan premie en daarop verschenen depositorente inzet. Uit HR BNB 1993/89 blijkt dat niet ter zake doet hoe die andere middelen gefinancierd zijn. Evenmin doet ter zake of sprake was van echte of synthetische leningen dan wel van securities lending of van multiplying, zodat het Hof kon voorbijgaan aan een bewijsaanbod ter zake van securities lending. ‘s Hofs feitenvaststelling is niet verrassend en zijn oordeel over de werkzaamhedentoets strookt met HR BNB 1993/89, zodat belanghebbendes klacht dat zij overvallen is met “een andere en nieuwe invulling” van het werkzaamhedencriterium die niet strookt met de feiten mijns inziens ongegrond is.

Ad middel III kan de belanghebbende toegegeven worden dat ’s Hofs verwerping van haar subsidiaire standpunt onnodig moeizaam lijkt. Nu zij een effectenhandel en arbitrage-onderneming drijft naast haar pensioenverzorging en geen andere activiteiten ontplooit, is zij ofwel vanwege het ondernemingskarakter van haar bezigheid, ofwel vanwege het pensioenverzorgingskarakter van haar bezigheid belastingplichtig, in het eerste geval ex art. 2 Wet Vpb, in het laatste geval ex art. 4 Wet Vpb. De belanghebbende treedt met het ‘bijzonder profijtelijke kunstje van dividendarbitrage’ bovendien in concurrentie met belastingplichtige ondernemingen, zodat ook teleologisch belastingplicht op haar plaats is.

Middel IV houdt in dat art. 8:42 Awb is geschonden c.q. dat het Hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd doordat hij, hoewel ter zitting constaterende dat niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken waren overgelegd, niet ambtshalve het dossier heeft gecompleteerd. Ik maak uit HR BNB 2008/161 en HR BNB 2012/251 op dat de feitenrechter bij constatering dat de Inspecteur niet voldaan heeft aan zijn verplichting ex art. 8:42 Awb om de op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen, slechts verplicht is om overlegging van ontbrekende stukken te vragen of te onderzoeken of de niet-overlegging een beroep op art. 8:29 Awb inhoudt en of dat dan gerechtvaardigd is, als de belanghebbende klaagt over schending van art. 8:42 Awb of de rechter anderszins reden heeft stukken op te vragen. Kennelijk meende het Hof niet dat de desbetreffende stukken (rechtelijke uitspraken in procedures die de belanghebbende zelf voerde resp. stukken over gegevensuitwisseling met België) op de zaak betrekking hadden; in elk geval heeft de belanghebbende niet gesteld dat er enige aanslag (mede) op gebaseerd is, noch overigens gesteld dat het om op de zaak betrekking hebbende stukken zou gaan. Aangenomen kan worden dat haar de uitspraken in haar eigen procedures bekend waren; zij waren bovendien gepubliceerd.

Middel V tenslotte houdt in dat de Inspecteur (volledig) in de schade en de (proces) kosten veroordeeld had moeten worden omdat een bijzondere omstandigheid is dat de werkelijke kosten in een wanverhouding staan tot het belang van de procedure, althans tot de omvang van de forfaitaire vergoeding. De belanghebbende beroept zich daartoe op EU-recht en op art. 6 EVRM, althans op een daaraan ten grondslag liggend algemeen rechtsbeginsel. De gestelde wanverhouding tussen procesbelang en proceskosten is niet gesubstantieerd en kan in cassatie niet onderzocht worden, en op belanghebbendes geval zijn noch het Unierecht, noch art. 6 EVRM van toepassing (EHRM Ferrazzini en HR BNB 2010/57).

De Staatssecretaris van Financiën heeft bij verweer – kennelijk voorwaardelijk – incidenteel beroep in cassatie ingesteld, dat echter geen behandeling behoeft, nu mijns inziens het beroep van de belanghebbende ongegrond is.

De feiten

Principaal beroep (belanghebbende)

De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend en daarbij – kennelijk voorwaardelijk – incidenteel cassatieberoep ingesteld. De belanghebbende heeft bij één geschrift gerepliceerd in het principale beroep en zich verweerd tegen het incidentele beroep. De Staatssecretaris heeft daarop bij één geschrift gedupliceerd in het principale beroep en gerepliceerd in het incidentele. De belanghebbende heeft niet gedupliceerd in het incidentele beroep van de Staatssecretaris.

De belanghebbende schetst in een uitgebreide inleiding de context van de cassatiemiddelen en de feiten en omstandigheden waaruit zij opmaakt dat men ’s Hofs uitspraak tussen de regels moet lezen en dat ’s Hofs argumenten om het beroep af te wijzen gezocht zijn, naar de belanghebbende vermoedt om een in ‘s Hofs ogen maatschappelijk onwenselijke bezigheid van de belanghebbende te bestrijden. De belanghebbende acht het duidelijk dat zij “een van de norm afwijkend fonds is, dat zich toelegt op het bijzonder profijtelijke ‘kunstje’ van dividendarbitrage”, maar dat dit geen invloed mag hebben op de toepassing van de vrijstelling ex art. 5(1)(b) Wet Vpb 1969. Uit HR BNB 1993/886.blijkt dat maatschappelijke onwenselijkheid niet relevant is voor de vrijstelling. De dividendarbitrage die zij beoefent, wordt volgens haar ook door andere pensioenfondsen beoefend en past daarmee haars inziens binnen de normale activiteiten van een pensioenfonds.

Mede omdat de wetgever nooit is afgekomen met een omschrijving van het begrip “beleggen”, staat volgens de belanghebbende de beleggingsvrijheid van pensioenfondsen voorop. Het Hof daarentegen lijkt volgens haar aan te sluiten bij het prudent person criterium uit de Pensioenwet en is daarmee strenger dan de relevante fiscaalrechtelijke maatstaf, waarvoor de belanghebbende verwijst voor het genoemde arrest HR BNB 1993/88: maatschappelijke (on)wenselijkheid doet niet ter zake.

Principaal middel I betreft het doelstellingscriterium in art. 5(1)(b) Wet Vpb en houdt in dat art. 5(1)(b) Wet Vpb 1969 juncto art. 3UB Vpb 1971 is geschonden en dat het Hof buiten de rechtsstrijd is getreden met zijn oordeel dat belanghebbende tot oogmerk heeft méér of iets anders dan (hedendaags) ‘eenvoudig vermogensbeheer’ en een nevendoelstelling heeft die aan vrijstelling in de weg staat. Middel I omvat diverse klachten die ik als volgt samenvat. Het Hof heeft HR BNB 1993/88 ten onrechte relevant geacht omdat die zaak de fiscale status van een directiepensioen-BV betrof. Het Hof heeft dat arrest te breed uitgelegd. Voor zover het thans nog relevant is, houdt het slechts in dat alleen ‘actieve groepsfinanciering’ in de weg staat aan de vrijstelling. Daarvan is in belanghebbendes geval geen sprake. Het Hof heeft de term ‘eenvoudig vermogensbeheer’ dan ook onjuist opgevat. Het Hof acht daarmee kennelijk onverenigbaar (r.o. 4.8.4): (i) actief deelnemen aan het economische (beurs)verkeer; (ii) meer dan ‘autonoom’ rendement creëren; (iii) relatief (zeer) hoge kosten maken; (iv) risico’s aangaan en revenuen genereren die afwijken van de min of meer ‘passieve’ belegger; (v) anders beleggen dan andere pensioenfondsen; (vi) met andere pensioenfondsen onvergelijkbare risico’s aanvaarden; (vii) zich verzekeringstechnisch onverantwoord gedragen door onvoldoende risicospreiding en door het verdienmodel te baseren op de niet vanzelfsprekende status van vrijgesteld pensioenlichaam. De belanghebbende bestrijdt elk van deze argumenten separaat.

De belanghebbende meent dat HR BNB 1993/88 weinig houvast biedt voor invulling van de term ‘eenvoudig vermogensbeheer’, maar zij leidt uit de verwerping van het cassatieberoep van de Staatssecretaris af dat u daarvoor in elk geval niet beslissend of relevant acht ‘verzekeringstechnisch (on)verantwoord handelen’, ‘solide beleggen’, vermijden van ‘speculatieve beleggingen’ en ‘verantwoorde risicospreiding’. Wat ‘actief deelnemen aan het economische (beurs)verkeer’ betreft, is volgens de belanghebbende niet in geschil dat zij passief is gebleven en haar deelname aan het beursverkeer volledig heeft uitbesteed. Overigens kan juist van pensioenfondsen worden verwacht dat zij actief deelnemen aan het economische (beurs)verkeer. Niet bestreden is dat dividendarbitrage gebruikelijk is in de beleggingswereld. Het Hof heeft onvoldoende feiten vastgesteld of is onvoldoende ingegaan op hetgeen de belanghebbende hierover heeft aangevoerd. Wat ‘meer dan ‘autonoom’ rendement creëren’ is, heeft het Hof niet duidelijk gemaakt, noch waar deze maatstaf vandaan komt en waarom hij voor ‘eenvoudig vermogensbeheer’ van belang is. Wat de ‘relatief (zeer) hoge kosten’ betreft, meent de belanghebbende dat die slechts relevant kunnen zijn voor de beoordeling van de vergoeding aan [A] , de zakelijkheid waarvan het Hof echter al tot uitgangspunt had genomen (r.o. 4.7.4.4), dus niet voor de werkzaamhedentoets of een toets ‘eenvoudig vermogensbeheer’. De belanghebbende wijst op mijn conclusie voor HR BNB 2014/144,7.over de belastingplicht van een thuiszorginstelling. De belanghebbende acht de beleggingsrisico’s niet relevant bij de werkzaamhedentoets en de toets ‘eenvoudig vermogensbeheer’, die volgens haar op concurrentieverstoring door commerciële dienst-verlening zien. Risico’s aangaan en daarmee corresponderende revenuen genereren is geen toets die vermogensbeheer onderscheidt van commerciële activiteiten. De belanghebbende beroept zich op literatuur8.en een uitspraak van Hof Den Haag.9.Dat de belanghebbende ‘niet op vergelijkbare wijze’ belegt als andere pensioenfondsen, is volgens de belanghebbende, gezien HR BNB 1993/88, niet relevant voor de vraag of sprake is van ‘eenvoudig vermogensbeheer’. De belanghebbende trekt overigens in twijfel dat haar wijze van beleggen substantieel afwijkt van die van andere pensioenfondsen. Uit de vastgestelde feiten volgt dat zij volledig gedekte posities inneemt, waardoor zij hoogstens een beperkt risico loopt. De behoefte aan voorfinanciering van die posities is kleiner dan het Hof doet voorkomen en levert klaarblijkelijk geen groot risico op, nu zij haar transacties steeds probleemloos heeft kunnen uitvoeren. Het risico van niet-honorering van haar verzoeken om restitutie van (buitenlandse) dividendbelasting bestaat volgens haar alleen als haar de vrijstelling wordt onthouden, zodat het een cirkel- of drogredenering is om haar de vrijstelling te weigeren wegens het ‘dividendrisico’. Met opnieuw verwijzing naar HR BNB 1993/88 betoogt de belanghebbende dat noch verzekeringstechnisch (on)verantwoord gedrag, noch risicospreiding onderdeel zijn van de door de Hoge Raad aangelegde maatstaf voor ‘belegging’ van pensioenkapitaal.

De belanghebbende betoogt in middel I tenslotte dat zij, gelet op (i) de processtukken, waarin de Inspecteur ‘eenvoudig vermogensbeheer’ niet heeft geconcretiseerd en (ii) de bestaande jurisprudentie en literatuur, geen rekening hoefde te houden met ’s Hofs verrassingsinvulling van ‘eenvoudig vermogensbeheer’, welke verrassing zij in strijd acht met een goede procesorde, temeer nu de juridische invulling deels van feitelijke invulling afhangt die in cassatie niet aan de orde kan komen. Met name dat voldaan zou zijn aan de criteria ‘meer dan ‘autonoom’ rendement creëren’, ‘niet op vergelijkbare wijze beleggen als andere pensioenfondsen’ en ‘met andere pensioenfondsen onvergelijkbare risico’s aanvaarden’, volgt volgens de belanghebbende niet zonder meer uit de vastgestelde feiten en met die criteria is het Hof volgens de belanghebbende bovendien buiten de rechtsstrijd getreden.

Principaal middel II betreft het werkzaamhedencriterium in art. 3 UB Vpb en houdt in dat art. 5(1)(b) Wet Vpb 1969 juncto art. 3UB Vpb 1971 zijn geschonden door ‘s Hofs oordeel dat belanghebbendes werkzaamheden niet in overeenstemming zijn met de in eerstgenoemde bepaling vereiste doelstelling omdat zij over aanzienlijke andere middelen dan premiegelden beschikte die zij voor haar activiteiten inzette. Het Hof is bovendien ten onrechte voorbij gegaan aan een bewijsaanbod. Ook dit middel heeft diverse onderdelen, die ik als volgt samenvat:

(i) het Hof heeft (ook) HR BNB 1993/8910.ten onrechte relevant geacht, om vergelijkbare redenen als HR BNB 1993/88. De belanghebbende bestrijdt ’s Hofs interpretatie van dit arrest; volgens haar is de ratio van HR BNB 1993/89 niet dat commerciële beleggingsactiviteiten niet vrijgesteld behoren te worden.

(ii) het Hof heeft de term ‘andere middelen’ verkeerd ingevuld door ten onrechte ook het beleggingsresultaat tot de ‘andere middelen’ te rekenen. Zij bestrijdt primair aanzienlijke ‘andere middelen’ in de zin van HR BNB 1993/89 op de balans te hebben staan. Subsidiair betoogt zij dat ’s Hofs invulling strijdt met de doelstelling van de vrijstelling omdat die invulling het onmogelijk maakt om met aanzienlijk meer middelen te beleggen dan noodzakelijk ter dekking van de pensioenverplichting, hoewel HR BNB 1993/89 geen onderscheid maakt tussen aanvullend eigen vermogen en aangetrokken vreemd vermogen.

(iii) uit HR BNB 1993/89 blijkt niet dat niet relevant is of sprake is van een ‘echte’ banklening en het bestaan van een ‘echte’ lening volgt niet uit de feiten. Het Hof had moeten ingaan op belanghebbendes aanbod te bewijzen dat slechts werd gefinancierd door bestaande deposito’s en ‘securities lending’. Het Hof had als tussen partijen vaststaand moeten aannemen dat geen sprake is van ‘echte’ leningen, maar van ‘synthetische’ leningen. Bij ‘synthetische’ leningen resteert slechts de vraag of het met derivaten aanbrengen van een multiplier kwalificeert als het aantrekken van middelen in de door de Hoge Raad bedoelde zin.

(iv) Niet elk nevendoel of wezensvreemde activiteit staat in de weg aan de vrijstelling. Van belang is slechts of de nevendoelstelling of wezensvreemde activiteit een belang van meer dan 10% van het geheel vertegenwoordigt. Voor zover het Hof daar (wel) van is uitgegaan, acht de belanghebbende ‘s Hofs motivering ondeugdelijk.

Principaal middel III houdt in dat het Hof ten onrechte belanghebbendes werkzaamheden, ook voor zover nevengeschikt of wezensvreemd, als ‘pensioenwerk-zaamheid’ ex art. 4(b) Wet Vpb 1969 juncto 2(1)(e) Wet Vpb 1969 heeft aangemerkt, waardoor volledige belastingplicht voor de vennootschapsbelasting ontstaat. Het Hof heeft ten onrechte belanghebbendes statutaire doelstelling doorslaggevend geacht hoewel uit de parlementaire geschiedenis volgt dat ook de feiten en omstandigheden relevant zijn voor de kwalificatie van de werkzaamheid. Voor zover het Hof zijn oordeel (wel) op die basis heeft geveld, betoogt de belanghebbende subsidiair dat het Hof op basis van de hoofdregel van art. 2(a) en (e) Wet Vpb 1969 had moeten beoordelen of de belanghebbende met de nevenactiviteiten/wezensvreemde werkzaamheden een onderneming drijft. De ‘pensioenwerkzaamheden’ en de nevenactiviteiten/wezensvreemde werkzaamheden moeten dan van elkaar onderscheiden worden en alleen de laatste zijn dan niet vrijgesteld.

Principaal middel IV houdt in dat 8:42 Awb c.q. ‘s Hofs motiveringsplicht is geschonden doordat het Hof ter zitting heeft geconstateerd dat niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken zijn overgelegd, doch desondanks niet (ambtshalve) om completering van het dossier heeft gevraagd. Uit het proces-verbaal van ‘s Hofs zitting van 18 februari 2015 volgt dat een rechterlijke uitspraak waarop de Inspecteur zich beroept – en die volgens de belanghebbende wel op rechtspraak.nl is gepubliceerd – niet in het procesdossier zit. Daarnaast ontbreken stukken over de informatie-uitwisseling met de Belgische autoriteiten. Hoewel geen expliciet verzoek is gedaan om toevoeging van die stukken aan het procesdossier, leidt de belanghebbende uit HR BNB 2015/12911.en een uitspraak van Hof Amsterdam12.af dat het Hof de Inspecteur had moeten verzoeken het dossier aan te vullen, hem daartoe de gelegenheid had moeten bieden en bij niet-aanvulling zich had moeten beraden op het gevolg daarvan. De belanghebbende acht voorts (principaal middel V) art. 8:73 en art. 8:75 Awb geschonden doordat het Hof de Inspecteur niet (volledig) in de schade en de (proces)kosten heeft veroordeeld, nu sprake is van een ‘bijzondere omstandigheid’ doordat de kosten in een wanverhouding staan tot het vennootschapsbelastingbelang van de procedure, althans in wanverhouding staan tot de forfaitaire vergoeding. Het procesrisico is onevenredig bij de belanghebbende gelegd, waardoor toegang tot de (bestuurs)rechter in strijd met art. 6 EVRM wordt belemmerd. Door een forfait dat de werkelijke kosten alleen in simpele en niet-tijdrovende procedures benadert, wordt de toegang tot de rechter in alle overige zaken wezenlijk bemoeilijkt. HR BNB 2005/23913.en HR BNB 2005/37414.sluiten niet uit dat het forfait onder omstandigheden de toegang tot de rechter ontoelaatbaar belemmert. De belanghebbende wijst op de EHRM-zaak Airey,15.het arrest van uw eerste kamer HR NJ 2012/201,16.mijn conclusie voor HR BNB 2005/239,17.de BNB-noot van Feteris daarbij, en de HvJ EU-zaak D. v Belastingdienst.18.Art. 2(3) Besluit proceskosten bestuursrecht biedt de mogelijkheid om in bijzondere gevallen af te wijken en daarvan moet volgens de belanghebbende gebruik gemaakt worden bij onevenredige procesrisicoverdeling door een wanverhouding tussen de kosten van procederen en het procesbelang of tussen de (redelijke) daadwerkelijke kosten en het forfait.

Verweer, tevens incidenteel beroep (staatssecretaris)

Ook de Staatssecretaris begint zijn verweer, dat tevens een – kennelijk voorwaardelijk – incidenteel cassatieberoep inhoudt, met een uitgebreide inleiding. Ook als de belanghebbende formeel aan alle voorwaarden voor de vrijstelling zou voldoen, zou vrijstelling in casu volgens hem in strijd kunnen komen met doel en strekking van art. 5(1)(b) Wet Vpb 1969 omdat belanghebbendes cash & carry transacties er volgens hem op neer komen dat buitenlandse dividenden alleen maar langs de belanghebbende worden omgeleid om reeds ingehouden buitenlandse dividendbelasting te kunnen terugvragen. Die omleiding heeft geen enkele (andere) economische betekenis. Met een voorbeeld19.wil de Staatssecretaris laten zien (i) dat uitoefening van de – gelijktijdig met de aankoop van de aandelen – geschreven opties van te voren vaststaat door hun zeer lage uitoefenprijs, zodat (ii) de belanghebbende slechts juridisch eigenaar van de aandelen is en dat (iii) belanghebbendes verdienmodel uitsluitend is gebaseerd op het terugvragen van dividendbelasting:

“De tot stand gekomen beleggingen betreffen uitsluitend de Cash en Carry arbitrage in verschillende markten. Een voorbeeld om te verduidelijken hoe deze trade werkt: De koers van aandeel A bedraagt € 100, het (verwachte) dividend bedraagt € 5 en een Call Optie met een uitoefenprijs van € 0,01 doet een premie van € 95,25. Als op deze prijzen gehandeld wordt, bedraagt het resultaat van deze arbitrage:

Volgens de Staatssecretaris wordt door gebruikmaking van de belanghebbende en haar vrijstelling in feite de teruggevraagde dividendbelasting verdeeld tussen de oorspronkelijke aandeelhouder, Investec (de financier) en de belanghebbende. Bij een aandeelhouder die de dividendbelasting niet kan verrekenen of terugvragen is normaal gesproken dividendbelasting ad € 1,25 als eindheffing verschuldigd, die de belanghebbende echter kan terugvragen. In het voorbeeld houdt zij daar zelf € 0,26 van over; de rest komt naar alle waarschijnlijkheid ten goede aan de oorspronkelijke aandeelhouder en Investec. Volgens de Staatssecretaris staat vast dat belanghebbendes nering niet dividendarbitrage maar dividendbelastingarbitrage is. Kenmerkend voor dividendarbitrage is dat kleine verschillen in dividendverwachting worden verzilverd; de belanghebbende zet echter haar transacties op als het dividend al vaststaat. De Staatssecretaris wijst op diverse uitlatingen in processtukken van de belanghebbende waarmee zij erkend zou hebben dat het om dividendbelastingarbitrage gaat. Ook ‘s Hofs voorbeeld (r.o. 4.6.2) duidt volgens de Staatssecretaris op dividendbelastingarbitrage, nu zonder dividendbelastingrestitutie onwaarschijnlijk is dat Investec het optierecht wil kopen voor € 95,25 hoewel het een theoretische waarde heeft van slechts € 94,99. De Staatssecretaris deelt niet de opvatting van het Hof (r.o. 4.6.3) dat ook als het dividend al vaststaat partijen daar nog een verschillende inschatting van zouden kunnen maken. Het Hof heeft zelf in r.o. 4.6.3 overwogen dat:

“zonder (dividend)belastingarbitrage (waaronder mogelijke ‘dividendstripping’) de marge voor beide betrokken partijen (aanzienlijk) kleiner zal zijn.”

De Staatssecretaris acht ‘s Hofs eindoordeel niet-begrijpelijk wegens tegenstrijdigheid.

De Staatssecretaris betoogt voorts dat vergelijkbare dividendbelastingarbitrage plaatsvindt bij belanghebbendes transacties waarbij geen optie wordt geschreven maar een Price Return Swap (SWAP) wordt gesloten. Alsdan wordt de winst op de arbitrage verdeeld door de vergoeding voor de SWAP. De Staatssecretaris geeft het volgende voorbeeld:

De Staatssecretaris meent, anders dan het Hof, dat de belanghebbende aldus, door verdeling van de dividendbelastingbesparing, diensten verleent aan houders van buitenlandse aandeelhouders, of aan hun vermogensbeheerders, die de dividendbelasting niet (volledig) kunnen verrekenen. Over ’s Hofs overweging (r.o. 4.7.4.4) over de omzetting van de Vermogensbeheerovereenkomst in de Samenwerkingsovereenkomst merkt de Staatssecretaris op dat afhankelijkheid tussen de belanghebbende en [A] geen rol mag spelen omdat het arm’s length beginsel anders zinledig zou worden. De Staatssecretaris wijst er voorts op dat de Inspecteur zijn standpunt over die omzetting (onzakelijk) niet heeft ingetrokken en het Hof slechts veronderstellenderwijs uitgaat van de zakelijkheid ervan.

Als verweer tegen het eerste principale middel voert de Staatssecretaris aan dat de belanghebbende miskent dat de zeven door het Hof aangevoerde omstandigheden die ‘eenvoudig vermogensbeheer’ onaannemelijk maken (zie 3.4 hierboven) niet elk separaat, maar in hun onderlinge samenhang bezien moeten worden. Bij het begrip ‘eenvoud’ speelt ook de omvang van de activiteiten een rol en die is bij de belanghebbende enorm in verhouding tot de ingelegde pensioenpremies. Het Hof heeft de activiteiten van de belanghebbende dan ook terecht ook positief gekwalificeerd, nl. als commercieel. Indien waardecreatie relevant is voor het onderscheid tussen ondernemen en beleggen, zoals de belanghebbende stelt, dan acht de Staatssecretaris evident dat de belanghebbende waarde voor dividendbelastingarbitragecliënten creëert. Ook de overige onderdelen van het eerste cassatiemiddel worden door de Staatssecretaris bestreden.

Als verweer tegen principaal middel II wijst de Staatssecretaris erop dat bij een stichting inbreng van eigen vermogen niet mogelijk is, waardoor de ‘andere middelen’-toets in casu vanzelf uitkomt op een vreemd-vermogenstoets. In welke vorm dat vreemde vermogen aan de belanghebbende beschikbaar wordt gesteld doet niet ter zake, zodat ook synthetische financiering onder ‘andere middelen’ valt. Aantrekking van welk vreemd vermogen dan ook leidt volgens HR BNB 1993/89 tot verlies van de vrijstelling voor pensioenlichamen. De belanghebbende heeft dit voorschrift overtreden. De Staatssecretaris wijst op Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving kader 610.206 (regelgeving voor pensioenfondsen). Ook de overige onderdelen van het tweede principale cassatiemiddel worden door de Staatssecretaris bestreden.

Het derde principale middel acht de Staatssecretaris ongegrond omdat belanghebbendes werkzaamheden volgens hem een kopie zijn van de commerciële activiteit die [A] daarvóór met een commerciële marktpartij uitvoerde, zodat vast staat dat de belanghebbende in concurrentie treedt met commerciële marktpartijen. Nu de belanghebbende die werkzaamheden in het kader van haar statutaire doelstelling heeft uitgevoerd, heeft het Hof terecht geoordeeld dat de belanghebbende niet gesplitst, maar volledig belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting.

Belanghebbendes vierde middel is volgens de Staatssecretaris een ontoelaatbaar novum omdat de belanghebbende zich pas in cassatie beroept op niet-overlegging van stukken door de Inspecteur. De Staatssecretaris ziet geen steun in het recht voor de stelling dat het Hof de Inspecteur van ambtswege had moeten vragen het dossier aan te vullen. Over belanghebbendes vijfde middel merkt de Staatssecretaris op dat, gezien HR BNB 1996/373,20.het Hof niet gehouden was zijn beslissing over de proceskosten uitgebreider te motiveren.

Conclusie van repliek/reactie op het incidentele beroep (belanghebbende)

De belanghebbende acht het verweer van de Staatssecretaris grotendeels feitelijk van aard. Zij meent dat diens feitelijke stellingen nieuw, onjuist of bestreden zijn of door het Hof in tegenovergestelde zin zijn vastgesteld en noemt daarvan diverse voorbeelden. De voorbeelden van de Staatssecretaris gaan over hypothetische gevallen en niet over daadwerkelijk uitgevoerde transacties. De Staatssecretaris heeft zijn bewering dat het “bespaarde” dividend verdeeld wordt tussen de belanghebbende en “naar alle waarschijnlijk-heid” Investec en de oorspronkelijke aandeelhouder niet onderbouwd. De belanghebbende weerspreekt dat vast zou staan dat het om dividendbelastingarbitrage gaat of dat zij dat zou hebben erkend. Behalve voor verkopers die geen bronheffing terug kunnen krijgen, kunnen de transacties ook gunstig zijn voor verkopers voor wie de administratieve belasting een belemmering is. De belanghebbende weerspreekt dat alle opties over the counter zijn geschreven. Bij de Oostenrijkse transacties gaat het om beurshandel. Met betrekking tot het beroep van de Staatssecretaris dat ’s Hofs oordeel het arm’s length beginsel zinloos maakt, merkt de belanghebbende op dat zulks alleen zo zou zijn als met afhankelijkheid zou zijn bedoeld gelieerdheid, maar van gelieerdheid is in haar geval geen sprake. Ter zake van het beroep van de Staatssecretaris op fraus legis stelt de belanghebbende dat uit HR BNB 2001/19621.volgt dat dividendarbitrage niet impliceert dat de belanghebbende de transacties niet voor het voor haarzelf te behalen transactieresultaat heeft verricht maar voor de verijdeling van dividendbelasting. Aan het motiefvereiste noch aan het normvereiste wordt voldaan, aldus de belanghebbende, nu dividendbelasting-arbitrage, als daar al sprake van zou zijn, niet in strijd is met doel en strekking van de vrijstelling ex art. 5 Wet Vpb. Doel en strekking van die bepaling betreffen slechts het adequaat functioneren als pensioenfonds.

Dupliek principaal/tevens repliek incidenteel (Staatssecretaris)

De Staatssecretaris blijft erbij dat het gaat om dividendbelastingarbitrage, nu de aankoopprijs van de callopties onverklaarbaar hoog is, tenzij de oorspronkelijke aandeelhouder na dividenduitkering de aandelen terugkoopt of een beperkt verrekeningsgerechtigde aandeelhouder in direct verband staat met de koper van de calloptie. De Staatssecretaris wijst er opnieuw op dat het dividend al is vastgesteld op het moment van de transacties. Het feitencomplex is volgens de Staatssecretaris zelfs voldoende om dividendstripping aannemelijk te achten. Hij acht dividendbelastingarbitrage wel degelijk in strijd met doel en strekking van art. 5(1)(b) van de Wet Vpb 1969. De Staatssecretaris bestrijdt ook de overige door de belanghebbende bij repliek/verweer incidenteel ingenomen stellingen.

Wet en wetsgeschiedenis

Art. 5(1)(b) van de Wet Vpb 1969 luidt als volgt (tekst 2010 en 2011):

“1. Wij behouden Ons voor bij algemene maatregel van bestuur onder daarbij te stellen voorwaarden van de belasting vrij te stellen:

(…)

b. lichamen welke zich uitsluitend of nagenoeg uitsluitend ten doel stellen de verzorging van werknemers en gewezen werknemers bij invaliditeit en ouderdom en de verzorging van hun echtgenoten en gewezen echtgenoten, dan wel partners en gewezen partners en van hun kinderen en pleegkinderen die de leeftijd van 30 jaar nog niet hebben bereikt, een en ander door middel van pensioen krachtens een pensioenregeling of van uitkeringen krachtens een regeling voor vervroegde uittreding, behoudens voorzover zij voordelen behalen uit bij algemene maatregel van bestuur aangewezen werkzaamheden die niet rechtstreeks verband houden met het uitvoeren van bedoelde regelingen.”

Art. 3 van het UB Vpb 1971 luidt als volgt (tekst 2010 en 2011):

“Een in artikel 5, eerste lid, onderdeel b, van de wet omschreven lichaam is van de belasting vrijgesteld mits de werkzaamheden van het lichaam in overeenstemming zijn met het in voormelde onderdeel b aangegeven doel en bovendien de winst, behoudens een uitkering tot ten hoogste vijf percent per jaar over het gestorte kapitaal of over de inleggelden, uitsluitend kan worden aangewend ten bate van de verzekerden, een ingevolge het onderhavige artikel vrijgesteld lichaam, of een algemeen maatschappelijk belang.”

De MvT bij de Wet wijziging van het fiscale regime voor onderhoudsvoorzieningen en spaarvormen alsmede van het fiscale regime voor verzekeraars en directiepensioen-lichamen vermeldt:22.

“De vrijstelling is, zo kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid, ingegeven door de overweging dat het hier gaat om activiteiten die normaliter niet tot het behalen van winst zullen leiden. Zo er al winst wordt behaald, zal die ten hoogste van tijdelijke aard zijn en dan toch niet ten goede komen aan de onderneming, maar aan de pensioengerechtigden.”

Het verslag van het mondeling overleg bij de Wet Vpb 1969 vermeldt:23.

“De vrijstelling voor pensioenfondsen (artikel 5, letter b) berust op de gedachte dat het hier een activiteit van een onderneming betreft die, in eigen beheer gehouden, normaliter niet tot het behalen van winst leidt. Wanneer om wettelijke (Pensioen- en spaarfondsenwet) of organisatorische redenen het „eigen beheer" wat wordt verzelfstandigd (door de oprichting van b.v. een eigen pensioenstichting of pensioen-n.v.), behoort dit niet tot belastingverzwaring te leiden. De in deze gevallen behaalde „winst" zal immers van tijdelijke aard zijn en niet aan de onderneming ten goede komen; de (thans) in de Vrijstellingsbeschikking Vennootschaps-belasting vervatte voorwaarden (welke in de bij A.M.v.B. te stellen voorwaarden zullen worden overgenomen) bewerkstelligen dat - afgezien van een normale rente op de ingebrachte kapitalen - de baten uiteindelijk aan de verzekerden, aan een andere pensioeninstelling of aan het algemeen nut ten goede komen. Bij de commerciële verzekeraars ligt dit geheel anders. De behaalde winst komt hunzelf of de aandeelhouders ten goede. Er is derhalve geen reden de vrijstelling om te vormen tot een objectieve vrijstelling, die voor commerciële verzekeraars zou moeten leiden tot afsplitsing van een vrijgesteld winstgedeelte.

(…).

Het is de bedoeling te voorkomen, dat onder een vrijstelling zou vallen winst uit activiteiten waarmede in concurrentie wordt getreden met andere ondernemingen, ook al wordt die winst aangewend voor het doel van het lichaam.”

Een brief van de Staatssecretaris van Financiën ter zake van de Aanpassing van de Wet op de loonbelasting 1964 en andere wetten aan Brede Herwaardering vermeldt:24.

“Dat niettemin pensioenpremies en -aanspraken zijn vrijgesteld van loon- en inkomstenbelasting en pensioenfondsen zijn vrijgesteld van vennootschapsbelasting, is gegrond op het eerder aangeduide maatschappelijke belang van het vormen van oudedagsvoorzieningen. Pensioenvorming is een wijze van inkomensuitstel waarvan wij vinden dat die fiscaal moet worden begeleid.”

Het algemene deel van de MvT bij het Belastingplan 2004 vermeldt:25.

“Deze vrijstelling is enerzijds gebaseerd op de gedachte dat pensioenfondsen naar hun aard geen winst maken omdat resultaten steeds ten goede komen aan de uitkeringsgerechtigden, hetzij in de vorm van lagere premies hetzij in de vorm van hogere uitkeringen. Anderzijds wordt de vrijstelling gedragen door de maatschappelijke functie die de fondsen kenmerkt: de verzorging van werknemers en gewezen werknemers voor de gevolgen van ouderdom en ziekte op basis van solidariteit en collectiviteit. In de praktijk ontplooien pensioenfondsen echter ook activiteiten die geen rechtstreeks verband houden met deze functie. Dit betreft commerciële activiteiten die worden uitgeoefend met de toevertrouwde middelen alsmede dienstverlenende activiteiten die geen verband houden met het uitvoeren van pensioen- of VUT-regelingen. Door de bestaande vrijstelling hebben pensioenfondsen met betrekking tot dergelijke activiteiten een concurrentievoordeel. Dit verhoudt zich niet goed met de achtergrond van de vrijstelling, die niet bedoeld is om commerciële of ondernemingsactiviteiten van de belastingheffing vrij te stellen. In het Strategisch Akkoord van het vorige kabinet is daarom aangegeven dat voorstellen zullen worden gedaan om te komen tot belastingheffing over de commerciële activiteiten van pensioenfondsen met ingang van 2004.

De thans voorgestelde wijziging houdt in dat pensioenfondsen in de belastingheffing worden betrokken voorzover zij commerciële activiteiten uitoefenen. Hiermee wordt het geconstateerde verschil in concurrentiepositie tussen vrijgestelde en belaste lichamen weggenomen. Voor het aanbieden van pensioenproducten blijven de fondsen vrijgesteld, mits zij in niet meer dan beperkte mate commerciële activiteiten verrichten. In dit verband is van belang dat in het kader van de nieuwe Pensioenwet door het kabinet de Commissie conglomeraatvorming pensioenfondsen (Commissie Staatsen) is ingesteld. De commissie heeft in het kader van de Pensioenwet als opdracht gekregen om de nevenactiviteiten van pensioenfondsen te analyseren en concreet aan te geven welke werkzaamheden tot de kernactiviteiten van pensioenfondsen behoren. Het onderzoek heeft twee invalshoeken, de bescherming van de belangen van de pensioengerechtigden en het voorkomen van ongewenste concurrentie-vervalsing ten opzichte van bijvoorbeeld banken en verzekeraars. De tweede invalshoek heeft sterke raakvlakken met de redenen voor introductie van de belastingplicht voor commerciële activiteiten van pensioenfondsen. In overleg met de bewindslieden van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is ervoor gekozen om in dit stadium nog niet voor te sorteren op de invulling van commerciële activiteiten van pensioenfondsen. Uitgangspunt is dat via een nota van wijziging deze invulling alsnog plaats zal vinden aan de hand van de conclusies van de Commissie Staatsen. Mochten deze conclusies niet tijdig (…) beschikbaar komen of niet voldoende helder zijn om de noodzakelijke concretisering van het begrip commerciële activiteiten van pensioenfondsen in dit wetsvoorstel te realiseren, dan zal het kabinet zelfstandig bij nota van wijziging invullen welke activiteiten van pensioenfondsen per 1 januari 2004 aan vennootschapsbelasting onderworpen zullen worden.”

Diezelfde MvT vermeldt in het artikelsgewijze gedeelte:26.

“Met de voorgestelde wijziging van artikel 5, onderdeel b, wordt bewerkstelligd dat de commerciële activiteiten van pensioenfondsen voortaan in de belastingheffing worden betrokken. De vrijstelling voor pensioenfondsen blijft gehandhaafd voor de kernactiviteiten van lichamen die zich uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bezighouden met de uitvoering van pensioen- of VUT-regelingen. Wel wordt thans voorgesteld om resultaten die worden behaald met werkzaamheden die buiten deze kerntaak vallen, in de heffing te betrekken. Hiertoe wordt een werkzaamhedentoets voorgesteld. Dit betekent dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen vrijgestelde en belaste werkzaamheden. Zoals in het algemene deel van de toelichting is aangegeven, zal dit onderscheid nog worden geconcretiseerd aan de hand van de conclusies van de Commissie conglomeraatvorming pensioenfondsen. Indien deze conclusies onverhoopt te laat beschikbaar komen of onvoldoende helder zijn dan zal het kabinet zelfstandig bij nota van wijziging invullen welke activiteiten van pensioenfondsen per 1 januari 2004 aan vennootschapsbelasting onderworpen zullen worden.”

De NnavV bij het Belastingplan 2004 verklaart waarom een omschrijving van “werkzaamheden die niet rechtstreeks verband houden met uitvoering van pensioenregelingen” er niet gekomen is:27.

“Wij zijn (…) tot de conclusie gekomen dat met een enigszins andere aanpak meer recht kan worden gedaan aan het tweede van de bovengenoemde doelstellingen [rekening houden met de uitkomsten van de commissie Staatsen; PJW]. Die andere aanpak houdt in, dat wordt afgezien van een nadere invulling van het begrip «werkzaamheden die niet rechtstreeks verband houden met het uitvoeren van pensioen- of VUT-regelingen» bij nota van wijziging. De consequentie daarvan is dat dit begrip in artikel 5 van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 moet worden uitgelegd aan de hand van de maatschappelijke opvattingen op dit punt. De aanbevelingen die Commissie Staatsen zal doen, het standpunt dat het kabinet terzake zal innemen, en de discussie daarover met de Kamer, spelen daarbij uiteraard een belangrijke rol. Dat geldt ook voor mogelijke toekomstige wijzigingen in de Pensioenwet op dit punt. Met deze aanpak wordt uitvoering gegeven aan het Hoofdlijnenakoord, zonder dat vooruit wordt gelopen op de uitkomsten van de maatschappelijke discussie over commerciële activiteiten. Onzes inziens wordt hiermee tegemoet gekomen aan de aarzelingen die de leden van de bovengenoemde fracties op dit punt hadden.”

Diezelfde NnavV vermeldt:28.

“Ten aanzien van de toepassing van artikel 5, onderdeel b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is er altijd van uitgegaan dat beleggen door pensioenfondsen rechtstreeks verband houdt met hun doelstelling. Dat zij daarbij een ruime mate van vrijheid hebben, staat niet ter discussie. Voor wat betreft het onderscheid tussen beleggen en ondernemen gaan wij ervan uit dat de rapportage van de commissie Staatsen hierover duidelijkheid zal geven.”

Op vragen vanuit de Eerste Kamer antwoordde de Staatssecretaris van Financiën eind 2003 als volgt:29.

“Invoering van belastingplicht voor pensioenfondsen lijkt de leden van de fractie van de PvdA bijzonder riskant met het oog op de mogelijkheid dat dit buitengewoon nadelige consequenties kan hebben voor de rendementen van de pensioenfondsen en hun premiestelling. Deze leden vragen in dit verband of de beleggingsresultaten die worden behaald met participaties in fiscale beleggingsinstellingen en andere complexe beleggingsstructuren in de heffing van vennootschapsbelasting worden betrokken. Ook wijzen zij erop dat pensioenfondsen het risico lopen van onmiddelijke afwaardering van hun participatieportefeuille als gevolg van een impairment-test. Gelet op de belangen van pensioenfondsen in de sfeer van vastgoed en private equity gaat het hier om zeer omvangrijke bedragen.

Antwoord

Primair geldt dat pensioenfondsen voor de heffing van vennootschapsbelasting subjectief vrijgestelde lichamen blijven. De wijziging van de wet op de vennootschapsbelasting houdt in dat pensioenfondsen voor een klein gedeelte van hun activiteiten belastingplichtig worden, te weten voorzover zij commerciële activiteiten verrichten. Om die reden kunnen zij nog steeds participeren in fiscale beleggingsinstellingen en andere complexe beleggingsstructuren. Slechts indien het houden van een participatie bij een pensioenfonds niet kan worden aangemerkt als een vrijgestelde activiteit zullen deze in de heffing worden betrokken. Verder wijs ik erop dat de beleggingsactiviteiten van pensioenfondsen niet in de heffing van vennootschapsbelasting worden betrokken. Wanneer de door deze leden genoemde activiteiten tot de beleggingssfeer moeten worden gerekend, en ik zie geen directe aanleiding waarom dit niet het geval zal zijn, zal ten aanzien van deze activiteiten geen sprake zijn van belastingplicht en zal dus geen sprake zijn van afwaardering van de participatieportefeuille.”

De reactie van de regering op het rapport van de hierboven veel genoemde Commissie Staatsen houdt onder meer het volgende in:30.

“Hierbij bied ik u, mede namens de minister van Financiën, mijn reactie aan op het rapport van de Commissie Staatsen over nevenactiviteiten en conglomeraatvorming bij pensioenfondsen.

(…)

De visie van het vorige kabinet, waaraan in de opdracht van de commissie werd gerefereerd, (…) bevat de volgende hoofdelementen:

(…)

Uitgangspunt is dat pensioenfondsen zich concentreren op hun kernactiviteiten, d.w.z. doen waarvoor zij zijn opgericht, namelijk het uitvoeren van de afspraken van sociale partners omtrent ouderdoms-, invaliditeits- en nabestaandenpensioen. Activiteiten die niet in verband staan met deze vormen van pensioen horen in principe niet bij een pensioenfonds thuis. Als richtsnoer zou kunnen gelden dat alleen nevenactiviteiten worden verricht die dicht bij de primaire taken (i.e. de kernactiviteiten) van het fonds liggen en voorzover die vallen binnen het eigen domein van het fonds. De uitvoering van nevenactiviteiten mag nimmer ten koste gaan van de primaire taken en deze zullen beperkt in omvang dienen te zijn.

(…)

Kern- en nevenactiviteiten

De opvatting van de commissie dat een pensioenfonds dient te worden beschouwd als een specifieke taakorganisatie, waarvan de taken en bevoegdheden nauwkeurig in wet- en regelgeving zijn vastgelegd en die daaraan haar bijzondere positie ontleent, deel ik. Al het handelen van een pensioenfonds dient dus in overeenstemming te zijn met die bijzondere wettelijke positie. Het overeenkomstig die wettelijke taken en bevoegdheden opereren kan dus, in de terminologie van de commissie, worden aangemerkt als «buitengrens» van de activiteiten van een pensioenfonds. De commissie heeft getracht om het begrip «kernactiviteit» te preciseren. In overeenstemming met de bestaande praktijk onderscheidt de commissie een viertal kernactiviteiten:

• algemene risicobeheersing en fondsbeheer;

• de administratieve uitvoering van een pensioenregeling;

• het beleggen en beheren van de financiële middelen;

• de informatieverschaffing aan de deelnemers.

(…)

Geconstateerd kan dus worden dat de ruimte voor nevenactiviteiten beperkt is. Gegeven dit feit en indachtig genoemd artikel 7 zou zelfs kunnen worden overwogen om in het geheel geen nevenactiviteiten toe te staan. Dit heeft niet mijn voorkeur. Zowel de kernactiviteit «het beleggen van de financiële middelen», als de uitvoering van werkzaamheden die «verband houden met» pensioenuitkeringen, brengt mee dat er een «grijs gebied» is. Beleggen kan bijvoorbeeld overlopen in ondernemen, in de administratieve uitvoering van pensioenen komt het voor dat verregaand wordt samengewerkt met een of meer pensioenuitvoerders uit een ander domein en er is sprake van een aanzienlijke diversiteit van pensioenproducten. Kortom, er is sprake van een dynamische situatie, zowel wat betreft de inhoud van pensioenregelingen, de uitvoering en de activiteiten van pensioenfondsen op de financiële markten. Dit vergroot de noodzaak om wettelijke bepalingen in verband met de taak en positie van pensioenfondsen zorgvuldig te handhaven en om nieuwe ontwikkelingen te kanaliseren.

(…)

Samenvattend: tot de kernactiviteiten van een pensioenfonds worden gerekend al die activiteiten die noodzakelijk zijn om uitvoering te geven aan de wettelijk verankerde pensioentaken, alsmede de daarmee rechtstreeks verband houdende activiteiten. Alle overige activiteiten (die dus niet met de wettelijk verankerde pensioentaken zijn verbonden) zijn nevenactiviteiten.

De praktijk in beeld

In overeenstemming met het eerste deel van haar taak (bezien of de praktijk zoals die tot nu toe bij pensioenfondsen ontwikkeld is, in lijn is met de door het kabinet aangegeven visie), schetst de commissie een beeld van de huidige praktijksituatie. Zij constateert dat, in het algemeen, de aangetroffen nevenactiviteiten niet volkomen los staan van de kernactiviteiten van een pensioenfonds. De commissie signaleert dat het vooral gaat om kwesties van grensafbakening en noemt hiervan met name drie voorbeelden die in de praktijk spelen:

(…)

c. Het komt voor dat sprake is van «beleggend ondernemen» in plaats van «ondernemend beleggen». Dit is volgens de commissie het geval als een belegging wordt aangehouden op zodanige wijze dat, juridisch of feitelijk, gesproken kan worden van het (mede) drijven van een onderneming. Het pensioenfonds gaat dan ondernemersrisico en -verantwoordelijkheid dragen (zeggenschap in, resp. verbondenheid met, een onderneming en/of betrokkenheid bij de governance ervan). Het overgrote deel van de beleggingen van pensioenfondsen kan naar het oordeel van de commissie «zonder aarzeling» worden gekwalificeerd als «gewone» beleggingen. Met name bij beleggingen in vastgoed, private equity of venture capital wordt volgens de commissie de grens tussen ondernemend beleggen en beleggend ondernemen niet altijd scherp getrokken.

Ik onderschrijf de conclusie van de commissie dat het feit dat bepaalde nevenactiviteiten in het belang van de deelnemers zijn, op zich een onvoldoende redengeving is om die activiteiten toe te staan. Ook het simpele feit dat een nevenactiviteit inkomsten of andere materiële voordelen voor het fonds of de deelnemers oplevert is een onvoldoende redengeving. Centraal criterium dient steeds te zijn dat de activiteiten van een pensioenfonds (of een dochteronderneming) noodzakelijk zijn voor de uitvoering van een pensioenregeling, of daarmee rechtstreeks verband houden. M.a.w.: een pensioenfonds dient binnen zijn kernactiviteiten en binnen zijn domein te blijven. Alleen dan handelt een pensioenfonds in overeenstemming met zijn bijzondere karakter als specifieke taakorganisatie. Het optreden als algemene onderneming staat hiermee op gespannen voet.

(…)

De voorgestelde criteria

Zoals hiervoor werd aangegeven, gelden de (eventuele) activiteiten van een pensioenfonds die niet met de wettelijke taakopdracht zijn verbonden als nevenactiviteiten. Dergelijke nevenactiviteiten zijn niet toegestaan, tenzij na toetsing aan wettelijke criteria uitdrukkelijk wordt vastgesteld dat zij wél kunnen worden toegestaan.

(…)

De «nee tenzij-formule» heeft geen betrekking op situaties waarin evident sprake is van «normaal» beleggen. Dit is immers een kernactiviteit en de beleggingsvrijheid van pensioenfondsen dient naar mijn oordeel te worden gerespecteerd, uiteraard met inachtneming van noodzakelijke prudentiële regels. Het «nee tenzij» heeft alleen betrekking op activiteiten waarbij zeker is (of het vermoeden gerechtvaardigd is) dat de grens tussen beleggen en ondernemen wordt overschreden. Dat beleggen niet dient te leiden tot een zodanig omvangrijke deelneming dat het pensioenfonds ondernemersrisico gaat dragen, behoort naar mijn mening tot de beleggingsbeginselen zoals bedoeld in artikel 12 van de richtlijn; overeenkomstig artikel 13 dienen deze beginselen periodiek aan de bevoegde autoriteiten (i.c. de toezichthouder) te worden voorgelegd.

(…)

In hoofdstuk 5 benoemt de commissie een aantal specifieke criteria waaraan nevenactiviteiten naar haar oordeel zouden moeten worden getoetst. Het gaat om de volgende criteria:

(…)

c. Wat betreft het productaanbod zijn de Regeling taakafbakening pensioenfondsen en de domeinomschrijving van de Pensioenwet maatgevend. Ik voeg hier aan toe dat uiteraard ook de Pensioenrichtlijn doorwerkt in het productaanbod. Zo verbiedt de richtlijn het aangaan van een lening door een pensioenfonds en het namens derde partijen optreden als garant; wel kan worden toegestaan dat een tijdelijke lening uitsluitend voor liquiditeitsdoelstellingen wordt aangegaan (art. 18, tweede lid). Er is naar mijn oordeel overigens geen grond voor de interpretatie van de Stichting van de Arbeid dat een achtergestelde lening van de sponsor geen lening in de zin van de Pensioenrichtlijn zou zijn.

(…)

e. Er dient sprake te zijn van een prudente spreiding van beleggingen, met inachtneming van de structuur van de verplichtingen en het risicoprofiel van het fonds.

f. De verplichtingen die voortvloeien uit het aangaan van een belegging mogen niet uitgaan boven de beschikbaar gestelde middelen.

(…)

Ik constateer, mede op basis van de reactie van de Stichting van de Arbeid, dat deze criteria in belangrijke mate op draagvlak kunnen rekenen. Dit vloeit ook reeds voort uit het feit dat de commissie zich baseert op raadpleging van diverse deskundigen en belangenorganisaties. Deze criteria zullen (met in achtneming van de daarbij geplaatste kanttekeningen) worden betrokken in de voorbereiding van de Pensioenwet, hetgeen overigens nog niet wil zeggen dat op al deze punten formele regelgeving noodzakelijk is.”

Jurisprudentie

Uw door Rechtbank en Hof mede als toetsingskader aangemerkte arrest HR BNB 1993/8831.betrof de overdracht van een pensioenverplichting jegens de directeur van een werkmaatschappij aan een nieuwe BV (de belanghebbende), die de voordien in eigen beheer gehouden pensioenverplichting overnam tegen cessie aan haar van een vordering op de BV van de zoon van de pensioengerechtigde. De pensioenverplichting bedroeg ultimo 1981 f 268.340 terwijl die vordering toen slechts f 144.655 waard was. U overwoog:

“3.5. (…) De wijze van beleggen door een pensioenlichaam kan meebrengen dat het een nevendoelstelling heeft, waardoor het de vrijstelling van artikel 5, letter b, van de Wet niet deelachtig kan worden. Artikel 3 van het Besluit staat evenwel niet er aan in de weg dat het pensioenlichaam het hem toevertrouwde kapitaal belegt - hoezeer uit maatschappelijk oogpunt onwenselijk - in een vordering op een werkmaatschappij of aanverwante maatschappij. Dit is slechts anders indien de activiteiten van het pensioenlichaam met betrekking tot deze vordering meer of iets anders zouden inhouden dan eenvoudig vermogensbeheer. 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding geven echter geen aanleiding tot de veronderstelling dat dit laatste het geval was. Voorts brengt de enkele omstandigheid dat het pensioenlichaam voor zijn pensioenverplichting onvoldoende dekking verkrijgt, niet mee dat het afwijkt van zijn doelstelling.”

N.H. de Vries (noot in BNB 1993/88) betreurde uw oordeel:

“Ik betreur deze beslissing (…) aangezien daarmee - en zonder daarvoor een overtuigende motivering te verschaffen - aan pensioenlichamen een vrijbrief wordt gegeven een riskante, ja zelfs een onbezonnen, beleggingspolitiek te voeren, waardoor de betaling der pensioenen aan de gerechtigden geenszins meer gegarandeerd mag heten. Merkwaardig is mijns inziens dan ook dat de Hoge Raad in een tussenzin een dergelijke handelwijze van het directiepensioen-lichaam met zoveel woorden als ,,maatschappelijk onwenselijk'' kwalificeert, doch dit gedrag desondanks honoreert met de gevraagde vrijstelling. In dit opzicht verwijdert de Hoge Raad zich tevens van de in de ook reeds sub a vermelde resolutie van 27 januari 1989, BNB 1989/70, waarin door de staatssecretaris criteria voor directiepensioenlichamen met betrekking tot een solide beleggingspolitiek zijn ontwikkeld (Bijlage A, punt b). Naar mijn oordeel had de Hoge Raad juist op grond van de tekst van art. 3 Uitvoeringsbesluit Vpb. 1971 kunnen beslissen dat een redelijke wetstoepassing meebrengt - zulks met het oog op de belangen van de pensioengerechtigden, zie tevens sub a hiervoor - dat de gevoerde beleggingspolitiek moet passen bij de aard en omvang van de door het pensioenlichaam op zich genomen uitkeringsverplichtingen. (…).”

De Redactie van V-N 1992/3489, p. 13 merkte op:

“De eis, dat de werkzaamheden van het pensioenlichaam in overeenstemming dienen te zijn met zijn doel, heeft zozeer het karakter van een open deur dat men hier bezwaarlijk via een extensieve interpretatie eisen aan kan ontlenen voor het beleggingsbeleid.”

HR BNB 1993/8932.betrof, andersom, een pensioen-BV met overdekking waarvan de aandelen werden gehouden door de kinderen van de pensioengerechtigde. Per 1 januari 1984 bedroeg de pensioenverplichting f 471.225,33, maar de bezittingen bestonden toen uit obligaties ad in totaal f 1.526.959,20 die voor f 926.052,53 waren aangekocht met geleend geld. In deze zaak achtte u de vrijstelling ex art. 5(1)(b) Wet Vpb 1969 niet van toepassing:

“3.3. Een lichaam dat zich volgens zijn statuten ten doel stelt de verzorging van werknemers en gewezen werknemers en hun verwanten, als omschreven in artikel 5, letter b, van de Wet, voldoet niet aan de in artikel 3 van het Besluit gestelde eis dat zijn werkzaamheden in overeenstemming zijn met vorenomschreven doelstelling indien het, naast de middelen die het heeft verkregen ter dekking van de pensioenverplichtingen en de met de belegging van deze middelen behaalde voordelen, tot aanzienlijke bedragen over op andere wijze verkregen, ter belegging bestemde middelen beschikt, zulks ongeacht of deze middelen met eigen of met vreemd vermogen zijn gefinancierd.”

N.H. de Vries zag verschil tussen deze redenering en die in HR BNB 1993/88:

“Opvallend acht ik het feit dat de Hoge Raad in dit arrest - en zulks in tegenstelling tot zijn arrest van 21 oktober 1992, nr. 27 365 - op generlei wijze gewaagt van de aanwezigheid van een nevendoelstelling bij belanghebbende - zoals de Inspecteur ten overstaan van het Hof had betoogd - hieruit bestaande dat belanghebbende in feitelijk opzicht niet uitsluitend dan wel nagenoeg uitsluitend als pensioenlichaam wenste te fungeren, doch tevens, en los daarvan, als een op winst gerichte beleggingsmaatschappij. Indien de Hoge Raad in dit arrest de aanwezigheid van een dergelijke nevendoelstelling in zijn rechtsoverweging 3.3 wel centraal zou hebben gesteld, zou reeds op die grond de uitspraak van het Hof hebben kunnen zijn gecasseerd. Ik kan dan ook maar moeilijk uit de voeten met het feit dat onze hoogste nationale belastingrechter in geval van ,,onderdekking'' van pensioenverplichtingen en bij afwezigheid van ,,pensioenvreemde'' activiteiten - zoals in de casus van HR 21 oktober 1992, nr. 27 365 - wel refereert aan een nevendoelstelling die aan het verlenen van een subjectieve vrijstelling in de weg staat, terwijl in het onderhavige arrest, alwaar bij belanghebbende duidelijk wel een dergelijke ,,pensioenvreemde'' nevendoelstelling (de winstgevende exploitatie van een surplus-beleggingsvermogen van aanzienlijke omvang) valt te constateren, een verwijzing naar zo'n nevendoelstelling geheel ontbreekt. Vergelijking van de overwegingen van de Hoge Raad zou bijna het vermoeden doen rijzen dat de desbetreffende rechtsoverwegingen in de beide arresten zijn verwisseld.

In mijn noot bij HR 21 oktober 1992, nr. 27 365, ben ik evenwel - gelet op de in dat geval geldende feitelijke omstandigheden - tot de conclusie gekomen dat de aldaar wel voorkomende verwijzing naar een nevendoelstelling bij het pensioenlichaam aldus moet worden opgevat, dat het op de dekking van de aangegane pensioenverplichtingen gerichte beleggingsbeleid geen daaraan wezensvreemde werkzaamheden mag omvatten. Indien mijn conclusie daaromtrent juist is, zou de aanwezigheid van een aanzienlijk surplus-beleggingsvermogen, hetwelk niet benodigd is ter nakoming van de pensioenverplichtingen, a fortiori als een nevenactiviteit in de door mij bedoelde zin moeten worden beschouwd, zodat de subjectieve vrijstelling reeds om die reden niet zou kunnen worden verleend.

(…).

Het wil mij dan ook voorkomen dat, gelet op de samenhang tussen de in beide arresten aan de orde zijnde problematiek, de Hoge Raad onnodig verwarring heeft gezaaid in zijn rechtsoverwegingen, als gevolg waarvan (helaas) geen duidelijkheid is geschapen omtrent de vereisten, waaraan een vrijgestelde directiepensioen-BV moet voldoen.”

De belanghebbende beroept zich bij repliek tot afweer van de doel-en-strekking-stelling van de Staatssecretaris op HR BNB 2001/196,33.welk arrest soortgelijke transacties betrof als die van de belanghebbende (nl. gelijktijdige aankoop van aandelen en schrijven van putopties op die aandelen, met uitoefening van de puts meteen na dividendontvangst), uitgevoerd door een belanghebbende die weliswaar niet was vrijgesteld, maar die wel ex art. 25 Wet Vpb 1969 gerechtigd was tot verrekening van ingehouden dividendbelasting met door haar verschuldigde vennootschapsbelasting. In geschil was of het gebruikmaken van de mogelijkheid tot verrekening van de (Nederlandse) dividendbelasting met de (Nederlandse) vennootschapsbelasting fraus legis opleverde. U overwoog:

“3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat nu het (bruto) dividend C een bestanddeel vormt van de winst van belanghebbende in de zin van artikel 25 van de Wet, terwijl tevens vaststaat dat het dividend netto, na inhouding van dividendbelasting, aan belanghebbende is uitbetaald, de verrekening van de ingehouden dividendbelasting met de door belanghebbende verschuldigde vennootschapsdbelasting rechtstreeks uit het in artikel 25 van de Wet bepaalde voortvloeit. Veronderstellenderwijs aannemende dat de beweegreden voor het aangaan van de transacties voor de wederpartijen van belanghebbende was gelegen in het vermijden van Nederlandse dividendbelasting en dat zulks voor belanghebbende duidelijk moet zijn geweest, heeft het Hof voorts geoordeeld dat desniettemin de verrekening door belanghebbende van de te harer laste geheven dividendbelasting als zodanig niet in strijd komt met doel en strekking van artikel 25 van de Wet.

Tegen laatstvermeld oordeel richt zich het middel met het betoog dat belanghebbendes weder-partijen bij het samenstel van de transacties in strijd met doel en strekking van de Wet op de dividendbelasting 1965 dividendbelasting hebben ontlopen en dat de bereidheid van belanghebbende daaraan mee te werken meebrengt dat ook belanghebbende zelf het motief heeft gehad dat heffing van dividendbelasting werd ontgaan. Dit betoog kan evenwel niet als juist worden aanvaard. De bereidheid van belanghebbende mee te werken aan een op verijdeling door derden van dividendbelasting als eindheffing gerichte constructie, is geen grond om aan te nemen dat voor de in het kader van die medewerking door belanghebbende verrichte transacties niet het voor zichzelf te behalen transactieresultaat maar die verijdeling van dividendbelasting de doorslaggevende beweegreden is geweest.”

Hoewel het net als in belanghebbendes zaak gaat over een faciliteit die de betrokkene voor de dividendbelasting in een voordeliger positie brengt dan personen voor wie de dividendbelasting eindheffing is (in HR BNB 2001/196: het verrekeningsrecht ex art. 25 Wet Vpb 1969; in belanghebbendes zaak de vrijstelling ex art. 5(1)(b) Wet Vpb 1969), verschillen beide zaken doordat het in HR BNB 2001/196 ging om (indirecte) restitutie van Nederlandse dividendbelasting terwijl het bij onze belanghebbende gaat om teruggaaf van in het buitenland ingehouden buitenlandse dividendbelasting. Daardoor gaat het in casu niet om doel en strekking van de Nederlandse dividendbelasting, maar om doel en strekking van de vrijstelling van vennootschapsbelasting ex art. 5 Wet Vpb.

Literatuur

Verburg, Vennootschapsbelasting, leidt uit de door de partijen veel bediscussieerde arresten HR BNB 1993/88 en 89 af dat de fiscus niet het beleggingsbeleid toetst, maar wel of het fonds meer onderneemt dan strookt met zijn primaire (verzorgings)doelstelling:34.

“De vrijstelling voor pensioenlichamen is gebonden aan de voorwaarden vermeld in art. 3 Uitv. besl. Vpb. 1971. Zo dienen de werkzaamheden van het pensioenlichaam in overeenstemming te zijn met het in art. 5, letter b, Wet Vpb. 1969 nader omschreven verzorgingsdoel, (…). Eerstgenoemde voorwaarde houdt niet in dat er ruimte zou zijn om het beleggingsbeleid als zodanig te toetsen, maar zou de wijze waarop het pensioenlichaam belegt, erop duiden dat dit lichaam, al beleggende, meer doet dan strookt met zijn primaire (verzorgings)doelstelling, dan dient te worden aangenomen dat aan de gestelde voorwaarde niet is voldaan. Vgl. HR 21 oktober 1992, BNB 1993/88 en 89.”

Lieverse en Van ’t Westeinde menen dat pensioenfondsen heel wel in de weer kunnen met effectenderivaten:35.

“Derivaten kunnen door pensioenfondsen niet alleen worden ingezet om bepaalde risico's die samenhangen met door het fonds verrichte beleggingen hanteerbaar te maken, doch het gebruik daarvan kan tevens bijdragen aan verhoging van het behaalde beleggingsrendement, dan wel verbetering van de kwaliteit van de aangehouden beleggingsportefeuille. In beginsel mogen we dan ook aannemen dat het verrichten van derivatentransacties als zijnde secundaire handelingen binnen de doelomschrijving van een (stichting) pensioenfonds vallen. Dit ongeacht of de transacties zijn verricht in het kader van het afdekken van bepaalde risico's of zijn aangegaan met een speculatief oogmerk gericht op het behalen van een zo hoog mogelijk beleggingsrendement.

(…)

Uit het voorgaande is duidelijk geworden dat in beginsel de PSW [Pensioen- en spaarfondsenwet;PJW], noch de regels uitgevaardigd door de PVK [Pensioen- en Verzekeringskamer; PJW] met zoveel woorden het gebruik van (bepaalde soorten) derivaten door pensioenfondsen verbieden. Nu geen sprake is van een verbod, mag worden aangenomen dat een pensioenfonds in beginsel elk soort derivatentransactie mag aangaan. Deze constatering betekent echter niet dat door een pensioenfonds ongelimiteerd allerlei derivatentransacties mogen worden aangegaan. Zoals ook hiervoor is gebleken, moeten dergelijke instrumenten dienstig kunnen zijn tot verwezenlijking van het doel van het pensioenfonds en moet het gebruik geschieden met inachtneming van de randvoorwaarden neergelegd in de circulaire van de PVK. Zorgvuldig gebruik staat voorop.

Een zuiver speculatief gebruik waarbij de aan het beleggingsbeleid gestelde eisen van soliditeit en prudentie volkomen uit het oog worden verloren, is – terecht ̶ uit den boze. De derivatentransacties moeten bovendien passen binnen de rendementseisen en het risicoprofiel zoals deze zijn geformuleerd in het eerder vastgestelde beleggingsbeleid.”

Gielink en Bergervoet schrijven:36.

“Als onderdeel van het Belastingplan 2004 is per 1 januari 2004 een wijziging aangebracht in de subjectieve vrijstelling van pensioenfondsen. Pensioenfondsen zijn vanaf deze datum niet langer vrijgesteld voorzover zij voordelen behalen uit bij AMvB aangewezen werkzaamheden die niet rechtstreeks verband houden met het uitvoeren van pensioen- en VUT-regelingen. Het gevolg van de wetswijziging is dat de nevenwerkzaamheden direct belast gaan worden, terwijl onveranderd blijft dat bij overschrijding van de 10%-grens de kernactiviteit eveneens belast wordt.

(…)

Hierbij dient te worden opgemerkt dat de staatssecretaris heeft aangegeven dat voor de VPB-plicht sprake dient te zijn van ‘commerciële’ nevenactiviteiten. Uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat de staatssecretaris hiermee activiteiten bedoelt waarmee een pensioenfonds in concurrentie treedt met anderen. Ondernemersactiviteiten zullen echter vrijwel steeds ‘commercieel’ van aard zijn. Het is immers inherent aan het begrip ‘ondernemen’ dat activiteiten worden ontplooid op een bepaalde markt.

(…)

Uit een hierboven reeds aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat de kerntaak van het pensioenfonds betreft het ‘eenvoudig vermogensbeheer’ van de ontvangen middelen. Een nadere invulling van dit begrip wordt echter niet gegeven door de Hoge Raad, niet in het genoemde arrest en evenmin in andere arresten ten aanzien van pensioenfondsen. Echter, de vraag of bepaalde activiteiten moeten worden beschouwd als het beleggen van vermogen dan wel als het uitoefenen van een onderneming, speelt ook op andere terreinen van het belastingrecht een rol. Interessant is hierbij met name de regeling ten aanzien van de fiscale beleggingsinstellingen van art. 28 Wet VPB 1969.

(…)

Uit de parlementaire geschiedenis ten aanzien van de wijziging van het regime voor beleggingsinstellingen valt af te leiden dat onder ‘het beleggen van vermogen’ hetzelfde verstaan dient te worden als in de Wet IB. Dit betekent dat er sprake is van het beleggen van vermogen indien de werkzaamheden normaal vermogensbeheer niet te boven gaan, welk criterium inmiddels is opgenomen in art. 3.91, lid 1, onder c, Wet IB 2001. De staatssecretaris merkte ten aanzien van het begrip ‘normaal vermogensbeheer’ het volgende op:

‘De omloopsnelheid van een beleggingsportefeuille kan naar mijn mening niet het onderscheidende criterium zijn voor de vraag of er sprake is van beleggen of ondernemen. Voor het onderscheid zal (...) veel meer van betekenis zijn het antwoord op de vraag of de verrichte werkzaamheden naar hun aard of relatieve omvang onmiskenbaar ten doel hebben het behalen van voordelen naast het uit de beleggingen genoten rendement dan wel het behalen van voordelen uit de beleggingen, die het aan een belegger in zodanige objecten normaliter opkomende rendement te boven gaan. Een actieve beleggingspolitiek kan, onafhankelijk van de gekozen beleggingscategorie, zeer zeker plaatsvinden zonder dat de grenzen van normaal vermogensbeheer worden overschreden.’37.

In een andere formulering maar met dezelfde strekking achtte de Hoge Raad dat er niet langer sprake is van normaal vermogensbeheer indien op de voorgrond staat ‘een kennelijk streven om, in grotere omvang of kwaliteit dan bij vermogensbeheer gebruikelijk is, eigen arbeidskracht, eigen ervaring of eigen relaties rendabel te maken’.38.

Het gaat bij de invulling van het begrip ‘normaal beleggingsbeheer’ derhalve niet alleen om de omvang van de arbeid, maar eveneens om de kwaliteit, de aard en het karakter van de arbeid. Een ondernemer heeft de intentie om met behulp van kapitaal en arbeid een meerwaarde te creëren door een prestatie op de markt aan te bieden. Een belegger stelt slechts uitsluitend zijn vermogensbestanddelen ter beschikking van anderen en ontvangt daarvoor een vergoeding. Hij creëert derhalve zelf geen meerwaarde.39.Normaal vermogensbeheer houdt tegenwoordig echter méér in dan het streven naar periodiek rendement, naast vermogensgroei. Bij de parlementaire behandeling van de wijziging van het regime voor beleggingsinstellingen merkte de staatssecretaris het volgende op:

‘Het normaal vermogensbeheer heeft ten opzichte van het verleden een ontwikkeling doorgemaakt, die nauw samenhangt met de maatschappelijke ontwikkelingen. Vermogens-beheer is niet langer een statisch gebeuren; het heeft zich ontwikkeld tot een activiteit waarbij de belegger probeert met behulp van diverse instrumenten een optimaal resultaat te behalen. Dat resultaat is opgebouwd uit rendementen en vermogensgroei. Tot de instrumenten behoren ook het gebruik maken van opties, termijncontracten, futures, warrants en dergelijke.’40.”

Toepassing; beoordeling van de principale middelen I, II en III

Het Hof heeft niet aannemelijk geacht dat de belanghebbende zich – meer dan bijkomstig – ten doel stelde [A] te bevoordelen, noch dat zij zich vooral bezig hield met dividendstripping. Wel meent hij dat belanghebbendes verdienmodel is gebaseerd op de mogelijkheid om als (hopelijk) vrijgesteld pensioenfonds restitutie te verkrijgen van buitenlandse dividendbelasting. Het Hof heeft niet – mijns inziens ook niet tussen de regels – geoordeeld of geïmpliceerd dat zulks een maatschappelijk foute bezigheid is, noch dat maatschappelijke onwenselijkheid van de beleggingsstrategie van een pensioenfonds (zoals belegging in clusterbommen, plutonium, staatsobligaties van foute regimes, kinderarbeid, of tabaksindustrie) van belang is bij de vraag of zijn volstrekt overwegende doelstelling pensioenverzorging is. Het Hof heeft voorts tot uitgangspunt genomen dat de overstap van een procentuele fee naar een profit share ten gunste van vermogensbeheerder [A] (ook) voor de belanghebbende zakelijk was. Voor cassatiedoeleinden staat daarmee mijns inziens vast dat de belanghebbende het belang van haar deelnemers diende en zich niet ten doel stelde het belang van Investec of van [A] te dienen. Daarmee staat echter nog niet vast dat de belanghebbende zich nagenoeg uitsluitend pensioenverzorging ten doel stelde zoals bedoeld in art. 5(1)(b) Wet Vpb.

De belanghebbende is een stichting en dus slechts belastingplichtig voor zover zij een onderneming drijft (art. 2(1)(e) Wet Vpb). Om discussie daarover te vermijden, bepaalt art. 4(b) Wet Vpb dat pensioen- en levensverzekering en pensioenverzorging en -uitkering hoe dan ook geldt als het ‘drijven van een onderneming’ in de zin van art. 2(1)(e) Wet Vpb, zodat rechtspersonen die pensioen verzekeren/verzorgen, zoals de belanghebbende, in beginsel belastingplichtig zijn. Volgens het Hof (zie 2.15 hierboven) is zij een dergelijke rechtspersoon en daarmee als uitgangspunt belastingplichtig voor de vennootschaps-belasting. Art. 5(1)(b) Wet Vpb stelt haar echter subjectief vrij als zij voldoet aan de in die bepaling geformuleerde doelstellings- of oogmerktoets. Volgens het Hof (r.o. 4.8.4) voldoet zij daar niet aan (heeft zij meer dan bijkomstig ook een ander oogmerk, nl. meer dan bijkomstig een commerciële arbitrage-onderneming drijven, samen met [A] om de ruim boven normaal vermogensbeheerrendement uitgaande winsten daaruit te delen), zodat zij niet is vrijgesteld.

Ik meen dat daarmee kan worden volstaan en dat men dan – bij gebrek aan kwalificerende doelstelling (nagenoeg uitsluitend pensioenverzorging) en daarmee gebrek aan ‘een in art. 5(1)(b) van de wet omschreven lichaam’ – niet meer toekomt aan de vragen of belanghebbendes werkzaamheden (i) overeenstemmen met de volgens art. 5(1)(b) Wet Vpb vereiste doelstelling, zoals bedoeld in art. 3 UB Vpb (die vereiste doelstelling ontbreekt immers, zodat niet ter zake doet of de werkzaamheden ermee overeenstemmen, c.q. daarmee niet kunnen overeenstemmen) dan wel (ii) gesplitst kunnen worden in een vrijgesteld deel (pensioenverzorging op basis van pensioenregelingen) en een belast deel (werkzaam-heden die niet rechtstreeks verband houden met uitvoering van pensioenregelingen) volgens de laatste zinsnede van art. 5(1)(b) Wet Vpb (nu de belanghebbende immers in het geheel niet onder die bepaling valt). Toch gaat het Hof ook nog in op de werkzaamhedentoets van art. 3 UB Vpb en constateert in r.o. 4.8.11 dat de belanghebbende (ook) niet voldoet aan de eis dat haar werkzaamheden overeenstemmen met het doel dat art. 5(1)(b) Wet Vpb eist. Ook het Hof overweegt al dat de verhouding tussen die twee bepalingen niet erg helder is en dat de grens tussen (i) het doelstellingsvereiste (art. 5(1)(b) Wet Vpb; Hof ‘de oogmerktoets’) en (ii) het werkzaamhedenvereiste (art. 3 UB Vpb) ‘diffuus’ is (r.o. 4.8.5).

Hoe dan ook, volgens het Hof zakt de belanghebbende voor beide toetsen omdat zij (i) voor meer dan 10% tot oogmerk heeft om samen met [A] een commerciële effectenhandel/arbitrage-onderneming te drijven, hoezeer zij ook – voor mogelijk bijna 90% – mede tot oogmerk heeft pensioen te verzorgen, en (ii) haar handel- en arbitrage-werkzaamheid niet overeenstemt met het in art. 5(1)(b) Wet Vpb vereiste pensioen-verzorgingsoogmerk, zulks vanwege haar zeer omvangrijke, buiten de premiebelegging (die vooral uit depositoparkering bestaat) om gaande commerciële arbitrage-activiteiten, waarvoor zeer omvangrijke andere middelen gebruikt worden dan premie-inleg en deposito-opbrengst.

Waar het bij de doelstellingstoets of oogmerktoets (middel I) op neer komt is de vraag: is de belanghebbende nagenoeg geheel aan het beleggen of is zij voor meer dan 10% aan het ondernemen? Dat is vooral een feitelijke vraag omdat de wetgever nauwelijks juridische criteria heeft gegeven. Dat de beleggingsvrijheid gerespecteerd moet worden, is geen verhelderend gezichtspunt, omdat beleggingsvrijheid niet relevant is bij personen die niet beleggen maar ondernemen. Ook de ondernemersvrijheid moet trouwens gerespecteerd worden. De belangrijkste bron van concrete criteria lijkt mij het door de wetgever (althans de regering) op dit punt overgenomen rapport van de Commissie Staatsen (zie 4.11 hierboven), waaruit volgt dat ‘ondernemend beleggen’ aanvaardbaar kan zijn, maar niet moet ontaarden in ‘beleggend ondernemen’, dat wil zeggen dat juridisch en feitelijk een onderneming (mede) wordt gedreven en het pensioenfonds (dus) ondernemersrisico en -verantwoordelijkheid draagt (“zeggenschap in, resp. verbondenheid met, een onderneming en/of betrokkenheid bij de governance ervan”). Dat bepaalde nevenactiviteiten in het belang van de deelnemers zijn, of dat een nevenactiviteit inkomsten of andere materiële voordelen voor het fonds of de deelnemers oplevert is volgens de Commissie Staatsen en de medewetgever onvoldoende reden om die activiteiten toe te staan. De activiteiten van een pensioenfonds moeten noodzakelijk zijn voor de uitvoering van een pensioenregeling, of daarmee rechtstreeks verband houden. Een pensioenfonds moet binnen zijn kernactiviteiten en binnen zijn domein blijven, want anders handelt hij niet in overeenstemming met zijn bijzondere karakter als specifieke taakorganisatie. Het optreden als algemene onderneming staat hiermee, aldus nog steeds de regering in navolging van de Commissie Staatsen, op gespannen voet.

Het heeft weinig zin de feiten en omstandigheden te herhalen die het Hof ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel (r.o. 4.8.4) dat de belanghebbende zich voor meer dan 10% iets anders ten doel stelt dan beleggen/pensioenverzorging, nl. ondernemen in commerciële effectenhandel en dividendarbitrage, of, zoals de belanghebbende het zelf formuleert: “het bijzonder profijtelijke ‘kunstje’ van dividendarbitrage”. De belanghebbende bestrijdt in middel I één voor één de zeven hoofdredenen die het Hof aanvoert voor zijn oordeel dat de belanghebbende zich meer dan bijkomstig ten doel stelt te ondernemen in arbitrage, maar

(i) ‘s Hofs redengeving verraadt geen onjuiste rechtsopvatting, met name niet in het licht van het enige voorhanden houvast, het (regeringsstandpunt inzake het) rapport van de Commissie Staatsen, integendeel: de belanghebbende doet juist bijna alles wat de Commissie Staatsen verboden heeft; zij loopt onmiskenbaar ondernemersrisico en heeft onmiskenbaar ondernemersverantwoordelijkheid;’s Hofs oordeel over belanghebbendes nering en profit partnership verraadt met name geen verkeerde invulling van de term ‘simpel vermogensbeheer’ of ‘normaal vermogensbeheer’;

(ii) de belanghebbende gaat er ten onrechte aan voorbij dat, zoals de Staatssecretaris terecht stelt en het Hof ook heeft overwogen, dat de door hem voor zijn oordeel aangevoerde gronden in hun onderlinge verband bezien en als geheel beoordeeld moeten worden en

(iii) de belanghebbende bestrijdt een vooral feitelijk oordeel dat geenszins onbegrijpelijk is, gezien het beeld dat oprijst uit de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden ter zake van belanghebbendes activiteiten en motieven. Dat oordeel is evenmin onvoldoende gemotiveerd. Het is juist concreet en gedetailleerd en mijns inziens overtuigend gemotiveerd. Een verdere toetsing is in cassatie niet aan de orde.

Het Hof zou volgens de belanghebbende bij de toepassing van de doelstellingstoets buiten de rechtsstrijd zijn getreden, maar zij maakt niet duidelijk waar de schoen in dat opzicht wringt. Dit onderdeel van middel I (1.54 – 1.57) klaagt kennelijk over een verrassings-beslissing. De belanghebbende stelt dat zij ’s Hofs invulling van ‘eenvoudig vermogensbeheer’ niet hoefde te verwachten. Zij vindt kennelijk dat het Hof die invulling (zijn uitleg van door de partijen ook voor het Hof bediscussieerde relevante rechtspraak, met name HR BNB 1993/89) aan de partijen had moeten voorleggen alvorens uitspraak te doen. Die stelling vindt geen steun in het recht. ’s Hofs invulling van ‘eenvoudig vermogensbeheer’ is mijns inziens geenszins verrassend, maar strookt juist met de bestaande rechtspraak, met name met het veel bediscussieerde arrest HR BNB 1993/89.

Middel I faalt daarom naar mijn mening.

Wat de werkzaamhedentoets betreft (middel II) gaat het – zoals het Hof ook overweegt – om deels dezelfde vraag: passen de feitelijke activiteiten bij pensioenverzorging (belegging) zoals de Commissie Staatsen en de regering die zagen?

Ik merk op dat mijns inziens niet ter zake doet of middel II hout snijdt of niet, nu wij mijns inziens (zie 4.22 hierboven) niet toekomen aan de werkzaamhedentoets als de belanghebbende strandt op de doelstellingstoets, en dat is mijns inziens het geval (zodat middel I doel mist). Ik ga niettemin – mijns inziens ten overvloede – in op middel II.

Het Hof maakt uit het boven geciteerde HR BNB 1993/89 op dat het een vrijgesteld pensioenfonds niet is toegestaan structureel te beleggen met andere middelen dan de ingelegde premiegelden. Het Hof gaat er kennelijk vanuit dat in casu sprake is van ‘beleggen’ en dus niet van ondernemen. Hij lijkt de werkzaamhedentoets dus alleen – mijns inziens terecht – als subsidiair te beschouwen, dus als alleen relevant indien de doelstellingstoets met succes is gepasseerd: ervan uitgaande dat wél sprake is van (een doelstelling om te) beleggen, dan blijft de vrijstelling alsnog buiten toepassing als de beleggingsactiviteit onvoldoende strookt met een pensioenverzorgingsdoelstelling. Het Hof oordeelt dat zulks in casu het geval is. Dat oordeel is mijns inziens, zoals gezegd, ten overvloede gegeven.

De redenen die het Hof geeft voor dit oordeel, zijn de volgende: (i) de premies worden op deposito geplaatst (en dienen mede tot dekking bij belanghebbendes arbitragehandels-verplichtingen), (ii) belanghebbendes winst bedroeg een veelvoud van de premie-inleg, (iii) er worden voor zeer hoge bedragen derivaten en aandelen gekocht en verkocht die volgens DNB voor een pensioenfonds in relatie tot de jaarlijkse ontvangen pensioenpremies en de aanwezige pensioenverplichtingen onverklaarbaar zijn, (iv) de belanghebbende streeft naar eigen zeggen naar een ‘multiplier effect’, (v) de ingelegde premiegelden worden niet gebruikt en zijn ook niet nodig voor belanghebbendes hoofdbezigheid, de arbitrage, nu de deposito’s steeds aanzienlijk groter zijn dan de ingelegde premies, (vi) de belanghebbende trekt (dus) in de markt andere middelen aan om haar long posities te financieren, (vii) zij trekt daarnaast structureel en tot aanzienlijke bedragen ‘echte’ bankleningen (‘debts to banks’) aan; ook daardoor beschikt zij over aanzienlijke andere te beleggen middelen dan pensioenpremies.

De belanghebbende bestrijdt ook in middel II vooral feitelijke oordelen die niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zijn en dus in cassatie niet met vrucht bestreden kunnen worden. Zij bestrijdt voorts rechtskundig de relevantie en subsidiair ’s Hofs interpretatie van HR BNB 1993/89; mijns inziens eveneens vergeefs: dat arrest is mijns inziens (nog steeds) algemeen relevant voor de werkzaamhedentoets ex art. 3 UB Vpb en niet slechts ter zake van een mogelijk lek bij directiepensioenfondsen. ’s Hofs toepassing ervan op belanghebbendes geval komt mij voorts rechtskundig correct voor, met name met betrekking tot de invulling van de term ‘andere middelen’ (dan premiegelden en daarop verschenen depositorente). Het is op basis van de vastgestelde feiten en omstandigheden duidelijk dat de belanghebbende – vergeleken met de ingelegde premies en daarop behaalde depositorente – jaarlijks indrukwekkende bedragen omzet, dat zij een verbazingwekkend balanstotaal toont, dat zij haar posities minstens deels moet voorfinancieren en dat zij significant andere middelen dan premie en daarop verschenen depositorente inzet voor haar ‘zeer profijtelijke kunstje’. Hoe die andere dan premiebedragen gefinancierd zijn en of haar posities al dan niet afgedekt zijn, doet niet ter zake, zoals uit HR BNB 1993/89 blijkt. Dat een verplichting afgedekt is, wil niet zeggen dat zij er niet is, noch dat nooit afdekkingsfouten gemaakt worden. Nu blijkens HR BNB 1993/89 de wijze van financiering van die andere middelen dan premies en depositorente niet ter zake doet voor de werkzaamhedentoets, doet ook niet ter zake of sprake was van echte of synthetische leningen of van securities lending of van multiplying. Het gaat om het blote feit dat de belanghebbende belegt (of onderneemt) met significante andere middelen dan premie-inleg en de opbrengst van het parkeren van die inleg. Dat niet elk nevendoel of wezensvreemde activiteit in de weg staat aan de vrijstelling laat zich horen, maar dat heeft het Hof ook niet gezegd. ’s Hofs oordeel dat belanghebbendes werkzaamheid onvoldoende strookt met pensioenverzorging acht ik niet onvoldoende gemotiveerd.

Nu niet ter zake doet of sprake was van securities lending, kon het Hof voorbijgaan aan een bewijsaanbod te dier zake.

Ik meen primair dat middel II niet relevant is na het falen van middel I en subsidiair dat ook middel II doel mist.

Middel III herhaalt belanghebbendes standpunt dat als zij niet in aanmerking komt voor de vrijstelling omdat zij zakt voor de doelstellingstest van art. 5(1)(b) Wet Vpb, daarmee vaststaat dat zij dus geen pensioenverzekeraar of verzorger is in de zin van art. 4(b) Wet Vpb en dus niet belastingplichtig is.

Art. 2(1)(e) Wet Vpb 1969 luidt als volgt (tekst 2010 en 2011):

“1. Als binnenlandse belastingplichtigen zijn aan de belasting onderworpen de in Nederland gevestigde:

(…)

e. hiervoor niet genoemde verenigingen en stichtingen alsmede andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen, indien en voor zover zij een onderneming drijven;”

Art. 4(b) Wet Vpb 1969 luidt als volgt (tekst 2010 en 2011):

“Onder het drijven van een onderneming als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel e, wordt mede verstaan:

(…)

b. een werkzaamheid die bestaat uit de verzorging van werknemers of gewezen werknemers, van hun echtgenoten of gewezen echtgenoten, dan wel hun partners of gewezen partners en van hun kinderen of pleegkinderen door middel van uitkeringen op grond van een regeling voor vervroegde uittreding (VUT-uitkeringen) of pensioen, uit het verzekeren van dergelijke uitkeringen, dan wel uit het verzekeren van lijfrenten of kapitaalsuitkeringen uit levensverzekering.”

De NnavV bij de Wet modernisering Vpb-plicht overheidsondernemingen vermeldt:41.

“De leden van de fractie van het CDA vragen voorts of, als een bescheiden bestaan mogelijk is, er automatisch sprake is van belastingplicht op grond van het concurrentiecriterium. Indien er sprake is van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid en deelname aan het economische verkeer, is het voor de vraag of er sprake is van een onderneming nog van belang of er voordelen worden beoogd en redelijkerwijs te verwachten zijn. Hiervan is in elk geval sprake indien structurele overschotten worden behaald. Indien er voordelen worden beoogd of structurele overschotten worden behaald, is er sprake van een onderneming. Indien er geen voordelen worden beoogd of structurele overschotten worden behaald is het de vraag of er sprake is van (potentiële) concurrentie met andere belastingplichtigen. Als dat niet het geval is, is er geen onderneming en geen belastingplicht. Indien er wel sprake is van (potentiële) concurrentie met andere belastingplichtigen dan is het de vraag of de resultaten van zodanige omvang zijn dat een particulier er een bescheiden bestaan aan kan ontlenen. Als dat het geval is, is sprake van een onderneming en ontstaat een belastingplicht.”

De MvT bij de Wet wijziging van het fiscale regime voor onderhoudsvoorzieningen en spaarvormen alsmede van het fiscale regime voor verzekeraars en directiepensioen-lichamen vermeldt:42.

“Dit onderdeel strekt ertoe de belastingplicht van 'eigen' pensioenlichamen die niet de rechtsvorm (…) (NV), (…) (BV) of coöperatieve vereniging hebben uitdrukkelijk in de wet vast te leggen (bij een rechtsvorm van NV, BV of coöperatie volgt de belastingplicht reeds uit artikel 2 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969).

(…)

Met de voorgestelde toevoeging van onderdeel b aan artikel 4 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 wordt voorkomen dat voor de belastingplicht van directiepensioenstichtingen de vraag aan de orde moet komen of deze fondsen al dan niet een onderneming drijven.

(…)

Indien door een stichting een werkzaamheid wordt verricht zoals in de voorgestelde bepaling is omschreven, is het lichaam voor dat deel van haar activiteiten belastingplichtig. Een stichting directiepensioenfonds die zich uitsluitend bezighoudt met de verzorging van werknemers of gewezen werknemers, van hun echtgenoten of partners en van hun kinderen of pleegkinderen door middel van pensioenuitkeringen, is volledig belastingplichtig. Een stichting die naast andere activiteiten, die niet tot belastingplicht leiden, pensioenvoorzieningen voor een of meer werknemers verzorgt, is alleen belastingplichtig voor deze laatste werkzaamheid. Heffing van vennootschapsbelasting blijft dan beperkt tot winst ter zake van de pensioenvoorzieningen.”

De belanghebbende kan toegegeven worden dat ’s Hofs verwerping van haar betoog onnodig moeizaam is. Uit ’s Hofs feitelijke vaststellingen, overwegingen en oordeel waartegen middel I zich (vergeefs) richt blijkt dat de belanghebbende (samen met [A] ) een effectenhandel en arbitrage-onderneming drijft naast haar pensioenverzorging. Zij ontplooit geen andere activiteiten. Zij is dus ofwel vanwege het ondernemingskarakter van haar bezigheid, ofwel vanwege het pensioenverzorgingskarakter van haar bezigheid belastingplichtig, in het eerste geval ex art. 2 Wet Vpb, in het laatste geval ex art. 4 Wet Vpb. ’s Hofs vaststellingen laten voorts geen andere conclusie toe dan dat de belanghebbende met haar ‘bijzonder profijtelijke kunstje van dividendarbitrage’ in concurrentie treedt met belastingplichtige ondernemingen (en in oneerlijke concurrentie als zij vrijgesteld zou worden), zodat ook teleologisch belastingplicht op haar plaats is.

Ook middel III faalt mijns inziens.

Het proces-verbaal van ’s Hof zitting vermeldt onder meer het volgende:

(p. 2)

“De inspecteur:

(…).

U houdt mij voor dat de uitspraak van de rechtbank Amsterdam in de zaak waarin belanghebbende een schadevergoeding eist van DNB, niet is overgelegd. In onderdeel 8.5 van mijn pleitnota heb ik een passage uit die uitspraak opgenomen. Het gaat in die passage over de financiering met vreemd vermogen. De uitspraak is overigens gepubliceerd op rechtspraak.nl.”

(p. 4)

“De gemachtigde:

De uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 16 februari 2015 betrof een bestuursrechtelijke zaak. De uitspraak is niet eerder overgelegd. Er is ook een civiele zaak. Deze gaat over de schadeclaim, namelijk over de vraag of belanghebbende schade heeft geleden in de periode dat zij uitgeschreven was uit het register.

U houdt mij voor dat de uitspraak van de Rotterdamse voorzieningenrechter van 30 mei 2013 ook bestuursrechtelijk was en ging over de vraag of de beleggingswerkzaamheden van belanghebbende van dien aard waren dat belanghebbende niet meer als pensioenfonds aan te merken was. Dat klopt. Er is getracht bij voorlopige voorziening het doorhalen van belanghebbende in het pensioenfondsregister terug te draaien. Die vordering is toegewezen. DNB heeft toen aanwijzingen gegeven wat belanghebbende moest doen om als pensioenfonds gekwalificeerd te blijven. Daar gaat de procedure bij de bestuursrechter over, waarin op 16 februari 2015 uitspraak is gedaan.

U vraagt mij om een reactie op de uitspraak van de bestuursrechter. Ik heb die procedure niet gevoerd, maar ik heb er wel kennis van genomen. Er is sprake van een soort cirkelredenering of ‘self fulfilling prophecy’. De bestuursrechter verwijt belanghebbende dat zij gebruik maakt van fiscale faciliteiten en baseert zich op de uitspraak van de rechtbank Noord- Holland waartegen dit hoger beroep is gericht. De inspecteur haalt vervolgens de uitspraak van de bestuursrechter aan als bevestiging van zijn standpunt in de onderhavige zaak. Dan is de cirkel rond. De civiele procedure over de schadeclaim heeft weinig overlap met de onderhavige zaak. De toets van de toezichthouder is strenger dan de fiscale toets. Ik kan me voorstellen dat DNB wil dat er veiliger belegd wordt in obligaties of met een goede spreiding.”

(p. 7)

“De gemachtigde:

De naheffingsaanslag van de Belgische fiscus waaraan gerefereerd wordt in de bijlage bij de pleitnota van de inspecteur, heb ik niet gezien. Ik ken het stuk in de bijlage niet, maar wel een stuk dat erop voortborduurt. Ik meen dat er afgelopen vrijdag een kennisgeving van het voornemen tot het opleggen van een boete is binnengekomen. Dat was het eerste stuk vanuit België dat ik doorgestuurd heb gekregen.”

(p. 8)

“De inspecteur:

Op uw vraag of het inlichtingenverzoek van 21 augustus 2014, waarnaar in de bijlage bij mijn pleitnota verwezen wordt, is overgelegd, antwoord ik ontkennend. Ik vroeg mij af of het een relevant stuk was. De achtergrond van het inlichtingenverzoek is de volgende. Belanghebbende had aan de Belastingdienst Heerlen gevraagd een verklaring af te geven dat zij inwoner van Nederland was. In die tijd werden geregeld dergelijke verklaringen ten behoeve van een andere staat afgegeven. Hierin werd vermeld dat het pensioenfonds was vrijgesteld van Vpb. Nadien is de Belgische fiscus geïnformeerd dat de verklaring niet meer in stand kon blijven, omdat de Belastingdienst van mening was dat belanghebbende niet vrijgesteld was. Belanghebbende heeft van deze correspondentie geen kopie gekregen. Dat hoeft ook niet. Artikel 7 van de Wet op de internationale bijstandsverlening is vervallen. De Belgische fiscus is ongeveer een jaar geleden geïnformeerd. In augustus 2014 is vervolgens gevraagd hoe het met de behandeling stond. U houdt mij voor dat de onderliggende stukken bij de bijlage bij de pleitnota wel eens 8:42-stukken zouden kunnen zijn. Ik doe geen beroep op artikel 8:29 Awb als uw Hof om die stukken zou vragen. Er zijn nog geen andere buitenlandse belastingdiensten geïnformeerd over de status van belanghebbende. De uitspraak van de rechtbank Noord-Holland is met de Belgische fiscus gedeeld.”

De belanghebbende betoogt onder verwijzing naar HR BNB 2015/12943.en een uitspraak van het Hof Amsterdam dat het Hof ex art. 8:42 Awb de Inspecteur ambtshalve had moeten verzoeken het dossier aan te vullen, hem daartoe de gelegenheid had moeten bieden en bij niet-aanvulling zich had moeten beraden op het gevolg daarvan.

De belanghebbende stelt zelf vast dat HR BNB 2015/129 een geval betrof waarin de belanghebbende gemotiveerd verzocht stukken toe te voegen aan het procesdossier en dat daarvan in haar geval geen sprake is.44.Het Hof Amsterdam oordeelde in de door de belanghebbende bedoelde uitspraak45.dat als de Rechtbank constateert dat de Inspecteur niet voldaan heeft aan zijn verplichting ex art. 8:42 Awb om de op de zaak betrekking hebbende stukken aan haar over te leggen, zij ofwel moet toezien op overlegging van de ontbrekende stukken, ofwel moet onderzoeken of een beroep van de Inspecteur op art. 8:29 Awb gerechtvaardigd is. Het Hof Amsterdam verwijst daarbij naar HR BNB 2012/251.46.In dat arrest stond echter feitelijk vast dat de litigieuze aanslagen mede waren gebaseerd op een intern memo dat niet was overgelegd. Ook van een dergelijke situatie is in casu geen sprake. De belanghebbende betoogt dat de feitenrechter niettemin van ambtswege om overlegging van stukken had moeten vragen.

Het gaat om (i) een civiele uitspraak van de Rechtbank Amsterdam op belanghebbendes schadevordering tegen DNB en om (een uitspraak in) bestuursrechtelijke procedures van de belanghebbende tegen het DNB-besluit en (ii) correspondentie tussen de Nederlandse en de Belgische fiscus.

Ad (i): de belanghebbende zal met die civiele uitspraak bekend zijn geweest. De uitspraak is bovendien op rechtspraak.nl gepubliceerd en de Inspecteur heeft daarnaar verwezen. Niet gesteld is dat de bestreden aanslagen mede op die civiele uitspraak gebaseerd zijn. De belanghebbende heeft het voorts over ‘stukken uit aanverwante bestuursrechtelijke procedures’ (aanverwant kennelijk aan haar bestuursrechtelijke procedure tegen het DNB-besluit), maar (i) dat is veel te vaag, (ii) gaat kennelijk over belanghebbendes eigen procedures (zodat zij die stukken zal kennen), en (iii) in feitelijke instanties is niet gesteld dat de aanslagen er mede op gebaseerd zijn. Over de uitspraak in de bestuursrechtelijke procedure tegen het DNB-besluit heeft de gemachtigde ter zitting verklaard dat hij er kennis van genomen heeft; ook de belanghebbende zelf zal er kennis van dragen. Niet gesteld is dat de aanslagen mede op die bestuursrechtelijke uitspraak gebaseerd zijn.

Ad (ii) De gegevensuitwisseling met België ging over belanghebbendes fiscale status in Nederland. Die uitwisseling ligt niet ten grondslag aan de aanslagen, maar is eerder een gevolg ervan: de Nederlandse fiscus heeft de Belgische in kennis gesteld van het feit dat de Nederlandse fiscus de belanghebbende niet (langer) als vrijgesteld pensioenfonds beschouwt. Het Hof heeft die gegevensuitwisseling ter zitting ter sprake gebracht en de Inspecteur heeft – hoewel hij de betrekking met de zaak betwijfelde – aangeboden de desbetreffende stukken aan het Hof over te leggen, dat daaraan echter kennelijk geen behoefte had; de belanghebbende kennelijk evenmin, want zij heeft niets gesteld of gevraagd toen het Hof de vraag opwierp of dit mogelijk ‘8:42-stukken’ zouden kunnen zijn.

Mijns inziens kan onder deze omstandigheden niet gezegd worden dat het Hof enig verzuim begaan heeft met betrekking tot op de zaak betrekking hebbende stukken waardoor de belanghebbende enig nadeel geleden kan hebben. Ik merk ten overvloede op dat u in HR BNB 2008/16147.overwoog dat (mijn curs.)

“artikel 8:42 Awb aldus [dient] te worden uitgelegd dat, behoudens gevallen van gerechtvaardigde weigering op grond van artikel 8:42 Awb en uitzonderingsgevallen als misbruik van procesrecht, tegemoet dient te worden gekomen aan een verzoek van de belanghebbende tot overlegging van een bepaald stuk indien deze voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het stuk van enig belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak.”

Kors annoteerde in NTFR 2008/874 deze uitspraak als volgt:

“In eerste instantie is het dus de inspecteur die bepaalt wat de op de zaak betrekking hebbende stukken zijn. Maar als belanghebbende zich op het standpunt stelt dat een stuk moet worden overgelegd (dan moet belanghebbende er wel eerst achter komen, dat dat stuk bestaat), zal dat stuk in beginsel ook moeten worden overgelegd. In de hierna genoemde drie situaties hoeft dat volgens de Hoge Raad echter niet. In de eerste plaats hoeft het stuk niet overgelegd te worden als de belanghebbende onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het stuk van enig belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming van de zaak. Het gaat hier dus niet om het belang van belanghebbende bij kennisneming van het stuk, maar het gaat erom of het desbetreffende stuk van enig belang kan zijn (geweest) bij de besluitvorming van de zaak. De door de Hoge Raad gebruikte ruime formulering ‘van enig belang kan zijn (geweest)' doet mij denken aan die van art. 47 AWR, waarin (in de spiegelbeeldige situatie) voor de belanghebbende de verplichting is opgenomen om stukken te verstrekken die voor zijn belastingheffing ‘van belang kunnen zijn'. In de tweede plaats hoeft het stuk niet overgelegd te worden als er sprake is van misbruik van procesrecht. De Hoge Raad noemt dit een uitzonderingsgeval. Hiervan is volgens de Hoge Raad alleen sprake als het belang van belanghebbende bij de inbreng niet opweegt tegen het belang van de inspecteur dat door inbreng wordt geschaad en als belanghebbende vervolgens, die onevenredigheid in aanmerking nemende, naar redelijkheid op de inzage geen aanspraak kan maken. De Hoge Raad legt hier een strenge dubbele toets aan (onevenredigheid belangen en onredelijkheid aanspraak) en dat is ook wel logisch. De conclusie dat een belanghebbende misbruik maakt van het procesrecht mag niet snel worden getrokken. In de derde plaats hoeft het desbetreffende stuk niet overgelegd te worden bij een geslaagd beroep op art. 8:29 Awb.”

Ik meen dat ook principaal middel IV faalt.

De Staatssecretaris heeft bij verweer – kennelijk voorwaardelijk – incidenteel cassatieberoep ingesteld. Hij meent dat het Hof ten onrechte niet heeft geoordeeld dat de belanghebbende diensten verkoopt aan aandeelhouders of vermogensbeheerders die de te hunnen laste ingehouden (vooral Belgische) dividendbelasting niet (volledig) kunnen verrekenen. Hij acht voorts toekenning van de vrijstelling aan de belanghebbende in strijd met doel en strekking van art. 5(1)(b) Wet Vpb 1969. Nu mijns inziens geen van belanghebbendes middelen slaagt, meen ik dat het incidentele beroep geen behandeling behoeft.

Ik geef u in overweging belanghebbendes beroep ongegrond te verklaren en het incidentele beroep van de Staatssecretaris buiten behandeling te laten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal