Hof Amsterdam, 18-06-2015, nr. 14/00567, nr. 14/00568, nr. 14/00569

De rechtbank heeft in de onderdelen 2.1 tot en met 2.40 van haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin, evenals in de hierna nog aan te halen delen van die uitspraak, aangeduid als ‘eiseres’, de inspecteur als ‘verweerder’:

“2.1. Eiseres is opgericht op 18 november 2008. In de zogenoemde “Opgaaf Startende rechtspersoon” vermeldt zij dat zij een pensioenlichaam is en dat zij niet is onderworpen aan de heffing van vennootschapsbelasting. Voorts vermeldt zij dat zij geen onderneming drijft en dat zij haar activiteiten verricht voor een opdrachtgever.

Het doel van eiseres is in artikel 3 van haar statuten (hierna: de Statuten) als volgt omschreven:

“Het pensioenfonds stelt zich ten doel het uitvoeren van toezeggingen van de werkgever aan de werknemers of gewezen werknemers en hun nagelaten betrekkingen ter zake van pensioenen, zoals vastgelegd in het pensioenreglement.”

Artikel 6, tweede lid, van de Statuten bepaalt ter zake van het vermogensbeheer het volgende:

“De beleggingen zullen worden uitbesteed aan een externe vermogensbeheerder die de gelden zal beleggen in het belang van de aanspraakgerechtigden.”

Over de bestemming van de jaarwinst van eiseres is in de Statuten niets uitdrukkelijk geregeld. Omtrent de bestemming van een eventueel batig liquidatiesaldo bij ontbinding en liquidatie van eiseres bepaalt artikel 22, zesde lid, van de Statuten het volgende:

“Aan een eventueel batig liquidatiesaldo zal een bestemming worden gegeven, zoveel mogelijk overeenkomend met het doel van het pensioenfonds. Indien dit niet mogelijk blijkt, zal het bestuur bepalen welke bestemming aan het saldo wordt gegeven. Indien het liquidatiesaldo negatief is zullen de pensioenrechten en/of aanspraken worden verminderd.”

Uit het per 1 juli 2011 van kracht zijnde pensioenreglement (hierna: het Pensioen-reglement) van eiseres blijkt dat zij als pensioenfonds is verbonden aan [A bv] en bedrijven die met laatstgenoemde zijn gelieerd (hierna kortweg: [A bv] ). Het aantal deelnemende werknemers van [A bv] is in de jaren 2009 tot en met 2013 respectievelijk 9, 10, 10 en 16.

De getroffen pensioenregeling is een zogenoemde beschikbare premieregeling. [A bv] en de deelnemende werknemers hebben een overeenkomst gesloten op grond waarvan [A bv] jaarlijks een vastgestelde premie betaalt. De hoogte van de premie is afhankelijk van de pensioengrondslag en de leeftijd van de deelnemende werknemer. Bovendien heeft die werknemer de mogelijkheid om zelf extra premie in te leggen.

Artikel 4 van het Pensioenreglement bepaalt het volgende:

“Onder pensioengrondslag wordt voor dit reglement verstaan het totale bruto jaarsalaris van het voorafgaande kalenderjaar minus het vaste jaarsalaris van het voorafgaande kalenderjaar.

Onder het totale bruto jaarsalaris wordt voor de vaststelling van de pensioengrondslag verstaan het vaste bruto jaarsalaris inclusief de aan de deelnemer toegekende winstafhankelijke bonus.”

De pensioenregeling ziet uitsluitend op het variabele deel van het salaris van de deelnemende werknemers, zijnde de winstafhankelijke bonus. Over het vaste deel van het salaris bouwen de deelnemende werknemers elders pensioen op.

Er is sprake van een regeling waarbij de premies tot aan de pensioendatum worden belegd. Het zogenoemde langlevenrisico en het beleggingsrisico liggen gedurende de opbouwfase bij de deelnemende werknemers. De op de pensioendatum aan te kopen pensioenen zijn afhankelijk van de hoogte van het pensioenkapitaal van de deelnemende werknemer en de op dat moment geldende pensioentarieven. Het pensioenkapitaal wordt door de deelnemende werknemer aangewend voor aankoop van een ouderdoms- en/of nabestaandenpensioen bij een professionele verzekeringsmaatschappij.

In artikel 13 van het Pensioenreglement is bepaald dat het bestuur van eiseres de mogelijkheid heeft om het Pensioenreglement bij meerderheid van stemmen te wijzigen. Sinds de oprichting van eiseres is dit vijf maal gebeurd, soms op aanwijzing van toezichthouders. Zo is bijvoorbeeld in januari 2010 aan het pensioenreglement toegevoegd dat de deelnemende werknemers zelf verantwoordelijk zijn voor hun beleggingen.

Vanaf 1 januari 2009 stelt eiseres [A bv] voor een termijn [van] vijf jaar aan als vermogensbeheerder. Artikel 1 van de desbetreffende overeenkomst (hierna: de Vermogens-beheerovereenkomst) bepaalt dienaangaande als volgt:

“(a) Met ingang van de datum van deze Overeenkomst, en gedurende een termijn van 5 jaar, eindigend op 31 december 2014, (…) stelt het Pensioenfonds hierbij de Vermogensbeheerder aan tot het verrichten van diensten op het gebied van vermogensbeheer met betrekking tot de (hieronder) nader omschreven Account van het Pensioenfonds (...)

(b) De "Account" zal bestaan uit alle contanten, effecten, waardepapieren en andere activa (...) (i) dat het Pensioenfonds van tijd tot tijd onder het toezicht van de Vermogensbeheerder via (A) rechtstreekse beleggingen in accounts die door de Vermogensbeheerder ten behoeve van het Pensioenfonds worden beheerd of (ii) die deel van de Account van het Pensioenfonds worden als gevolg van transacties daarmee, samen met dividenden, renten of andere uitbetalingen daarop en de opbrengst van vervreemdingen daarvan.

(c) Het Pensioenfonds heeft het recht (i) om op elk moment op iedere werkdag bijboekingen op de Account te verrichten en (ii) om op elk moment op iedere werkdag afboekingen van de Account te verrichten, na kennisgeving aan de Vermogensbeheerder.

(d) Alle beleggingsactiviteiten onder deze Overeenkomst zullen worden uitgevoerd door het Pensioenfonds zelf of door een of meer van haar werknemers die aan de Account zijn toegewezen, onder toezicht van de Vermogensbeheerder.”

[A bv] heeft de volledige bevoegdheid en verantwoordelijkheid voor het sturen van de (her)belegging van de activa. Artikel 2 van de Vermogensbeheerovereenkomst bepaalt dat die sturing dient plaats te vinden overeenkomstig de beleggingsrichtlijnen neergelegd in bijlage A bij de Vermogensbeheerovereenkomst of – kort gezegd – met inachtneming van hetgeen op andere wijze door eiseres aan [A bv] wordt medegedeeld.

[A bv] is op 1 april 2010 feitelijk gestart met de activiteiten ten behoeve van eiseres. In artikel 3, letter b, van de Vermogensbeheerovereenkomst is het volgende bepaald:

“Het is de Vermogensbeheerder zonder de voorafgaande schriftelijke goedkeuring van het Pensioenfonds niet toegestaan om (i) zijn beleggingsprogramma, zoals dat is neergelegd in zijn goedgekeurde producten als gedefinieerd in een afzonderlijk voorstel dat door de vermogens-beheerder is opgesteld en door het pensioenfonds is goedgekeurd, te wijzigen, aan te passen of anderszins te veranderen, of (ii) rechtstreeks beleggingen te verrichten voor de Account buiten de grenzen van de beleggingsrichtlijnen neergelegd in Bijlage A.”

In de Vermogensbeheerovereenkomst is het beleggingsprogramma nader ingevuld. In bijlage A bij die overeenkomst staat vermeld dat [A bv] in hoofdzaak gebruik maakt van:

“laag-risico, delta-neutrale arbitragestrategieën, zoals ADR/ORD arbitrage, conversies/reversals, Index arbitrage, cash versus SSF, enzovoorts enzovoorts. Deze posities zijn posities met een uiterst laag risico. Alle handel kan op of buiten de beurzen plaatsvinden.”

Eiseres is mogelijk een prestatie-gerelateerde vergoeding verschuldigd aan [A bv] . Die vergoeding bedraagt 40% van de zogenoemde 'Netto Nieuwe Winsten'. Artikel 6 van de Vermogensbeheerovereenkomst bepaalt dienaangaande het volgende:

“(b) "Netto Nieuwe Winsten" is het (eventueel) verschuldigde bedrag waarmee de "Netto Vermogenswaarde" van de Account vanaf een datum vaststelling prestatie-gerelateerde vergoeding de hoogste Netto Vermogenswaarde vanaf de meest recente vorige datum vaststelling prestatie-gerelateerde vergoeding overschrijdt (...)"

(c) De "Netto Vermogenswaarde" is gelijk aan de waarde van de te Beleggen Activa van de Account minus de relevante en gerelateerde passiva van de Account, per de laatste werkdag van de maand (...). De Netto Vermogenswaarde wordt berekend overeenkomst het bepaalde in Artikel 7 van deze Overeenkomst.”

Wat betreft de berekening van de zogenoemde ‘Netto Vermogenswaarde’ bepaalt artikel 7 van de Vermogensbeheerovereenkomst het volgende:

“De Netto Vermogenswaarde van de Account wordt door de Vermogensbeheerder berekend op de laatste werkdag van elke maand en op andere tijdstippen die het Pensioenfonds kan bepalen (…). Alle vaststellingen van de Netto Vermogenswaarde zijn onderworpen aan vaststelling, herziening, goedkeuring en wijziging door het Pensioenfonds. (...)”

Eiseres heeft de berekeningen van de 'Netto Vermogenswaarde' ondanks een daartoe strekkend verzoek niet overgelegd aan verweerder.

Ingevolge artikel 6, letter e, van de Vermogensbeheerovereenkomst dient [A bv] ter zake van de prestatie-gerelateerde vergoeding een factuur te doen toekomen aan eiseres die de volgende specificaties bevat:

“(i) het bedrag van de prestatie-gerelateerde vergoeding; (ii) de waarde van de vermogens-bestanddelen waarop de prestatie-gerelateerde vergoeding is gebaseerd; en (iii) de specifieke wijze waarop de prestatie-gerelateerde vergoeding is berekend.”

De door [A bv] aan eiseres uitgereikte factuur over het jaar 2010 voldoet niet aan deze vereisten.

Artikel 11 van de Vermogensbeheerovereenkomst bepaalt aangaande de zogenoemde ‘Verklaring omtrent inkomen en positie’ het volgende:

“Gebaseerd op de rekeninginformatie (...) met betrekking tot de Account (...), verstrekt de Vermogensbeheerder aan het einde van elke maand aan het Pensioenfonds een “Verklaring omtrent Inkomen en Positie” waarop de gezamenlijke marktwaarde staat vermeld van het geheel van de te Beleggen Activa en de fondsen in de Account (...).”

Eiseres heeft de zo-even bedoelde verklaringen over 2010 desgevraagd aan verweerder overgelegd. De verklaringen die zien op de maanden januari tot en met maart/april 2011 zijn niet overgelegd. De cijfers genoemd in de verklaringen over 2010 komen niet overeen met de cijfers in de commerciële jaarrekening van eiseres over dat jaar.

Eiseres en [A bv] hebben voorts een zogenoemde uitvoeringsovereenkomst (hierna: de Uitvoeringsovereenkomst) gesloten. Sedert de oprichting van eiseres is die overeenkomst vier maal gewijzigd, laatstelijk op 20 februari 2012. In een aantal gevallen is dat gebeurd op aanwijzing van toezichthouders. Volgens artikel 11, eerste lid, van de Uitvoerings-overeenkomst treedt deze in werking op 1 januari 2009 voor onbepaalde tijd.

Artikel 7 van de Uitvoeringsovereenkomst bepaalt aangaande de belegging van het pensioenvermogen het volgende:

“1. Het pensioenfonds zal de ten name van een deelnemer ingelegde pensioenpremie beleggen op basis van de keuze die de deelnemer hierover heeft gemaakt. Het pensioenfonds heeft hierbij enkel een adviserende functie conform artikel 52 van de Pensioenwet.

2. De deelnemer zal bij aanvang van de deelname de keuze voor de belegging aan het pensioenfonds kenbaar maken.

3. De deelnemer kan zijn keuze jaarlijks wijzigen. Hij informeert het pensioenfonds voor 1 januari over zijn gewijzigde keuze.

4. De deelnemer kan kiezen uit de beleggingsstrategie van de vermogensbeheerder, [A bv] , een belegging voor 100% in vastrentende waarden of een belegging op een depositorekening. Combinaties zijn ook mogelijk.”

Op 15 april 2011 hebben eiseres en [A bv] met terugwerkende kracht tot 1 januari 2011 een vierjarige ‘Profit Share and Cooperation Agreement’ (hierna: de Samenwerkings-overeenkomst) gesloten. Artikel 3 van die overeenkomst bepaalt inzake de ‘Joint Account’ het volgende:

“3.1 This cooperation between the Parties is to be referred to as the "Joint Account".

All rights and obligations relating to the Approved Activities shall be assumed in the name of the Pension Fund but for the risk of the Joint Account. All profits and losses resulting from the Approved Activities shall be for the Joint Account.

The Pension Fund shall make available to the Joint Account, capital, the infrastructure of the Pension Fund, including but not limited to, its assets booked on cleared trading accounts, clearing facilities, and financing.

[Stichting X] shall make available to the Joint Account its expertise and know how relating to the Approved Activities, the actual implementation and execution of the Approved Activities.”

De ‘Approved Activities’ zijn op grond van artikel 2 van de Samenwerkingsovereenkomst “[a]ll activities, as described by [Stichting X] , either verbally or in writing, from time to time, as approved by both Parties”. De ‘Approved Activities’ zijn niet schriftelijk vastgelegd.

Artikel 4 van de Samenwerkingsovereenkomst bepaalt aangaande de ‘Duties, Rights and Obligations’ het volgende:

“4.6 It is intended and agreed that this Agreement constitutes a real and true profits share agreement regarding the Approved Activities and that, except as otherwise provided herein, [Stichting X] shall not have authority to act for, represent or bind in any way the Pension Fund”

Wat betreft de verdeling van de winst, de zogenoemde 'Profit Share', wordt in artikel 7 van de Samenwerkingsovereenkomst het volgende bepaald:

“7.1 [Stichting X] shall provide the Pension Fund within fourteen (...) days after the end of each quarter with a "Profit and Loss Calculation" showing (i) the profit and loss of the Joint Account on a cash basis (ii) the Net Asset Value (...) of the Joint Account (...).

To the extent the Profit and Loss Calculation at the end of each quarter results in net cash profits (“Net Profits”), such Net Profits shall on a quarterly basis be subject to the following:

(a) [Stichting X] shall be entitled to thirty five (35) per cent and the Pension Fund for sixty five (65) per cent of the Net Profits for the first € 400K Net Profits (“Profit Share 1”). Above the amount of 400K Net Profits the split will range from sixty (60) until seventy five (75) per cent for [Stichting X] and forty (40) per cent until twenty five (25) per cent for the Pension Fund (“Profit Share 2”). The Profit Share shall be debited from the Joint Account and be paid to [Stichting X] into a designated account.

(b) Payment to [Stichting X] will immediately and unconditionally be executed the moment the cash will be submitted to the bank account and/or be at the disposal of the Company without any right of set off.

(c) Losses resulting from the Approved Activities whether in the future or in the past will be covered by the results of the accounting year in which the losses have occurred.”

Eiseres heeft noch de zogenoemde ‘Profit and Loss Calculations’, noch de berekeningen van de zogenoemde ‘Profit Share 1’ en ‘Profit Share 2’ opgemaakt dan wel desgevraagd overgelegd aan verweerder.

Op 1 januari 2012 heeft het bestuur van eiseres de ‘Actuariële en bedrijfstechnische nota’ (hierna: de ABTN) vastgesteld. Het doel van de ABTN is een beschrijving te geven van de werkwijze van eiseres en het door haar te voeren beleid. In de ABTN is tevens opgenomen dat het bestuur van eiseres vast dient te stellen het doel en de stijl van het beleggingsbeleid, de strategische beleggingsportefeuille, de bandbreedte waarbinnen [A bv] als vermogens-beheerder dient te opereren, het maximale risico dat op de beleggingsportefeuille mag worden gelopen alsmede de van toepassing zijnde benchmarks.

Eiseres licht de beleggingsactiviteiten in haar jaarrekening over 2010 als volgt toe:

“the investment policy will be maintained on both specialized securities finance and products of arbitration. (...) the Pensionfund prefers to use low-risk strategies like delta neutral arbitration strategies. The investments into deposit accounts will also be maintained.”

Eiseres heeft die activiteiten ook toegelicht aan DNB. In het zogenoemde ‘Verslag mondelinge zienswijze 26 november 2012’ wordt in dezen het volgende opgemerkt:

“De gelden worden via een specifieke strategie, die door deelnemers en [A bv] bepaald wordt, belegd. Derden profiteren niet van het rendement. (…) De heer [M] geeft aan dat de assetmanager belegt door middel van securities lending en arbitrage (...). Het pensioen-fonds belegt in spreads, zegt de Stichting.

(…)

De Stichting merkt op dat de door DNB in haar voornemen gebezigde term 'dividend arbitrage' niet in het gesprek op 3 april is genoemd. Deze term klopt ook niet zegt de Stichting, want er is sprake van Delta 1 arbitrage. DNB geeft in het gesprek aan dat de term dividendarbitrage valt te herleiden naar hetgeen besproken op 3 april, waarbij [A bv] aangaf te arbitreren op verschillende verwachtingen onder beleggers over de hoogte van de dividend-uitkering. De Stichting erkent dat dat zo besproken is.”

In een emailbericht van 18 oktober 2012 merkt [B] (een bestuurder van eiseres) het volgende op:

“Ik zie niet in hoe het uitbesteden van het vermogensbeheer aan [A bv] voor DNB aanleiding kan zijn om te stellen dat we niet aan de definitie van artikel 1 en 116 PW voldoen. De basis van de werkzaamheden is de pensioentoezegging door de werkgever en de beleggingen vinden plaats ten gunste van de deelnemers. Dat ook de vermogensbeheerder en de oorspronkelijke eigenaar van het aandeel meeprofiteren van de opbrengsten maakt dit volgens mij niet anders. De belegging geschiedt ten gunste van de deelnemer en van de winst gaat een gedeelte naar de vermogensbeheerder. De conclusie dat [Stichting X] optreedt als vermogensbeheerder of als verzekeraar is dus onjuist.

(...)

Bij 2.6 valt ineens de term dividend arbitrage. Deze is tijdens onze bespreking bij DNB niet gevallen en heeft DNB dus uit de activiteiten van [A bv] gehaald. Naar ik begrijp van jullie is dividend arbitrage geen verboden handeling en ik lees nergens in de PW dat we alleen zaken mogen doen met een vermogensbeheerder die belegt in gewenste beleggingen.”

Eiseres vermeldt in haar brief aan verweerder van 14 februari 2013 het volgende over het beleggingsbeleid en de activiteiten:

“De invulling van het beleggingsbeleid in casu financiële arbitrage wordt door het bestuur en de deelnemers van [Stichting X] bepaald en wordt uitgevoerd door een externe vermogensbeheerder. Een onderdeel van dit beleggingsbeleid is dat er posities aan beiden kanten van de balans staan vermeld die onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. Er is dus een directe samenhang tussen de posities aan de activazijde en de posities aan de passivazijde, waarbij de positie aan de passivazijde ter afdekking dient van het risico van de positie aan de activazijde. Het door de vermogensbeheerder van [Stichting X] gevoerde beleggingsbeleid bestaat uit het nastreven van het doel te profiteren van al dan niet tijdelijke prijsverschillen tussen de instrumenten van hetzelfde aandelen. Door gelijktijdig van een en hetzelfde aandeel zowel een kooppositie als een verkooppositie in te nemen hebben prijsstijgingen en prijsdalingen van het betreffende aandeel zo min mogelijk invloed heeft op het winstkarakter van de strategie om te profiteren van tijdelijke prijsverschillen tussen instrumenten van hetzelfde aandelen.”

In een schriftelijke reactie op door verweerder gestelde vragen over de ‘Approved Activities’ is namens eiseres bij brief van 9 november 2013 het volgende opgemerkt:

“De expertise van [A bv] is marktneutrale arbitrage. Die arbitrage bestaat uit drie varianten: de ‘cash and carry arbitrage’, de ‘matched book conduit’ en de ‘reversed cash and carry arbitrage’. Voor [Stichting X] valt alleen de ‘cash and carry arbitrage’ onder de ‘approved activities’, aangezien de overige strategieën het meest passen in een handelshuis omgeving. ‘Cash and carry’ houdt in het beleggen in aandelen voor een middellange tot lange termijn, gecombineerd met een derivaat in de tegengestelde richting. Bij deze vorm van arbitrage wordt door middel van de combinatie van twee tegengestelde posities, de al dan niet aanwezige rentelasten en rente-inkomsten, kostprijs van onder meer optiepremies, alsmede de op het aandeel vallende inkomsten zoals dividendinkomsten, de toekomstige ‘forward prijs’ uitgerekend. Anders gezegd, op basis van de op het Black and Scholes model gebaseerde formule: Forward prijs = Spot Cash prijs onderliggend instrument + rente - toekomstige cash flows. En vanzelfsprekend: indien de ‘forward prijs’ hoger is dan de aanschafwaarde, slechts dan is er een mogelijkheid tot arbitrage.

In 2010 en 2011 bestonden uiteindelijk de geaccordeerde transacties alleen arbitrages gericht op België, Spanje en Tsjechië.”

De beleggingen van eiseres bestaan enkel uit een longpositie in aandelen met daartegenover een shortpositie in derivaten. Er is sprake van een volledig gedekte positie waarbij geen marktrisico wordt gelopen. In 2010 en 2011 koopt eiseres aandelen en verkoopt zij gelijktijdig de derivaten (callopties) met een uitoefenprijs van € 0,01. Ook koopt eiseres aandelen en sluit zij een zogenoemde 'Price Return Swap' af ter afdekking van het marktrisico. De tegenpartij bij de beleggingsactiviteiten is in het overgrote deel van de gevallen [F Plc] .

In een aantal van de hiervoor bedoelde transacties, zijn de callopties aan [F Plc] verkocht op een tijdstip waarop het op de onderliggende aandelen te betalen dividend reeds was aangekondigd. Het gaat onder meer om de volgende gevallen:

Fonds Perspublicatie dividend Transactiedatum

[C] 2 maart 2010 april 2010

[D] 25 juni 2010 september 2010

[E] 11 maart 2010 mei 2010

Uit onderstaand overzicht blijkt dat de belangrijkste inkomstenbron van eiseres over de jaren 2010 tot en met 2012 is het bruto resultaat behaald met Belgische aandelen (zijnde het resultaat voor toerekening van de vermogensbeheervergoeding en de ‘Profit Shares’):

Het totale “trade income” is in 2012 verder gestegen.

De dividendbelasting die eiseres als vrijgesteld lichaam heeft geïncasseerd, is een veelvoud van het uiteindelijke netto resultaat. Ook blijkt dat het resultaat van eiseres op elke afzonderlijke ‘trade’ en in totaal op ongeveer 4% van het bruto dividend uitkomt:

(…)

In het volgende overzicht is de omvang van de beleggingsactiviteiten gedurende het boekjaar 2011 weergegeven:

Over de periode van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2010 is eiseres voor de door [A bv] verrichte beleggingsactiviteiten een vermogensbeheervergoeding verschuldigd op basis van de Vermogensbeheerovereenkomst. Over de periode vanaf 1 januari 2011 is er sprake van winstdeling, de zogenoemde ‘Profit Share’, tussen eiseres en [A bv] op basis van de Samenwerkingsovereenkomst. In zijn e-mail van 13 april 2011 aan medebestuurders [B] en [G] merkt bestuurder van eiseres [H] in dezen het volgende op:

“De hogere [A bv] vergoeding regelen we via een aanpassing van het [A bv] -contract. Dit zou geen probleem moeten zijn.”

Over het jaar 2010 brengt [A bv] aan eiseres een vermogensbeheervergoeding in rekening van € 175.687. Over de jaren 2011 en 2012 ontvangt [A bv] gelet op de overgelegde facturen als ‘Profit Share’ een bedrag van onderscheidenlijk € 1.124.978 en € 1.951.561 De daadwerkelijk gefactureerde vermogensbeheervergoeding over het jaar 2010 en de ‘Profit Shares’ over de jaren 2011 en 2012 wijken af van de bedragen genoemd in een door eiseres aan verweerder verstrekt overzicht betreffende de beleggingsactiviteiten:

Uitgaande van het door eiseres verstrekte overzicht bedraagt de vermogensbeheersvergoeding respectievelijk ‘Profit Share’ als percentage van het in onderdeel 2.33 bedoelde “Totaal trade income” 23,8% (2010) respectievelijk 65,3% (2011). Ook voor het jaar 2012 is dit percentage ten opzichte van het jaar 2010 minimaal verdubbeld.

De commerciële balans van eiseres per 31 december 2010 is als volgt (bedragen in €):

De post ‘Other liabilities, accruals and deferred income’ is als volgt te specificeren:

De commerciële balans van eiseres per 31 december 2011 is als volgt (bedragen in €):

De post ‘Other liabilities, accruals and deferred income’ is als volgt te specificeren:

De financiering van de longposities in aandelen door eiseres geschiedt hetzij door de verkoop van derivaten, hetzij door middel van een lening van [F Plc] . Op de eerste manier dienen de derivaten die een uitoefenprijs van € 0,01 hebben tevens als afdekkingsinstrument en garanderen zij de verkoop van de gekochte aandelen. Op de tweede manier worden de gekochte aandelen afgedekt door een zogenoemde ‘Price return swap’. De tweede manier van financieren loopt gedurende het jaar 2010 op tot bijna € 400 miljoen in oktober. In mei 2012 is er nog sprake van een dergelijke financiering van bijna € 140 miljoen.”

Tegen de hiervoor vermelde, door de rechtbank vastgestelde feiten heeft belang-hebbende in haar (aanvulling op het) hogerberoepschrift het bezwaar aangevoerd dat “nadrukkelijk bestreden feiten (…) zonder omhaal als tussen partijen vaststaand in de uitspraak zijn opgenomen”. Daarnaar gevraagd ter zitting van het Hof, heeft de gemachtigde het volgende verklaard:

“Tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten heb ik niet zozeer het bezwaar dat deze onjuist zijn, als wel dat zij onvolledig en/of suggestief zijn althans dat van vele daarvan mij niet duidelijk is waarom zij relevant zijn voor de beslissing van het geschil. De bijlage B bij het hogerberoepschrift is inderdaad meer bedoeld als een reactie op die feitenvaststelling door de rechtbank.”

en

“De wederpartij bij de verkoop van de aandelen was in 37 gevallen zeker niet [F Plc] .

In de andere 3 gevallen weten we het niet zeker. De inspecteur meent dat die 3 gevallen aantonen dat er sprake is van een dienstverlening door belanghebbende. Als uw Hof de inspecteur daarin volgt, vind ik het van belang duidelijkheid te verschaffen over die 3 gevallen.”

Gelet op deze verklaringen en op de inhoud van de genoemde bijlage B zal het Hof uitgaan van de door de rechtbank vastgestelde feiten, behoudens de laatste volzin van onderdeel 2.31, en de door belanghebbende bij die vastgestelde feiten geplaatste opmerkingen en aanvullingen voor zoveel nodig ‘meenemen’ bij de beoordeling van het geschil in onderdeel 4 van deze uitspraak.

Het Hof zal voorts de door de rechtbank gehanteerde definities van partijen, stukken en (overige) termen overnemen. Aan de feiten voegt het Hof, mede op basis van in hoger beroep overgelegde stukken, nog het volgende toe.

De onder 2.38 van de uitspraak van de rechtbank vermelde balanspost ‘Other receivables’ bestaat geheel (2010: € 654.813), dan wel voor het (over)grote deel (2011: € 793.781) uit terug te vorderen dividendbelasting. In de post ultimo 2011 waren nog alle claims uit 2010 begrepen.

Belanghebbende heeft met de cash & carry transacties in de jaren 2010-2012 variabele marges (bruto resultaten op de afzonderlijke transacties, uitgedrukt in een percentage van het bruto dividend, zie 2.34 van de uitspraak van de rechtbank) behaald; haar gemiddelde marge bedroeg 4% (4,3% in 2010, 4,21% in 2011 en 3,44% in 2012), op individueel niveau liepen de marges uiteen. Het gaat om de volgende marges:

alle transacties ‘Belgische’ transacties

2010 2,84% tot 10,79% 3,26% tot 7,69%

2011 3,58% tot 4,61% 3,71% tot 4,58%

2012 -/- 1,53% tot 11,61% 3,30% tot 8,71%

Blijkens de commerciële jaarrekeningen van belanghebbende beliepen de pensioen-premies in 2009 een bedrag van € 348.322, in 2010 een bedrag van € 153.729 en in 2011 een bedrag van € 215.379. De winstbijschrijving ten behoeve van de deelnemers van belanghebbende beliep in die jaren respectievelijk € 63, € 699.199 en € 528.497.

In de jaren 2010 en 2011 was 100% van het vermogen van belanghebbende (ingelegde premies en winstbijschrijvingen) geplaatst op depositorekeningen bij [F Plc] , een (ook in de uitspraak van de rechtbank genoemde) Britse dochtervennootschap van een Zuid-Afrikaanse bank. Deze gelden (de balanspost ‘cash and cash equivalents’ als vermeld in 2.38 en 2.39 van de uitspraak van de rechtbank) bedroegen ultimo 2010 circa € 1 miljoen en ultimo 2011 circa € 2,1 miljoen en waren mede beschikbaar voor arbitrage (‘de actieve strategie’) via [A bv] . Vanaf 2012 heeft belanghebbende een deel van het pensioen-vermogen afgezonderd en op depositorekeningen geplaatst bij Rabobank en ING Bank. Zij is toen haar dividendbelastingclaims gaan ‘factoreren’. Deze ‘factoring’ kosten beliepen aanzienlijke bedragen van circa 30 à 40% van het bruto ‘trade income’.

[F Plc] fungeert als ‘clearing bank’ van belanghebbende. Tot de gedingstukken behoort een tussen [F Plc] en belanghebbende gesloten Custody and Settlement Agreement van 22 december 2009 welke erin voorziet dat [F Plc] de koop- en verkooptransacties van aandelen ten behoeve van belanghebbende afwikkelt (‘settlet’) en dat, ingeval van een tekort aan liquide middelen bij belanghebbende, [F Plc] die middelen aan belanghebbende leent en belanghebbende de desbetreffende aandelen aan [F Plc] uitleent waarbij “all right, title and interest” ter zake van die aandelen door [F Plc] zal worden gehouden.

Op 18 februari 2013 heeft DNB aan belanghebbende het besluit meegedeeld om haar (belanghebbende) uit te schrijven uit het register van pensioenfondsen en haar een termijn gegund om haar activiteiten te beperken tot het beleggen van de inleg op basis van een premie-overeenkomst. DNB was van mening dat belanghebbende in samenwerking met [A bv] activiteiten verrichtte die wezensvreemd waren aan die van een pensioenfonds. Belanghebbende heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam kort na 8 april 2013 verzocht het besluit te schorsen. In zijn uitspraak van 30 mei 2013 heeft de voorzieningenrechter dat verzoek toegewezen (ECLI:NL:RBROT:2013:CA1590). Hij overwoog onder meer dat DNB niet aannemelijk had gemaakt geen gebruik te kunnen maken van de in de Pensioenwet opgenomen handhavingsinstrumenten, zoals een aanwijzing of last onder dwangsom, om ervoor te zorgen dat belanghebbende een einde zou maken aan de door DNB geconstateerde overtredingen van wet- en regelgeving. DNB heeft het besluit van 18 februari 2013 op 25 juli 2013 ingetrokken.

Op 31 oktober 2013 heeft DNB een besluit tot het geven van een aanwijzing (in de zin van artikel 171 lid 1 van de Pensioenwet) aan belanghebbende genomen (hierna: het DNB-besluit). In het DNB-besluit is onder meer het volgende vermeld:

“Korte toelichting op vastgestelde overtredingen

DNB is van oordeel dat [belanghebbende], naast de uitvoering van een premiepensioen-regeling voor de werkgever [ [A bv] ], activiteiten verricht die niet gerelateerd zijn aan activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden (overtreding van artikel 116 Pw). Deze nevenactiviteiten betreffen de aankoop van long posities in combinatie met short selling teneinde bronbelasting te kunnen terugvorderen, en wel in volumes die de pensioenreserves tot wel een factor 1000 overtreffen. Deze nevenactiviteiten worden gezamenlijk verricht door [belanghebbende] en [A bv] (hierna: het Samenwerkingsverband).

Naar het oordeel van DNB handelt [belanghebbende] door aard en opzet van de neven-activiteiten ook in strijd met het leningenverbod (…). Verder is DNB van oordeel dat [belanghebbende] een beleggingsbeleid voert dat niet in overeenstemming is met de prudent-person regel (…).

(…)

1. Relevante feiten en omstandigheden

(…)

Beleggingsbeleid en uitbesteding van het beheer van het vermogen

(…)

De Approved Activities bestaan uit het doen van transacties in aandelen en derivaten (opties, futures), waarbij de dividenddatum van deze aandelen valt in de periode waarin het Samenwerkingsverband de aandelen aanhoudt. Grote volumes aandelen worden niet gekocht voor het lange termijn rendement (…) maar uitsluitend voor het ontvangen van dividend en in relatie daarmee het als pensioenfonds terugvorderen van de dividendbelasting die door de uitkerende vennootschap wordt ingehouden. (…) Bij het verkrijgen van de aandelen (of een recht op levering daarvan) betaalt [belanghebbende] een prijs voor het aandeel inclusief dividendverwachting. Het Samenwerkingsverband beschikt niet over de middelen die benodigd zijn voor het aankopen van die aandelen. Daarom vervreemdt [belanghebbende] voorafgaand aan of tegelijk met de verkrijging van die aandelen door verkoop van derivaten die aandelen op termijn (op een moment dat het dividend is gedeclareerd en door [belanghebbende] is ontvangen). Het netto ontvangen dividend (met inhouding van de gebruikelijke dividendbelasting) compenseert in beginsel (als de verwachtingen van koper en verkoper elkaar afdekken) precies het verschil tussen aan- en verkoop prijs. Als de verwachtingen elkaar over- en weer niet dekken bestaat overigens ook de kans op extra voor- of nadeel voor [belanghebbende].

(…)

Jaarrekeningen 2009 tot en met 2012

De balans, resultatenrekening en kasstromen van [belanghebbende] vertonen een ander beeld dan wat DNB op basis van de doelstelling van een pensioenfonds zou verwachten. Er zijn door [belanghebbende] bijvoorbeeld bankschulden aangegaan die de pensioenverplich-tingen ver kunnen overtreffen, het bruto rendement op de beleggingen staat in geen verhouding tot de aanwezige pensioenverplichtingen, is voor een pensioenfonds onverklaarbaar hoog en is bijvoorbeeld in 2012 zelfs hoger dan de pensioenverplichtingen (4,8 miljoen euro rendement versus 3,0 miljoen euro pensioenverplichtingen ultimo 2012). Verder vinden er voor zeer hoge bedragen aan- en verkopen van derivaten en aandelen plaats die voor een pensioenfonds in relatie tot de jaarlijkse ontvangen pensioenpremies en de aanwezige pensioenverplichtingen onverklaarbaar zijn. (…)

2. Overwegingen en bevindingen van DNB

(…)

2.1.2.3 [Belanghebbende] beperkt zich (…) niet tot het beheren en beleggen van de door de deelnemers ingelegde premies en het daarop gekweekte rendement, maar belegt met vreemd vermogen (verkregen uit derivatentransacties (…)) in aandelen. (…)

2.1.2.3.3 Wat [belanghebbende] in haar ABTN [Hof: Actuariële en bedrijfstechnische nota] 2012 en concept-ABTN 2013 niet zegt (…) is dat [belanghebbende] het aangaan van de derivaten (short selling), al dan niet in combinatie met geleend geld (en price return swaps), nodig heeft om de aankoop van de daarmee gerelateerde aandelen (of futures voor die aandelen) te kunnen financieren. Het is dus niet zo dat de derivaten worden gebruikt om het beleggingsrisico te verlagen, maar juist dat aandelen worden gekocht om het beleggingsrisico op de door [belanghebbende] aangegane derivatenpositie te verlagen. Om delta neutraal de verplichting tot levering van de aandelen op termijn te kunnen nakomen koopt [belanghebbende] direct nadat zij short is gegaan of een price return swap heeft gesloten in een aandeel dat aandeel in de markt (of sluit zij een futures contract voor de verkrijging van die aandelen op termijn). De wederpartij bij de derivatentransactie verwacht levering van het aandeel nadat het aandeel ex-dividend is gegaan. De verkoper van het aandeel (of de future) rekent de netto-dividendverwachting in bij het bepalen van zijn verkoopprijs. Voor [belanghebbende] zit het voordeel in die netto-dividendverwachting, omdat [belanghebbende], anders dan de verkoper van het aandeel, geen rekening hoeft te houden met de in te houden dividendbelasting (…).

2.1.2.3.4 (…)

2.1.2.5 Anders dan [belanghebbende] heeft betoogd (…) loopt [belanghebbende] wel degelijk (ondernemers)risico ten aanzien van de omvang van het te ontvangen dividend. (…) Het verwachte dividend kan tegenvallen (lager dan de verwachting was) en de teruggave van de bronbelasting kan tegenvallen. (…) [Belanghebbende] neemt met het beroep op het recht op teruggave van bronbelasting risico’s die er toe kunnen leiden dat meer dan de inleg van de deelnemers verloren gaat, zonder afdoende bescherming van de deelnemers. Gebleken is namelijk dat vorderingen op buitenlandse belastingdiensten groter (kunnen) zijn dan de pensioenverplichtingen. (…)

2.1.2.6 Zonder de status van pensioenfonds zou [belanghebbende] (…) ten gunste van de deelnemers dezelfde activiteiten kunnen ontwikkelen (…) maar zonder het voordeel te kunnen realiseren van de volledige teruggave van bronbelasting. (…)

2.1.2.7 (…)

2.1.2.8 Uit de jaarrekeningen 2010, 2011 en 2012 (…) blijkt dat de ingelegde premies van de werknemers en de werkgever niet worden gebruikt voor de financiering van de complexe arbitrage strategieën maar worden gestort op (een) depositorekening(en) van de deelnemers. De premiebedragen zijn ook ontoereikend om de aankopen van aandelen te kunnen financieren.

(…)

2.1.3.4 DNB is van oordeel dat het arbitrair is om de transacties aan [belanghebbende] toe te rekenen. Het pensioengeld van de deelnemers zelf wordt niet gebruikt dan wel is hiervoor niet nodig, zo blijkt uit de jaarrekeningen, omdat de middelen in de depositorekeningen groter zijn dan de inleg. [Belanghebbende] is alleen nodig om teruggave van dividendbelasting te effectueren (…). (…)

3 Besluit

(…)

DNB heeft (…) besloten om aan [belanghebbende] op grond van artikel 171, lid 1 Pw een aanwijzing te geven tot het volgen van de hiernavolgende gedragslijn:

(1) Beëindiging van alle nevenactiviteiten

(…) In ieder geval houdt dat in dat [belanghebbende] de samenwerkingsovereenkomst met [A bv] beëindigt. Tevens zullen de activiteiten van het Samenwerkingsverband niet (meer) door [belanghebbende] mogen worden voortgezet.

(2) Beperken van de feitelijke beleggingen van [belanghebbende] tot het beleggen van de premiereserve en alle overige long en short posities beëindigen

(…) Het totale bedrag aan beleggingen in de vorm van activa zal dan gelijk moeten zijn aan het bedrag van de premiereserve.

(3) Aanpassing strategisch beleggingsbeleid om te voldoen aan de prudent-person regel

(…)

(4) (…)

(5) (…)”.

Belanghebbende heeft tegen het DNB-besluit bezwaar gemaakt en (na afwijzing daarvan) beroep aangetekend bij de rechtbank Rotterdam. Deze rechtbank heeft op 16 februari 2015 uitspraak gedaan en daarbij het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard (vgl. ECLI:NL:RBROT:2015:940). De rechtbank was onder meer van oordeel dat de door belanghebbende verrichte beleggingsactiviteiten niet kwalificeren als activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden. Zij overwoog daartoe (zie 4.3 van de uitspraak):

“Zoals [belanghebbende] zelf in haar beroepsgronden benadrukt, stond een groot deel, zo niet het merendeel, van het pensioenvermogen (…) op een depositorekening en had dit vermogen aldus niets met de dividendarbitrage te maken. De dividendarbitrage werd, naar evenmin [is] weersproken, gefinancierd met op naam van [belanghebbende] geleend geld of de verkoop van derivaten. De omvang van dit vermogen overschreed de omvang van de ingelegde pensioenpremies vele malen, soms tot wel 800 keer. De stelling van [belanghebbende] dat haar ‘long’ en ‘short’ posities elkaar nivelleerden tot nihil en dat de effectieve belegging hierdoor was beperkt tot de ingelegde premies, maakt dit, wat daarvan ook zij, niet anders. Feit blijft dat met een omvangrijke hoeveelheid vreemd vermogen beleggingsactiviteiten werden verricht waarvoor de eigen premiereserve volstrekt ontoereikend was (…).Met DNB is de rechtbank van oordeel dat [belanghebbende] zich met deze beleggingsstrategie niet als pensioenfonds, maar als ondernemer gedroeg en dat dus sprake was van nevenactiviteiten. Met haar stelling dat, ondanks de gelden die naar [ [A bv] ] (…) gingen, de aanwas van het pensioenvermogen bovengemiddeld was, gaat [belanghebbende] eraan voorbij dat het risico van de beleggingsstrategie, waarbij niet alleen kan worden gedacht aan weigering van de teruggave van dividendbelasting maar ook aan terugvordering van al uitgekeerde bedragen, geheel lag bij de pensioendeelnemers, die bij het openbaren van dit risico hun volledige aanspraken op pensioen konden, en bij terugvordering in de toekomst ook thans nog kunnen, verliezen.”

Belanghebbende heeft in de jaren 2010, 2011 en 2012 41 aankopen van aandelen gedaan. In 17 van de gevallen heeft ‘de beurs’ de aandelen geleverd; in 24 gevallen (40 ‘trades’ of deeltransacties) zijn de aandelen geleverd door een broker, [I Ltd] . (hierna: [J Ltd] of [I Ltd] ). Tot de gedingstukken behoort een verklaring van [J Ltd] van 1 september 2014, waarin zij het volgende bevestigt:

“For the years 2010, 2011 and 2012, [belanghebbende] & [ [A bv] ] has executed against [ [J Ltd] ] 40 trades in which [belanghebbende] & [ [A bv] ] bought Belgian shares (across 15 names) and Austrian shares (across 7 names) from [J Ltd] with a total notional value equal to approximately €3 billion. In each of these transactions [J Ltd] was the counterparty to [belanghebbende] & [ [A bv] ]. (…) As broker, [J Ltd] only enters into transactions as a result of a client order. To facilitate the sale of the stock to [belanghebbende] & [ [A bv] ], [J Ltd] covered these positions by buying the necessary stock in the open market. For 37 of these trades we can confirm that [F Plc] was not the counterpart of [J Ltd] , with whom it executed the purchase of these equities to cover the sale to [belanghebbende] & [ [A bv] ]; (…) The remaining 3 trades were equal to a notional amount of approximately € 200 million.”

De bestuurder en grootaandeelhouder van [A bv] , [M] , heeft ter zitting van het Hof onder meer het volgende verklaard:

“U vraagt mij of het werk van belanghebbende niet hetzelfde is als het werk van [A bv] wat betreft de dividendarbitrage, en of de deelnemers dus in hun dagelijkse werk niet ook daarmee te maken hadden. Dat klopt. Dit werk is altijd voor eigen rekening en risico van [A bv] gedaan of voor gelieerde partijen, en niet voor derden.

(…)

Fiscaliteit is een factor die altijd meegenomen wordt door degene die aan arbitrage doet. [I Ltd] is gevraagd om een positieve verklaring wie partij was bij de transacties, maar zo’n verklaring kon niet afgegeven worden. Een broker brengt partijen bij elkaar, maar geeft geen openheid over die partijen. [I Ltd] heeft wel gezegd een negatieve verklaring te kunnen geven; dat heeft zij ook gedaan. Bij 3 transacties kon [I Ltd] ook geen negatieve verklaring afgeven, maar daarmee is niet gezegd dat [F Plc] de verkopende partij was. Ik begrijp dat dit betekent dat [I Ltd] niet met zekerheid kon zeggen wie wel de verkopende partij was en daarom ook niet kon verklaren dat dit niet [F Plc] was. We weten het gewoon niet.

Op uw vraag of andere pensioenfondsen dit soort vermogensbeheer doen, antwoord ik dat ik lang bij [bank] heb gewerkt. Het pensioenfonds van [N] was een klant van [bank] . Voor dat fonds zijn twee grote arbitrageactiviteiten opgezet. Ik doel op de prijsarbitrage die ik bij [bank] deed in het kader van de paraplufondsen [paraplufonds 1] en [paraplufonds 2] . (…) Het pensioenfonds van DNB maakt voor zijn vermogensbeheer gebruik van [L] die adverteert met een ‘yield enhancement product’. Ik ben echter sinds 2005 niet meer betrokken bij grote pensioenfondsen. Ik weet wel dat er in Canada een groot pensioenfonds is dat activiteiten op dit gebied ontplooit. Ik doe geen zaken met pensioenfondsen buiten mijn groep.”

De rechtbank heeft omtrent het relevante toetsingskader als volgt overwogen:

“4.1. Artikel 2, eerste lid, aanhef en letter e, van de Wet bepaalt – voor zover hier van belang – dat een stichting zoals eiseres slechts als binnenlands belastingplichtige aan de belastingheffing is onderworpen indien en voor zover zij een onderneming drijft. Als een onderneming wordt op grond van artikel 4, aanhef en letter b, van de Wet mede aangemerkt een werkzaamheid die bestaat uit de verzorging van werknemers of gewezen werknemers, van hun echtgenoten of gewezen echtgenoten, dan wel hun partners of gewezen partners en van hun kinderen of pleegkinderen door middel van uitkeringen op grond van een regeling voor vervroegde uittreding (VUT-uitkeringen) of pensioen, uit het verzekeren van dergelijke uitkeringen, dan wel uit het verzekeren van lijfrenten of kapitaalsuitkeringen uit levensverzekering. (…)

Onder voorwaarden te stellen bij algemene maatregel van bestuur zijn op grond van artikel 5, eerste lid, aanhef en letter b, van de Wet, van belastingheffing vrijgesteld lichamen welke zich uitsluitend of nagenoeg uitsluitend ten doel stellen de verzorging van werknemers en gewezen werknemers bij invaliditeit en ouderdom en de verzorging van hun echtgenoten en gewezen echtgenoten, dan wel partners en gewezen partners en van hun kinderen en pleegkinderen die de leeftijd van 30 jaar nog niet hebben bereikt, een en ander door middel van pensioen krachtens een pensioenregeling of van uitkeringen krachtens een regeling voor vervroegde uittreding (de oogmerktoets), behoudens voor zover zij voordelen behalen uit bij algemene maatregel van bestuur aangewezen werkzaamheden die niet rechtstreeks verband houden met het uitvoeren van bedoelde regelingen.

Aan de in de aanhef van artikel 5, eerste lid, van de Wet bedoelde bevoegdheid is uitvoering gegeven in artikel 3 van het Besluit. Dit artikel bepaalt dat een lichaam zoals omschreven in artikel 5, eerste lid, aanhef en letter b, van de Wet, van belastingheffing is vrijgesteld mits de werkzaamheden van het lichaam in overeenstemming zijn met het in voormeld onderdeel b aangegeven doel (de werkzaamhedentoets) en bovendien de winst, behoudens een uitkering tot ten hoogste vijf percent per jaar over het gestorte kapitaal of over de inleggelden, uitsluitend kan worden aangewend ten bate van de verzekerden, een ingevolge het onderhavige artikel vrijgesteld lichaam, of een algemeen maatschappelijk belang (de winstbestemmingstoets).

Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of eiseres op grond van de zojuist genoemde bepalingen is vrijgesteld van de heffing van vennootschapsbelasting. Meer in het bijzonder verschillen partijen van mening over het antwoord op de vraag of eiseres de drie hiervoor genoemde toetsen kan doorstaan.

De rechtbank stelt voorop dat de beantwoording van de zo-even genoemde vraag moet plaatsvinden in het licht van het doel en de strekking van artikel 5, eerste lid, aanhef en letter b, van de Wet zoals deze tot uitdrukking komen in de totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling. Tijdens een mondeling overleg met de vaste commissie voor Financiën gedurende de parlementaire behandeling van de Wet is door de toenmalige Staatssecretaris van Financiën het volgende opgemerkt:

“De vrijstelling voor pensioenfondsen (artikel 5, letter b) berust op de gedachte dat het hier een activiteit van een onderneming betreft die, in eigen beheer gehouden, normaliter niet tot het behalen van winst leidt.” (Verslag van mondeling overleg, Kamerstuk 6000, nr. 25, blz. 27 rk.)

Gedurende de parlementaire behandeling van het Belastingplan 2004 is de achtergrond van artikel 5, eerste lid, aanhef en letter b, van de Wet als volgt toegelicht:

“In de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is een aantal subjectieve vrijstellingen opgenomen voor lichamen die een uitzonderlijk karakter hebben en een bijzonder maatschappelijk belang vertegenwoordigen. Eén daarvan betreft de vrijstelling voor pensioenfondsen. Deze vrijstelling is enerzijds gebaseerd op de gedachte dat pensioenfondsen naar hun aard geen winst maken omdat resultaten steeds ten goede komen aan de uitkeringsgerechtigden, hetzij in de vorm van lagere premies hetzij in de vorm van hogere uitkeringen. Anderzijds wordt de vrijstelling gedragen door de maatschappelijke functie die de fondsen kenmerkt: de verzorging van werknemers en gewezen werknemers voor de gevolgen van ouderdom en ziekte op basis van solidariteit en collectiviteit.

In de praktijk ontplooien pensioenfondsen echter ook activiteiten die geen rechtstreeks verband houden met deze functie. Dit betreft commerciële activiteiten die worden uitgeoefend met de toevertrouwde middelen alsmede dienstverlenende activiteiten die geen verband houden met het uitvoeren van pensioen- of VUT-regelingen.

Door de bestaande vrijstelling hebben pensioenfondsen met betrekking tot dergelijke activiteiten een concurrentievoordeel. Dit verhoudt zich niet goed met de achtergrond van de vrijstelling, die niet bedoeld is om commerciële of ondernemingsactiviteiten van de belastingheffing vrij te stellen. (…)

De thans voorgestelde wijziging houdt in dat pensioenfondsen in de belastingheffing worden betrokken voorzover zij commerciële activiteiten uitoefenen. Hiermee wordt het geconstateerde verschil in concurrentiepositie tussen vrijgestelde en belaste lichamen weggenomen. Voor het aanbieden van pensioenproducten blijven de fondsen vrijgesteld, mits zij in niet meer dan beperkte mate commerciële activiteiten verrichten.” (MvT, Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 3, p. 23–24)

In zijn arrest van 21 september 2001, nr. 35857, ECLI:NL:HR:2001:ZC8110, BNB 2002/51, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat aan de invoering van de vrijstellingsmogelijkheid voor pensioenlichamen in artikel 5, eerste lid, van de Wet ten grondslag heeft gelegen de overweging van de wetgever dat het onbelast laten van de winst van het pensioenlichaam aanvaardbaar voorkomt op basis van de veronderstelling dat deze winst van tijdelijke aard zal zijn en dat zij ten goede komt aan de verzekerden, een andere pensioeninstelling of aan het algemeen nut. Deze overweging, die naar het oordeel van de Hoge Raad in laatstbedoeld arrest de hoeksteen van de vrijstelling voor pensioenlichamen vormt, geldt naar het oordeel van de rechtbank onder de vigeur van de huidige wettekst onverkort.

De statutaire doelstelling van eiseres is op grond van artikel 3 van de Statuten het uitvoeren van toezeggingen van [A bv] aan de werknemers of gewezen werknemers en hun nagelaten betrekkingen ter zake van pensioenen, zoals vastgelegd in het Pensioenreglement (zie onderdeel 2.2). Die doelstelling is, gelet op de duidelijke bewoordingen waarin zij is gesteld, naar het oordeel van de rechtbank in overeenstemming met de vrijstellingsvereisten van artikel 5, eerste lid, aanhef en letter b, van de Wet.

Niettegenstaande het feit dat statutair wordt voldaan aan de vereisten van artikel 5, eerste lid, aanhef en letter b, van de Wet, kunnen er feiten of omstandigheden zijn op grond waarvan een pensioenlichaam zoals eiseres moet worden geacht een nevendoelstelling te hebben, waardoor het geen recht heeft op de vrijstelling (zie HR 21 oktober 1992, nr. 27365, ECLI:NL:HR:1992:ZC5128, BNB 1993/88). (…)”

Het Hof acht dit door de rechtbank omschreven toetsingskader juist en zal het eveneens tot uitgangspunt nemen.

Het Hof voegt daaraan toe dat de Hoge Raad in het hiervoor genoemde arrest van 21 oktober 1992, nr. 27.365, ECIL:NL:HR:1992:ZC5128, BNB 1993/88 (hierna: het arrest BNB 1993/88), als volgt heeft overwogen:

“3.5 (…) De wijze van beleggen door een pensioenlichaam kan meebrengen dat het een nevendoelstelling heeft waardoor het de vrijstelling van artikel 5, letter b, van de Wet niet deelachtig kan worden.

Artikel 3 van het Besluit staat evenwel niet er aan in de weg dat het pensioenlichaam het hem toevertrouwde kapitaal belegt – hoezeer uit maatschappelijk oogpunt onwenselijk – in een vordering op een werkmaatschappij of aanverwante maatschappij. Dit is slechts anders indien de activiteiten van het pensioenlichaam met betrekking tot deze vordering meer of iets anders zouden inhouden dan eenvoudig vermogensbeheer. 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding geven echter geen aanleiding tot de veronderstelling dat dit laatste het geval was.

Voorts brengt de enkele omstandigheid dat het pensioenlichaam voor zijn pensioen-verplichting onvoldoende dekking verkrijgt, niet mee dat het afwijkt van zijn doelstelling.”

4.2.2.1. Voorts acht het Hof voor het onderhavige toetsingskader van belang het arrest van de Hoge Raad van (eveneens) 21 oktober 1992, nr. 27.527, ECLI:NL:HR:1992:ZC5130, BNB 1993/89 (hierna: het arrest BNB 1993/89). Daarin overwoog de Hoge Raad onder meer het volgende:

“3.3. Een lichaam dat zich volgens zijn statuten ten doel stelt de verzorging van werknemers en gewezen werknemers en hun verwanten, als omschreven in artikel 5, letter b, van de Wet, voldoet niet aan de in artikel 3 van het Besluit gestelde eis dat zijn werkzaamheden in overeenstemming zijn met vorenomschreven doelstelling indien het, naast de middelen die het heeft verkregen ter dekking van de pensioenverplichtingen en de met de belegging van deze middelen behaalde voordelen, tot aanzienlijke bedragen over op andere wijze verkregen, ter belegging bestemde middelen beschikt, zulks ongeacht of deze middelen met eigen of met vreemd vermogen zijn gefinancierd. (…)”

4.2.2.2. Belanghebbende heeft gesteld dat dit arrest specifiek zag op het heffingslek ter zake van overrendement en sterftewinst bij directiepensioenfondsen, dat zijn relevantie is achterhaald doordat directiepensioenfondsen sinds de ‘Brede Herwaardering I’ (Wet van 12 december 1991, Stb. 1991, 697) van de vennootschapsbelastingvrijstelling zijn uitgesloten en dat de onderhavige casus overigens onvergelijkbaar is met de in het arrest BNB 1993/89 berechte casus.

Het Hof volgt belanghebbende niet in haar stellingen. Naar zijn oordeel heeft het arrest zijn gelding behouden in dier voege dat de Hoge Raad hiermee tot uitdrukking heeft gebracht dat een pensioenlichaam, teneinde voor de belastingvrijstelling in aanmerking te komen, zich dient te beperken tot het beleggen van de door hem verkregen pensioenpremies en de daarmee behaalde rendementen welke zijn bestemd voor de pensioenverplichtingen, en niet daarnaast middelen ter belegging dient aan te trekken. Niet valt in te zien waarom dit vereiste niet meer relevant zou zijn; de ratio daarvan – de vrijstelling niet te verlenen voor commerciële beleggingsactiviteiten – is immers nog steeds actueel.

Oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft op grond van de door haar vastgestelde feiten geoordeeld dat aannemelijk is geworden dat belanghebbende in de onderhavige jaren een nevendoelstelling had: belanghebbende verleende in wezen diensten aan [F Plc] en wenste daarmee (mede) [A bv] te bevoordelen. Aldus voldeed belanghebbende niet aan de oogmerktoets. De rechtbank overwoog daartoe als volgt:

“4.9. Aangaande de aanwezigheid van een nevendoelstelling van eiseres overweegt de rechtbank als volgt. Op grond van de Vermogensbeheerovereenkomst, die op 1 januari 2009 voor een periode van vijf jaar is ingegaan, is eiseres aan [A bv] jaarlijks een prestatie-afhankelijke vergoeding verschuldigd van 40% van de zogenoemde 'Netto Nieuwe Winsten' zoals bedoeld in die overeenkomst. De vergoeding die eiseres uit hoofde van deze overeenkomst over het jaar 2010 aan [A bv] heeft betaald, bedraagt blijkens het door eiseres verstrekte overzicht € 225.214. Dit is derhalve ongeveer 23,8% van het door eiseres over dat jaar behaalde bruto trade income ten belope van € 946.277.

Op 15 april 2011 is – met terugwerkende kracht tot 1 januari 2011 – een Samenwerkingsovereenkomst tussen eiseres en [A bv] gesloten. Eventuele door eiseres verschuldigde prestatie-afhankelijke beloningen (in de Samenwerkingsovereenkomst als ‘Profit Shares’ aangeduid) worden vanaf laatstgenoemd tijdstip door deze overeenkomst beheerst. De door eiseres aan [A bv] over 2011 verschuldigde beloning (‘Profit Share’) beloopt € 1.083.359. Dit bedrag is ongeveer 65,3% van het in dit jaar gerealiseerde bruto trade income van € 1.658.537. Ook voor het jaar 2012, waarin het totale bruto trade income verder is gestegen, is dit percentage ten opzichte van het jaar 2010 minimaal verdubbeld.

De Vermogensbeheerovereenkomst waarin de prestatie-afhankelijke vergoeding is geregeld, is, zoals gezegd, in 2009 gesloten voor een periode van vijf jaar. In het licht van de sterke stijging van de ‘Profit Shares’ als percentage van het bruto trade income, rijst de vraag waarom eiseres bij de op 15 april 2011 gesloten Samenwerkingsovereenkomst heeft ingestemd met een beloning van [A bv] in de vorm van die ‘Profit Shares’ met terugwerkende kracht tot 1 januari 2011. Dit klemt naar het oordeel van de rechtbank temeer nu, naar eiseres in onderdeel 22 van haar nadere stuk zelf stelt, een vergelijking van de in beide overeenkomsten neergelegde beloningsvormen tot de conclusie leidt dat vanaf een bruto trade income variërend tussen € 584.000 en € 810.000, een beloning van [A bv] in de vorm van ‘Profit Shares’ voor eiseres steevast ongunstiger is dan een beloning in de vorm van een prestatie-afhankelijke vergoeding. Reeds in 2010 beliep het bruto trade income meer dan € 810.000. De rechtbank acht onder deze omstandigheden, behoudens door eiseres te leveren tegenbewijs, aannemelijk dat de wijziging van de beloningsvorm van [A bv] heeft plaatsgevonden met het oogmerk om een aanzienlijk deel van het door eiseres behaalde bruto trade income aan [A bv] ten goede te doen komen.

De rechtbank gaat in dit verband voorbij aan de niet nader onderbouwde stelling van eiseres dat [A bv] de Vermogensbeheerovereenkomst eenzijdig en zonder medewerking van eiseres kon opzeggen. Artikel 1 van die overeenkomst bepaalt immers uitdrukkelijk dat deze is aangegaan voor een termijn van vijf jaar, eindigend op 31 december 2014. Op welke grond [A bv] de Vermogensbeheerovereenkomst eenzijdig en zonder enige beperking kon beëindigen, blijkt noch uit de tekst van deze overeenkomst, noch uit iets anders.

Evenmin kent de rechtbank betekenis toe aan de stelling van eiseres dat de reden voor de nieuwe beloningsvorm is gelegen in een beoogde samenwerking tussen [A bv] en eiseres. Die samenwerking zou ertoe moeten leiden, aldus eiseres, dat zij ter zake van de aan [A bv] verrichte diensten, alsdan aan te merken als gezamenlijk beheer, geen omzetbelasting zou zijn verschuldigd. Wat er van de mogelijke niet-verschuldigdheid van omzetbelasting ook zij, de rechtbank acht niet aannemelijk dat met het oog daarop eiseres heeft berust in een stijging van de beloning van [A bv] met een hoogte als hier aan de orde. Daarbij komt dat eiseres voor haar stelling niet een begin van bewijs heeft geleverd.

Ten slotte betoogt eiseres, naar de rechtbank mede gelet op onderdeel 22 van haar nadere stuk begrijpt, dat de beloning van [A bv] onder de Samenwerkingsovereenkomst tot een bruto trade income van ten hoogste € 810.000 minder beloopt dan onder de Vermogensbeheerovereenkomst en dat deze lagere beloning naar de inschatting van het bestuur van eiseres opwoog tegen de vergoeding over het meerdere inkomen. De rechtbank kan eiseres ook op dit punt niet volgen. Reeds in 2010 bedroeg het bruto trade income meer dan € 900.000 en derhalve ook meer dan € 810.000. Gedurende de jaren 2011 en 2012 is het bruto trade income sterk gestegen ten opzichte van 2010. Naar het oordeel van de rechtbank was voor eiseres ten tijde van de wijziging van de beloningsvorm dan ook voorzienbaar dat de beloningsvorm onder de Samenwerkingsovereenkomst (zijnde de ‘Profit Shares’) tot aanzienlijk hogere beloningen van [A bv] zou leiden dan wanneer de beloningsvorm onder de Vermogensbeheerovereenkomst ongewijzigd zou zijn gebleven. Steun hiervoor vindt de rechtbank voorts in de inhoud van de e-mail van 13 april 2011 van de bestuurder van eiseres [H] aan zijn medebestuurders. In die e-mail wordt het volgende opgemerkt: “De hogere [A bv] vergoeding regelen we via een aanpassing van het [A bv] -contract. Dit zou geen probleem moeten zijn”.

Aan het voorgaande voegt de rechtbank nog het volgende toe. [A bv] is gespecialiseerd in zogenoemde cash and carry arbitrage. De vorm van cash and carry arbitrage waarmee eiseres zich bezighoudt, bestaat enkel uit het innemen van een zogenoemde longpositie in aandelen met daartegenover een shortpositie in derivaten. Uit de feiten blijkt dat voor eiseres met name verschillen in dividendverwachtingen door verschillende marktpartijen relevant zijn. Er is steeds sprake van een volledig gedekte positie waarbij door eiseres geen marktrisico wordt gelopen. In 2010 en 2011 koopt eiseres aandelen en verkoopt zij gelijktijdig de derivaten (callopties) met een uitoefenprijs van € 0,01. In het overgrote deel van de transacties is, naar tussen partijen niet in geschil is, [F Plc] de koper van de callopties.

Eiseres maakt op al deze transacties winst. Nu [F Plc] in het overgrote deel van de gevallen de callopties van eiseres kocht, acht de rechtbank bij gebreke van een nadere toelichting door eiseres op dit punt door verweerder aannemelijk gemaakt dat deze transacties voor [F Plc] verlieslatend zijn geweest. Dit roept dan ook de vraag op waarom [F Plc] deze transacties is blijven aangaan. Een verklaring daarvoor kan zijn, zoals eiseres ook opmerkt, dat eiseres en [F Plc] steeds een verschillende inschatting van de te betalen dividenden op door eiseres gehouden (dooreen leverbare) beursaandelen maken. De rechtbank acht die verklaring evenwel niet overtuigend, reeds omdat in een aantal gevallen [F Plc] de transactie aanging op een moment dat het op de desbetreffende beursaandelen te betalen dividend reeds was aangekondigd. De enkele opmerking van eiseres dat het in de praktijk voorkomt dat eenmaal aangekondigde dividenden voor betaalbaarstelling nog worden verlaagd, voert de rechtbank niet tot een ander oordeel. De overige stellingen van eiseres acht de rechtbank evenmin relevant, nu zij ongewis laten waarom [F Plc] bij voortduring transacties aangaat waarbij zij te betalen dividenden anders inschat dan eiseres respectievelijk [A bv] en [F Plc] dientengevolge in ieder geval lagere resultaten behaalt dan zij had kunnen behalen bij een betere inschatting van de – overigens dikwijls reeds aangekondigde en derhalve ook voor [F Plc] kenbare – dividenden.

Bij gebreke van overtuigende aanwijzingen voor het tegendeel acht de rechtbank verweerder geslaagd in het bewijs van zijn stelling dat de gewraakte transacties geen ander doel hebben dan het door eiseres in haar hoedanigheid van (een in een lidstaat van de Europese Unie gevestigd) pensioenfonds vrij van bronbelasting (‘roerende voorheffing’) laten ontvangen van dividenden (mede) ten behoeve van [F Plc] . De rechtbank neemt hierbij tevens in aanmerking dat de bestuurder van eiseres [B] in een e- mail van 18 oktober 2012 aangaande de onderwerpelijke transacties heeft opgemerkt dat: “ook de vermogensbeheerder en de oorspronkelijke eigenaar van het aandeel meeprofiteren van de opbrengsten”. De stelling van eiseres dat zij niet wist wie die oorspronkelijke eigenaars van de aandelen waren en dat derhalve van een meeprofiteren in voornoemde zin door hen geen sprake kan zijn, acht de rechtbank niet geloofwaardig. Daarnaast zij erop gewezen dat de mogelijkheid tot volledige verrekening van buitenlandse bronbelasting voor andere binnenlandse (bijvoorbeeld [A bv] ) en buitenlandse aandeelhouders (bijvoorbeeld [F Plc] ) met relatief kleine belangen in beursvennootschappen doorgaans beperkter is dan voor pensioenfondsen die van belasting-heffing zijn vrijgesteld.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat eiseres in zowel 2010 als 2011 naast haar statutaire doel nog een ander doel heeft nagestreefd, namelijk het bevoordelen van [A bv] door aanzienlijke delen van het door eiseres gerealiseerde bruto trade income aan [A bv] ten goede te doen komen. De aan [A bv] betaalde bedragen behelzen naar het oordeel van de rechtbank feitelijk vergoedingen voor door laatstgenoemde door tussenkomst van eiseres aan [F Plc] verrichte diensten, bestaande uit het brengen van laatstgenoemde in een gunstiger positie waar het gaat om de heffing van buitenlandse bronbelasting op dividenden. Gelet op de hier aan de orde zijnde bedragen kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat die nevendoelstelling dermate bijkomstig is, dat eiseres desalniettemin zich uitsluitend of nagenoeg uitsluitend ten doel stelt de verzorging van werknemers en gewezen werknemers en hun verwanten, als omschreven in artikel 5, aanhef en letter b, van de Wet. De toepassing van de vrijstelling stuit hierop, behoudens een geslaagd beroep door eiseres op het vertrouwensbeginsel (zie de onderdelen 4.19 en 4.20 hierna), in haar geheel af. De overige stellingen van eiseres in dezen behoeven geen behandeling.”

Aan een verdere beoordeling van de activiteiten van belanghebbende (of deze voldeden aan de werkzaamhedentoets van artikel 3 van het Besluit) is de rechtbank niet toegekomen. Ook in hoger beroep komt het wat de primaire standpunten van partijen betreft aan op de beantwoording van de vraag of belanghebbende voldoet aan de oogmerk- en werkzaamhedentoets. Dat aan de winstbestemmingstoets wordt voldaan, is niet (meer) in geschil.

Standpunten in hoger beroep

Belanghebbende heeft in hoger beroep haar standpunten – met uitzondering van haar beroep op het vertrouwensbeginsel (vgl. onderdelen 4.19 en 4.20 van de uitspraak van de rechtbank – herhaald.

Belanghebbende acht haar wijze van beleggen niet ‘wezensvreemd’ aan de doelstelling van een pensioenfonds; haar activiteiten zijn gericht op de vorming van voldoende vermogen ter dekking van de aangegane pensioenverplichtingen en zijn daarom niet strijdig met de doelstelling van de vrijstelling voor pensioenfondsen. Ook uit het arrest BNB 1993/88 volgt volgens belanghebbende niet dat haar werkzaamheden iets meer of anders zouden zijn dan (het Hof begrijpt: hedendaags) ‘eenvoudig vermogensbeheer’.

Voorts is volgens belanghebbende geen sprake van enige vorm van dienstverlening aan [F Plc] en/of [A bv] ; er zijn geen vooropgezette afspraken met [F Plc] ; [A bv] ontvangt een zakelijke vergoeding voor haar beleggingsactiviteiten voor belanghebbende waardoor alleen maar méér en niet minder winst aan de heffing van vennootschapsbelasting wordt onderworpen; die vergoeding valt bij belanghebbende in de kostensfeer en ook na aftrek daarvan behaalt belanghebbende voor haar deelnemers een zeer aanzienlijk rendement dat elders niet kan worden behaald. Vanwege dat zeer aanzienlijke rendement was het ook een zakelijke beslissing om de ‘grillen’ van [A bv] te accepteren en de Vermogens-beheerovereenkomst om te zetten in de Samenwerkingsovereenkomst, aldus belanghebbende.

De werkzaamheden die door de vermogensbeheerder, [A bv] , worden verricht en het oogmerk waarmee [A bv] die werkzaamheden verricht, acht belanghebbende niet van (doorslaggevend) belang bij de toets of zij zelf beleggingsactiviteiten verricht. Ook het gegeven dat andere, commerciële partijen ‘meeprofiteren’ (op ‘kostenniveau’ van belang-hebbende) van de activiteit van belanghebbende als pensioenfonds doet niet eraan af dat zij voldoet aan de vereisten voor de vrijstelling van artikel 5, eerste lid, aanhef en letter b, van de Wet.

De inspecteur heeft de standpunten van belanghebbende betwist en daartoe zijn in eerste aanleg aangevoerde argumenten herhaald.

Volgens hem maakt belanghebbende gebruik van haar positie als pensioenfonds om door middel van ‘dividend stripping’ en met behulp van [A bv] in wezen diensten te verlenen aan [F Plc] (en [A bv] ). Zij heeft met [F Plc] afspraken gemaakt op grond waarvan belanghebbende tijdelijk aandelen van [F Plc] overneemt, dividend int en dividendbelasting terugvordert, en vervolgens de aandelen weer terugverkoopt aan [F Plc] . Het koersrisico ter zake van die terugverkoop heeft belanghebbende volgens de inspecteur uitgesloten door het sluiten van optiecontracten met [F Plc] . Als dit een en ander niet in deze constructie zou plaatsvinden, zou [F Plc] structureel verliezen lijden op de door haar van belanghebbende gekochte opties en andere derivaten. De marge van belanghebbende is steeds ongeveer 4% en die marge fungeert als fee voor haar diensten; het grootste althans een groot deel van die fee draagt belanghebbende vervolgens af aan [A bv] als winst-afhankelijke vermogensbeheervergoeding. Deze vorm van ‘dividendstripping als dienstverlening’, is in strijd met de oogmerktoets, aldus de inspecteur.

De winstafhankelijke vergoeding bij belanghebbende is niet gecorrigeerd, zo heeft de inspecteur ter zitting verklaard, ook al bestaan er bij hem twijfels over de zakelijkheid van die vergoeding, omdat de bestuurders van belanghebbende ook deelnemers zijn en het daarom “moeilijk voorstelbaar is dat de winst van belanghebbende zou toekomen aan anderen dan haar deelnemers”. Dat belanghebbende voldoet aan de winstbestemmingstoets van artikel 3 van het Besluit, heeft de inspecteur in hoger beroep dan ook – uitdrukkelijk – niet (langer) betwist.

Belanghebbende handelt volgens de (in eerste aanleg al ingenomen) ‘nevengeschikte’ tweede stelling van de inspecteur (en niet, zoals belanghebbende meent, volgens diens standpunt in incidenteel hoger beroep) ook in strijd met de werkzaamhedentoets, nu zij tot aanzienlijke bedragen leningen aangaat bij banken en er daarnaast sprake is van indirecte of ‘synthetische’ leningen. Uit het arrest BNB 1993/89 volgt dat belanghebbende dan geen aanspraak kan maken op de vrijstelling van artikel 5, eerste lid, aanhef en letter b, van de Wet.

Relevante feitelijke kader

Het Hof overweegt als volgt omtrent het relevante feitelijke kader waarin belanghebbende zich beweegt.

Vaststaat dat belanghebbende zich, met behulp van [A bv] als vermogens-beheerder, bezighoudt met cash & carry dividendarbitrage en dat dit inhoudt dat zij tegelijkertijd een longpositie inneemt in effecten/aandelen ‘cum dividend’ (hetgeen meebrengt dat de effecten/aandelen economisch voor rekening en risico van belanghebbende komen) en een short positie in derivaten (met name callopties) ter zake van dezelfde effecten/aandelen ‘ex dividend’ (hetgeen een verplichting voor belanghebbende meebrengt). Vaststaat voorts, dat weliswaar door belanghebbende callopties worden geschreven doch dat deze opties, door de vorm waarin zij zijn gegoten (hun zeer hoge koopprijs en zeer lage uitoefenprijs), de facto fungeren als putopties: tevoren staat zo goed als zeker vast dat zij zullen worden uitgeoefend.

Het Hof stelt voorts vast dat dit type transacties wordt uitgevoerd omdat de calloptie, in de visie van de schrijver van de optie, ‘te hoog’ is geprijsd: deze partij kan (alleen) winst behalen omdat haar kostprijs van het (te zijner tijd te verkopen) aandeel ex dividend minder bedraagt dan de verkoopprijs/opbrengst van de calloptie plus de uitoefenprijs. In het ‘gestileerde’ voorbeeld van belanghebbende realiseert zij winst omdat haar uiteindelijke kostprijs van het aandeel (aankoop ad 100 minus dividend ad 5) minder bedraagt dan de verkoopprijs van de calloptie (in hetzelfde voorbeeld: 95,25) plus de uitoefenprijs (0,01).

Voor de koper van de optie is de optie ‘laag’ geprijsd indien, om welke reden ook, ingeval van een aankoop van het aandeel cum dividend voor hem een hogere kostprijs van het aandeel ex dividend zou resulteren omdat hij met een lager bedrag dan 4,74 aan netto dividend rekening houdt. Bij, bijvoorbeeld, een niet-terugvorderbare of niet-verrekenbare bronheffing van 10% is dat het geval en is het lonend om de calloptie van belanghebbende te kopen. Dat, aldus, bij de prijsvorming van de opties (zoals de inspecteur heeft gesteld) de elementen aandelenkoers, rente en volatiliteit steeds nagenoeg geheel zijn uitgesloten en uitsluitend het verwachte (netto) dividend de prijs van de optie beïnvloedt, ligt – bij dividendarbitrage – in de lijn der verwachting.

Het Hof acht op zich aannemelijk (en de inspecteur heeft dit ook erkend) de stellingen van belanghebbende dat er voor dit soort arbitragetransacties als zodanig ‘een markt’ is in die zin dat dividendarbitrage ‘in de markt’ plaatsvindt en dat het daarbij (vrijwel steeds) mede gaat om enige vorm van belastingarbitrage, waarbij gebruik wordt gemaakt van de verschillende posities die de diverse marktpartijen hebben ten opzichte van de diverse, betrokken binnenlandse of buitenlandse belastingdiensten. Aannemelijk is voorts dat die markt in het algemeen zeer liquide is (zodat prijsstellingen doorgaans geen grote afwijkingen vertonen, transacties koersneutraal zijn en het resultaat ten opzichte van het transactievolume klein is) en dat daarbij niet alleen de belastingpositie van de transigerende partijen een rol speelt, maar dat andere verwachtingen omtrent het dividend mede relevant zijn en dat, ook indien het dividend bekend is, er risico’s en onzekerheden blijven bestaan die ‘in de markt verhandelbaar’ zijn (“indien een dividend onverhoopt geannuleerd wordt dan is de impact op het resultaat zeer groot”, aldus belanghebbende), doch dat zonder (dividend)belasting-arbitrage (waaronder mogelijke ‘dividendstripping’) de marge voor beide betrokken partijen (aanzienlijk) kleiner zal zijn. De inspecteur heeft dit een en ander niet betwist.

Vaststaat dat de opties/derivaten door belanghebbende in de onderhavige jaren uitsluitend otc (‘over the counter’) aan [F Plc] worden verkocht, hetgeen inhoudt dat de prijs van de opties niet door ‘de markt’ wordt bepaald maar een onderhandelingsresultaat is. Aangenomen mag worden dat [F Plc] daarbij niet (alleen) voor eigen rekening, maar (mede) ten behoeve van haar cliënten optreedt.

Vaststaat voorts dat de aandelen in de onderhavige jaren door belanghebbende voor het merendeel (circa 85%, Belgische aandelen) worden gekocht via haar ‘broker’ [J Ltd] / [I Ltd] , die eveneens (mede) voor rekening en ten behoeve van haar cliënten optreedt. Voor het resterende gedeelte (Tsjechische en Spaanse aandelen) doet belanghebbende haar aankopen op de beurs.

Belanghebbende heeft in verband met het voorgaande gesteld dat een transactie wordt opgezet door tegelijkertijd de beide ‘tegengestelde’ onderdelen daarvan met verschillende partijen te onderhandelen. Het Hof acht zulks aannemelijk, met dien verstande dat aangenomen moet worden dat belanghebbende de verkoopopbrengst van de derivaten/ callopties nodig heeft om de aankoopprijs van de effecten/aandelen te financieren (zie ook 2.40 uitspraak rechtbank). Het Hof verwijst hiervoor mede naar onderdeel 1.2.2 van het DNB-besluit; het aldaar gestelde komt het Hof aannemelijk voor. Belanghebbende dient het – niet door de koper van de derivaten/callopties ‘gefinancierde’ – dividendbedrag zelf te financieren. Het Hof leidt uit de gedingstukken af dat belanghebbende dit bedrag zonodig van [F Plc] leent, in de vorm van ‘echte’ leningen of in de vorm van ‘securities lending’ ingevolge de Custody and Settlement Agreement (zie 2.3).

Vaststaat dat de ingelegde premies en de jaarlijks daarop behaalde rendementen op depositorekeningen (in de onderhavige jaren bij [F Plc] ) zijn geplaatst (zie 2.2.4); deze deposito’s worden in de jaren 2010 en 2011 (mede) gebruikt om te voldoen aan de zogeheten marginverplichting van belanghebbende (de aan de bank/tussenpersoon te verschaffen dekking in verband met de financiële verplichtingen uit hoofde van onder meer de derivaten/ opties). Belanghebbende streeft naar een delta neutrale positie; de optieverplichtingen (short posities) en aandelenportefeuille (long posities) sluiten ‘zo naadloos mogelijk’ op elkaar aan. In de commerciële balansen van belanghebbende zijn de optieverplichtingen (of andere short posities) opgenomen als ‘synthetische’ leningen: “[d]erivatives with negative market value (recorded as liabilities in the balance sheet)”.

Toetsing van oogmerk en werkzaamheden

Het Hof zal tegen de hiervoor omschreven feitelijke achtergrond beoordelen of belanghebbende geacht moet worden (al of niet) te voldoen aan de in 4.3.2 bedoelde oogmerk- en/of werkzaamhedentoets. Voor de beantwoording van deze vragen acht het Hof voorts het volgende van belang.

Vaststaat dat [A bv] zich, ook vóór het sluiten van de Vermogensbeheer-overeenkomst en daarna de Samenwerkingsovereenkomst met belanghebbende, specialiseerde in, en voor een belangrijk deel bezighield met dividend(belasting)arbitrage althans cash & carry activiteiten voor eigen rekening. Het Hof acht aannemelijk dat zij deze activiteiten alleen voor zich en voor groepsmaatschappijen verricht(te) en sinds (feitelijk) april 2010 (zie 2.12 uitspraak rechtbank) ook ten behoeve van belanghebbende. Aannemelijk is voorts dat belanghebbende mede of met name door haar positie als in Nederland gevestigd – veronderstellenderwijs: vrijgesteld – pensioenfonds ten opzichte van veel marktpartijen in dit opzicht ‘in het voordeel’ verkeert (zij kan in beginsel de buitenlandse dividendbron-belasting geheel terugclaimen) en dat zij daardoor in staat is om relatief hoge marges te verwezenlijken, hoger dan [A bv] zelf zou kunnen.

Het Hof zal er verder, veronderstellenderwijs, van uitgaan dat het belopen van omzetbelasting, in 2010, ten laste van [A bv] voor deze reden is geweest van belanghebbende te vergen dat de Vermogensbeheersovereenkomst in de Samenwerkings-overeenkomst werd omgezet. Het Hof acht aannemelijk dat (zoals belanghebbende heeft gesteld) in dit verband de aanvankelijk over 2010 aan [A bv] betaalde vergoeding van 20% exclusief btw en 23,8% inclusief btw (zie 2.37 uitspraak rechtbank) – in plaats van de overeengekomen 40% (exclusief btw en 47,6% inclusief btw) – in 2011, na inwerking-treding van de Samenwerkingsovereenkomst, alsnog is betaald (‘versleuteld’) in de vergoeding over 2011 en dat mede daarom de vergoeding voor [A bv] in dat jaar 65,3% beliep. Evenzo is aannemelijk dat de e-mail van [H] van 13 april 2011 (zie uitspraak rechtbank onder 2.36) op deze nabetaling ziet.

De rechtbank heeft ter zake van de omzetting van de Vermogensbeheersovereenkomst in de Samenwerkingsovereenkomst in de onderdelen 4.9 tot en met 4.11 van haar uitspraak overwogen dat de vergoeding voor [A bv] in 2011 en 2012 ten opzichte van 2010 meer dan verdubbeld is en dat vanaf een bruto ‘trade income’ van € 584.000 à € 810.000 de winstafhankelijke vergoeding voor [A bv] onder de Samenwerkingsovereenkomst voor belanghebbende ongunstiger is dan onder de Vermogensbeheerovereenkomst, en hieraan de conclusie verbonden dat, behoudens tegenbewijs, aannemelijk is dat belanghebbende met de omzetting [A bv] heeft willen bevoordelen. In onderdelen 4.12 tot en met 4.14 van haar uitspraak heeft de rechtbank overwogen dat er geen valide, zakelijke redenen zijn voor de medewerking van belanghebbende aan de omzetting en dat, nu ten tijde van de omzetting voorzienbaar was dat de nieuwe overeenkomst nadelig voor belanghebbende zou uitpakken, belanghebbende niet in het tegenbewijs is geslaagd.

4.7.4.1. In hoger beroep heeft belanghebbende in de eerste plaats gesteld dat inmiddels is gebleken dat de Samenwerkingsovereenkomst voor haar juist voordeliger uitpakt. Zij heeft daartoe overzichten en berekeningen van de vergoeding van [A bv] als percentage van het ‘trade income’ voor de jaren 2010 tot en met 2013 overgelegd (bijlage D bij het hoger-beroepschrift; ook in bijlage B en bijlage H zijn overzichten en berekeningen van bruto ‘trade income’, marge en/of fee opgenomen). Inclusief omzetbelasting zou de vergoeding onder de Vermogensbeheersovereenkomst uitkomen op 47,6% (2010 en 2011), 47,8% (2012) en 48,4% (2013) van het bruto ‘trade income’. Door de ‘nabetaling’ van de vergoeding over 2010 in 2011 komt de ‘gewogen’ gemiddelde vergoeding over deze jaren volgens belanghebbende iets hoger uit (op 48,9%). In 2012 en 2013 is feitelijk aan [A bv] een vergoeding betaald van respectievelijk € 2.159.742 en € 1.507.949. Volgens belang-hebbende is dat 44,86% (2012) en 38,9% (2013) van het bruto ‘trade income’ over die jaren en dus lager dan de onder de Vermogensbeheerovereenkomst verschuldigde vergoedingen.

4.7.4.2. De inspecteur heeft in zijn verweerschrift in hoger beroep, uitgaande van dezelfde, uit de jaarrekeningen van belanghebbende afkomstige bedragen aan ‘trade income’ en feitelijk aan [A bv] betaalde vergoedingen, beargumenteerd dat de conclusie van belanghebbende niet juist is. Naar zijn mening is belanghebbende bij de berekening van de winstafhankelijke vergoeding onder voortzetting van de Vermogensbeheersovereenkomst uitgegaan van een onjuiste grondslag doordat zij de vergoeding heeft berekend over het ‘trade income’ vóór aftrek van de met ingang van 2012 verschuldigde ‘factoring’ kosten. Daardoor komt die vergoeding hoger uit dan op grond van de Vermogensbeheer-overeenkomst zou zijn verschuldigd; net zoals onder de Samenwerkingsovereenkomst dient de vergoeding te worden berekend over een grondslag die bestaat uit het ‘trade income’ verminderd met de ‘factoring’ kosten. De inspecteur wijst hierbij op de – niet door de rechtbank in haar uitspraak onder 2.14 sub (b) geciteerde – in de definitie van “Netto Nieuwe Winsten” (artikel 6 van de Vermogensbeheersovereenkomst) opgenomen volzin:

“De Netto Nieuwe Winsten omvatten alle bronnen van inkomsten en verliezen”.

4.7.4.3. Het Hof is van oordeel dat de interpretatie van de Vermogensbeheerovereenkomst, en daarmee het standpunt, van de inspecteur in deze juist is.

Uitgaande van de door de inspecteur op pagina 28 van het verweerschrift in hoger beroep opgenomen berekeningen (welke het Hof eveneens juist acht), heeft de totale vergoeding voor [A bv] over de jaren 2010 tot en met 2013 € 4.940.305 bedragen, terwijl deze bij voortzetting van de Vermogensbeheerovereenkomst € 3.768.878 zou zijn geweest. Aldus heeft belanghebbende in die jaren een ‘nadeel’ geleden van € 1.207.386.

Het Hof voegt hieraan toe dat de vergoeding over 2010 € 450.427 (€ 378.510 plus btw ad € 71.917) zou hebben moeten bedragen, ofwel 47,6% van het ‘trade income’ en dat de eigenlijke vergoeding over 2011 niet de feitelijk betaalde € 1.083.359 beliep maar (ten minste) € 225.214 minder. Wat daarvan zij, het Hof komt in zoverre evenals de rechtbank tot de conclusie dat de vergoeding van [A bv] over 2011 en 2012 ten opzichte van het jaar 2010 (weliswaar niet minimaal is verdubbeld, maar wel) aanzienlijk is verhoogd. Deze uitkomst bevreemdt ook niet: een winstafhankelijke vergoeding van 40% plus btw zal bij ‘trades incomes’ in de orde van grootte als door belanghebbende gegenereerd steeds lager uitkomen dan een vergoeding van 35% over de eerste € 400.000 en 60% tot 75% over het meerdere.

4.7.4.4. Wat de omzetting van de Vermogensbeheerovereenkomst in de Samenwerkings-overeenkomst als zodanig betreft, moet naar het oordeel van het Hof enerzijds worden aangenomen dat belanghebbende feitelijk geen andere keuze had dan aan die omzetting mee te werken. Immers, gezien de door belanghebbende met de cash & carry transacties gerealiseerde (en te realiseren) omvangrijke resultaten èn de omstandigheid dat zij voor die activiteiten de facto van [A bv] afhankelijk was (aannemelijk is te achten dat [A bv] de enige vermogensbeheerder was/is die deze activiteiten in Nederland verricht, althans dat zij als enige bereid was deze activiteiten ten behoeve van belanghebbende te verrichten), maakt dat belanghebbende bij heronderhandeling van de Vermogensbeheerovereenkomst van [A bv] afhankelijk was.

Anderzijds echter stond [A bv] jegens belanghebbende eveneens in een afhankelijke positie, nu belanghebbende zich als pensioenfonds in een voor cash & carry activiteiten uiterst gunstige positie bevond waarvan, naar moet worden aangenomen, [A bv] kon en wenste mee te profiteren.

Al met al acht het Hof aannemelijk dat de betrokken partijen in onderling overleg hebben kunnen besluiten de Vermogensbeheerovereenkomst open te breken en om te zetten in de Samenwerkingsovereenkomst. Het Hof zal, veronderstellenderwijs, tot uitgangspunt nemen dat deze omzetting (ook) voor belanghebbende als zakelijk is te beschouwen. De inspecteur heeft voorts de zakelijkheid van de omvang van de vergoeding voor [A bv] noch de winstbestemming van belanghebbende (uiteindelijk) betwist (zie 4.4.2).

4.7.4.5. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan het Hof voorbijgaan aan het bewijs-aanbod van belanghebbende om haar digitale administratie in te zien ter zake van de ‘omzetbelasting-issue’ als aanleiding voor de omzetting van de Vermogensbeheer-overeenkomst in de Samenwerkingsovereenkomst en om de bestuurder van [A bv] hieromtrent (verder) te horen.

4.7.5.1. Het Hof acht niet aannemelijk geworden dat, zoals de inspecteur heeft gesteld, de koper (in casu: [F Plc] ) van een calloptie zoals door belanghebbende geschreven in het algemeen en per definitie een verlies zal realiseren. In het ‘gestileerde’ voorbeeld van belanghebbende bestaat immers (ook) voor de koper een positieve marge (zie 4.6.2 hiervóór) indien de ten laste van hem in te houden buitenlandse dividendbronheffing 10% of meer zal bedragen.

4.7.5.2. Evenmin acht het Hof aannemelijk geworden dat in het onderhavige geval sprake is van de door de inspecteur gestelde constructie van ‘dividendstripping als dienstverlening’, waarbij de koper van de opties en de verkoper van de aandelen een en dezelfde persoon zijn, zoals omschreven in 4.5.1 hiervóór. Weliswaar staat vast dat [F Plc] de koper van de opties (en andere derivaten) is, doch niet is aannemelijk geworden dat zij eveneens de verkoper van de aandelen is. Uit de verklaring van [J Ltd] / [I Ltd] (zie 2.6) blijkt immers dat [F Plc] in verreweg de meeste gevallen niet de verkoper van de aandelen was, en dat in 3 gevallen onduidelijk is wie de verkoper was. Het Hof heeft geen reden om aan de juistheid van de verklaring van [J Ltd] / [I Ltd] te twijfelen. De inspecteur heeft die verklaring ook niet (voldoende concreet) gemotiveerd betwist. Diens stelling, dat er in de gegeven omstandigheden maar één verklaring kan zijn voor het feit dat [F Plc] bereid is belanghebbende telkens “een opslag van 4% op de theoretische prijs van de opties” te betalen – te weten, dat de 4% marge geen handelsmarge is maar een dienstverleningsvergoeding – acht het Hof in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen en tegenover de gemotiveerde betwisting van belanghebbende niet voldoende om aannemelijk te achten dat [F Plc] – ook – de wederpartij van belanghebbende was bij de aandelentransacties. Bovendien moet in dit verband bedacht worden dat feitelijk ook geen sprake is van een ‘vaste’ fee van 4% (zie 2.2.2); de marge van belanghebbende varieert per transactie en kan ook negatief zijn (zoals in 2012 daadwerkelijk is voor-gekomen).

Het Hof zal, gelet op het voorgaande, voorbijgaan aan het bewijsaanbod van belanghebbende om een vertegenwoordiger van [J Ltd] / [I Ltd] in dit verband te horen.

4.7.5.3. Bij zijn voorgaande oordelen heeft het Hof in aanmerking genomen dat het naar zijn oordeel voor belanghebbende, in het kader van de (winstgevendheid van haar) arbitrage-transacties, ook niet noodzakelijk of relevant is te weten wie bij de aandelentransacties haar tegenpartij is. Indien en voor zover de koper van de opties en de verkoper van de aandelen zich in een minder gunstige (dividend)belastingpositie bevinden dan belanghebbende, is duidelijk dat er een ‘spread’ bestaat waarover valt te arbitreren. Indien belanghebbende de opties heeft geschreven en aldus de verkoopprijs van de aandelen ex dividend heeft vast-gelegd, is voor haar – bij een tevoren door haar bepaalde dividendverwachting – uitsluitend de aankoopprijs van het aandeel cum dividend van belang. Wie daarbij feitelijk de verkoop-bereide tegenpartij is, kan belanghebbende onverschillig laten.

Aldus acht het Hof het voor belanghebbende evenmin noodzakelijk dat de koper van de opties en de verkoper van de aandelen een en dezelfde persoon is. Aannemelijk is immers dat de meeste (markt)partijen zich in een slechtere (dividend)belastingpositie bevinden dan belanghebbende en dat belanghebbende reeds daarom in potentie een keur aan mogelijke (achterliggende) wederpartijen heeft en (via [F Plc] en/of [J Ltd] / [I Ltd] dan wel een andere tussenpersoon) met deze tot transacties kan komen. Niet aannemelijk is daarom te achten dat belanghebbende uitsluitend via een vooropgezette constructie met [F Plc] winstgevende transacties kan realiseren; dat niet valt uit te sluiten dat de facto cliënten van [F Plc] zowel de opties van belanghebbende kopen als de aandelen aan haar verkopen, maakt dat niet anders. De inspecteur heeft mitsdien niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende beoogt niet alleen het belang van haar deelnemers te dienen, maar tevens dat van [F Plc] .

Het Hof is voorts van oordeel dat belanghebbende met haar cash & carry activiteiten risico’s heeft genomen die een dienstverlener niet zou hebben aanvaard. De transacties komen juridisch en, in eerste instantie, ook economisch voor rekening en risico van belanghebbende, en niet van [F Plc] of van [A bv] (zij het dat [A bv] uiteindelijk wel in verliezen zal meedelen, zie artikel 7.1 sub (c) van de Samenwerkingsovereenkomst, in 2.23 uitspraak rechtbank). Weliswaar is door de verkoop van de opties de financiering van de aandelen grotendeels verzekerd en is het koersrisico op de aandelen afgedekt, doch belang-hebbende dient het dividendbedrag inclusief de (veronderstellenderwijs:) uiteindelijk terug te ontvangen dividendbelasting op andere wijze voor te financieren; haar eigen liquide middelen zijn daartoe ontoereikend.

In de onderhavige jaren heeft zij klaarblijkelijk mede daarom ‘echte’ bankleningen bij [F Plc] moeten opnemen. Voorts financiert zij haar long posities deels ook volledig door middel van leningen van [F Plc] – de ‘tweede manier’ van financieren, zie uitspraak rechtbank sub 2.40.

Als gevolg van een en ander bedroeg de balanspost ‘debts to banks’ van belanghebbende ultimo 2010 en 2011 respectievelijk circa € 18,6 miljoen en € 0,7 miljoen (zie 2.38 en 2.39 uitspraak rechtbank). De op deposito geplaatste premiegelden en bijgeschreven baten fungeerden in de onderhavige jaren (mede) als zekerheid voor [F Plc] .

Naar het oordeel van het Hof is bepaald niet uitgesloten te achten dat belanghebbende op de transacties verliezen lijdt. In dit verband wijst het Hof op de mogelijkheid dat haar dividend-belastingclaims, uiteindelijk, door een betrokken buitenlandse belastingdienst geheel of gedeeltelijk zullen worden geweigerd. De claims over 2010 waren in 2011 in elk geval nog niet gehonoreerd (zie 2.2.1). Het Hof onderschrijft derhalve de door DNB in 2.1.2.5 van het DNB-besluit getrokken conclusies; belanghebbende loopt een reëel (ondernemers)risico.

Met betrekking tot de oogmerk- en werkzaamhedentoetsen heeft in het licht van het vorenoverwogene het volgende te gelden.

Op grond van hetgeen is vastgesteld en overwogen in 4.6 en 4.7 oordeelt het Hof dat niet aannemelijk is geworden dat belanghebbende de cash & carry transacties niet voor eigen rekening en risico, maar als enigerlei vorm van dienstverlening aan of ten behoeve van [F Plc] en/of [A bv] , verricht.

Daarmee is evenwel niet komen vast te staan dat de relatie van belanghebbende tot [A bv] niet in strijd komt met de oogmerktoets. Uit het voorgaande volgt naar ‘s Hofs oordeel immers dat de samenwerking tussen belanghebbende en [A bv] erop is gericht om, gebruikmakend van de (veronderstelde) status van belanghebbende als vrijgesteld pensioenfonds en van de expertise van [A bv] als dividend(belasting)arbitrageant, gezamenlijk profijtelijke effectentransacties met derden aan te gaan en de daarbij gegenereerde winst te delen. In zoverre geeft de Samenwerkingsovereenkomst de feitelijke situatie tussen partijen juist weer. Dat belanghebbende daarmee tot een “onderdeel van de productvoering van [A bv] ” is geworden, zoals de inspecteur stelt, acht het Hof niet aannemelijk geworden, ofschoon (in zoverre met DNB, zie 2.1.3.4 van het DNB-besluit) betrekkelijk arbitrair is te achten dat de (alle) transacties in eerste instantie voor rekening en risico van belanghebbende worden gebracht doordat op haar naam wordt gehandeld.

Het Hof volgt belanghebbende in haar stelling dat, ook voor zover haar activiteiten als ‘maatschappelijk onwenselijk’ zouden moeten worden aangemerkt, zulks op zichzelf nog niet inhoudt dat belanghebbende in de aan de orde zijnde jaren (een) nevendoelstelling(en) heeft nagestreefd of in strijd heeft gehandeld met haar doelstelling. Uit het arrest BNB 1993/88 volgt immers dat ook in dat geval – eerst – tot het bestaan van een nevendoelstelling kan worden geconcludeerd indien die activiteiten méér of iets anders inhouden dan (naar het Hof veronderstelt: hedendaags) ‘eenvoudig vermogensbeheer’. Of daarvan in casu sprake is, valt als volgt te bezien.

Het Hof stelt vast dat belanghebbende via haar ‘managed account’ (waaronder het Hof mede verstaat de in de Samenwerkingsovereenkomst genoemde ‘joint account’) actief deelneemt aan het economische (beurs)verkeer, dat zij met behulp van deze wijze van vermogensbeheer (het onderhandelen met marktpartijen) een meer dan ‘autonoom’ rendement kan creëren, dat zij ter zake van het beheer van haar vermogen relatief (zeer) hoge kosten beloopt en dat de voor haar aan dit vermogensbeheer gerelateerde risico’s en daarmee gegenereerde revenuen die van een normale, min of meer ‘passieve’ belegger – dan ook – aanzienlijk te boven gaan. Bovendien acht het Hof, gelet op (onderdeel 1.3.1 van) het DNB-besluit (zie 2.3.2), aannemelijk dat andere pensioenfondsen niet een vergelijkbare wijze van beleggen hanteren (hetgeen, desgevraagd, niet concreet door de bestuurder van [A bv] ter zitting is ontkend, zie 2.7, derde alinea) en evenmin overigens vergelijkbare risico’s aanvaarden. Naar ’s Hofs oordeel kan op grond van het voorgaande voorts niet worden gezegd dat belanghebbende zich op een verzekeringstechnisch verantwoorde wijze gedraagt: er is geen sprake van risicospreiding; haar beleggingsstrategie steunt nagenoeg geheel op de fiscale kwalificatie van haar als vrijgesteld pensioenlichaam en die kwalificatie heeft niet zonder meer als vanzelfsprekend te gelden.

Onder deze omstandigheden, in samenhang en onderling verband bezien, moet naar het oordeel van het Hof worden geconcludeerd dat de cash & carry activiteiten van belangheb-bende méér of iets anders inhouden dan (hedendaags) ‘eenvoudig vermogensbeheer’. Daarmee is de doelstelling van belanghebbende niet, zoals vereist in artikel 5, eerste lid, aanhef en letter b, van de Wet, (nagenoeg) uitsluitend die van een pensioenfonds maar heeft zij een nevendoelstelling – bestaande uit het (gezamenlijk met [A bv] ) drijven van een commerciële/professionele effectenhandel- en arbitrageonderneming – waardoor zij de vrijstelling van artikel 5, aanhef en letter b, van de Wet niet deelachtig kan worden. Zulks is ook in overeenstemming met het doel en de strekking van de vrijstelling zoals deze blijkt uit de wetsgeschiedenis van dit artikelonderdeel (MvT Belastingplan 2004, Kamerstukken II, 2003/04, 29 210, nr. 3, p. 23-24, aangehaald in onderdeel 4.5 van de uitspraak van de rechtbank).

Met betrekking tot (de grens met) de werkzaamhedentoets overweegt het Hof dat bedacht moet worden dat deze diffuus is in die zin, dat de cash & carry activiteiten ook kunnen wijzen op het bestaan van ‘wezensvreemde’ werkzaamheden, hetzij (in het verlengde van de oogmerktoets) vanwege hun aard, hetzij vanwege het beschikken over (naast de ingelegde premiegelden en de daarmee behaalde voordelen) andere beschikbare beleggingsmiddelen, analoog aan de casus die in het arrest BNB 1993/89 aan de orde was. Uit dit arrest volgt dat het een pensioenfonds, wil het de vrijstelling van artikel 5, eerste lid, aanhef en letter b, van de Wet deelachtig worden, niet is toegestaan – structureel – te beleggen met andere middelen dan de ingelegde premiegelden.

Vaststaat dat in casu belanghebbende de haar als premies ter beschikking gestelde gelden (in 2010 een bedrag van € 153.729 en in 2011 een bedrag van € 215.379, zie 2.2.3) op deposito heeft geplaatst, (mede) als dekking voor haar handelsverplichtingen, en dat de door haar gerealiseerde winst in die jaren een veelvoud van de premiebedragen beliep (in 2010 € 699.199 en in 2011 € 528.497). Dat daarmee het rendement in een ongebruikelijke verhouding staat tot de ingelegde middelen en voor een pensioenfonds bepaald omvangrijk is, acht het Hof buiten kijf te staan. Ook acht het Hof komen vast te staan dat “voor zeer hoge bedragen aan- en verkopen van derivaten en aandelen plaats(vinden) die voor een pensioen-fonds in relatie tot de jaarlijkse ontvangen pensioenpremies en de aanwezige pensioen-verplichtingen onverklaarbaar zijn”, zoals in het DNB-besluit onder 1.3.1 is vermeld. Het Hof acht althans de omvang van zowel de transacties als de rendementen van belanghebbende uitsluitend verklaarbaar vanwege, zoals belanghebbende keer op keer heeft gesteld, het ‘multiplier effect’ (waarbij de aangehouden margin fungeert als zekerheid voor verplichtingen en/of investeringen die het marginbedrag vele malen overtreffen).

Volgens de inspecteur kan het multiplier effect in casu ontstaan doordat opties worden verkocht; de ‘echte’ lening (die anders zou moeten worden aangegaan om de aandelen te kunnen kopen) wordt op die wijze vervangen door een ‘synthetische’ (de te passiveren optieverplichtingen). Het gaat volgens de inspecteur daarmee niet om een kortlopende lening voor liquiditeitsdoeleinden, welke voor pensioenfondsen ingevolge artikel 136 Pw is toegestaan, maar om een lening voor beleggingsdoeleinden, welke door ditzelfde artikel wordt verboden. Los van deze ‘synthetische’ leningen is overigens ook sprake van ‘echte’ leningen ter gehele of gedeeltelijke financiering van door belanghebbende ingenomen long posities, zo stelt de inspecteur. Hij heeft daarvoor verwezen naar het verloop van de schuld van belanghebbende aan [F Plc] .

Belanghebbende heeft hiertegenover gesteld dat haar long en short posities in verband met hun samenhang op de fiscale balans gezamenlijk hadden mogen worden gewaardeerd (gesaldeerd) en dat alsdan geen (‘synthetische’) leningen zouden zijn ontstaan. Voorts heeft zij uitsluitend leningen opgenomen om in haar liquiditeitsbehoefte te voorzien en is er daarom geen sprake van beleggen met ‘verboden’ leningen, aldus belanghebbende.

Wat er zij van de juistheid van de stelling van belanghebbende dat haar long en short posities ‘gesaldeerd’ moeten worden bezien, zulks neemt naar het oordeel van het Hof niet weg dat de door de deelnemers ingelegde premiegelden zelf niet worden gebruikt en ook niet nodig zijn voor de door belanghebbende aangegane arbitragetransacties; de op de deposito-rekeningen staande middelen zijn immers steeds aanzienlijk groter (zie 2.2.4: ultimo 2010 circa € 1 miljoen en ultimo 2011 circa € 2,1 miljoen) dan de ingelegde premiegelden (zie 2.2.3, cumulatief: ultimo 2010 circa € 0,5 miljoen en ultimo 2011 circa € 0,7 miljoen).

Voorts zou een andere balanspresentatie ook niet afdoen aan het feitelijke gegeven dat belanghebbende naast de premiegelden nog andere middelen aantrekt – en wel ‘in de markt’ – teneinde haar long posities te financieren. Dat er door de arbitrage in beginsel een neutrale (balans)positie ontstaat, maakt dit niet anders.

Daarnaast kan naar het oordeel van het Hof niet eraan voorbij worden gegaan dat bij de ‘tweede manier’ van financieren van haar long posities – zie uitspraak rechtbank sub 2.40 – belanghebbende structureel en tot aanzienlijke bedragen ‘echte’ bankleningen (‘debts to banks’) bij, in de onderhavige jaren, [F Plc] heeft opgenomen:

- gedurende het jaar 2010 fluctueerden deze van circa € 360 miljoen in juli tot circa € 400 miljoen in oktober en € 18,6 miljoen per 31 december;

- in 2011 liepen zij in januari op tot ruim € 90 miljoen en waren zij per 31 december gedaald tot circa € 0,7 miljoen;

- in mei 2012 beliep deze vorm van financiering bijna € 140 miljoen en ultimo 2012 circa € 1 miljoen.

Ook hierdoor beschikt belanghebbende over andere en méér te beleggen middelen dan (enkel) de pensioengelden van haar deelnemers.

In hoeverre in de onderhavige jaren door belanghebbende nog ‘securities lending’ transacties zijn aangegaan (naast of als onderdeel van de hiervoor bedoelde ‘synthetische’ en ‘echte’ leningen) en tot welke bedragen, acht het Hof in het licht van het vorenstaande voor de beslechting van het onderhavige geschil niet relevant. Gelet hierop kan het Hof voorbij-gaan aan het bewijsaanbod van belanghebbende om haar digitale administratie in te zien teneinde vast te stellen of al of niet sprake is van ‘securities lending’ en welke rol dergelijke transacties spelen bij haar cash & carry activiteiten.

In de hiervoor omschreven omstandigheden kan de conclusie van het Hof geen andere zijn dan dat belanghebbende in de onderhavige jaren tot aanzienlijke bedragen beschikte over andere middelen dan premiegelden en deze ter belegging aanwendde (in de zin van het arrest BNB 1993/89) en dat zij daarom niet voldeed aan de in artikel 3 van het Besluit gestelde eis dat haar werkzaamheden in overeenstemming zijn met haar doelstelling.

Tussenconclusie

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en geoordeeld kan de in artikel 5, eerste lid, aanhef en letter b, van de Wet voorziene vrijstelling ten aanzien van belanghebbende voor de jaren 2010 en 2011 geen toepassing vinden.

Subsidiair standpunt belanghebbende

Voor dat geval heeft belanghebbende in haar subsidiaire standpunt gesteld dat, (ook) nu zij niet voldoet aan de werkzaamhedentoets, zij niettemin is vrijgesteld van de heffing van vennootschapsbelasting omdat zij dan evenmin geacht kan worden te voldoen aan de ondernemingsfictie van artikel 4, aanhef en letter b, van de Wet en zij overigens geen onderneming drijft. Er is volgens haar dan slechts sprake van “een stichting met een beleggingsclubje dat soms aan arbitrage doet”.

De rechtbank heeft in de laatste volzin van onderdeel 4.1 van haar uitspraak (hiervóór niet aangehaald) overwogen dat zij, gelet op artikel 2, eerste lid, aanhef en letter e, van de Wet jo. artikel 4, aanhef en letter b, van de Wet, belanghebbende niet in haar betoog dat zij geen onderneming drijft, kan volgen.

Ook het Hof volgt belanghebbende niet in dit standpunt. Gelet op het systeem van de Wet heeft de fictiebepaling van artikel 4, aanhef en letter b, van de Wet tot gevolg dat een werkzaamheid die bestaat uit, kort gezegd, de verzorging van (gewezen) werknemers of hun (gewezen) partners door middel van uitkeringen op grond van een pensioenregeling, wordt aangemerkt als onderneming. De bewoordingen van de fictiebepaling van artikel 4 van de Wet zijn ruim; de bedoelde pensioenregelingen behoeven niet te voldoen aan de eisen die in de loonbelasting aan een pensioenregeling worden gesteld en evenmin aan eisen omtrent de wijze van uitkeren van de pensioenen. Het (her)verzekeren van pensioenverplichtingen valt mede onder de ‘pensioenwerkzaamheid’ en ook overigens worden geen eisen gesteld aan de werkzaamheden van het pensioenlichaam. Dit een en ander is door de wetgever uitdrukkelijk beoogd en in de wetsgeschiedenis tot uitdrukking gebracht:

“Dit onderdeel strekt ertoe de belastingplicht van ‘eigen’ pensioenlichamen die niet de rechtsvorm van naamloze vennootschap (NV), besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (BV) of coöperatieve vereniging hebben uitdrukkelijk in de wet vast te leggen (…). Met name moet dan worden gedacht aan directiepensioenstichtingen. De voorgestelde beperking van de thans in artikel 5 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 geregelde vrijstelling van vennootschapsbelasting voor pensioenfondsen tot lichamen die zijn onderworpen aan de Wet op de heffing over vermogensoverschotten van pensioen-fondsen betekent namelijk niet zonder meer dat al deze stichtingen belastingplichtig zouden worden.

Stichtingen zijn immers slechts belastingplichtig indien en voor zover zij een onderneming drijven ( artikel 2, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969). (…) Met de voorgestelde toevoeging van onderdeel b aan artikel 4 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 wordt voorkomen dat voor de belastingplicht van directie-pensioenstichtingen de vraag aan de orde moet komen of deze fondsen al dan niet een onderneming drijven. (…)

Indien door een stichting een werkzaamheid wordt verricht zoals in de voorgestelde bepaling is omschreven, is het lichaam voor dat deel van haar activiteiten belastingplichtig. (…) Een stichting die naast andere activiteiten, die niet tot belastingplicht leiden, pensioenvoorzie-ningen voor een of meer werknemers verzorgt, is alleen belastingplichtig voor deze laatste werkzaamheid. (…) De term ‘werkzaamheid’ is ontleend aan het huidige artikel 4 en moet dienovereenkomstig worden opgevat. (…)”

(Kamerstukken II 1988/89, 21 198, MvT, nr. 3, blz. 110; zie ook Nota van wijziging en Tweede nota van wijziging, nrs. 10 en 16).

Nu de statutaire doelstelling van belanghebbende is beperkt tot het uitvoeren van pensioentoezeggingen, moet belanghebbende in elk geval voor die ‘pensioenwerkzaamheid’ van haar worden beschouwd als een (fictief) belastingplichtige pensioenstichting.

Gezien de ruime invulling van het begrip ‘pensioenwerkzaamheid’ als bedoeld in artikel 4, aanhef en letter b, van de Wet is het Hof van oordeel dat dit begrip mede omvat de werkzaamheden ten behoeve van de hiervoor in 4.8.4 bedoelde ‘nevendoelstelling’ van belanghebbende dan wel haar ‘wezensvreemde’ werkzaamheden als bedoeld in 4.8.8 tot en met 4.8.11. Belanghebbende houdt zich immers uitsluitend bezig met, in haar woorden, “de vorming van voldoende vermogen ter dekking van de aangegane pensioenverplichting” en zij bezigt haar rendementen ook feitelijk uitsluitend ten behoeve van de jegens de deelnemers bestaande pensioentoezeggingen. Mitsdien is belanghebbende volledig belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank, met aanvulling van gronden zoals hiervoor besproken, dient te worden bevestigd.

Bij deze stand van zaken komt het verzoek van belanghebbende om de inspecteur te veroordelen tot het vergoeden van haar schade, te vervallen.